Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
| 113/11.3GBPCV.C1 |  |
MARGEM DE ERRO
Pelo Tribunal Judicial da Comarca de Penacova, sob acusação do Ministério Público, foi submetido a julgamento em processo sumário, o arguido A..., residente em … , imputando-se-lhe, em autoria material e sob a forma consumada, um crime de condução de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos artigos 292.º n.º 1 e 69.º n.º 1 do Código Penal .
Realizada a audiência de julgamento, o Tribunal Singular, por sentença proferida a 23 de Agosto de 2011, decidiu julgar a acusação procedente por provada e, em consequência:
- Condenar o arguido pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelos artigos 69.º e 292.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 100 dias de multa à taxa diária de € 6, perfazendo a quantia de € 600 e na sanção acessória de inibição de conduzir veículos pelo período de quatro meses.
Inconformado com a sentença dela interpôs recurso o arguido, concluindo a sua motivação do modo seguinte:
O Tribunal “a quo” julgou erradamente a matéria de facto e fez errada aplicação do direito, por isso não pode o recorrente concordar com a sentença em apreço, nem com a fundamentação nela invocada:
1. A taxa de alcoolemia considerada como provada é incorrecta, havendo salvo o devido respeito, um erro de julgamento por parte do Tribunal a quo.
2. O legislador admite que os alcoolímetros estão sujeitos a margens de erro, devendo, por conseguinte, o Juiz corrigir esse erro, usando a certeza do erro mínimo, pois só assim sairá respeitada a regra do in dubio pro reo.
3. «Entendidos, assim, objectivamente, os princípios da livre apreciação da prova e do in dubio pro reo, sempre será de considerar este princípio violado quando o tribunal dá como provados factos duvidosos desfavoráveis ao arguido, mesmo que o tribunal não tenha manifestado ou sentido a dúvida que, porém, resulta de uma análise e apreciação objectiva da prova produzida à luz das regras da experiência e/ou de regras legais ou princípios válidos em matéria de direito probatório (cfr art. 127° do CPP)» ■ Cf. AC.RE., n° 2457/06-1, de 30/01/2007, em www.dqsi.pt.
4. O preenchimento do tipo objectivo de crime de condução sob o efeito de álcool impõe, a determinação da concreta taxa de álcool no sangue de que o condutor é portador, na medida em que apenas a condução com taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l integra a previsão normativa.
5. A matéria da fiscalização da condução sob o efeito do álcool está, no momento, vertida na Lei n.° 18/2007, de 17 de Maio, que aprovou o Novo Regulamento da Fiscalização da Condução sob o Efeito do Álcool. No art° 1o enunciam-se os meios de detecção e medição da taxa de álcool no sangue, designadamente, analisadores qualitativos e quantitativos, estes por teste no ar expirado ou análise de sangue; no art° 14.° prescreve-se que nos testes quantitativos de álcool no ar expirado só podem ser utilizados aparelhos que obedeçam às características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária, após homologação do modelo, pelo Instituto Português da Qualidade, de acordo com os termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros.
6. Por sua vez, a Portaria n° 1556/2007, de 10 de Dezembro que procedeu à aprovação do novo regulamento a que deve obedecer o controlo metrológico dos alcoolímetros, estabelece que este se aplica «a alcoolímetros quantitativos ou analisadores quantitativos». No art° 5o estabelece-se que: «O controlo metrológico dos alcoolímetros é da competência do Instituto Português da Qualidade, I.P. - IPQ e compreende as seguintes operações: a) Aprovação do modelo; b) Primeira verificação; c) Verificação periódica; d) Verificação extraordinária» e no art° 8o, sob a epígrafe «Erros Máximos Admissíveis», estabelece-se que «Os erros máximos admissíveis (EMA), variáveis em função do teor de álcool no ar expirado (TAE) são os constantes do quadro anexo ao presente diploma e que dele faz parte integrante».
7. Deste conjunto de normas resulta que é a própria legislação, que ao atribuir força probatória a determinada medição, adverte para a existência de uma margem de erro, que, naturalmente, acarreta que a taxa efectiva varie entre um mínimo abaixo daquele que foi medido e um máximo que lhe é superior, mínimos e máximos esses cujo valor resulta da aplicação da referida taxa de EMA ao valor medido pelo aparelho.
8. E é por força da aplicação do princípio in dubio, como regra de apreciação de prova, que há que considerar assente o valor mínimo dentre aqueles que são possíveis, considerada a margem de erro, isto é, a taxa que mais favorece o arguido: a mínima do «intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra»
9. Não há, na apreciação deste tipo de prova, verdadeira liberdade na formação da convicção do julgador. O facto tem de ser considerado praticado apenas nos termos em que o rigor do resultado da medição feita pelo alcoolímetro permitir, resultado para o qual o julgador tem que se socorrer das regras científicas que se reportam ao estabelecimento desse rigor.
