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ALTERAÇÃO DOS FACTOS
REJEIÇÃO
II - A falta de descrição, no requerimento de abertura da instrução, dos elementos do tipo subjetivo do ilícito (dolo ou negligência), não pode ser integrada, no final da instrução, por recurso ao mecanismo previsto no art. 303.º do CPP.
III - Se a instrução fosse admitida num caso em que do requerimento da abertura de instrução não consta a narração, pelo assistente, dos factos que pretende imputar ao arguido, designadamente referentes ao elemento subjetivo, qualquer descrição que se viesse a fazer numa eventual pronúncia não poderia ser suprida através do mecanismo da alteração não substancial dos factos constantes do requerimento ou da alteração substancial do requerimento.
IV - Para a imputação do crime de homicídio negligente aos arguidos, importaria que a assistente narrasse na acusação não só a concreta conduta de não observância do cuidado objetivamente devido para evitar a morte, como a possibilidade objetiva de prever a morte como consequência da não deslocação dos meios de socorro até ao mesmo, e que os arguidos podiam, de acordo com as suas capacidades pessoais, cumprir aquele dever a que estavam obrigados.
V - Não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução.
VI - Quando o requerimento [RAI] é inadequado à realização das finalidades legais da instrução, em ordem a submeter a causa a julgamento, deve ser rejeitado, pois os atos a praticar na fase da instrução seriam inúteis.
Acordam, em Conferência, na 4.ª Secção, Criminal, do Tribunal da Relação de Coimbra.
Relatório
Nos presentes autos de instrução que correram na Comarca de Coimbra - Instância Central de Coimbra – Secção de Instância Criminal - Juiz 2 ( atual Tribunal Judicial da Comarca de Coimbra – Juízo de Instrução Criminal de Coimbra – Juiz 2), a Ex.ma Juíza de Instrução, por despacho de 28 de dezembro de 2016, decidiu rejeitar o requerimento de abertura de instrução apresentado pela assistente A... , por legalmente inadmissível, nos termos do art.287.º, n.º 3, do Código de Processo Penal.
Inconformada com o douto despacho dele interpôs recurso a assistente A... , concluindo a sua motivação do modo seguinte:
I. Interpõe a assistente o presente recurso do despacho que rejeitou o requerimento de abertura de instrução, por inadmissibilidade legal da instrução, conforme Art.º287.º nº3 do Código de Processo Penal.
II. Porquanto, considerou o douto tribunal de instrução criminal que do requerimento apresentado pela assistente não consta nenhum facto referente ao elemento subjectivo do crime homicídio por omissão que é imputado aos denunciados.
III. Salvo o devido respeito e melhor opinião, no requerimento de abertura de instrução a assistente expôs razões de facto e de direito que sustentam a discordância relativamente à não acusação por parte do Ministério Publico, requerendo meios de prova e diligências que não foram considerados no inquérito e o que espera provar com cada uma delas.
IV. Narrando, ainda, os factos que fundamentam a aplicação aos arguidos de uma pena, bem como as disposições legais aplicáveis, imputando diversos factos referentes ao dolo dos denunciados.
V. E concluindo com a imputação a cada um deles de um crime de homicídio doloso por omissão imprópria p. p. pelo Art.º131.º e 10.º do Código Penal.
VI. Ao longo do requerimento de abertura de instrução, a assistente expôs diversas vezes e diversos factos referentes ao dolo do Capitão do Porto, B... , 2º Comandante C... e agentes da polícia Marítima e aos agentes do ISN, marinheiro D... e do E... .
VII. O elemento subjectivo (dolo) no crime de homicídio por omissão imprópria caracteriza-se por factos em que os agentes representem que a vítima corre risco de vida e se conformem ou fiquem indiferentes perante essa mesma situação de perigo.
VIII. Salvo melhor opinião, os factos descritos pela assistente revelam e descrevem o elemento subjectivo do crime que é imputado aos denunciados, razão por que se não deve rejeitar o requerimento de abertura de instrução.
IX. Acresce que, salvo melhor opinião, o requerimento de abertura de instrução não constitui, no seu conteúdo, uma verdadeira acusação, na medida em que naquele requerimento se contraditam factos, meios de prova e se requerem actos e outras diligências.
X. O requerimento de abertura de instrução fixa um conjunto de factos que constituem a divergência em relação aos que o Ministério Publico entendeu não acusar e não tem o mesmo conteúdo que uma acusação publica.
XI. Por isso, a fase de instrução visa que a actividade levada a cabo pelo Ministério Público durante a fase do inquérito seja controlada através de uma comprovação, por via judicial, tendo o juiz de instrução a faculdade de praticar e/ou ordenar todos os actos que entender necessários a tal controle, como sejam diligências e investigações relativas à instrução. (Art.º290.º e 291.º do Código de Processo Penal)
XII. Podendo, inclusive, decidir sobre a alteração dos factos assim como alterar a qualificação jurídica dos factos descritos no requerimento de abertura de instrução, nos termos do Art.º303.º do Código de Processo Penal, considerando que o tipo subjectivo não é o indicado pelo assistente no requerimento de abertura de instrução.
XIII. Isto significará que o assistente, concebendo no requerimento de instrução um determinado crime, cometido a titulo de dolo, se conclua, após a produção da prova requerida ou ordenada, que o crime fora negligente, ou vice versa.
XIV. Se assim não se entendesse, desvirtuar-se-ia e esvaziar-se-ia o requerimento de abertura de instrução por banda do assistente, bem como a própria fase de instrução, uma vez que lhe era exigido indicar em concreto o tipo do subjectivo do crime em questão que poderia vir a comprovar-se e/ou alterar-se no decurso da instrução e como consequência da prova produzida.
XV. Por isso, não será exigível que a assistente indique no requerimento de abertura de instrução, em concreto a expressão «Os arguidos sabiam que a sua conduta era proibida e punida por lei penal», pois o juiz de instrução, em face de factos reveladores e caracterizadores do elemento subjectivo, poderá, a final, incluir tal expressão no despacho de pronúncia.
XVI. Por tudo quanto se expõe, decidiu mal o douto tribunal de instrução criminal, cujo despacho deve ser revogado, porquanto violou o disposto no Art.º286.º nº1, Art.º287.º nº1 alínea b) nº2 e nº3 e Art.º283.º nº3 alíneas b) e c), todos do Código Penal.
Termos em que, nos melhores de Direito e com o sempre Mui douto suprimento de V.Ex.cias, deve ser concedido inteiro provimento ao presente recurso em conformidade com o exposto nas precedentes conclusões, com legais consequências e, assim, se fará uma vez mais serena e inteira justiça.
O Ministério Público no DIAP de Coimbra, respondeu ao recurso interposto pela assistente, pugnando pelo não provimento do recurso e manutenção da decisão recorrida.
