| 72/18.1GTCBR.C1 |  |
VERIFICAÇÃO PERIÓDICA
ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA
II – O erro notório na apreciação da prova tem de ser ostensivo, que não escapa ao homem com uma cultura média, e nada tem a ver com a eventual desconformidade entre a decisão de facto proferida e aquela que o recorrente entende ser a correta face à prova produzida em audiência de julgamento.
III – Antes de serem colocados ao serviço, aos alcoolímetros, é feita uma primeira verificação, operação que volta a realizar-se após uma avaria e subsequente reparação e sempre que ocorra violação do sistema de selagem.
IV – Seguidamente, e durante a vida útil do alcoolímetro, este é sujeito a uma verificação periódica anual, salvo indicação em contrário no despacho de aprovação do modelo.
V - Quando no art. 7.º, n.º 2, do RCMA, se lê que a verificação periódica é anual, o sentido a extrair da frase, tendo em conta a presunção do art.9.º, n.º 3 do C. Civil, é o de que a verificação periódica tem lugar todos os anos ou seja, que os alcoolímetros a ela têm que ser submetidos, pelo menos uma vez, em cada ano civil.
VI – O alcoolímetro quantitativo, Drager 7110 MK III, utilizado no teste efetuado ao ora recorrente no dia 22 de Julho de 2018, foi sujeito a primeira verificação a 27 de junho de 2017, pelo que a verificação periódica do aparelho terá de ser efetuada até ao dia 31 de Dezembro de 2018, sendo válida e fiável até esta data o resultado aferido pelo alcoolímetro.
Acordam, em Conferência, na 4.ª Secção, Criminal, do Tribunal da Relação de Coimbra.
Relatório
Pelo Tribunal Judicial da Comarca de Coimbra, Juízo de Competência Genérica de Condeixa-a-Nova, sob acusação do Ministério Público, foi submetido a julgamento, em processo sumário, o arguido
…, casado, nascido em 26/03/1961,natural da freguesia de ... , concelho de Coimbra, filho de … e de …. Reformado do ensino e músico, portador do c.c. n.º … e residente na Avenida ... ... ,
imputando-se-lhe a prática, em autoria, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos artigos 292.º, n.º 1 e 69.º, n.º1, al. a) do Cód. Penal.
Realizada a audiência de julgamento, o Tribunal Singular, por sentença proferida a 23 de julho de 2018, decidiu julgar procedente a acusação do Ministério Público e condenar o arguido …, pela prática, em autoria material, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos artigos 292.º, n.º1 e 69.º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal, na pena de 95 dias de multa, à taxa diária de € 7,00 e na pena acessória de proibição de conduzir quaisquer veículos com motor por um período de 5 meses.
Inconformado com a douta sentença dela interpôs recurso o arguido …, concluindo a sua motivação do modo seguinte:
1. O recorrente foi condenado na autoria material, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p.p. pelos artigos 292.º n.º1, 69.º n.º1 al. a) ambos do Código Penal, na pena de 95 (noventa e cinco) dias de multa, à taxa diária de € 7,00 (sete euros), e na pena acessória de proibição de conduzir quaisquer veículos com motor por um período de 5 (cinco) meses;
2. Salvo o devido respeito o recorrente não concorda com tal sentença, porquanto:
3. A prova produzida através do alcoolímetro utilizado para o efeito não poderá ser valorada já que não se pode atestar que o mesmo se encontrava bem calibrado o que vai de encontro ao que o recorrente sempre afirmou “não ter bebido para tais valores”, encontrando-se desta forma afectada a cadeia de prova.
4. Assim havendo falta de prova bastante que permita considerar de outro modo, por ocasião da fiscalização a que foi sujeito, no dia 22 de Julho de 2018, pelas 03h59, de que o alcoolímetro utilizado, havia sido verificado, pela última vez a 27 de Junho de 2017.
5. Ora tendo em conta, a natureza do aparelho em causa, o mesmo têm forçosamente, de ser objecto de pelo menos uma verificação anual, o que não sucedeu neste caso.
6. Sendo que entre a data da verificação periódica obrigatória do alcoolímetro e a data em que foi efectuado o exame ao arguido já tinha decorrido mais de um ano.
7. A última verificação foi a 27 de Junho de 2017, e o arguido efectuou o exame a 22 de Julho de 2018.
8. Não podendo valer como meio de prova um controlo efectuado com aparelho que ultrapassou o prazo de validade, sem ter sido realizado um controlo de mediação, para se aferir o bom rigor da mediação de controlo realizado pelo mesmo. Para poder ser valorado, o aparelho deveria ter sido submetido a verificação periódica até ao dia 27 de Junho de 2018.
9. Sendo que o verdadeiro apuramento da TAS, com que o arguido verdadeiramente se apresentava, é critério essencial para o preenchimento do tipo de crime, sendo que esse apuramento só é possível através de um aparelho que se encontre dentro da validade, o que não é o caso.