10. Cabendo ao IPQ a certificação, normalização e metrologia dos aparelhos em causa, este afere ou calibra os aparelhos e cada um deles desde que, e face à norma técnica aprovada, o mesmo não tenha uma margem de erro superior à permitida, do que decorre que qualquer aparelho certificado o é e pode ser usado com uma margem de erro, sendo esta a margem de erro que a lei permite.
11. Se sabemos que o erro existe e qual é (mas entre duas margens: mínimo e máximo), cremos que o que há a fazer é só corrigi-lo usando (porque em direito sancionatório) a certeza do erro mínimo (porque cientificamente não é possível eliminá-lo)» -cf. Ac. RP200805070810638, de 17/05/2008.
12. Deste modo, entendemos que a interpretação sistemática da própria lei impõe que, dentre os elementos a considerar para a apreciação probatória do resultado do teste quantitativo - os quais não podem ser ignorados pelo aplicador do direito - há que ponderar a margem de erro de medição que se admite que ocorra nos aparelhos de fiscalização, sendo, aliás, que essa ocorrência nem colide com a respectiva aprovação, pelo que não se considera correcto o entendimento segundo o qual as regras supra enunciadas são válidas, apenas, na fase de aprovação desses aparelhos.
13. E tais normas regulamentares devem ser tomadas em consideração porque elas permitem avaliar a fiabilidade dos aparelhos de medição. De facto, são regras que têm o mesmo valor que as regras da experiência comum sobre a credibilidade de um testemunho: projectam-se sobre a reconstrução do facto (do crime) em julgamento.
14. É na construção deste juízo sempre falível que têm aplicação as regras do Cód. Proc. Penal, designadamente o princípio “in dubio pro reo”. Deste princípio (enquanto corolário da presunção de inocência consagrada no art. 32°, 2 da Constituição) resulta que toda a dúvida sobre a prática do facto deve resolver-se a favor do arguido, isto é, todo o facto típico cuja verificação seja duvidosa deve dar-se como não provado - cfr. Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, acórdãos de 1-11-66 e 17-12-80, citados por MAIA GONÇALVES, Código de Processo Penal Anotado, Coimbra, 2002, pág. 338.
15. A esta conclusão não se opõe a natureza da prova produzida, relativa à taxa de álcool, que pode ser considerada documental ou pericial, mas jamais confessória.
17. O facto praticado pelo agente susceptível de confissão é tão-somente a ingestão de álcool - ou, quanto muito, essa ingestão em quantidade suficiente e adequada à produção de uma taxa de alcoolemia igual ou superior à prevista na norma incriminadora, jamais a taxa de alcoolemia.
18. É um facto sujeito a prova vinculada, na medida em que o resultado susceptível de ser usado para o preenchimento da previsão normativa carece de ser produzido por determinado tipo de aparelho, em determinadas condições.
19. Ainda que a margem de erro legalmente admissível seja levada em conta no momento da calibração do aparelho, tal facto apenas garante que o aparelho em concreto está apto a efectuar medições e que os resultados obtidos sempre se situarão dentro dos limites definidos por aquelas margens de erro.
20. Estamos perante uma incerteza balizada por normas do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, resultante das margens de erro toleradas, que o tribunal não pode ignorar sob pena de, uma vez desconsideradas, poderem levar à condenação do arguido por crime sem que a taxa real de álcool chegue a atingir o limiar que define o ilícito criminal ou, em todo o caso, com efeitos desfavoráveis ao nível da determinação da sanção» - Cf AC RP, de 23/06/2010, proc. RP20100623127/ 09.3 GARSD.P1.21. No caso, não obstante a confissão do arguido, relativa, naturalmente aos factos susceptíveis de aquisição processual por essa via, o Tribunal recorrido considerou como fundamento da aquisição probatória o resultado do exame junto aos autos, dando como provado que o arguido conduzia com uma taxa de alcoolemia de 1,21 g/l.
22. No entanto àquele valor apresentado pelo talão de controlo, devia o Tribunal a quo ter deduzido o erro máximo admissível, no caso 8%, do que resultaria uma TAS de 1,1 g/l.
23. Implicado, desta sorte, a absolvição do arguido.
24. A sentença recorrida violou entre outros preceitos os art. 292 n.° 1 e 69 n.° 1 a) do C. Penal, e art 8o da Portaria n° 1556/2007, de 10 de Dezembro e 32 n.° 2 da Constituição da República Portuguesa.
