| 1741/13.8TBLRA.C1 |  |
LEI APLICÁVEL
ORDEM PÚBLICA INTERNACIONAL
RECONVENÇÃO
SANEADOR
RECURSO
2. O despacho saneador que absolva o autor do pedido reconvencional é suscetível de recurso autónomo de apelação ao abrigo da al. b), do nº1 do art. 644º, CPC, pelo que não pode o mesmo ser objeto de impugnação no recurso que vier a ser deduzido da sentença final.
Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra (2ª Secção):
I – RELATÓRIO
J (…) intenta a presente ação declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra R (…),
pedindo que se decrete o divórcio entre ambos, com efeitos a retroagir à data da separação de facto, ocorrida em 25.12.2010.
Foi agendada a conferência a que alude o artº 1407º do CPC, na qual não foi possível alcançar a reconciliação nem a conversão do pedido de divórcio.
A Ré apresentou contestação, na qual deduziu reconvenção, propugnando pela total improcedência da ação e procedência da reconvenção, através da qual peticiona o decretamento do divórcio com base nos factos por si alegados, a condenação do A. a pagar-lhe a quantia de 2.500€ a título de alimentos de que ela carece e, bem assim, a indemnizá-la pelos graves e irreparáveis prejuízos morais e materiais que lhe causou, pela quantia de 75.000€.
Foi proferido despacho saneador que julgou improcedente a invocada nulidade por ineptidão da petição reconvencional e absolveu o A. da instância reconvencional quanto ao pedido de indemnização deduzido.
Realizada audiência final, foi proferida sentença a:
1. Declarar totalmente procedente a ação, decretando o divórcio entre J (…) e R (…), o que tem por efeito principal a dissolução do casamento celebrado entre ambos em 11 de Dezembro de 2010, com fundamento em separação de facto entre o casal, cujo início se fixa em 8.3.2011 para efeitos do disposto no nº 2 do artº 1789º do Código Civil
2. Declarar totalmente improcedentes os pedidos reconvencionais e em consequência, dos mesmos absolver o A..
*
Inconformada com tal decisão, a Ré dela interpôs recurso de apelação, concluindo a sua motivação com as seguintes conclusões:
A. A sentença recorrida aplicou ao caso a lei portuguesa;
B. Todavia, a lei aplicável é a lei moçambicana;
C. Sim, porque não ficou provado que a recorrente tenha residência legal e autorizada em Portugal;
D. Sendo aplicável a lei moçambicana, em princípio, reenviaria para a lei portuguesa;
E. Contudo, a esta solução de opõe a cláusula de salvaguarda da ordem publica internacional do Estado moçambicano;
F. Com efeito, não há apenas uma diferenciação técnico-normativa, entre a solução de abolir o operador “culpa” do regime do divórcio, como acontece na lei portuguesa, mas uma diferença de valores jurídicos incontornáveis, perante a solução moçambicana de manter a culpa como base de atribuição do direito ao divórcio;
G. Deste modo, aplicável a lei moçambicana, lei pessoal da recorrente, esta não confere ao autor legitimidade para pedir e obter o divórcio, por abandono, tendo-lhe dado causa, como admite ou supõem os articulados que ofereceu à lide;
H. Tem de soçobrar, pois, por improcedência da ação, ao contrário do que decidiu a sentença recorrida;
I. Mas procede o pedido reconvencional de divórcio, que a sentença recorrida admitiu estar em jogo, perante a contestação da recorrente;
J. E com o fundamento de o abandono da vida matrimonial ter inviabilizado a relação conjugal;
K. Como procede o pedido reconvencional conjunto de prestação à recorrente, pelo A., de uma pensão de alimentos à recorrente, julgado improcedente pela sentença recorrida;
L. Na verdade, a lei moçambicana e por razões de ordem pública, também não coincide com a lei portuguesa de severa limitação dos casos em que o ex-cônjuge tem direito a alimentos, por divórcio;
M. A lei moçambicana garante ao ex-cônjuge, um pleno direito a alimentos, prestados estes sempre que ao outro ex-cônjuge seja imputável culpa do divórcio e aquele os necessite;
N. No caso vertente, tendo a recorrente sofrido o abandono, a culpa do divórcio, ainda que a sentença recorrida, por ter sido aplicada a lei portuguesa, se não tenha pronunciado sobre o tema, é do A., por simples inferência lógica, ou por presunção judicial do Tribunal da Relação, esta que cabe na competência de reforma da decisão da 1ª Instância;
O. Ao mesmo tempo, a matéria assente nos pontos 6 e 7, do julgamento da matéria de facto transcrito na sentença recorrida, dão base suficiente, nos termos dos pontos 32 e 335 desta minuta, para uma concreta estimativa posterior da pensão de alimentos;
