| 16/12.4FAAVR.C1 |  |
PENA DE MULTA SUBSTITUTIVA DE PENA DE PRISÃO
II - Essa opção não impede que, em subsequente operação, uma vez encontrada a medida concreta da pena de prisão, e, após, cumprida a directriz inscrita no artigo 43.º do Código Penal, se venha a operar a sua substituição por pena de multa [de substituição].
Acordam em conferência os juízes na 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Coimbra
I. Relatório
1. No âmbito do processo comum singular n.º 16/12.4FAAVR da Comarca de Coimbra, Cantanhede – Inst. Local – Secção Criminal – JI, mediante acusação pública, foi o arguido A... , melhor identificado nos autos, submetido a julgamento, sendo-lhe, então, imputada a prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso real, de um crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos contrafeitos, p. e p. pelo artigo 324.º do Código da Propriedade Industrial e de um crime de fraude sobre mercadorias, p. e p. pelo artigo 23.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, do D.L. n.º 28/84, de 20 de Janeiro.
2. Realizada a audiência de discussão e julgamento, por sentença de 27.03.2015, foi decidido:
«- Absolver o arguido A... da prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de fraude sobre mercadorias, previsto e punido pelo artigo 23.º, n.º 1, alínea a) e 2 do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro.
- Condenar o arguido A... pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de venda, circulação, ocultação de produtos ou artigos, previsto e punido pelo artigo 324.º, do Código de Propriedade Industrial, na pena de 6 (seis) meses de prisão.
- Substituir a pena de 6 (seis) meses de prisão, aplicada ao arguido pela pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), perfazendo a quantia global de € 900,00 (novecentos euros).
- (…)
- Declarar perdidos a favor do Estado os objetos apreendidos e determinar que, após trânsito, os objetos apreendidos da marca “Adidas” sejam entregues ao Lar de Infância e Juventude Obra do Feri Gil, quanto aos demais objetos apreendidos devendo realizar-se avaliação por forma a apurar da possibilidade, ou não, de eliminação, dos sinais distintivos».
3. Inconformado recorreu o arguido, extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões:
A. O crime pelo qual o arguido vinha acusado (p.p. artigo 324ºCPI) é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias.
B. Dispõe o artigo 70º do CP que se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
C. Dispondo, por seu lado, o artigo 40º do CP que a aplicação de penas e de medidas de segurança visam a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
D. No caso dos autos havia pois que fazer um juízo de prognose em ordem a concluir pela suficiência ou insuficiência de aplicação da pena não privativa da liberdade que o tipo legal permite aplicar em alternativa à pena privativa da liberdade.
E. Tal juízo foi feito mas de forma incorreta.
F. Aliás foram feitos dois juízos de prognose, completamente contraditórios: o primeiro desfavorável ao arguido quando se tratou de optar entre a pena privativa ou não privativa da liberdade; o segundo favorável, quando se tratou de substituir a pena de prisão aplicada por pena de multa.
G. É caso então para perguntar porque é que se fez um juízo de prognose favorável ao arguido quando se tratou de substituir a pena de prisão aplicada por uma pena de multa, ao abrigo do disposto no artigo 43º do CP, e não se fez o mesmo juízo de prognose favorável quando se tratou de escolher entre a pena não privativa ou privativa da liberdade, sendo certo que se veio a considerar que a substituição da prisão pela multa respondia cabalmente às exigências de prevenção que o caso convoca.
H. Não pode relevar para essa escolha (pena de prisão na vez de multa) referir que as necessidades de prevenção especial são muito elevadas porque o arguido é vendedor ambulante e já foi condenado pelo mesmo tipo de crime na pena de 60 dias de multa e também já foi condenado em pena de prisão efetiva por crime de homicídio, como foi feito.
I. Se é certo que não se pode desvalorizar o facto de o arguido já ter sido condenado pelo crime de homicídio em pena de prisão efetiva, é também certo que tal crime é completamente diferente do dos autos, e, naturalmente, teve também uma motivação completamente diferente.
J. Se é também certo que o arguido já foi condenado pelo mesmo tipo legal de crime, na pena de multa de 60 dias, não deixa de ser correto que a moldura penal do tipo, prevê uma pena de multa que pode ir até aos 120 dias, sendo certo que a primeira e única condenação por este tipo legal se ficou pelo meio dessa moldura penal.
K. Também não é o facto de o arguido ser vendedor ambulante que o pode prejudicar ou que determine necessariamente que para o mesmo já não baste uma pena de multa e tenha que se optar por uma pena de prisão.