Nestes termos e, sobretudo naqueles que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao recurso, revogando-se o douto acórdão proferido, nos termos supra expostos, com o que Vossas Excelências farão seguramente
JUSTIÇA.”
*
O MP respondeu ao recurso pugnando pela improcedência do recurso e confirmação da decisão recorrida nos seus precisos termos, concluindo:
O Regulamento de Controlo Metrológico dos Alcoolímetros aprovado pela Portaria n.° 1556/2007, de 10-12 destina-se unicamente à definição das regras a que tais aparelhos devem obedecer;
“Os erros máximos admissíveis” aplicam-se tão somente ao contexto de aprovação e verificação dos alcoolímetros pelo Instituto Português da Qualidade e não à fase da utilização casuística destes pelas autoridades policiais;
Nessa medida, imputar ou deduzir o EMA aos valores das indicações, numa situação concreta, fornecidas pelos alcoolímetros quantitativos, devidamente controlados metrologicamente, constitui uma operação errada porquanto desprovida de apoio legal;
In casu, o alcoolímetro utlizado era de marca Drager, modelo alcotest? 110MKIIÍ, havia sido aprovado pela DGV/ANSR em 06.08.1998 e pelo IPQ através do despacho de aprovação de modelo n.° 211.06.96.3.30, de 25.09.1996, tendo sido verificado por tal entidade em Agosto de 2010;
Em virtude do exame realizado o arguido apresentara uma TAS de 1, 21 g/l, não tendo requerido a realização de contraprova;
No plano investigatório, antes do encerramento do inquérito, importa sobretudo quando dúvidas surjam quanto a determinado facto probando buscar elementos outros que permitam ultrapassar esse impasse originado pelo non liquet;
Se porventura a posição sufragada pelo recorrente fosse de adoptar, naqueles casos em que a TAS inicialmente apurada pudesse significar por aplicação do EMA a degradação da conduta de criminosa para contraordenacional, a investigação ficaria de “mãos atacadas” no que à superação de tal dúvida dissesse respeito;
Com efeito, a lei não permite que a investigação ou neste caso, a autoridade policial, encete diligências em ordem a determinar qual a concreta TAS ou pelo menos, o seu valor mais próximo da realidade, o qual pode ser inferior, mas também superior ao valor concretamente registo no aparelho;
Ora, se o legislador não apetrechou a investigação de meios legais em ordem a determinar concretamente qual a TAS é porque considera correcta a taxa resultante da utilização do alcoolímetro;
Pensar de outro modo, seria aniquilar a busca da verdade material obstando, a quem investiga, o acesso e uso dos meios de determinação da TAS, que a mesma lei confere ao arguido;
Bem andou o tribunal a quo ao considerar provada a TAS 1,21 g/l, devendo a sentença escrutinada, por isenta de censura ou reparo, em nosso parecer, ser confirmada.”
A Ex.mª Procuradora Geral Adjunta neste Tribunal da Relação emitiu parecer no sentido de que o recurso interposto não merece provimento.
Foi dado cumprimento ao disposto no art.417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II FUNDAMENTAÇÃO
O âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação. ( Cfr. entre outros , o acórdão do STJ de 19-6-96 , no BMJ 458º , pág. 98 ).
São apenas as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas respectivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das de conhecimento oficioso .
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recorrente as questões a decidir são as seguintes :
- se o Tribunal recorrido incorreu em erro notório na apreciação da prova, a que alude o art.410.º, n.º 2, al. c), do C.P.P. , ao considerar como provado que o arguido conduzia com uma TAS de 1,21 g/l, ou seja, sem aplicação de qualquer margem de erro ou desconto à taxa apurada; e
- violação do princípio in dúbio pro reo
*
Passemos ao conhecimento da questão.
Antes de mais cumpre salientar que a decisão de facto assentou nas declarações confessórias ( confissão integral e sem reservas) do arguido quanto aos factos, à sua situação pessoal e familiar.
Quanto aos antecedentes criminais, constam do certificado de registo criminal constante dos autos a fls 27 e 28.
No que se refere à taxa de alcoolémia, o recibo do exame efectuado onde é expressa a taxa de álcool no sangue de 1,21 g/1, apurada pelo aparelho de medição Drager, modelo 7110 MKIII P (alcoolímetro quantitativo), junto a fls 3 do processo.
*
A matéria de facto apurada constante da sentença recorrida é a seguinte:
Factos provados
1. No dia … 2011, pelas 20h10m, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros, com a matrícula … , ao km 28,200 da EN 17, entroncamento de Alveite, Penacova, sendo portador de uma taxa de álcool no sangue de 1,21 g/l.