O Ex.mo Procurador-geral adjunto neste Tribunal da Relação emitiu parecer no sentido de que o recurso deverá improceder, mantendo-se o douto despacho recorrido.
Notificado deste parecer, nos termos e para efeitos do n.º 2 do art.417.º do Código de Processo Penal, o recorrente nada disse.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
Fundamentação
O despacho recorrido tem o seguinte teor:
« Os presentes autos de inquérito iniciaram-se com a notícia do naufrágio da embarcação de pesca costeira denominada X... , registada no Porto de Aveiro, com a matrícula (...) , sendo armadora e proprietária a empresa K..., Lda ..
Este naufrágio ocorreu em 6.10.2015, pelas 19h 11 m, à entrada da barra do Porto da Figueira da Foz e dele resultou a morte de 5 tripulantes: F... , H... , I... , G... e J... .
De acordo com os elementos recolhidos, os quatro primeiros náufragos terão ficado retidos no interior do arrastão, quando este naufragou, mas J... , ao que indiciam os autos, conseguiu agarrar-se ao casco do arrastão naufragado, mais concretamente ao varandim de estibordo da proa, gritando por socorro, acabando por cair ao mar e falecer por afogamento ao fim de algum período em que ali permaneceu, sem que tivesse chegado à zona qualquer tipo de socorro.
O presente inquérito teve assim por objecto a morte deste tripulante e averiguou-se da existência ou não de indícios suficientes da prática de algum crime, designadamente de omissão de auxílio ou mesmo de homicídio por negligência
No termo do inquérito, com a prática de vários actos, o Ministério Público proferiu o despacho de arquivamento, nos termos do artigo 277°, n.º 2 ao Código de Processo Penal, por ter entendido não resultarem dos autos indícios suficientes da prática de qualquer crime por nenhum dos arguidos constituídos no processo, designadamente os acima referidos.
Inconformada com tal decisão de arquivamento, a assistente A... , apresentou o requerimento para abertura de instrução de f1s. 1109 e ss.
A instrução, que tem sempre carácter facultativo, visa estabelecer um controlo jurisdicional da acusação ou de arquivamento do inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento - artigo 286.° do Código de Processo Penal.
Daí que o requerimento de abertura de instrução seja a peça processual, mediante a qual o arguido ou o assistente, expressam as suas razões de divergência com o precedente despacho do Ministério Público, de acordo com o preceituado no artigo 287.º, n.º 1 do Código de Processo Penal.
No caso da instrução ser requerida pelo assistente - que é a situação aqui presente - a mesma apenas pode dizer respeito a factos relativamente aos quais o Ministério Público não tenha deduzido acusação e os mesmos não sejam susceptíveis, como é óbvio, de acusação particular, pois se assim sucedesse bastaria que tal libelo fosse deduzido.
Por sua vez, segundo o disposto no artigo 287.°, n.º2 do mesmo diploma “o requerimento não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito, de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, só espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto no artigo 283.º, n.º 3, alíneas b) e c) ....”.
Neste último segmento normativo estipula-se que “a acusação contém, sob pena de nulidade: “b) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática} o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada; c) A indicação das disposições legais aplicáveis”.
Assim, tratando-se de uma instrução requerida pelo assistente, que visa sempre a pronúncia do arguido, acresce ainda mais um requisito, ou seja, deve tal requerimento conter ainda a narração própria de uma acusação, mediante a descrição dos factos integradores de um crime e a indicação da correspondente disposição legal que o tipifica.
Aliás, tal descrição factual deverá conter os factos concretos susceptíveis de integrar todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo criminal que o assistente considere ter sido preenchido.
(neste sentido depõe a generalidade da jurisprudência, v. g. vejam-se o Ac STJ de 13-012011, in www.dgsi.pt.onde se lê que “O requerimento para abertura da instrução, quando apresentado pelo assistente na sequência de um despacho de arquivamento do MP, deve observar o disposto no art.283.º n.º 3, als. b) e c), do CPP, quer dizer, deve conter a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança e a indicação das disposições legais aplicáveis. II. Não tendo sido formulada acusação pelo MP, o requerimento para a abertura da instrução funciona como equivalente dessa acusação, do qual decorre a vinculação factual que o juiz tem de respeitar, pautando a sua conduta no processo, por força do princípio do acusatório, dentro dos parâmetros fornecidos por aquela delimitação factual, uma vez que o juiz não actua oficiosamente e não investiga por conta própria, embora dirija e conduza a instrução de forma autónoma. III - Nestes casos, o requerimento para a abertura de instrução subscrito pelo assistente, não sendo uma acusação em sentido processual-formal, deve constituir processualmente uma verdadeira acusação em sentido material, que delimite o objecto do processo, resultando da falta de indicação dos factos essenciais à imputação da prática de um crime ao agente a inutilidade da fase processual de instrução” Ac RC de 15-04-2015, in www.dgsi.pt.,onde se lê que “II - O requerimento do assistente para a abertura de instrução tem de configurar substancialmente uma acusação, devendo constar do mesmo a descrição dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança e a indicação das disposições legais aplicáveis (art. 283.°, n.º 3, al. b) e c), aplicável ex vi do art. 28 .0, n." 2)
Por sua vez e de acordo com o citado artigo 287.°, através do seu n.º3 “O requerimento só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução”.
A propósito desta última vertente, tem-se entendido que não tem cabimento legal a instrução quando se tratem de processos especiais, quando seja a requerimento do Ministério Público, quando for requerida pelo arguido, relativamente a factos que exorbitem a acusação, ou então pelo assistente, versando sobre factos já descritos na acusação, ou então por falta de
legitimidade de quem a requer - veja-se Souto Moura, nas jornadas sobre “O Novo Código Processo Penal” (1997), p. 119 e ss.,
Daqui decorre que neste segmento normativo apenas questões de índole formal, atrás indicadas, podem conduzir à rejeição da instrução.
No entanto se a instrução for requerida pelo assistente e não contiver os requisitos específicos de uma acusação atrás enunciados, tal requerimento é nulo, tornando, por isso, inexequível, por falta de objecto, o controlo jurisdicional da decisão do Ministério Público.
Trata-se, ao fim e ao cabo, de algo semelhante à de uma acusação manifestamente infundada, de acordo com o preceituado no artigo 311.°, n.º 3, als. b) e c) do Código de Processo Penal, que conduz à sua rejeição.
E é compreensível que assim seja, porquanto é esse requerimento que ao reproduzir uma acusação fixa o objecto do processo, limitando os poderes de cognição do juiz de instrução (cfr. artigos 288.°, n.º 4, 307.° a 309.° do Código de Processo Penal) e possibilita o direito do arguido defender-se das imputações que lhe são feitas (artigos 61.°, n.º 1, als. b) e f) do Código de Processo Penal e 32.° Constituição da República Portuguesa).