L. Assim sendo, nada impede que se opte por condenar o arguido numa pena de multa, embora agravada relativamente aquele que lhe foi anteriormente aplicada.
M. Desta forma, estariam ainda assim satisfeitas as necessidades de retribuição e prevenção que o caso impunha, não havendo necessidade de ter optado pela pena de prisão.
N. Até porque, como se conclui, o arguido está social e profissionalmente integrado.
O. O motivo pelo qual se entende que a pena aplicada nos presentes autos é excessiva e violadora dos princípios da proporcionalidade, da necessidade e da subsidiariedade, assim como desajustada das exigências de prevenção geral e especial que in casu se fazem sentir, sendo que com aplicação de uma pena menos gravosa (a pena de multa), sempre resultariam perfeitamente prosseguidas tais exigências de prevenção, realizando-se, por este meio, de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
P. O sistema sancionatório do nosso Código Penal assenta na conceção básica de qua a pena privativa da liberdade constitui “ultima ratio da politica criminal”, como escreveu o Prof. Figueiredo Dias nas suas lições de Penal 2, Coimbra, 1988, Secção Textos da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, (pág. 22).
Q. Salvo o devido respeito pelo Tribunal que proferiu tal decisão, entende o arguido que, no enquadramento que foi feito dos factos, não se teve em linha de conta o estatuído nos artigos 40º e seguintes, 70º e 71º, ambos do CP, que se mostram assim violados.
Termos em que, deve ser revogada a decisão recorrida e substituída por outra que lhe aplique uma pena menos gravosa, ou seja, a pena de multa, assim se fazendo Justiça.
4. Por despacho de 30.05.2015 foi o recurso admitido, fixado o respetivo regime de subida e efeito.
5. Ao recurso respondeu o Ministério Público, o que fez pronunciando-se pelo acerto da decisão recorrida e, consequentemente, pela improcedência do recurso.
6. Remetidos os autos à Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, no qual, acompanhando, no essencial, a resposta apresentada em 1.ª instância pelo Ministério Público, se pronunciou no sentido de não merecer o recurso provimento.
7. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2 do CPP, o recorrente não reagiu.
8. Realizado o exame preliminar e colhidos os vistos foram os autos à conferência, cumprindo, agora, decidir.
II. Fundamentação
1. Delimitação do objeto do recurso
De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 412.º do CPP, e conforme jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça, o âmbito do recurso é definido em função das conclusões, sem prejuízo das questões que importe conhecer oficiosamente ainda que o mesmo se encontre limitado à matéria de direito – [cf. acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ de 19.10.1995, DR, I Série – A, de 28.12.1995].
No caso em apreço questiona o recorrente o afastamento da pena de multa principal, prevista, na moldura penal correspondente ao tipo, em alternativa à pena de prisão, aspeto que – diz – não se mostra em consonância com a aplicação da pena de multa de substituição à prisão, encerrando, assim, a decisão uma contradição.
2.A decisão recorrida
Ficou a constar da sentença [transcrição parcial]:
DOS FACTOS
Factos Provados
Discutida a causa resultaram provados os seguintes factos:
1.No dia 30 de Novembro de 2012, pelas 06horas e 30minutos, na Estrada Nacional 109, junto da Ponte Balança, na localidade de Ermida, Mira, no sentido Tocha/Mira, o arguido A... tinha em seu poder e transportava consigo, no compartimento de carga do seu veículo automóvel, ligeiro de mercadorias, marca “Ford”, modelo “Transit”, cor branca, com a matrícula (...) , acondicionada em caixas de cartão e sacos de plástico pretos, destinando-a a venda, a mercadoria seguinte:
- 83 (oitenta e três) sweat shirts com capuz, que ostentavam nos lugares próprios e usuais os símbolos, etiquetas e dizeres com inscrições da marca “Adidas”, com o valor de €2.490,00 (dois mil quatrocentos e noventa euros);
- 58 (cinquenta e oito) pares de calças de fato de treino, que ostentavam nos lugares próprios e usuais os símbolos, etiquetas e dizeres com inscrições da marca “Adidas”, com o valor de €1.160,00 (mil cento e sessenta euros).
2.Os produtos descritos no número precedente não são artigos originais.
3.Com efeito, as peças em causa não respeitam as normas de etiquetagem, nem apresentam as etiquetas estampadas com as instruções de lavagem e origem de fabrico, tão pouco as etiquetas de tamanho são originais, sendo que, a qualidade geral de fabrico é inferior à do original e as peças em causa também não possuíam a embalagem característica da marca.