2. O arguido agiu deliberada, voluntária e conscientemente, ao conduzir o dito veiculo automóvel depois de ingerir bebidas alcoólicas, bem sabendo que estas lhe poderiam determinar, como determinaram, uma taxa de álcool no sangue de 1,21 g/litro; sabendo ainda que a sua conduta era proibida e punida por lei.
3. O arguido exerce a profissão de ajudante de motosserrista, aufere o salário mensal de cerca de € 510, vive em casa dos pais, contribui com € 200 para as despesas domésticas e paga € 170 mensalmente pelo empréstimo que contraiu para aquisição do veículo
4. Por sentença proferida no âmbito do processo comum singular n.º 32/2001, que correu termos no Tribunal Judicial da Nazaré, datada de 04/05/2001, foi o arguido condenado na pena de 55 dias de multa à taxa diária de Esc. 900$00, bem como 2 meses de proibição de conduzir, a qual se encontra cumprida, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez;
5. Por sentença proferida em 29/11/2007, no âmbito do processo abreviada n.º 102/07.2GBPCV, que correu termos no Tribunal Judicial De Penacova, foi o arguido condenado, pela prática, de um crime de condução de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos artigos 292.º n.º 1 e 69.º n.º 1 do Código Penal, na pena de 65 dias de multa à taxa diária de € 5 e na pena acessória de 5 meses, que já cumpriu.”
*
*
Como avisadamente a Exma Procuradora Geral Adjunta recorda, fazendo apela ao Ac. TRCoimbra de 30/01/2008, in Proc 91/07.3PANZR: “O art° 203° da Constituição não deixa margem para qualquer dúvida “Os tribunais... apenas estão sujeitos à lei”. O Código da Estrada, no seu art° 170° n°s 3 e 4, determina que os resultados obtidos através de aparelhos aprovados e utilizados na fiscalização de trânsito, como é o caso, fazem fé até prova em contrário, não abrindo aí margem para qualquer correcção.
Assim os exames realizados ao abrigo desta disposição constituem prova legal plena, só podendo ser contrariado através de meio de prova que mostre não ser verdadeiro o facto que dela for objecto ( art° 347° Código Civil).
Vale pois aqui apenas e como expressamente vem referido pelo preceito, a prova que for feita em contrário desse resultado. ”
Significa isto ainda que o Tribunal não tem que acatar instruções emitidas pela DGV/ANSR. dirigidas aos agentes autuantes que lhes imponham que estes procedam a deduções aos valores indicados pelos alcoolímetros, pois está apenas sujeito à aplicação da Lei e não de circulares (Circular é uma ordem de serviço ou instrução emanada de qualquer superior para os seus subalternos ~ Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, 5" ed., pág. 238).
Em face daquele valor - taxa de álcool - apurado através de aparelho legalmente aprovado para o efeito, não poderá o Mm° Juiz, afastar-se daquele resultado.
Na tese do recorrente e como decorrência do princípio in dubio pro reo, deveria a decisão recorrida ter considerado a margem de erro prevista e a taxa indicada no talão que foi de 1,21 g/l, corresponderia ao resultado de 1,1 g/l, que por sua vez é um resultado inferior a 1,20 g/l integrando apenas a prática de uma contra-ordenação.
Vejamos em primeiro lugar a pertinência da consideração de margens de erro no momento da fixação dos fundamentos de facto da decisão.
A Portaria n.º 748/94, de 13 de Agosto, que regulamentou o controlo metrológico dos alcoolímetros, estatui no seu anexo, n.º 4, que os alcoolímetros obedecerão às qualidades e características metrológicas e satisfarão os ensaios estabelecidos na norma NF X 20-701. E, no seu n.º 5, do anexo, acrescenta que no controlo metrológico deverá atender-se aos erros máximos admissíveis.
O Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, anexo à Portaria n.º 748/94, de 13 de Agosto, estabelecia designadamente o seguinte:
« 4. Ao alcoolímetros obedecerão às qualidades e características metrológicas e satisfarão os ensaios estabelecidos na norma NF X 2-701.
5. O controlo metrológico dos alcoolímetros compreende a seguintes operações:
a) Aprovação de modelo;
b) Primeira verificação;
c) Verificação periódica;
d) Verificação extraordinária.
6. Nos alcoolímetros, os erros máximos admissíveis, em cada indicação, são definidos pelos seguintes valores:
a) Aprovação de modelo – os erros máximos admissíveis na aprovação do modelo são os definidos na norma NF X 2-701;
b) Primeira verificação – os erros máximos admissíveis da primeira verificação são os definidos para aprovação do modelo;
c) Verificação periódica – os erros máximos admissíveis da verificação periódica são uma vez e meia os da aprovação de modelo.».