P. Por conseguinte, também deve ser reformada a sentença recorrida no sentido de ser condenado o A. a prestá-la, tal como pediu a recorrente, exceto, no que diz respeito ao quantum concretizável;
Q. Por fim, a recorrente tem direito salvo de crítica e reforma do despacho saneador, onde foi decidido na 1ª Instância rejeitar o pedido reconvencional de indemnização por divórcio;
R. Este não necessita de maior instrução probatória e debate, resultando-lhe a base bastante do divórcio decretado;
S. E do mesmo modo, a matéria assente apenas é parca no domínio do acerto da indemnização;
T. Sendo certo, que, aplicável a lei moçambicana, baseado o divórcio litigioso na culpa, este operador suscita, por decorrência lógico-normativa, uma remoção dos danos a que o facto base do divórcio deu lugar:
U. Ora, o dano moral do abandono está minimamente caracterizado no julgamento da matéria de facto, transcrito na sentença recorrida: deve, portanto, o Acórdão do Tribunal da Relação condenar o A. na indemnização pedida pela recorrente, pedido que não foi admitido no despacho saneador;
V. Mas mais uma vez, sem quantificação, por falecerem os elementos de cálculo, não obstante a base suficiente de decisão;
W. Em suma, por todos os motivos levados a esta conclusões, deve ser reformada a sentença recorrida, nos sentidos propostos – da absolvição da recorrente, do decretamento do divórcio pedido pela R., e da condenação do A. numa indemnização por divórcio e no pagamento de uma pensão de alimentos, à recorrente, ambas de quantum a concretizar posteriormente – vistos os artigos art.ºs 25º/1, 42º/2 (1557º), 52º/1.2, Código Civil Português, 181º/1.d, 189º/1, 195º/5, 201º, 407º a 413º/1.a, da Lei da Família nº10/2004, de 25/08, da República de Moçambique, por fim art.º596º/3 CPC;
33. Assim, o que resulta desta especial fórmula da sentença é uma base apurada para o vencimento da recorrente, no que diz respeito a esta vir a receber uma pensão de alimentos de prestação a liquidar posteriormente; (…)”
X. SEM CONCEDER, a sentença recorrida será anulada para repetição do julgamento, considerando que a apreciação da matéria de facto em que se apoiou deu origem a vários non liquet, proibidos pelo disposto nos artigos 8º/1 CC e 3º.
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O autor apresentou contra-alegações no sentido da improcedência do recurso.
Dispensados que foram os vistos legais ao abrigo do nº4 do artigo 657º do CPC, cumpre decidir do objeto do recurso.
II – DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO
Tendo em consideração que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações de recurso, sem prejuízo da apreciação de eventuais questões de conhecimento oficioso – cfr., artigos 635º, e 639º, do Novo Código de Processo Civil –, as questões a decidir são as seguintes:
1. Determinação da lei aplicável.
2. No caso de ser aplicável a Lei Moçambicana, se é de alterar o decidido.
3. Rejeição liminar da reconvenção.
III – APRECIAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO
A. Matéria de facto
São os seguintes os factos dados como provados pelo tribunal a quo e relativamente aos quais não é deduzida impugnação por qualquer das partes:
1. A. e R. contraíram, um com o outro, casamento civil em 11.12.2010 em Maputo, Moçambique, sem convenção antenupcial.
2. O A. é cidadão português e R. cidadã Moçambicana.
3. Por motivos e em circunstâncias exatas não apuradas, o casal acabou por separar-se, tendo em 8.3.2011, o A. regressado a Portugal sem a companhia da R., que na ocasião, permaneceu em Moçambique.
4. Pelo menos desde essa data não existe qualquer comunhão de cama, mesa ou habitação entre A. e R., que vivem em casas separadas, não contactam sequer pessoalmente um com o outro e não organizam qualquer assunto da sua vida em conjunto.
5. O A. está determinado a não retomar a vida em comum e refez já a sua vida pessoal, vivendo desde data exata não apurada com uma companheira de identidade concreta não apurada.
6. Em data exata não apurada, a R. veio para Portugal, mas aqui permanece em condições exatas não apuradas em local diverso daquele onde reside o A..
7. A. e R., para além do que se deixa dado como provado têm condições de vida que não foi possível apurar.
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1. Determinação da Lei aplicável.