10. Assim tal facto foi provado não o devendo ter sido. Não se deveria ter dado como provado o grau de alcoolemia medido por recurso ao referido aparelho.
11. Sendo até de aplicar um dos princípios basilares do direito penal, o princípio “in dúbio pro reo”.
12. Destarte, a prova produzida impunha ao Tribunal a quo uma decisão oposta à que resulta do acórdão recorrido, violando o Principio in Dubio Pro Reo, o que justificaria a não condenação do recorrente.
13. Além do mais, o que não se concede mas que por dever de patrocínio se pondera, ainda que o recorrente fosse condenado, nunca o deveria ter sido em pena tão excessiva como a que foi (inibição de conduzir por 5 meses e multa de 95 dias à taxa diária de 7€) já que o mesmo se encontra bem integrado socialmente e que sendo uma pessoa de fracos rendimentos não poderá liquidar e ainda porque irá ficar durante esses 5 meses sem poder trabalhar já que necessita do veículo para o efeito.
14. Desta forma o recorrente, caso seja condenado requer que lhe seja substituída a pena de multa por trabalho a favor da comunidade tal como foi já requerido no processo que ora se recorre.
Nestes termos e nos demais de direito,
Deve o presente recurso obter provimento por provado, e em consequência ser revogado a decisão de 1.ª Instância, absolvendo o recorrente da condução de veículo em estado de embriaguez e por conseguinte, ser absolvido de tal acusação.
O Ministério Público no Procuradoria do Juízo de Competência Genérica de Condeixa-a-Nova respondeu ao recurso interposto pelo arguido, pugnando pelo não provimento do recurso e manutenção da sentença recorrida.
O Ex.mo Procurador-geral adjunto neste Tribunal da Relação emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso e mantendo-se da douta decisão recorrida.
Notificado deste parecer, nos termos e para efeitos do n.º 2 do art.417.º do Código de Processo Penal, o recorrente nada disse.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
Fundamentação
A matéria de facto apurada e respetiva motivação constantes da sentença recorrida é a seguinte:
Factos provados
No dia 22 de Julho de 2018, cerca das 03.59 horas, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros com a matrícula …, na via pública, junto ao Mini Preço, ... , área deste Concelho e Juízo de Competência Genérica de Condeixa-a-Nova.
O arguido foi fiscalizado por uma patrulha da G.N.R. e, submetido a exame de pesquisa de álcool, através do método do ar expirado, através do aparelho de marca DRAGER, modelo 7110MK III P, sujeito a 1.ª verificação a 27-6-2017, verificou-se que apresentava uma TAS de 2,309 g/l, após dedução do erro máximo admissível.
O arguido sabia que não podia conduzir veículos na via pública, após a ingestão de bebidas alcoólicas, o que fez em quantidade que lhe determinou aquela TAS.
Agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo ser proibida por lei a sua conduta.
O arguido ingeriu bebidas alcoólicas nas festas de Condeixa.
É bem considerado no meio social em que se insere.
Quando encetou a condução levava consigo dentro do veículo que conduzia duas pessoas.
Não tem antecedentes criminais.
Encontra-se reformado e aufere € 450,00 mensais líquidos.
É também músico e faz algumas atuações enquanto tal, recebendo por cada espetáculo €50,00, e fazendo 1 a 3 espetáculos por mês.
Vive sozinho. Tem um filho de 22 anos, que se encontra a estudar, contribuindo o arguido para a sua formação a nível das propinas, contribuindo para o seu pagamento e também, quando o filho precisa, vai contribuindo economicamente nesse sentido.
Factos não provados
Inexistem factos não provados. Não se provou qualquer outro facto com relevância para a decisão da causa.
Convicção do Tribunal
A decisão relativamente à determinação da matéria de facto teve por base uma apreciação crítica e global de toda a prova produzida no seu conjunto, designadamente nas próprias declarações do arguido, o qual não questionou a condução que encetou nos termos que foram dados como provados, dia, hora, e local e veículo conduzido, tendo sido o próprio a dizer assim que efetivamente assim confirmando que a testemunha referiu que fazia transportar no seu veículo mais duas pessoas.
Resulta, também que o arguido não questionou e resulta em conjugação com as regras da experiência comum e das próprias declarações que o mesmo sabe que não pode conduzir após a ingestão de bebidas alcoólicas, sendo certo que é sintomático disso aquilo que declarou a própria testemunha de acusação, militar da GNR, relativamente ao comportamento que o arguido teve quando se apercebeu da presença dos militares, tendo parado assim que os viu.
Por outro lado, resulta também que o arguido apresentava-se com muito pouca vontade de proceder à realização do teste de pesquisa de álcool no sangue, o que denota também consciência das condutas negativas para si da condução encetada, mais tendo admitido a ingestão de bebidas alcoólicas.