Não resulta da refeirda Portaria n.º 748/94, de 13 de Agosto, nomeadamente dos números acabados de referir, qualquer menção à existência de erros máximos admissíveis a que as entidades fiscalizadoras ou os Tribunais, devam atender, em cada medição individual, feita num aparelho aprovado e sujeito a verificação periódica.
Pretensamente na origem desta repetida questão está Comunicação feita pelos peritos Céu Ferreira e António Cruz, no 2.º Encontro Nacional da Sociedade Portuguesa de Metrologia. Porém, ali não se diz em lado algum que os EMA podem ser tidos em consideração fora dos momentos da aprovação do modelo de alcoolímetro, da primeira verificação, da verificação periódica e da verificação extraordinária.
O problema da subtracção ou dedução dos erros máximos admissíveis ( EMA ) veio a colocar-se apenas em face das instruções da DGV, constantes do ofício n.º 14811 de 19/07/06, ao difundir pelas autoridades policiais e, com recurso ao CSM, pelos Tribunais Judiciais, que as medições individuais feitas pelos alcoolímetros estavam sujeitas a margens de erro e, indicando depois essas margens de erro, invocando a Portaria n.º 748/94, de 13 de Agosto e a norma NF X 2-701, determinou que dos autos de contra-ordenação constasse que, ao valor da TAS registada, fosse deduzido o valor do erro máximo admissível.
A Portaria n.º 748/94, de 13 de Agosto, foi entretanto revogada pela Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro.
De acordo com o novo diploma « Os alcoolímetros deverão cumprir os requisitos metrológicos e técnicos, definidos pela Recomendação OIML R 126 » ( art. 4.º) , o controlo metrológico compreende a aprovação de modelo, a primeira verificação, a verificação periódica e a verificação extraordinária ( art.5.º ) e os EMA são os constantes do anexo que que é publicado com a Portaria.
Os já citados peritos António Cruz e Maria do Céu Ferreira e ainda Andreia Furtado, respectivamente, Director do Departamento de Metrologia do IPQ, Responsável pelo Laboratório de Química-Física do IPQ e Técnica Superior do Laboratório de Química-Física do IPQ, em artigo intitulado “A alcoolemia e o controlo metrológico dos alcoolímetros”, publicado em 2008-04-28 ( in www.ipq.pt), referem a propósito dos EMA, designadamente o seguinte:
« A operação de adição ou subtracção dos EMA aos valores das indicações dos alcoolímetros sujeitos a controlo metrológico é totalmente desprovida de justificação metrológica, sendo o valor da indicação do aparelho em cada operação de medição, o mais correcto. O eventual erro da indicação, nessa operação, nesse momento, com o operador que a tiver efectuado, nas circunstâncias de ambientes locais, quaisquer que tenham sido outros factores de influência externos ou contaminantes do ar expirado, seja ele positivo ou negativo, está com toda a probabilidade contido nos limites do EMA. O condutor visado na medição, nos termos da lei, caso não confie nessa indicação pode pedir uma contraprova imediata ou realizar uma análise ao sangue, ou ainda pode pedir uma verificação extraordinária do instrumento de medição utilizado.». Mais se refere: « As instruções dadas às entidades fiscalizadoras, de maior ou menor tolerância, em determinados momentos, seja por razões de campanha específica, sazonais, ou ainda para reduzir o número de casos susceptíveis de contestação das contra-ordenações, pode justificar-se no sentido de educar ou promover nos condutores uma crescente sensibilização para os efeitos do álcool. Para esse efeito, podem tomar-se como limites aqueles que forem entendidos como medida de política, inclusivamente os EMA. Mas apenas por essa razão de política. O limite superior do erro máximo admissível não é nem pode ser entendido como uma “margem de erro” a aplicar indiscriminadamente, descontando-o no valor das indicações dos aparelhos.».
Considerando que a Portaria n.º 748/94, de 13 de Agosto, que remete para a norma NF X 2-70, não faz menção à existência de erros máximos admissíveis a que as entidades fiscalizadoras ou os Tribunais devam atender em cada medição individual feita num aparelho aprovado e sujeito a verificação periódica; que este diploma foi revogado pela Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, que remete para a Recomendação OIML R 126, e nada refere quanto à dedução do EMA em cada medição individual feita num aparelho aprovado e sujeito a verificação periódica; e a que os peritos do IPQ asseguram que o eventual erro da indicação do aparelho está com toda a probabilidade contido nos limites do EMA, o Tribunal da Relação entende que não pode sem contraprova ou exame ao alcoolímetro, e ao abrigo do princípio in dubio pro reo, deduzir-se à TAS registada pelo alcoolímetro, uma margem de EMA.