Sendo o autor português e a Ré moçambicana e tendo casado em moçambique, na sentença recorrida veio a entender-se ser de aplicar a lei portuguesa, com a seguinte fundamentação:
“Em conformidade com o estabelecido no artº 52º do Código Civil Português (diploma a que pertencerão todas as disposições futuramente citadas sem qualquer outra indicação de origem) “ 1. Salvo disposto no artigo seguinte, as relações entre os cônjuges são reguladas pela lei nacional comum. 2 – Não tendo os cônjuges a mesma nacionalidade, é aplicável a lei da sua residência habitual comum e, na falta desta, a lei do país com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa”.
Em conformidade com o artº 55º, nº1, o dito preceito é aplicável à separação judicial de pessoas e bens e ao divórcio.
Ora, no contexto dos autos, estando nós perante dois cidadãos de países diferentes, mas ambos residentes com carácter perene em território nacional há cerca de 5 anos resulta evidente ser de aplicar a lei nacional portuguesa o que se decide e, aliás, as partes não questionam.”
A Ré apelante defende ser aplicável ao caso a lei moçambicana, porquanto:
- não tendo o tribunal dado como provado que a Ré estivesse autorizada a viver em Portugal não se encontra demonstrado que a Ré aqui tenha a sua residência “legal”;
- sendo aplicável a lei moçambicana e reenviando esta para a lei portuguesa, ao mandar aplicar a lei pessoal do marido, a legislação portuguesa terá de ser afastada porquanto a nova legislação portuguesa atribui a qualquer dos cônjuges ao direito de obter o divórcio por abandono da relação familiar, enquanto a lei moçambicana apenas concede tal direito ao “outro” cônjuge, isto é, àquele que não lhe deu causa, o que implicaria a prevalência da ordem pública internacional.
Dispõe o artigo 52º do Código Civil:
1. Salvo o disposto no artigo seguinte, as relações entre os cônjuges são reguladas pela lei nacional comum.
2. Não tendo os cônjuges a mesma nacionalidade, é aplicável a lei da sua residência habitual comum e, na falta desta, a lei do país com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa.
Nesta matéria vigora a Convenção Concernente aos Conflitos de Leis Relativos aos Efeitos do Casamento sobre os Direitos e Deveres dos Cônjuges nas suas Relações Pessoais e sobre os bens dos Cônjuges, assinada em Haia em 17 de julho de 1905.
E da leitura do teor do artigo 52º do CC, logo se constata que, ao contrário do defendido pelo apelante, não há aqui qualquer apelo ao conceito de residência “legal”, mas ao conceito de residência “habitual”, sendo que a lei faz coincidir o domicílio voluntário geral com o lugar da residência habitual (nº1 do artigo 82º CC).
O tribunal deu como provado que “Em data exata não apurada, a R. veio para Portugal, mas aqui permanece em condições exatas não apuradas em local diverso daquele onde reside o A.”, matéria esta que não foi objeto de qualquer impugnação, sendo que a Ré, na procuração que junta aos autos, declara ter “domicílio na Rua José Inácio de Andrade, Lote 5-A – 1ºC – 1900-418, Lisboa”.
É inequívoca a aplicabilidade da Lei Portuguesa, por força do nº2 do artigo 52º do CC.
E a Ré também não nega a aplicabilidade de tal lei (embora por um critério diferente), pretendendo, tão só afastá-la por “a questão do divórcio e dos seus efeitos envolver um problema de ordem pública internacional do Estado Moçambicano”.
O artigo 22º do CC prevê a não aplicação de preceitos da lei estrangeira indicada pela norma de conflitos, quando essa aplicação envolva ofensa de princípios fundamentais da ordem pública internacional do Estado Português.
Em primeiro lugar, a ordem pública internacional de um Estado só pode ser invocada para afastar a aplicabilidade do direito estrangeiro e não para recusar a aplicação de normas de direito nacional.
Como salienta Alberto dos Reis[1], trata-se de uma limitação à aplicação de leis estrangeiras. O que a generalidade dos ordenamentos jurídicos prevê é a possibilidade de afastamento da lei designada pela regra de conflitos em causa em caso de incompatibilidade com a ordem pública internacional do foro.
A atuação do sistema de conflitos do foro através de conflitos bilaterais determina a possibilidade de aplicação de direito material estrangeiro. Compreende-se, assim, a criação de uma cláusula de salvaguarda para o tribunal de um Estado que, por via das normas de conflito haja de aplicar o direito material estrangeiro[2].