4.Os supra referidos artigos tinham sido adquiridos pelo arguido numa feira em Espinho, a pessoa não concretamente apurada, os quais destinava à venda ao público consumidor, pelo preço unitário de €5,00, com pleno conhecimento de que, aquando da sua produção, lhe haviam sido apostos todos os símbolos e referências da marca acima mencionada, símbolos esses desenhados e apostos de tal forma que se tornavam semelhantes à verdadeira marca daqueles artigos, marca essa que o arguido bem sabia não estar autorizado a usar.
5.A Adidas AG e Adidas Internacional B.V. são legítimas titulares do registo, entre outras, da marca “Adidas”, representada em Portugal por Adidas Portugal, S. A. e registada no Instituto Nacional da Propriedade Industrial e, por conseguinte, protegida em território português.
6.Nas circunstâncias de tempo e lugar referidas em 1. o arguido não detinha qualquer documento que sustentasse a aquisição de tais artigos.
7.Em Novembro de 2012, o arguido dedicava-se à venda de artigos em feiras e mercados de rua, fora de estabelecimentos comerciais.
8.O arguido sabia que os artigos descritos em 1., que destinava à venda junto do público, não podiam ser comercializados por se tratar de reproduções ilícitas de artigos de marca registada, atuando com o propósito de obter para si uma vantagem patrimonial a que, bem sabendo, não tinha direito, lesando os seus respetivos titulares.
9.O arguido, não obstante ter perfeito conhecimento da natureza e características de tais artigos, não se absteve de os adquirir, de os manter em armazenamento e de os colocar à venda, fora de estabelecimento comercial, a todas as pessoas que se mostrassem interessadas em adquiri-los.
10.Actuou o arguido de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
Mais resultou provado que:
11.O arguido foi condenado em 6 de Agosto de 1997, pela prática em 14 de Fevereiro de 1997, de um crime de homicídio, previsto e punido pelo artigo 131.º do Código Penal, na pena de 10 anos de prisão.
12.Por decisão de 19 de Dezembro de 2003, foi concedida a liberdade condicional ao arguido, relativamente ao ilícito aludido em 11).
13.O arguido foi condenado em 4 de Junho de 2008, pela prática em 16 de Abril de 2005, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292.º do Código Penal, na pena de 110 dias de multa, à taxa diária de €5,00, e na pena acessória de proibição de conduzir veículos a motor pelo período de 6 meses, pena esta já declarada extinta.
14.O arguido foi condenado em 21 de Novembro de 2011, pela prática em 8 de Novembro de 2009, de um crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos, previsto e punido pelo artigo 324.º do Decreto-Lei n.º 36/2003, de 5 de Março, por referência ao artigo 323.º, n.º 1, al. a) do mesmo diploma legal, na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de €5,00, pena esta já declarada extinta.
15.O arguido é vendedor ambulante e reside sozinho numa garagem, pagando cerca de €50,00 de renda mensal. O arguido aufere o rendimento mínimo garantido, no valor de cerca de €150,00, mais auferindo das feiras que vai realizando, um valor mensal de cerca de €150,00. O arguido é proprietário de uma viatura automóvel, pagando de empréstimo contraído para aquisição da mesma cerca de €200,00 mensais, encontrando-se a incumprir com o pagamento de tal quantia por dificuldades económicas. O arguido estudou até à 4.ª classe.
Factos Não Provados
Com interesse para a decisão da causa não se provaram quaisquer factos para além dos supra descritos, constante da acusação deduzida, designadamente, não resultando provado que:
a)Mercê das semelhanças gráficas, figurativas e fonéticas no logótipo das peças identificadas em 1. com os artigos originais, tais peças são suscetíveis de sugestionar o público consumidor que, ao adquiri-las estaria convencido de que adquiria os verdadeiros artigos da marca registada Adidas, que pretendem reproduzir.
b)Não desconhecia o arguido que qualquer consumidor médio de tais artigos poderia ser induzido em erro ou confusão, na medida em que não dispõe de capacidade para distinguir as marcas colocadas naquele vestuário das autênticas.
Motivação
O Tribunal formou a sua convicção conjugando e entrecruzando os vários meios de prova, designadamente, as declarações prestadas pelo arguido, os depoimentos das testemunhas ouvidas e a prova documental junta aos autos, incluindo, o auto de notícia de fls. 3 e o auto de apreensão de fls. 5 a 6; a informação da CRA do Porto de fls. 60; o relatório de exame pericial de fls. 136; a informação do INPI de fls. 225 a 230.