Tal injunção passa pelo arguido ser informado, em detalhe, dos factos que lhe são imputados e os termos em que tal é feito, conforme decorre do disposto no art. 6.° da DEDH, no seguimento da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, que vê neste preceito o direito do acusado poder desde logo preparar a sua defesa, sendo para o efeito suficiente, mas necessário, uma breve descrição dos factos, mormente a data e o lugar de tal ocorrência e a identidade da alegada vítima, e das disposições legais que lhe são imputadas - veja-se o caso Pelissier c. França, de 1999/Mar./25; Matoccia c. Itália de 1999/ Nov./03.
Nesta conformidade o requerimento de abertura de instrução apresentado pela assistente deve sempre descrever, de modo autónomo, os factos imputados ao arguido, indicando ainda os tipos legais de crime que os mesmos integram.
Se tal não suceder ou se o mesmo limitar-se a remeter para o auto de participação ou denúncia, dando por reproduzido o mesmo, esse requerimento é nulo e susceptível de rejeição, por ser destituído dos requisitos enunciados no artigo 287.°, n.º 2 parte final, conjugado com o artigo 283.°, n.º 3, alíneas b) e c), ambos do Código de Processo Penal.
Actualmente, aliás, o entendimento de que o requerimento para abertura da instrução formulado pelo assistente deve corresponder a uma acusação é unânime na jurisprudência.
Revertendo ao caso dos autos, à luz do que acima foi exposto, vejamos, antes do mais, qual o crime que a assistente imputa aos arguidos.
Ora, diz a assistente, a fls. 1113, sob a epígrafe “II- Dos crimes praticados”, que “No douto despacho de arquivamento do Ministério Público subsume os factos imputados aos crimes de omissão de auxílio, p. e p. no art.200.º do CP e homicídio por negligência p. p. no art.137.º do CP.
Salvo o devido respeito não estaremos perante o cometimento dos referidos crimes, mas perante a prática do crime de homicídio por omissão impura ou imprópria (art.10º, n.º 1 do CP), crime ao qual se deverão imputar os factos em apreço”.
E imputa a prática deste crime de “homicídio por omissão imprópria, a título de dolo e negligência, p. e p. pelo art.131.º, 137.º e 10.º n.º 2 do CP); “ao capitão do Porto e agentes do ISN” e aos “agentes da polícia marítima”.
Ao analisar a conduta de qualquer um dos arguidos, imputa-lhes a prática de um crime de homicídio por omissão imprópria, p. e p. pelo art.131.º e 10.º n.º 2 do CP- cfr. artigos 108,125 e 144
Ou seja, afasta a assistente a prática pelos arguidos de um crime de homicídio negligente p. e p. pelo art.137.º do CP, imputando-lhe no requerimento de abertura da instrução um crime de homicídio doloso p. e p. pelo art.131.º do CP, cometido por omissão, nos termos do disposto no art.10.º do CP.
Contudo, lido o requerimento para abertura de instrução apresentado pela assistente, constatamos que nele não consta nenhum facto referente ao elemento subjectivo do crime de homicídio doloso, p. e p. pelo art.131.º do CP, que é imputado aos denunciados.
E a nível probatório, o dolo, enquanto facto interno, deduz-se de factos externos, objectivos, revelados pela conduta do agente.
Ao nível da acusação, como do requerimento de abertura da instrução a descrição factual do dolo tem de constar dessas peças processuais, sob pena de nunca se mostrar preenchido o tipo de crime pelo qual se pretender submeter alguém a julgamento.
Neste sentido se tem pronunciado a jurisprudência, de que é exemplo o Ac. RC de 30/9/2009 e de 28-01-2015 e da RG de 06.12.2010, disponíveis em www.dgsi.pt.
Tal falta não pode, segundo se crê, ser corrigida oficiosamente pelo tribunal pois que o juiz não pode substituir-se ao assistente, colocando por iniciativa própria os factos em falta referentes ao elemento subjectivo, pois tal representaria uma alteração substancial dos factos, tal como descrita no artigo 1° f) do Código Processo Penal, para além de colocar em causa a estrutura acusatória do processo penal e do direito de defesa do arguido - cfr. neste sentido, o acórdão da Relação de Coimbra de 21.03.2012, disponível em www.dgsi.pt.
Por outro lado e na sequência do Acórdão n." 7/2005, foi uniformizada jurisprudência no sentido de que “Não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do artigo 285.°, n.º 2 do Código de Processo Penal, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamenta a aplicação de uma pena ao arguido”.
Nesta medida, impõe-se a rejeição do requerimento de abertura de instrução, por legalmente inadmissível (cfr. artigo 287.º, n.º 3, do Código de Processo Penal).
Pelo exposto, por inadmissibilidade legal da instrução, rejeito o requerimento para o efeito apresentado. (…) ».
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O âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação. (Cf. entre outros, os acórdãos do STJ de 19-6-96 [1] e de 24-3-1999 [2] e Conselheiros Simas Santos e Leal Henriques , in Recursos em Processo Penal , 6.ª edição, 2007, pág. 103).
São apenas as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas respetivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar [3], sem prejuízo das de conhecimento oficioso .
Como bem esclarecem os Conselheiros Simas Santos e Leal-Henriques, «Se o recorrente não retoma nas conclusões, as questões que suscitou na motivação, o tribunal superior, como vem entendendo o STJ, só conhece das questões resumidas nas conclusões, por aplicação do disposto no art. 684.º, n.º3 do CPC. [art.635.º, n.º 4 do Novo C.P.C.]» (in Código de Processo Penal anotado, 2.ª edição, Vol. II, pág. 801).
No caso dos autos, face às conclusões da motivação da assistente A... a questão a decidir é a seguinte:
- se o despacho recorrido violou o disposto nos artigos 286.º, nº1, 287.º, nºs 1, alínea b), 2 e n.º3 e 283.º, n.º3, alíneas b) e c), todos do Código Penal, pelo que deve ser revogado e substituído por outro que admita a abertura de instrução.
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Passemos ao seu conhecimento
Rejeitado o requerimento de abertura de instrução apresentado pela assistente A... , por legalmente inadmissível, nos termos do art.287.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, veio a mesma recorrer para o Tribunal da Relação, defendendo a revogação da douta decisão recorrida e consequente admissão da abertura da instrução.
Alega para o efeito e em síntese, o seguinte:
- O requerimento da abertura de instrução fixa um conjunto de factos que constituem a divergência em relação aos que o Ministério Público entendeu não acusar, não constituindo, no seu conteúdo, uma verdadeira acusação, na medida em que naquele requerimento se contraditam factos, meios de prova e se requerem atos e outras diligências;
Ao Juiz de instrução cabe a faculdade de praticar e/ou ordenar todos os atos que entender necessários a tal controle, como sejam diligências e investigações relativas à instrução (artigos 290.º e 291.º do Código de Processo Penal), podendo, inclusive, decidir sobre a alteração dos factos descritos no requerimento de abertura de instrução, assim como alterar a sua qualificação jurídica, nos termos do art.303.º do Código de Processo Penal.