A ordem pública internacional é o mecanismo que garante a tutela da unidade essencial do ordenamento jurídico do foro perante a ameaça que a aplicação de certos conteúdos jurídicos estrangeiros ao caso concreto poderia provocar.
Assim sendo, nunca a ordem pública internacional de um estado estrangeiro poderá ser invocada para o tribunal do foro recusar a aplicação da sua própria lei.
De qualquer modo, sempre se dirá que a ordem pública internacional de um Estado só atua como fundamento para o afastamento de um direito estrangeiro quando a sua aplicação conduza a um resultado manifestamente incompatível com aquela ordem. Esta clausula só intervém como limite à aplicação do direito estrangeiro quando a solução dada ao caso for, não apenas divergente da que resultaria da aplicação do direito do tribunal do foro, mas também manifestamente intolerável.
Por outro lado, a ordem pública que funciona como limite à aplicação de lei estrangeira é a ordem pública internacional e não a ordem pública interna[3].
Ora, no caso em apreço, a Apelante não alega qual o princípio ou princípios de ordem internacional do Estado Moçambicano que seriam violados com o decretamento do divórcio, limitando-se a alegar que pela aplicação do direito (interno) moçambicano, o autor não poderia requerer o divórcio com fundamento em facto por ele próprio praticado[4].
Em consequência, o invocado princípio não é de molde a afastar a lei do tribunal do foro.
E, assim sendo, nenhuma outra questão haverá que apreciar relativamente ao pedido de divórcio.
2. Indeferimento liminar da reconvenção
Das suas alegações de recurso, ressalta ainda a sua intenção de deduzir impugnação à decisão proferida no despacho saneador que absolveu o autor da instância relativamente ao pedido indemnizatório formulado em sede reconvenção, com fundamento em que em consequência da eliminação da apreciação da culpa no âmbito das ações de divórcio excluiu o direito à indemnização pelos danos causados pelo divórcio.
Antes de mais, com as modificações operadas pela Lei nº 41/2013, de 26 de junho, tem-se vindo a entender que a al. b), do nº1 do art. 644º – ao prever a admissibilidade de recurso autónomo de apelação do despacho saneador que, sem por termo ao processo, decida do mérito da causa ou absolva da instância o réu ou alguns dos réus quanto a algum ou alguns dos pedidos – abarca o despacho saneador que absolva o autor ou autores de algum pedido reconvencional[5].
Assim sendo, não tendo sido atempadamente interposto recurso autónomo de apelação de tal decisão, a mesma transitou em julgado, encontrando-se vedada à Ré a sua impugnação com a apelação que interpõe da sentença.
De qualquer modo, fazendo assentar a pretensão à alteração do decidido quanto à inadmissibilidade do pedido reconvencional na aplicação da Lei Moçambicana, pretensão que, como já analisámos, não tem fundamento legal, nada mais haveria que decidir nesta sede.
A apelação será de improceder na sua totalidade, sem outras considerações.
IV – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste tribunal da Relação em julgar a apelação improcedente, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas a suportar pela apelante.
Coimbra, 21 de fevereiro de 2017
Maria João Areias ( Relatora)
Vítor Amaral)
Luís Cravo)
V – Sumário elaborado nos termos do art. 663º, nº7 do CPC.
1. A ordem pública internacional de um Estado só pode ser invocada para afastar a aplicabilidade do direito estrangeiro e não para recusar a aplicação de normas de direito interno do tribunal do foro.
2. O despacho saneador que absolva o autor do pedido reconvencional é suscetível de recurso autónomo de apelação ao abrigo da al. b), do nº1 do art. 644º, CPC, pelo que não pode o mesmo ser objeto de impugnação no recurso que vier a ser deduzido da sentença final.
[1] “Processos Especiais”, II Vol. Reimpressão, Coimbra 1982, pág. 175.
[2] Luís Barreto Xavier, “Comentário ao Código Civil, Parte Geral”, Coord. de Luís Carvalho Fernandes e José Brandão Proença, Universidade Católica Portuguesa, pág. 86.
[3] José Alberto dos Reis, “Processos Especiais”, Vol. II, Coimbra 1982, págs. 176-177,
[4] Como sustenta Alberto do Reis, não basta a existência de uma divergência entre a lei estrangeira e a lei local para se assegurar que a lei nacional tem, perante a lei estrangeira, a feição de norma de ordem pública, tendo estas que traduzir interesses superiores da comunidade local e tendo que ser inspiradas em razões políticas, morais ou económicas – obra citada, pág. 177.
[5] Neste sentido, António Abrantes Geraldes, “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2016 – 3ª ed., Almedina, pág. 170.