Todos os elementos de prova supra referidos – salvo a prova pericial realizada - foram apreciados à luz do disposto no artigo 127.º do Código de Processo Penal, ou seja, segundo as regras de experiência e a livre convicção do julgador, já que o julgador é livre de decidir segundo o bom senso e a experiência de vida, claro está, tendo em mente a capacidade crítica e o distanciamento e ponderação que se impõem.
Assim, a formação da convicção do Tribunal dependeu essencialmente de duas operações: de um lado a atividade cognitiva de filtragem de informações dadas e sua relevância ético-jurídica; de outro lado, elementos racionalmente não explicáveis – ou pelo menos de explicação menos linear – como a credibilidade que se concede a um certo de meio de prova em detrimento de outro, já que não é quantidade de prova produzida que releva, mas antes a qualidade de tal prova.
O arguido, prestando declarações, admitiu praticamente toda a factualidade constante da acusação pública contra si deduzida, à exceção dos factos que contendem com o conhecimento de que a mercadoria por si transportada e apreendida nos autos não seria original.
Com efeito, o arguido admitiu que comprou a mercadoria apreendida nos autos – da qual fazem parte artigos que não constam da acusação deduzida por não ter sido apresentada queixa pelos respetivos titulares da marcas – numa feira em Espinho, por um preço global de cerca de €200,00 – onde se incluem, para além dos 141 artigos mencionados em 1), os demais artigos apreendidos – tencionando vender a mesma por um preço de €5,00 por cada peça de vestuário, sustentando que apenas comprou a dita mercadoria porque estava a um bom preço, ou seja, “estava barato”, não sabendo se tais peças eram originais.
A este propósito mais referiu que já ouviu falar da marca “Adidas”, tendo já visualizado as peças de roupa desta marca nas montras das lojas dos estabelecimentos comerciais, mas nunca as tendo visto “ao perto”, por forma a avaliar as suas características de qualidade, pelo que não sabia, quando comprou a mercadoria em causa nos autos, que a mesma não se tratava de peças autênticas da marca “Adidas”.
Ora, importa começar por referir que não se nos afigura verosímil o relatado pelo arguido, desde logo, uma vez que o mesmo já se dedica à venda ambulante (em feiras) de artigos de vestuário desde pequeno (tendo atualmente o arguido 58 anos de idade), ou seja, desde que acompanhava os seus pais em feiras, sendo do conhecimento geral que marcas como a em causa nos autos não se vendem nas feiras, mas sim nos estabelecimentos comerciais autorizados, pelo que, dedicando-se a esta atividade não podia o arguido deixar de saber que a mercadoria comprada se tratava de uma reprodução ilícita de um artigo de marca registada.
Para além disso, também não se nos afigura verosímil, à luz das regras da experiência comum, que alguém que compre a quantidade de mercadoria apreendida nos autos ao preço global de €200,00, para a vender ao preço unitário de €5,00, não possa, sequer, equacionar a hipótese de a mesma não se tratar de mercadoria original, quando o preço de mercado de uma peça da marca “Adidas”, designadamente, uma sweat shirt, é muitíssimo superior ao valor pelo qual o arguido adquiriu as peças para, depois, as vender.
Acresce, ainda, que, o arguido foi já julgado e condenado pela prática de crime idêntico ao em causa nos autos, pelo que, não se nos afigura, mais uma vez, verosímil que o mesmo não soubesse que as peças adquiridas não eram originais.
No que concerne à prova testemunhal foram ouvidas as testemunhas B... e C... – militares da GNR – que depuseram de forma serena, séria e coerente, relatando as circunstâncias em que tiveram intervenção nos factos em causa nos autos, aludindo a testemunha B... – a qual teve contacto direto com o arguido – ao facto de o arguido transportar peças de vestuário de marcas conceituadas, não apresentando documentos das mesmas, logo suspeitando da autenticidade destas, presumindo tratar-se de material contrafeito, assim como, ao facto de, pela sua experiência na área, ser comum a venda em feiras deste material, tendo o consumidor médio, em geral, conhecimento, pelas características das peças, de que se trata de material “contrafeito”.
Quanto às características das peças de vestuário apreendidas valoraram-se, ainda, de forma conjugada os depoimentos das testemunhas supra mencionadas – militares da GNR – e o teor do relatório pericial junto aos autos a fls. 136; sendo que quanto à titularidade da marca relevou a documentação constante de fls. 211 e ss. e 225 e ss.
No que concerne ao elemento subjetivo do ilícito em causa nos autos, voluntariedade e intencionalidade da atuação do arguido, valorou-se a factualidade objetiva dada como provada – no que concerne à forma como o arguido transportava as peças de vestuário e características deste – conjugada com as regras de experiência comum.