Isto significa que o assistente, concebendo no requerimento de instrução um determinado crime, cometido a titulo de dolo, após a produção da prova requerida ou ordenada, pode ser alterado que o crime negligente, ou vice versa.
Se assim não se entendesse, desvirtuar-se-ia e esvaziar-se-ia o requerimento da abertura de instrução por banda do assistente, bem como a própria fase de instrução, uma vez que lhe era exigido indicar em concreto o tipo do subjetivo do crime em questão que poderia vir a comprovar-se e/ou alterar-se no decurso da instrução e como consequência da prova produzida.
- No caso presente, a assistente A... expôs, no requerimento da abertura de instrução, razões de facto e de direito que sustentam a discordância relativamente à não acusação por parte do Ministério Publico, requerendo meios de prova e diligências que não foram considerados no inquérito e o que espera provar com cada uma delas.
Narrou, ainda, os factos que fundamentam a aplicação aos arguidos de uma pena, bem como as disposições legais aplicáveis, imputando diversos factos referentes ao dolo do Capitão do Porto, B... , 2º Comandante C... e agentes da polícia Marítima e aos agentes do ISN, marinheiro D... e do E... e conclui com a imputação, a cada um deles, de um crime de homicídio doloso por omissão imprópria, p. e p. pelos artigos 131.º e 10.º do Código Penal.
O elemento subjetivo (dolo), no crime de homicídio por omissão imprópria, caracteriza-se por factos em que os agentes representem que a vítima corre risco de vida e se conformem ou fiquem indiferentes perante essa mesma situação de perigo e os factos descritos pela assistente descrevem esse elemento subjetivo do crime.
- Acresce que, não é exigível à assistente que indique no requerimento da abertura de instrução, em concreto a expressão «Os arguidos sabiam que a sua conduta era proibida e punida por lei penal», pois o Juiz de instrução, em face de factos reveladores e caracterizadores do elemento subjetivo, poderá, a final, incluir tal expressão no despacho de pronúncia.
Vejamos se assim é.
I - O primeiro argumento apresentado pela assistente, no sentido da procedência do recurso, é o de que o requerimento da abertura de instrução (R.A.I.) não constitui, no seu conteúdo, uma acusação, motivo pelo qual não tinha de fazer nele referência ao elemento subjetivo do crime em questão.
Importa assim decidir, em primeiro lugar, se a abertura de instrução requerida pela assistente deve conter ou não uma acusação.
A este respeito anotamos que encerrado o inquérito, que compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação (art.262.º, n.º1 do C.P.P.), cumpre ao Ministério Público enquanto dominus desta fase processual e titular da ação penal (art.263.º do C.P.P.), dar destino ao inquérito, arquivando-o ou deduzindo acusação.
O Ministério Público procede, por despacho, ao seu arquivamento se, designadamente, não tiver sido possível obter indícios suficientes da verificação de crime ou de quem foram os agentes ( art.277.º, n.º 2 do C.P.P.).
Arquivado o inquérito, pode o respetivo despacho ser sindicado por intervenção hierárquica, espontânea ou requerida (art.278.º do C.P.P.) ou por via judicial, através da abertura da instrução ( art.287.º do C.P.P.).
Quando se não ignora quem é o autor da infração criminal e o assistente dispõe de factos e provas no inquérito para poder imputar uma infração criminal ao arguido, a via normal de sindicância do despacho de arquivamento é a instrução uma vez que esta, nos termos do art.286.º, n.º1, do C.P.P., «… visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.».
O controlo judicial da decisão do Ministério Público, de arquivar o inquérito, tem em vista a submissão da causa a julgamento, ou seja, cremos qualquer que seja a causa do arquivamento, o fundamento da instrução por parte do assistente é sempre que deveria ter sido deduzida acusação.
É o que se retira do art.287.º, n.º1, alínea b), do Código de Processo Penal, ao estabelecer que se o Ministério Público, findo o inquérito, não deduzir acusação por crime público ou semipúblico, pode o assistente requerer a abertura da instrução «… relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação.».
A fase da instrução é facultativa e destina-se a comprovar judicialmente a decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento ( art.286.º, n.º1 do C.P.P.)
Sobre o requerimento para abertura da instrução o art.287.ºdo Código de Processo Penal estatui, atualmente, nomeadamente, o seguinte:
« 2. O requerimento para abertura da instrução não está sujeito a formalidades especiais , mas deve conter , em súmula , as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação , bem como , sempre que disso for caso , a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo , dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros , se espera provar , sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto no art.283.º, alíneas b) e c).
Não podem ser indicadas mais de 20 testemunhas.».
Centrando a nossa atenção sobre o requerimento de abertura da instrução pelo assistente, em resultado de despacho de arquivamento do inquérito pelo Ministério Público, vemos que da primeira parte deste art.287.º, n.º2, do C.P.P., resulta que aquele requerimento deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito da discordância relativamente à não acusação.
Mas não só, pois do texto deste n.º 2, consta expressamente que é “… ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto no art.283.º, alíneas b) e c)” .
Esta última parte do atual n.º 2 é um acrescentamento ao art.287.º do C.P.P., introduzido pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto.
De harmonia com o art.283.º, n.º3 do Código de Processo Penal, a acusação contém, sob pena de nulidade, nomeadamente:
« b) A narração , ainda que sintética , dos factos que fundamentam a aplicação a arguido de uma pena ou de uma medida de segurança , incluindo , se possível , o lugar , o tempo e a motivação da sua prática , o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada;
c) A indicação das disposições legais aplicáveis; (…)».
O requerimento acusatório formulado pelo assistente delimita o objeto do processo, com a correspondente vinculação temática do tribunal, garantindo a estrutura acusatória do processo e a defesa do arguido, que sabendo concretamente quais os factos e os crimes que lhe são imputados, pode exercer convenientemente o contraditório.
O artigo 287.º, n.º 2, do Código de Processo Penal ao mandar aplicar ao requerimento da abertura de instrução o artigo 283.º, n.º 3, alíneas b) e c), do mesmo diploma legal, sem qualquer restrição, conduz logicamente à conclusão que o requerente deve dar cumprimento integral ao teor deste preceito, devendo sempre narrar os factos constitutivos do crime e as disposições legais aplicáveis.