Para melhor ilustrar esta conclusão, atentemos no teor das normas legais mencionadas:
A Portaria nº 1556/2007 de 10 de Dezembro regulamenta o controle metrológico dos alcoolímetros nos seguintes termos:
Artigo 1º
Âmbito de aplicação
O presente Regulamento aplica-se a alcoolímetros quantitativos ou analisadores quantitativos, adiante designados por alcoolímetros, nos termos da legislação aplicável.
Artigo 2º
Definição de Alcoolímetro
1- Entende-se por alcoolímetros os instrumentos destinados a medir a concentração mássica de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado
2 – Para efeitos do Presente Regulamento, apenas é considerado o álcool etanol.
Artigo 3º
Indicação dos Alcoolímetros
1- A indicação dos alcoolímetros deve ser expressa em miligrama por litro – mg/l, de teor de álcool no ar expirado – TAE.
2 - Os alcoolímetros podem apresentar uma indicação suplementar em gramas por litro – g/l, de teor de álcool no sangue – TAS, desde que evidenciem o respectivo facto de conversão.
Artigo 4º
Requisitos dos alcoolímetros
Os alcoolímetros deverão cumprir os requisitos metrológicos e técnicos, definidos pela Recomendação OIML R 126.
Artigo 5º
Controlo metrológico
O controlo metrológico dos alcoolímetros é da competência do Instituto Português da Qualidade, IP – IPQ e compreende as seguintes operações:
a) Aprovação de modelo;
b) Primeira verificação;
c) Verificação periódica;
d) Verificação extraordinária.
Artigo 6º
Aprovação de modelo
1 - O pedido de aprovação de modelo será acompanhado de:
a) Um exemplar do alcoolímetro destinado a estudo e ensaios;
b) Toda a documentação referida no Regulamento anexo à Portaria nº 962/90 de 9 de Outubro;
c) Todas as diferentes versões dos programas informáticos utilizáveis no modelo a aprovar.
2 – Durante o prazo de validade da aprovação de modelo, toda ou qualquer alteração aos programas informáticos instalados dá origem a um pedido de aprovação de modelo complementar.
3 - A aprovação de modelo é válida por 10 anos, salvo disposição em contrário no despacho de aprovação de modelo.
Artigo 7º
Verificações metrológicas
1 – A primeira verificação é efectuada antes da colocação do instrumento no mercado, após a sua reparação e sempre que ocorra violação do sistema de selagem, dispensando-se a verificação periódica nesse ano.
2 – A verificação periódica é anual, salvo indicação em contrário no despacho de aprovação de modelo.
3 – A verificação extraordinária compreende os ensaios de verificação periódica e tem a mesma validade.
Artigo 8º
Erros máximos admissíveis
Os erros máximos admissíveis – EMA, variáveis em função do teor de álcool no ar expirado – TAE, são o constante do quadro anexo ao presente diploma e que dele faz parte integrante.
Seguem-se os artigos 9º a 11º, descrevendo, o primeiro, as inscrições e marcações que os alcoolímetros devem apresentar, contendo, o segundo, norma transitória e, o último, disposição final prevendo, nomeadamente, a possibilidade de utilização de alcoolímetro aprovado em Estado membro da União Europeia.
Finalmente segue-se o anexo a que se refere o transcrito artigo 8º que contém a indicação dos erros máximos admissíveis.
Como decorre desta regulamentação, é reconhecida a existência de erro no resultado obtido através dos alcoolímetros, mas a aprovação e as verificações a que devem ser sujeitos periodicamente impõem que essa margem de erro não ultrapasse determinados limites, os constantes do citado Anexo. Todavia a aplicação destas margens de erro reporta-se à aprovação do modelo e às verificações dos alcoolímetros, da competência do Instituto Português da Qualidade.
A definição de erro máximo admissível, neste contexto, visa designar barreiras limite dentro das quais as indicações dos instrumentos de medição, obtidas nas condições estipuladas de funcionamento, são correctas. Ou seja, um alcoolímetro de modelo aprovado e com verificação válida, utilizado nas condições normais de funcionamento, fornece indicações válidas e fiáveis para os fins legais.
Por outro lado, a lei contém previsão expressa no sentido de que o arguido pode reagir contra o resultado expresso através desse meio de obtenção de prova, sujeitando-se a contraprova por análise ao sangue, método este a que não se apontam questões de fiabilidade. A lei faculta ainda a possibilidade de o arguido suscitar a verificação extraordinária do alcoolímetro nos termos do artigo 5º do Decreto-Lei nº 291/90 de 20.9 (Regulamento Geral do Controlo Metrológico).