Com efeito, pese embora o alegado pelo mesmo, reiteramos que à luz das mais elementares regras da experiência comum e do bom senso de que nunca nos podemos distanciar, não se nos afigura minimamente verosímil que o arguido não conhecesse a ilicitude e punibilidade da sua conduta, que são do conhecimento dos cidadãos em geral e não poderiam deixar de ser do conhecimento do arguido, que até é vendedor ambulante; tratando-se de matéria de enorme divulgação pelos órgãos de comunicação social, jornais e televisões, que não raras vezes reportam a existência de fiscalizações em situações idênticas às em causa nos autos e dão conta das eventuais consequências criminais para quem adote condutas com a adotada pelo arguido, sendo de todos conhecido o mecanismo de obtenção de lucros que a tal prática se mostra associado, vendendo-se produtos com maior ou menor grau de aparência de autenticidade de marcas de renome (sendo que no caso, atentas as características que os produtos apresentavam, não podia o arguido deixar de saber que não se tratava de originais) e larga implementação no mercado, a preços muito mais baixos do que os originais,
Em face do exposto, não ficou o Tribunal com quaisquer dúvidas de que o arguido, ao atuar da forma descrita, agia livre e conscientemente com o propósito de obter vantagens patrimoniais, traduzidas no facto de vender mais facilmente os produtos apreendidos por neles se ostentarem tais marcas de prestígio, bem sabendo que os mesmos tinham carácter contrafeito e que agia sem a autorização e contra a vontade dos legais representantes daquelas marcas, o que representou.
Relativamente aos antecedentes criminais do arguido relevou o certificado do registo criminal junto aos autos; sendo que concerne às condições pessoais do arguido o Tribunal valorou as declarações prestadas pelo próprio e que, atenta a forma espontânea e coerente como foram feitas, se afiguraram credíveis.
Finalmente e no que concerne aos factos não provados cumpre apenas referir, em jeito de síntese, que se não produziu em audiência de julgamento qualquer prova que permitisse dar como provados outros factos para lá dos que nessa qualidade se descreveram, desde logo mercê de não ter sido ouvido qualquer testemunha que quanto a tal se pronunciasse, e não resultando distinto resultado probatório dos documentos juntos aos autos, sendo certo que, à luz das mais elementares regras de experiência comum e do bom senso de que nunca nos podemos distanciar, é do conhecimento do público em geral que as peças como as em causa nos autos não são verdadeiros artigos da marca registada “Adidas”, valendo aqui mutatis mutandis, as considerações supra tecidas a este propósito; sendo também certo que, qualquer consumidor médio de tais artigos dispõe de capacidade para distinguir as marcas naquele vestuário colocadas, das autênticas, já que é o próprio que decide recorrer à compra de tais artigos, por não dispor de meios financeiros para adquirir os originais, para que os mesmos “passem” por marcas verdadeiras.
Daí que, não resultou provado o vertido em a) e b) dos factos não provados.
3. Apreciação
Diverge o recorrente do afastamento – fundamentado, embora, mas, na sua perspetiva, erradamente - da pena de multa principal, prevista, na moldura penal correspondente ao tipo, em alternativa à pena de prisão, aspeto que – diz – não se mostra em consonância com a aplicação da pena de multa de substituição à prisão, incorrendo, assim, a decisão em contradição.
Vejamos, pois.
Sustentando a não aplicação da pena principal de multa prevista, no correspondente tipo legal, em alternativa à pena de prisão, lê-se na sentença:
(…), no caso dos autos não podemos deixar de salientar que os factos em apreço não são um episódio isolado na vida do arguido, tendo o mesmo já sido condenado pela prática do crime em causa nos autos em pena de multa – concretamente tendo sido condenado em 21 de Novembro de 2011, na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de € 5,00 – e tendo ainda cumprido pena de prisão efetiva pela prática do crime de homicídio, resultando claro, da análise dos antecedentes criminais do arguido, que este não foi suficientemente influenciado, como devia, pela pena de multa que em momento anterior lhe foi aplicada pela prática deste mesmo ilícito.
Acresce que, conforme supra aludimos, o arguido continua a dedicar-se ao mesmo tipo de atividade, aumentando assim, de forma significativa, o risco de, no futuro, poder vir a praticar factos de idêntica natureza; tanto mais que o arguido, nem sequer assume o conhecimento da gravidade das suas condutas, tendo procurado convencer o tribunal, vimos já que de forma inverosímil, do seu desconhecimento da natureza contrafeita dos bens por si vendidos.