Neste sentido, ensina o Prof. Germano Marques da Silva, que “O juiz está substancial e formalmente limitado na pronúncia aos factos pelos quais tenha sido deduzida acusação formal, ou tenham sido descritos no requerimento do assistente e que este considera que deveriam ser o objeto da acusação do MP. O requerimento para a abertura da instrução formulado pelo assistente constitui substancialmente uma acusação alternativa (ao arquivamento ou à acusação deduzida pelo MP), que dada a divergência assumida pelo MP vai necessariamente ser sujeita a comprovação judicial.” [4].
Tendo o processo penal uma estrutura acusatória, por imposição constitucional ( art.32.º, n.º 6 da C.R.P.) e sendo primacialmente orientado para a proteção das garantias da defesa, o objeto do processo tem de ser fixado com rigor e precisão.
Dada a função substancial, de acusação, que cumpre no processo o requerimento da abertura da instrução apresentado pelo assistente, quando o Ministério Público proferiu despacho de arquivamento, tem ele de conter, por si só, todos os elementos essenciais constitutivos de um crime e a imputação do mesmo a um determinado agente.
O que se exige ao assistente no requerimento de abertura da instrução, por força da última parte do n.º2 do art.287.º do C.P.P., não é mais do que se exige ao Ministério Público no caso deste deduzir acusação (art.283.º, n.º 3, alíneas a), b) e c), do mesmo Código), e do que se exige ao assistente no caso de dedução de acusação por crime particular (art.285.º, n.º 3 do C.P.P.).
No sentido de que o requerimento da abertura de instrução, para além da narração, ainda que sintética, das razões de facto e de direito da divergência relativamente ao despacho de arquivamento, deve conter uma verdadeira acusação alternativa ao despacho de arquivamento, decidiram, entre muitos outros, o acórdão do STJ de 13-01-2011, in www.dgsi.pt., os acórdãos da Relação de Coimbra, de 27 de Setembro de 2006 (proc. n.º 60/03.2TANLS.C1, e de 20 de janeiro de 2016 (proc. n.º 1/13.9GBFVN.C1, subscrito pelo relator e adjunto do presente acórdão), in www.dgsi.pt, o acórdão da Relação de Guimarães, de 14 de Fevereiro de 2005 (C.J., n.º 180, pág. 299) e o acórdão da Relação do Porto, de 1 de Março de 2006 ( proc. n.º 0515574), in www.dgsi.pt).
Em suma, quando o assistente requer a abertura da instrução para comprovação judicial da decisão de arquivamento, em ordem a submeter a causa a julgamento, deve indicar não só as razões pelas quais entende que o Ministério Público não deveria ter arquivado o inquérito mas, ainda, os termos em que deveria ter deduzido acusação, por crime público ou crime semipúblico.
A esta conclusão, como fundamento nos elementos literal, histórico e racional, não obsta, minimamente, o disposto nos artigos 290.º, 291.º e 303.º do Código de Processo Penal, invocados pela recorrente pra sustentar a sua posição.
Quando o art.290.º do Código de Processo Penal , sob a epígrafe « atos do juiz de instrução e atos delegáveis», estabelece no seu n.º 1 que « O juiz pratica todos os atos necessários à realização das finalidades referidas no n.º 1 do artigo 286.º» e quando estabelece no art.291.º , n.º 1, do mesmo Código , sob a epígrafe « ordem dos atos e repetição», que « os atos de instrução efetuam-se pela ordem que o juiz reputar mais conveniente para o apuramento da verdade», indeferindo « os atos requeridos que entenda não interessarem à instrução ou servirem apenas para protelar o andamento do processo e pratica ou ordena oficiosamente aqueles que considerar úteis. », não se permite ao Juiz de Instrução ou ao requerente da instrução praticar quaisquer atos na instrução.
Pelo contrário, vincula-se o Juiz de Instrução e o requerente da instrução à comprovação dos factos da temática da acusação ou do despacho de arquivamento do Ministério Público.
Mas se dúvidas houvesse, que não há, de que os artigos art.290.º e 291.º do Código de Processo Penal, não permitem a interpretação que a recorrente deles pretende retirar - desnecessidade de imputação no requerimento de abertura da instrução dos elementos subjetivos do tipo, com o argumento de depois de produzida a prova um crime doloso pode ser alterado para crime negligente ou vice versa - então o art.303.º afasta-a definitivamente.
O art.303.º, do C.P.P., sob a epígrafe «Alteração dos factos descritos na acusação ou no requerimento para abertura da instrução», estatui:
« 1 - Se dos atos de instrução ou do debate instrutório resultar alteração não substancial dos factos descritos na acusação do Ministério Público ou do assistente, ou no requerimento para abertura da instrução, o juiz, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao defensor, interroga o arguido sobre ela sempre que possível e concede-lhe, a requerimento, um prazo para preparação da defesa não superior a oito dias, com o consequente adiamento do debate, se necessário.
2 - Não tem aplicação o disposto no número anterior se a alteração verificada determinar a incompetência do juiz de instrução.
3 - Uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou no requerimento para abertura da instrução não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de pronúncia no processo em curso, nem implica a extinção da instância.
4 - A comunicação da alteração substancial dos factos ao Ministério Público vale como denúncia para que ele proceda pelos novos factos, se estes forem autonomizáveis em relação ao objeto do processo.
5 - O disposto no n.º 1 é correspondentemente aplicável quando o juiz alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou no requerimento para a abertura da instrução.»
Nos termos do art.1.º, alínea f), do C.P.P., considera-se alteração substancial dos factos «aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis».
Da conjugação dos artigos 303.º, n.º1 e 1.º, al. f), ambos do C.P.P., resulta que verificando-se, no decurso da instrução, uma alteração não substancial dos factos (definida, naturalmente, por contraposição à de alteração substancial), descritos na acusação ou no requerimento de abertura da instrução, o Juiz comunica a alteração ao defensor, interroga o arguido sobre ela sempre que possível e concede-lhe, a requerimento, um prazo para preparação da defesa não superior a oito dias, com o consequente adiamento do debate, se necessário.
Aqui se incluem, por exemplo, novos factos que formem, com os já descritos, uma continuação criminosa ou outros objetos furtados ao mesmo ofendido e abrangidos pelo mesmo dolo que não qualifiquem o crime.[5]
Trata-se de um regime idêntico ao constante do art.358.º, n.º1 do C.P.P., que vigora para o julgamento.
Ocorrendo uma alteração da qualificação jurídica, o n.º5 do art.303.º do C.P.P. manda aplicar correspondentemente o seu n.º1 – tal como o 358.º, n.º 3 do C.P.P. remete para o n.º1, na fase de julgamento.
Por fim, a alteração substancial dos factos, enunciada nos n.ºs 3 e 4 do art.303.º do C.P.P., tem correspondência, na fase de julgamento, com o art.359.º, do mesmo Código.