Assim se concluiu que a questão da margem de erro apenas tem significado jurídico no momento da aprovação e verificação dos alcoolímetros, não sendo sustentável voltar a considerá-la no momento da decisão sobre a prova produzida em audiência, conforme tem sido entendido nesta Relação, citando-se a título de exemplo os Acórdão de 9.4.2008, proferido no processo 106/07.5GACLB.C1, de 1.10.2008, proferido no processo 46/07.8PANZR.C1 e de 28.4.2010, proferidos nos processos 48/09.0GBPMS.C1 e 552/09.0TAGRD.C1, todos publicados em www.dgsi.pt.
O erro notório na apreciação da prova, a que alude o art. 410.º, n.º 2, al. c), do C.P.P., tem lugar “... quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum , ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado facto ( positivo ou negativo ) contido no texto da decisão recorrida”. - Cfr. Cons. Simas Santos e Leal-Henriques , in “Código de Processo Penal anotado”, Rei dos Livros , 2ª ed. ,Vol. II , pág. 740. No mesmo sentido decidiram , entre outros , os acórdãos do STJ de 4-10-2001 (CJ, ASTJ, ano IX, 3º , pág.182 ) e Ac. da Rel. Porto de 27-9-95 ( C.J. , ano XX , 4º, pág. 231).
Conforme resulta do talão junto aos autos a fls. 3, ao ser submetido ao exame quantitativo de pesquisa de álcool no sangue através do aparelho de marca Drager, modelo 7110 MK III P, com o nº de série ARRA- 0088, o arguido acusou uma taxa de 2,32 g/l.
De notar que este aparelho havia sido sujeito a verificação periódica e aprovado pelo Instituto Português da Qualidade [IPQ], em 4-11-10.
Finalmente, temos que o alcoolímetro quantitativo Drager 7110MK III, foi aprovado pelo despacho da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária [ANSR] em 6-08-1996 e pelo IQP através do despacho de aprovação modelo nº 211.06.96.3.30 de 25-09-1996, verificado pelo IQP em 10 de Agosto.
A fiscalização da condução sob influência de álcool encontra-se regulada no art. 153º do C. da Estrada o qual dispõe, no seu nº 1 que, o exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.
A Lei nº 18/2007, de 17 de Maio aprovou o Regulamento de Fiscalização da Condução sob influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas [RFCASP]. Este Regulamento prevê no seu art. 1º, as modalidades admissíveis de detecção e quantificação da taxa de álcool. Assim, nos termos do seu nº 1, a presença de álcool no sangue é indiciada através de teste ao ar expirado, efectuado com analisador qualitativo, Nos termos do seu nº 2, a quantificação da taxa de álcool no sangue é feita através de teste ao ar expirado, efectuado em analisador quantitativo, ou por análise ao sangue [sendo que esta, nos termos do nº 3, só terá lugar nos casos de impossibilidade de realização do teste em analisador quantitativo].
E, em conformidade com o disposto no supra referido art. 153º do C. da Estrada, estabelece o art. 14º, nº 1, deste Regulamento que, nos testes quantitativos do álcool no ar expirado só podem ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária. Aprovação esta que, face ao disposto no nº 2, é precedida de homologação de modelo pelo IPQ, nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros.
De tudo isto resulta que a medição da taxa de álcool no sangue [TAS] é feita através de um aparelho específico, de um analisador quantitativo.
E o regime do controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição encontra-se previsto no Dec. Lei nº 291/90, de 20 de Setembro.
Estabelece o nº 2, do art. 1º deste diploma que, os métodos e instrumentos de medição obedecem à qualidade metrológica estabelecida nos respectivos regulamentos de controlo metrológico de harmonia com as directivas comunitárias ou, na sua falta, pelas recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal (OIML) ou outras disposições aplicáveis indicadas pelo Instituto Português da Qualidade.
Neste diploma prevêem-se quatro operações de controlo metrológico, a saber: aprovação do modelo; primeira verificação; verificação periódica; e verificação extraordinária (art. 1º, nº 3), operações estas que se encontram definidas nos seus arts. 2º, 3º, 4º e 5º, respectivamente.
Releva para a questão de que cuidamos a verificação periódica, definida no art. 4º, nº 1, como, o conjunto de operações destinadas a constatar se os instrumentos de medição mantêm a qualidade metrológica dentro das tolerâncias admissíveis relativamente ao modelo respectivo, devendo ser requerida pelo utilizador do instrumento de medição.
Por sua vez, dispõe o nº 5 do mesmo art. 4º que, a verificação periódica é válida até 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização, salvo regulamentação específica em contrário.
No que aos alcoolímetros quantitativos ou analisadores quantitativos respeita, o regime do Dec. Lei nº 291/90, de 20 de Setembro foi, nos termos do seu art. 15º, regulamentado pela Portaria nº 1556/2007, de 10 de Dezembro, que aprovou o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros [RCMA]. – Ac REL Coimbra de 13-12-2011, Relator Des Vasques Osório.