Assim, ponderando o circunstancialismo supra exposto, entendemos que não estão reunidas as condições que permitam ao Tribunal formar um juízo de prognose favorável que permita concluir pela suficiência da pena não privativa da liberdade para fazer face às exigências de prevenção especial que, in casu, se reputam de elevadas – não respondendo também suficiente e adequadamente às exigências de prevenção geral também bastante significativas – apenas com a escolha da pena mais gravosa se logrando alcançar as finalidades da punição no caso concreto.
Juízo, este, que os argumentos invocados pelo recorrente – no sentido da desvalorização dos seus antecedentes criminais [entre os quais se conta uma condenação em 2011 pela prática do mesmo crime] e bem assim da sua atividade [vendedor ambulante] – não são suscetíveis de infletir, sobretudo se aliados à inequívoca falta de interiorização da sua conduta, circunstâncias que, se conjugadas, permitem assentar num muito apreciável risco de reincidência na conduta em causa nos autos, tornando prementes as necessidades de prevenção especial.
Não ocorre, pois, violação dos preceitos legais convocados.
No que respeita à aplicação da pena de multa de substituição, prossegue o julgador:
«Não existindo uma hierarquia legal de penas de substituição, verifica-se que no caso em apreço estariam reunidos os pressupostos formais de substituição por pena de multa (cf. artigo 43.º, n.º 1 do Código Penal) (…).
Ora, resulta expressamente do disposto no artigo 43.º, n.º 1 do Código Penal que, a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano, é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade, exceto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes.
No caso dos autos, pese embora as exigências de prevenção especial sejam elevadas, atenta a existência de antecedentes criminais do arguido, importa destacar que o mesmo se encontra social e profissionalmente integrado; pelo que se entende não ser nos autos exigível a efetiva execução da prisão, pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes, afigurando-se-nos ser possível a realização de um juízo de prognose favorável ao arguido, entendendo-se pois que a substituição da pena de prisão por multa responde, cabalmente, às exigências de prevenção que o caso convoca».
Neste âmbito, corroborando este tribunal o bem fundado do afastamento da pena de multa principal, posto que o acerto da aplicação da pena de multa de substituição não pode, por imperativo legal [artigo 409.º do CPP], ser, agora, questionada, tendo presente os termos em que a questão vem colocada, apenas, importa contrariar o entendimento – que o recorrente parece partilhar – que vê na aplicação da pena de multa de substituição antecedida do afastamento da pena de multa principal, prevista, em alternativa, no tipo legal correspondente, uma contradição.
Cientes, embora, não se tratar de questão que colha unanimidade – [cf. vg. Victor de Sá Pereira e Alexandre Lafayette, in “Código Penal, Anotado e Comentado”, QUID JURIS, pág. 162, no segmento: «Entretanto, nas hipóteses em que seja aplicável, alternativamente, prisão ou multa, não deve escolher-se a primeira e substituí-la depois pela última. A opção, se não se impuser privação de liberdade, tem de incidir, desde logo, sobre a pena pecuniária. É de todo o ponto incongruente trocar-se a pena escolhida pela pena que se não escolhera, pois no terreno em causa, se se não quiser incorrer em grave contradição, ou noutro vício pior, a escolha exclui a substituição»], certo é que há muito vimos sufragando o pensamento de Figueiredo Dias, expresso no seguinte trecho: «Uma pena de prisão não superior a 6 meses só poderá, pois, ser aplicada se a sua execução se revelar imposta por razões exclusivas de prevenção (…). Isto verificado, o tribunal só poderá ordenar a execução da prisão na base de uma de duas razões, que especificamente terá de fundamentar: ou de razões de prevenção especial, nomeadamente de socialização, estritamente ligadas à prevenção da reincidência; e (ou) na base de que aquela execução é imposta por exigências irrenunciáveis de tutela do ordenamento jurídico.
(…)
Com isto, porém, não se dissipam ainda todas as dúvidas. Na verdade, muitos crimes cabidos no conceito de pequena e de média criminalidade são punidos (…) com pena de prisão ou, em alternativa, com pena de multa; e o tribunal, de acordo com o art. 71.º, deve preferir esta última sempre que ela se mostre suficiente para realizar as exigências de prevenção que no caso se façam sentir. Se, apesar deste comando, o tribunal se decide pela pena de prisão, que sentido poderá ter, quando ao crime fosse já aplicável em alternativa prisão ou multa, cominar a substituição-regra por multa da prisão concretamente fixada em medida não superior a 6 meses?
A resposta está em que uma coisa é a aplicação da pena de multa ser preferível à da prisão, outra diversa, e muito mais estrita, é que a execução da prisão seja exigida por razões de prevenção; além temos um critério de conveniência e de maior ou menor adequação, aqui um critério estrito de necessidade: é necessário (…) que só a execução da prisão permita dar resposta às exigências de prevenção (…).