Se os factos novos são autonomizáveis, o Juiz comunica-os ao Ministério Público, para que abra inquérito pelos mesmos. Se os factos são não autonomizáveis, não poderão ser perseguidos, nem no processo, nem fora dele.
O art.303.º, do C.P.P., é muito claro, desde a epígrafe, aos vários números que o constituem, que a alteração não substancial ou substancial dos factos, respeita aos factos descritos na acusação ou no requerimento para abertura da instrução. E a alteração da qualificação jurídica é, também, dos factos descritos na acusação ou no requerimento para abertura da instrução.
O art.309.º, n.º1, do C.P.P., estatui que a decisão instrutória que proceder à alteração substancial dos factos é nula.
Exige-se agora resposta à pergunta: a falta de descrição, no requerimento de abertura da instrução, dos elementos do tipo subjetivo do ilícito (dolo ou negligência), pode ser integrada, no final da instrução, por recurso ao mecanismo previsto no art.303.º do Código de Processo Penal?
A propósito da fase de julgamento, o acórdão n.º 18/2015, do Supremo Tribunal de Justiça, decidiu já que «A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjetivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no artigo 358.º do Código de Processo Penal.».[6]
Aí se consignou, em conclusão, que “a acusação, enquanto delimitadora do objeto do processo, tem de conter os aspetos que configuram os elementos subjetivos do crime, nomeadamente os que caracterizam o dolo, quer o dolo do tipo, quer o dolo do tipo de culpa no sentido acima referido, englobando a consciência ética ou consciência dos valores e a atitude do agente de indiferença pelos valores tutelados pela lei criminal, ou seja: a determinação livre do agente pela prática do facto, podendo ele agir de modo diverso; o conhecimento ou representação, de todas as circunstâncias do facto, tanto as de carácter descritivo, como as de cariz normativo e a vontade ou intenção de realizar a conduta típica, apesar de conhecer todas aquelas circunstâncias, ou, na falta de intenção, a representação do evento como consequência necessária (dolo necessário) ou a representação desse evento como possível, conformando-se o agente com a sua produção (dolo eventual), atuando, assim, conscientemente contra o direito.”.
Se os não contiver, “o acrescento dos elementos constitutivos do tipo subjetivo do ilícito, compreendendo aqui também o tipo de culpa, corresponde a uma alteração fundamental, de tal forma que alguma da jurisprudência inventariada (...) considera que tal alteração equivale a transformar uma conduta atípica numa conduta típica e que essa operação configura uma alteração substancial dos factos.”
Dando mais um passo, consigna ali o STJ, que a estas situações não é aplicável, nem o mecanismo do art.358.º do CPP, nem sequer o do art.359.º, “… pois, correspondendo a alteração à transformação de uma conduta não punível numa conduta punível (e, nesse sentido, substancial), ou, como querem alguns, uma conduta atípica numa conduta típica, a verdade é que ela não implica a imputação ao arguido de crime diverso. Pura e simplesmente, os factos constantes da acusação (aqueles exatos factos) não constituem crime, por não conterem todos os pressupostos essenciais de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou medida de segurança criminais.”.
Sendo evidente a identidade de regime de «Alteração dos factos descritos na acusação ou no requerimento para abertura da instrução», a que alude o art.303.º do C.P.P. com o dos artigos 358.º e 359.º do mesmo Código – como atrás se demonstrou -, procedendo agora à adaptação desta jurisprudência do STJ á fase de instrução, temos de concluir que a solução tem de ser idêntica.
O art.283.º, n.º 3, alíneas b) e c), para que remete o art.287.º, n.º 2, ambos do C.P.P., impõe que a acusação abarque tanto os factos de carácter objetivo, como os de natureza subjetiva, e ao falar de motivação da prática dos factos, do grau de participação que o agente neles teve e de quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção, é da particular relação do agente perante o facto que está a falar, incluindo a modalidade de culpa, as circunstâncias que conferem ao facto, através da personalidade do agente, maior ou menor carga de censura ético-social e ético-jurídica e de reprovação da sua conduta atuante ou omitente.
Podendo o dolo, a que alude o art.13.º do Código Penal, revestir a modalidade de dolo direto ou intencional (quando o agente quer o facto criminoso), mas também outras modalidades, como o dolo necessário (quando o agente não quer o facto como alvo a que se dirigisse, mas prevê-o como consequência necessária da sua conduta) e dolo eventual (quando o agente prevê o facto como possível, conformando-se com o resultado), não pode deixar de ser mencionada a concreta modalidade que deve ser imputada ao arguido, bem como o concreto crime.
Neste entendimento – seguido pelo presente relator e adjunto -, se a instrução fosse admitida num caso em que do requerimento da abertura de instrução não consta a narração, pelo assistente, dos factos que pretende imputar ao arguido, designadamente referentes ao elemento subjetivo, qualquer descrição que se viesse a fazer numa eventual pronúncia não poderia ser suprida através do mecanismo da alteração não substancial dos factos constantes do requerimento ou da alteração substancial do requerimento.
O mecanismo da alteração não substancial dos factos ou da alteração substancial dos factos, pressupõe que a conduta descrita no requerimento de abertura da instrução integra “todos os pressupostos essenciais de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou medida de segurança criminais” a que alude o art.283.º, n.º3, al.b), do C.P.P. e, assim, que a conduta descrita seja típica.
Sendo a conduta descrita atípica, a alteração dos factos constantes do requerimento não teria sequer por efeito a imputação de um crime diverso, uma vez que não a conduta descrita não constituía qualquer crime por falta de elementos típicos nela descritos.
Também a alteração da qualificação jurídica dos factos constantes do requerimento de abertura de instrução pressupõe que o assistente narrou todos os factos que constituem um crime.
Assim, se os factos não preenchem, no requerimento de abertura da instrução, todos os elementos constitutivos de um crime, não poderá falar-se em alteração da qualificação jurídica com imputação de outro crime.
Em conclusão: a falta de descrição, na acusação implícita no requerimento de abertura da instrução, de elementos objetivos ou subjetivos do crime, não pode ser integrada, durante a instrução, por recurso aos mecanismos previstos no art.303.º do Código de Processo Penal.
II - Decidido que o requerimento de abertura da instrução constitui, no seu conteúdo, uma acusação importa verificar se, no caso, a assistente A... deu cumprimento a esta exigência legal.