Este Regulamento define, no seu art. 2º, nº 1, os alcoolímetros quantitativos ou analisadores quantitativos como, os instrumentos destinados a medir a concentração mássica de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado.
O seu art. 5º estabelece que o controlo metrológico dos alcoolímetros é da competência do IPQ e compreende quatro operações a saber: aprovação do modelo; primeira verificação; verificação periódica; e verificação extraordinária. Até aqui, portanto, tudo em conformidade com o diploma regulamentado (cfr. art. 1º, nº 3, do Dec. Lei nº 291/90, de 20 de Setembro).
Relativamente à verificação periódica, rege o art. 7º, nº 2, dispondo que, a verificação periódica é anual, salvo indicação em contrário no despacho de aprovação de modelo.
O Dec. Lei nº 291/90, de 20 de Setembro, como já tivemos oportunidade de referir, estabelece o regime de controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição em Portugal. Por isso, o seu universo de aplicação, quanto aos instrumentos de medição, é muitíssimo mais vasto do que o campo específico dos analisadores quantitativos, razão pela qual nenhum sentido faria que um diploma legal com tal amplitude, estabelecesse a frequência temporal da verificação periódica especificamente aplicável a cada grupo de aparelhos abrangido pelo seu vasto campo de aplicação. Daí que se tenha limitado a fixar o termo do período de validade de cada verificação periódica, fazendo-o coincidir com o último dia do ano seguinte ao da sua realização (art. 4º, nº 5).
Já o RCMA, como aliás, seria expectável, estabeleceu a frequência temporal da verificação periódica para os únicos aparelhos abrangidos pelo seu campo de aplicação, os analisadores quantitativo (art. 7º, nº 2), sem fixar, por outro lado, qualquer prazo de validade da mesma [o que bem se compreende, pois o diploma regulamentado já o havia fixado]. Ou seja, enquanto o Dec. Lei nº 291/90, de 20 de Setembro fixou o termo do período de validade de cada verificação periódica, relativamente a todos os aparelhos de medição, o RCMA fixou apenas a frequência temporal da verificação periódica dos alcoolímetros quantitativos, o que vale dizer que não existe sequer intersecção parcial entre o âmbito de previsão das duas normas referidas.
Daí que, o art. 7º, nº 2, do RCMA, não constitua uma regulamentação específica em contrário, relativamente ao art. 4º, nº 5, do Dec. Lei nº 291/90, de 20 de Setembro.
E por isso, quando no art. 7º, nº 2, do RCMA se lê que a verificação periódica é anual, o sentido a extrair da frase, tendo em conta a presunção do art. 9º, nº 3, do C. Civil, é o de que a verificação periódica tem lugar todos os anos ou seja, que os alcoolímetros a ela têm que ser submetidos, pelo menos uma vez, em cada ano civil. - Ac cita RC de 13-12-2011.
Em conclusão: Tendo o aparelho Drager feito a verificação periódica em 4-11-2010, o exame com ele efectuado em 10-08-2011 é, metrologicamente, válido pelo que, a sua consideração, no processo de formação da convicção do tribunal a quo, quanto à concreta TAS de que o arguido era portador, não implica nulidade de prova nem valoração de prova proibida e muito menos erro notório na apreciação da prova.
Em face daquele valor - taxa de álcool - apurado através de aparelho legalmente aprovado para o efeito, não poderia a Mmª Juiz, afastar-se daquele resultado.
Neste sentido de que ao Mm° Juiz está vedada a possibilidade de descontar a margem de erro dos alcoolímetros, decidiram os Ac. TRC de 21/11/07 in Proc. 83/07.2 GTVIS, Ac. TRCoimbra de 30/01/2008 in Proc 91/07.3PANZR e Ac. TRCoimbra de 13/02/2008 in Proc. 185/07.5GEACB.; Ac TRCoimbra de 16/03/2011; Ac. TRPorto de 21/11/07 in Proc. n° 0744117 e Ac. TRE de 22/05/07 in Proc. n° 441/07, entre outros.
Improcedem pois, as conclusões do recurso.
III. Dispositivo:
Posto o que precede, acordam os Juízes da 5.ª Secção desta Relação de Coimbra em negar provimento recurso, mantendo-se, na íntegra, a sentença recorrida.
Custas pelo arguido, com 3 UC´s de taxa de justiça [artigos 513.º, n.º 1 e 514.º, n.º 1, ambos do CPP; artigo 8.º, n.º 5, e tabela anexa, do Regulamento das Custas Processuais (DL n.º 34/2008, de 26-02)].
Coimbra 7/03/2012
*
Isabel Valongo (Relatora)
Paulo Guerra