Por isto se compreende que deva ter-se por inapelavelmente errada uma certa jurisprudência, segundo a qual «nos casos de crimes puníveis com prisão ou multa, escolhida e aplicada a pena de prisão, esta não pode ser substituída por multa, ao abrigo do art. 43.º do CP, ainda que fixada em curta medida». Exato é, pelo contrário, que o tribunal, na alternativa, pode decidir-se pela prisão, por esta lhe parecer «preferível» à multa, mas ser legalmente obrigado depois (de ter fixado em concreto uma prisão não superior a 6 meses), sem contradição, a substitui-la por multa, por a prisão não ser, no caso, imposta por razões de prevenção» - [cf. “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, AEQUITAS, Editorial Notícias, 1993, pág. 363/364].
Também assim Paulo Pinto de Albuquerque enquanto refere: «Nos crimes puníveis com penas alternativas de prisão ou multa, nada obsta a que o tribunal escolha a pena de prisão e, nos termos do artigo 43.º, a substitua por multa» - [cf. “Comentário do Código Penal”, Universidade Católica Editora, pág. 179].
E coisa diferente não se extrai das palavras de Leal - Henriques e Simas Santos quando, ainda no domínio da redação do Código Penal anterior à Reforma de 2007, em anotação ao artigo 44º [atual 43.º] deixaram consignado: «No domínio do texto de 1982, escrevemos que se podia questionar a aplicabilidade deste artigo quando se trate de crimes punidos com prisão ou multa, dado o teor do art.º 71º (agora 70.º). Dispõe esse normativo que, nestes casos, o Tribunal deve dar preferência fundamentada à pena não privativa de liberdade «sempre que ela se mostre suficiente para promover a recuperação social de delinquente e satisfaça as exigências de reprovação e de prevenção do crime».
Deve perguntar-se, pois, se, tendo o juiz optado nos termos do art. 71º (agora 70º) pela pena privativa da liberdade, pode depois substituir a pena de prisão que aplique (desde que não superior a 6 meses) por multa.
A resposta parece dever ser afirmativa, pese embora a contradição que aparentemente gera. Na verdade, no art. 70.º rege-se contra as penas de prisão independentemente da sua medida, enquanto o art. 43.º (agora 44º) só se dirige à pena aplicada em concreto, em medida não superior a 6 meses.
Ou seja: reage-se contra as curtas penas de prisão, como agora reza impressivamente a epígrafe do artigo.
Depois, enquanto o art. 71º (agora 70º) faz apelo à recuperação social, à reprovação e à prevenção geral e especial como elementos a atender pelo Juiz na sua opção, o art.º 44.º impõe a substituição (a não ser que razões de prevenção geral o desaconselhem).
(…)
Perante o novo texto, entendemos ser de subscrever o mesmo entendimento (…)» - [cf. “Código Penal Anotado”, 1995, 1º Vol, Rei dos Livros Editora, pág. 407].
No mesmo sentido, alertando para a distinção dos critérios que conduzem a uma preferência pela pena de multa principal e os que levam à escolha da pena de multa de substituição, diz Maria João Antunes: «No primeiro caso, o critério é de conveniência ou de maior ou menor adequação, enquanto no segundo o critério é de necessidade. Assim, se compreendendo que o tribunal possa, numa primeira operação, escolher a pena de prisão em detrimento da pena de multa (principal) e acabe por escolher a pena de multa (de substituição) na última operação. Para além disto, a opção pela pena de prisão, em detrimento da multa alternativa (pena principal), pode revelar-se mais vantajosa do ponto de vista preventivo-especial, uma vez que fazendo esta opção o tribunal poderá ter depois, em sede de substituição da pena de prisão não superior a 5 anos, um leque alargado de penas não privativas da liberdade. Por outro lado, é distinto o regime de execução da pena de multa principal e da pena de multa de substituição (…)» - [cf. “Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra 2010-2011, pág. 53].
A mesma linha de orientação é seguida em vários arestos, entre os quais - desde logo, por relativamente recente, mas, sobretudo, pela clareza da exposição - se destaca no acórdão do TRE de 08.04.2014, proferido no âmbito do proc. n.º 1318/13.8APTM.E1, do qual se respiga: «Todavia, no nosso modelo de escolha e determinação da pena, a opção pela pena principal privativa da liberdade nos casos em que o tipo legal prevê em alternativa pena principal de multa, não implica o cumprimento ou execução da pena privativa da liberdade concretamente determinada, uma vez que mesmo nesses casos a lei penal impõe como regra a opção por pena de substituição em sentido próprio (multa de substituição, PTFC e suspensão da execução da pena), sempre que esta for admissível em função da medida concreta da pena e o tribunal concluir que a pena de substituição realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição – cf. artigos 43º, 50.º e 58.º.