O requerimento de abertura da instrução apresentado pela assistente A... inicia-se com várias perguntas, designadamente, “ porque terão os agentes da Polícia Marítima omitido o dever de socorro e salvamento e o capitão do porto não encetado todas as diligências que estavam ao seu alcance para promover o socorro?”, “ onde estavam, porque estavam e porque não estiveram os agentes da polícia marítima que deveriam ter realizado o salvamento dos marinheiros?” e “ o que fizeram os agentes da Polícia Marítima e o capitão do porto vendo a parcos metros de distância o náufrago J... agarrado ao varandim, gritando por socorro, perfeitamente audível por todos os que se encontravam no molhe?”, para em seguida referir que “ estas são as questões que iremos abordar ao longo do requerimento de abertura da instrução, circunscrevendo a atuação e omissão destes no concernente ao marinheiro falecido, J... , confrontando o depoimento das várias testemunhas, das diligências efetuadas e das que foram omitidas, mas que se impunham, e bem assim, das normas jurídicas violadas e dos crimes em causa.”.
A assistente narra alguns factos relativos ao naufrágio da embarcação X... , com indicação das circunstâncias de tempo e lugar, e aprecia individualizadamente, em três capítulos a responsabilidade “I- Do capitão do Porto da Figueira da Foz, B... ”, “II - …do 2.º Comandante C... e dos agentes da Polícia Marítima” e “III -… do marinheiro D... e do E... ”.
A individualização da responsabilidade que realiza nestes três capítulos passa essencialmente por apontar erros à valoração que o Ministério Público fez dos depoimentos e diligências efetuadas , e dar-lhes nova interpretação, colocando várias perguntas e dúvidas que tem como não esclarecidas, concluindo que devem ser produzidas novas provas que corroborem os indícios da prática do “…crime de homicídio por omissão imprópria, a título de dolo e negligência, nos termos do Art.131.º, Art.137.º do Código Penal Art.10.º, n.º 2, todos do Código Penal”.
O Tribunal da Relação não tem dúvidas em afirmar que a assistente A... deu cumprimento à primeira parte das exigências do n.º 2 do art.287.º do C.P.P., uma vez que expôs no R.A.I. as razões de facto e de direito que sustentam a discordância relativamente à não acusação por parte do Ministério Publico, tendo requerido diligências tendo em vista a pronúncia dos arguidos pelo “…crime de homicídio por omissão imprópria, a título de dolo e negligência, nos termos do Art.131.º, Art.137.º do Código Penal Art.10.º, n.º 2, todos do Código Penal”.
O mesmo não diremos quanto ao cumprimento da última parte do n.º 2 do art.287.º do Código de Processo Penal.
Depois de criticar o Ministério Público por, no final do inquérito, ter concluído que dos autos não resultam indícios suficientes da prática, por nenhum dos arguidos, de qualquer crime, designadamente dos crimes de omissão de auxílio, p. e p. pelo art.200.º do C.P. e de homicídio por negligência, p. e p. pelo art.137.º do mesmo Código, determinando o arquivamento dos autos, abrigo do disposto no art.277.º, n.º2 do C.P.P., a assistente A... toma uma atitude ambígua no R.A.I., quanto às disposições penais aplicáveis aos arguidos.
Assim, imputa aos arguidos a prática de um homicídio voluntário por omissão imprópria, a que aludem os artigos 131.º e 10.º do C.P., e a prática de um homicídio involuntário, a que alude o art.137.º do mesmo Código.
Relativamente ao crime de homicídio voluntário, por omissão imprópria, a que aludem os artigos 131.º e 10.º do C.P., diremos aqui, sucintamente, o seguinte:
O comportamento humano, enquanto negação de valores ou interesses de uma dada comunidade, pode exprimir-me de uma forma positiva - o fazer -, ou de uma forma negativa - o não fazer. Com a ação viola-se a norma jurídica fazendo o que a lei proíbe, com a omissão viola-se a norma jurídica, não fazendo o que a lei manda.
A imputação aos arguidos do crime de homicídio voluntário por omissão imprópria, exige que se narre na acusação, relativamente a cada um deles, o concreto dever jurídico que pessoalmente o obrigava a evitar o resultado morte do J... , bem como a ligação da conduta omissiva ao resultado, em termos de causalidade adequada.
Fundamental era ainda narrar na acusação a voluntariedade, o conhecimento e a vontade dos arguidos de realização da morte do náufrago J... , com consciência da ilicitude das suas condutas.
Dito de outro modo, exigia-se a narração, na acusação, de uma fórmula que indicasse a voluntariedade do homicídio por omissão imprópria, como, por exemplo, que os arguidos agiram deliberada, livre e conscientemente, sabendo que ao não deslocarem os meios de socorro, antes indicados, causariam a morte por afogamento do J... e que não obstante esse conhecimento o não fizeram por querem a morte dele (dolo direto); ou que os arguidos, embora não querendo a morte por afogamento do J... , previram que ao não deslocarem os meios de socorro, supra referidos, como não deslocaram, causariam necessariamente a morte por afogamento do J... (dolo necessário) ou, ainda, que tendo os arguidos previsto a morte do J... por afogamento, como resultado da ausência da prestação de socorro com os meios de que dispunham nos termos expostos, conformaram-se com tal resultado (dolo direto).
Já para a imputação do crime de homicídio negligente aos arguidos, importaria que a assistente A... narrasse na acusação não só a concreta conduta de não observância do cuidado objetivamente devido para evitar a morte do J... , como a possibilidade objetiva de prever a morte deste como consequência da não deslocação dos meios de socorro até ao mesmo, e que os arguidos podiam, de acordo com as suas capacidades pessoais, cumprir aquele dever a que estavam obrigados.
No âmbito do tipo de ilícito subjetivo era ainda necessário narrar que os arguidos ao omitirem a deslocação dos meios de socorro não se conformaram com a morte por afogamento do J... e deviam ter representado essa possibilidade ( negligência consciente) ou, então, que nem sequer representaram a morte do J... com essa omissão (negligência inconsciente).
A assistente A... , embora pareça querer dar prevalência à imputação aos arguidos da prática pelos mesmos de um crime de homicídio voluntário por omissão imprópria, também lhes imputa um crime de homicídio negligente, quando é manifesto que os mesmos não podem ter praticado simultaneamente os dois crimes, pese embora do tipo objetivo de ambos faça parte “ matar outra pessoa”, pois são diversos os outros elementos do tipo.
Como a assistente A... bem assinala logo no início do seu R.A.I. o que faz no seu requerimento é questionar comportamentos dos arguidos, confrontar depoimentos e colocar muitas dúvidas e interrogações, mas o que não faz é narrar factos que integrem todos os elementos constitutivos do crime de homicídio voluntário, ou do crime de homicídio negligente, remetendo para ao Juiz de Instrução, para o despacho de pronúncia, a escolha dos factos e do concreto crime.
Salvo o devido respeito, não compete ao Juiz de instrução compulsar o requerimento de abertura da instrução, escolher factos dispersos entre as muitas interrogações feitas pela assistente, acrescentar-lhe outros dele não constantes e que são fundamentais para integrar um tipo penal e, em seguida enumerar os mesmos e indicar uma disposição legal aplicável de modo a poderem pronunciarem os arguidos pela prática de um crime de homicídio voluntário ou de um crime de homicídio negligente, pois, se assim fosse, estar-se-ia a transferir para o Juiz o exercício da ação penal. O que violaria, desde logo, a estrutura acusatória do processo penal.