Este regime regra vale mesmo para a multa de substituição, que apesar de ter em comum com a pena de multa principal ser igualmente uma pena pecuniária (…) diferencia-se daquela em aspetos importantes do respetivo regime legal, que lhe conferem maiores virtualidades do ponto de vista da prevenção especial, mas também de prevenção geral positiva, permitindo assim, com respeito pela racionalidade do sistema de penas, que o tribunal substitua a pena de prisão não superior a 1 ano por multa de substituição, de acordo com o regime regra estabelecido no art. 43º n.º 1, mesmo que na fase de escolha da pena principal tenha afastado a aplicação da pena de multa, com os fundamentos previstos no art. 70.º do C. Penal, pois a multa de substituição e a multa principal são diferentes tanto do ponto de vista dogmático como do ponto de vista político-criminal, conforme decorre de diversos aspetos do seu regime legal.
Na verdade, uma vez que o art. 43º nºs 1 e 2 apenas prevê a aplicação à multa de substituição do disposto no art. 47º e no art. 49º nº 3, a pena de substituição distingue-se da multa principal em cinco importantes aspetos do respetivo regime legal:
- A multa de substituição é fixada dentro dos limites subsidiariamente estabelecidos no art. 47º (…), independentemente da moldura prevista no tipo legal para a multa principal (…);
- Não é admissível a substituição da multa por trabalho, nos termos do art. 48º do C. Penal;
- No caso de falta de pagamento da multa de substituição, não tem lugar o pagamento coercivo da mesma, nos termos do art. 49º nº 1;
- No caso de incumprimento culposo, a multa de substituição não é cumprida em prisão subsidiária pelo tempo correspondente reduzido a dois terços, tendo o arguido que cumprir integralmente o tempo de prisão substituída;
- Contrariamente ao previsto no art. 49º nº 2 para a multa principal, o arguido que tenha incumprido culposamente a obrigação de pagar a multa de substituição, não pode evitar, total ou parcialmente, a condenação, pagando, no todo ou em parte, aquela mesma multa.
Estas diferenças de regime, resultante da revisão do Código Penal de 1995, distinguem claramente a multa de substituição da pena de multa principal, conferindo maior efetividade à ameaça do cumprimento da pena principal de prisão substituída e, desse modo, potenciando a aplicação da multa de substituição enquanto verdadeira alternativa à prisão mesmo em casos, como o presente, em que a multa principal já não satisfaz as exigências de prevenção especial ou de prevenção geral.
Por outro lado, o art. 43º do C. Penal, que traduz a opção legal pela substituição – regra das penas de prisão até 1 ano, é um preceito emblemático do programa da política criminal de luta contra as penas curtas de prisão e de preferência pelas reações criminais não detentivas reafirmado pelo legislador desde o C. Penal de 1982, à luz do qual apenas terá lugar a execução de prisão até 1 ano (…) se estritas razões de prevenção geral ou especial, positiva ou negativa, o impuserem».
Concluindo:
(i) Em consequência das circunstâncias ponderadas na decisão, o afastamento da pena de multa principal prevista, em alternativa, no tipo legal em questão, encontra justificação por via das exigências de prevenção especial;
(ii) O facto de assim ter sido não impede que na subsequente operação – uma vez encontrada a medida concreta da pena de prisão – se venha - em observância, aliás, ao comando inscrito no artigo 43.º do Código Penal - a operar a sua substituição por pena de multa [de substituição], como foi o caso;
(iii) E isto porque as exigências de prevenção que surgem a fundamentar o afastamento da pena de multa [principal] se mostra subordinada a critérios de conveniência e/ou maior adequação, enquanto na opção, num momento subsequente, pela multa de substituição à pena de prisão, pontifica um critério de necessidade, aspetos, estes, que não encerram contradição.
Improcede, assim, o recurso.
III. Decisão
Termos em que acordam os juízes que compõem este tribunal em julgar improcedente o recurso.
Custas, com taxa de justiça que se fixa em 3 [três] Ucs, a cargo do recorrente [cf. artigos 513º e 514º do CPP e 8º do RCP].
Coimbra, 11 de novembro de 2015
[Processado e revisto pela relatora]
(Maria José Nogueira - relatora)
(Isabel Valongo - adjunta)