Em suma, analisando o requerimento de abertura da instrução temos como claro que a assistente A... não deu cumprimento ao disposto na última parte do n.º 2 do art.287.º do C.P.P., uma vez que não apresenta uma acusação alternativa á do Ministério Público, quer quantos aos factos, quer quanto a uma concreta indicação de disposição penal aplicável, que o Juiz de Instrução possa receber em despacho de pronúncia.
III - A jurisprudência dos nossos Tribunais esteve durante longo tempo dividida quanto a saber se, não contendo o requerimento de abertura de instrução a indispensável matéria fáctica para que a instrução fosse exequível, dado que o Ministério Público se abstivera de acusar, devia ou não fazer-se um convite ao assistente para aperfeiçoar o respetivo requerimento.
A divisão em causa cessou com o acórdão n.º 7/2005 do STJ ao fixar jurisprudência no sentido de que “ Não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do art.287.º, n.º 2 , do Código de Processo Penal , quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido.” [7].
Pese embora esta decisão não constitua jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais ( art.455.º, n.º 3 do C.P.P.), a mesma é de seguir uma vez que não foram apresentados argumentos ponderosos e novos que não tenham sido considerados no acórdão n.º 7/2005 do STJ, e o Tribunal da Relação concorda com os argumentos ali apresentados para a decisão tomada.
Em consonância, com esta posição jurisprudencial do STJ, o Tribunal Constitucional já antes havia decidido, no seu acórdão n.º 27/01 (D.R., II Série , de 1-3-2001) , que “ do ponto de vista da relevância constitucional merece maior tutela a garantia de efetivação do direito de defesa ( na medida em que protege o individuo contra possíveis abusos do direito de punir ) , do que garantias decorrentes da posição processual do assistente em casos de não pronúncia do arguido, isto é, em que o Ministério Público não descobriu indícios suficientes para fundamentar uma acusação e, por isso , decidiu arquivar o processo.” [8].
IV - Importa esclarecer, por fim, qual será a consequência da apresentação de um requerimento da abertura de instrução, por parte do assistente, que não se adequa às exigências da finalidade da instrução, designadamente, por omissão da narração dos factos e/ou das disposições legais em ordem a submeter o arguido a julgamento.
Nos termos do n.º 3 do art.287.º do Código de Processo Penal o requerimento da abertura de instrução só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução.
Se no que concerne à rejeição por extemporaneidade e incompetência do juiz não se suscitam dúvidas de interpretação, já o mesmo não sucede relativamente à rejeição por inadmissibilidade legal.
Não existindo uma definição de inadmissibilidade legal da instrução, para efeitos da sua rejeição, os Cons. Simas Santos e Leal-Henriques (Código de Processo Penal anotado, vol. II, Rei dos Livros, 2000, pág.163) sustentam que os casos de inadmissibilidade legal da instrução se circunscrevem aos casos de instrução formulada no âmbito de um processo especial ou por quem não tenha legitimidade para tanto (v.g. , por parte civil , pelo Ministério Público ou pelo assistente nos crimes particulares).
Efetivamente, se a lei veda a instrução nas formas de processo especiais, nunca poderá o assistente requerer ao Juiz de Instrução o controlo dum despacho de não acusação através da instrução; de igual modo, se o crime é particular, não poderá requerer a abertura da instrução porquanto a alínea b), n.º 1 do art.287.º do C.P.P. o impede.
Porém, outras perspetivas têm sido encontradas e seguidas na jurisprudência, que indo além das razões formais, tocam no conteúdo do requerimento da abertura da instrução, para rejeitar este.
Quando o requerimento é inadequado à realização das finalidades legais da instrução, em ordem a submeter a causa a julgamento, deve ser rejeitado, pois os atos a praticar na fase da instrução seriam inúteis.
Existirá um caso de inadmissibilidade legal da instrução, em razão da nulidade prevista no art.119.º, al.d), do C.P.P., se o requerimento da instrução do assistente contiver factos que não tenham sido objeto do inquérito.[9]
E a idêntica conclusão se chega quando o requerimento da abertura da instrução apresentado pelo assistente é total ou parcialmente omisso na narração dos factos essenciais que integram os elementos constitutivos do crime ou quando nenhum crime é concretamente imputado ao arguido.
Um requerimento de abertura da instrução pelo assistente, com estas deficiências, não permitindo submeter o arguido a julgamento, deve ser objeto de rejeição por inadmissibilidade legal da instrução, como se vêm pronunciando na jurisprudência, entre outros, os acórdãos, da Relação de Coimbra, de 2 de Novembro de 2005 (proc. n.º 2791/05), da Relação de Lisboa, de 14 de Janeiro de 2003 (C. J. , ano XXVIII, 1, pág.124) e de 4 de Março de 2004 (C. J. , ano XXIX, 2º, pág.125), da Relação do Porto, de 23 de Maio de 2001( C.J., ano XXVI, 3, pág.239), e da Relação de Guimarães, de 5 de Maio de 2005 (proc. n.º 1272/04-2 , www.dgsi.pt).
Sendo esta a posição seguida por este Tribunal da Relação, mais não resta que julgar improcedente a questão e, consequentemente, o recurso.
Decisão
Nestes termos e pelos fundamentos expostos acordam os juízes do Tribunal da Relação de Coimbra em negar provimento ao recurso interposto pela assistente A... e manter o douto despacho recorrido.
Custas pela recorrente, fixando em 3 Ucs a taxa de justiça (art. 515º, nº 1, al. b), do C. P.P. e art.8.º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III, anexa).
*
(Certifica-se que o acórdão foi elaborado pelo relator e revisto pelos seus signatários, nos termos do art.94.º, n.º 2 do C.P.P.).
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Coimbra, 13 de setembro de 2017
Orlando Gonçalves – relator)
(Inácio Monteiro – adjunto)
[1] Cfr. BMJ n.º 458º, pág. 98.
[2] Cfr. CJ, ASTJ, ano VII, tomo I, pág. 247.
[3] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, Verbo, 2ª edição, pág. 350.
[4] Cfr. “Do processo penal preliminar”, pág.254.
[5] Código de Processo Penal anotado, Almedina, 17.ª edição, Cons. Maia Gonçalves, pág. 713.
[6] Diário da República, Série I de 2015-01-27
[7] Cfr. DR – I , Série A, de 4 de Novembro.
[8] Cfr. . No mesmo sentido, ainda o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 389/2005 de 19-10-2005, in D.R., II Série.
[9] Cf. Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, Vol. III, Verbo, 2000, pág. 140, nota 1.