Quanto à sua situação pessoal, além do Tribunal ter tido em consideração as suas próprias declarações, também teve em consideração o depoimento da testemunha ouvida.
Relativamente ao mais e sendo certo que o arguido levantou a questão de saber se o aparelho onde foi efetuada a pesquisa de no ar expirado pode ser validamente utlizado como meio de obtenção de prova, sendo certo que foi sujeito a 1.ª verificação em 27-6-2017 e foi utilizado no exame efetuado pelo arguido a 22-7-2018, afigura-se-nos ser de referir o seguinte:
O teor de álcool no sangue tem de ser apurado por meio de exames, sendo que os meios e os processos adequados para detetar e comprovar a taxa de alcoolemia foi remetida para regulamentação autónoma pelo art158.º, n.º1 do Código da Estrada.
Essa regulamentação consta da Lei n.º 18/2007, de 17 de maio, que aprovou o regulamento de fiscalização da condução sob o efeito do álcool ou de substâncias psicotrópicas
Os meios aí referidos vêm a traduzir-se nos analisadores qualitativos e nos analisadores quantitativos e na análise do sangue. Os primeiros destinam-se a detetar a presença de álcool no sangue e os segundos a proceder à sua quantificação. Os analisadores quantitativos, por sua vez, devem obedecer a determinadas características metrológicas, fixadas em regulamentação própria e estão sujeitos a aprovação por despacho do Presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária, procedida de homologação do IPQ, em conformidade com o Regulamento do Controle Metrológico dos Alcoolímetros.
Este Regulamento, aprovado pela Portaria n.º 1556/2007, de 10 de dezembro, define o que são alcoolímetros, que são os instrumentos destinados a medir a concentração mássica de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado, no art.2.º, e os requisitos a que deverão obedecer.
Os alcoolímetros deverão cumprir os requisitos metrológicos e técnicos, definidos pela Recomendação 126, da OIML R art.4.º.
No seu art.5.º designa-se a autoridade competente para proceder ao controle metrológico, que é o Instituto Português da Qualidade, que deve proceder à aprovação de modelo, à primeira verificação, à verificação periódica e à verificação extraordinária.
Dispõe por outro lado, o art.7.º, n.º2 do referido Regulamento, aprovado pela Portaria n.º 1556/2007, que a verificação periódica é anual, salvo indicação em contrário no despacho de aprovação de modelo.
Este Regulamento do controle metrológico dos alcoolímetros, como consta expressamente do mesmo foi aprovado pelo Governo ao abrigo do disposto no n.º 1 do art.1.º e no art.15.º do Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, conjugado com o disposto no n.º 1.2 do Regulamento Geral do Controlo Metrológico, anexo à Portaria n.º 962/90, de 9 de Outubro.
O referido Regulamento veio também ele a estabelecer regras relativas às verificações metrológicas.
Assim, estes aparelhos estão sujeitos a quatro verificações, como resulta do art.5.º, que são, a verificação para a aprovação de modelo, a primeira verificação, a verificação periódica e a verificação extraordinária.
O art.7.º, n.º2 dispõe que do referido Regulamento, aprovado pela Portaria n.º 1556/2007, que a verificação periódica é anual, salvo indicação em contrário no despacho de aprovação de modelo, o que no caso nos autos não sucede.
A expressão “anual” tem o significado comum de aquilo que se faz, celebra, acontece ou realiza em cada ano ou num período de cada ano ou ainda todos os anos.
Ora, o termo anual usado no art.7.º, n.º 2 da Portaria n.º 1556/2007 não constitui Regulamento específico em contrário ao que estatui o art.4.º, n.º5, do DL n.º 291/90, ou seja, cabe no âmbito desta última norma.
E de acordo com o disposto no art.4.º, n.º 5 do referido DL n.º 291/90, a verificação periódica é válida até 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização, salvo regulamentação específica em contrário.
Ora, da letra da lei não resulta que a verificação periódica tenha de ser feita com intervalos rigorosos de 12 meses entre si, como o arguido acaba por invocar, mas sim que tal verificação tem de ser feita anualmente.
No caso em apreço, tendo a primeira verificação ocorrido a 27-6-2017, a verificação periódica terá de ser efetuada, mas não necessariamente, no mês de junho de 2018, já que de acordo com o art.4.º, n.º 5 do DL n.º 291/90, a verificação efetuada no ano de 2017 é válida até ao dia 31 de dezembro de 2018.
Se o arguido não confiava no resultado do exame realizado, tem ao seu dispor a contraprova, consistente designadamente numa análise ao sangue ou noutro aparelho que se destina precisamente a ilidir a presunção em que assenta a exatidão do valor fornecido pelo aparelho, o que não sucedeu no caso em apreço, como se apurou, designadamente por aquilo que a testemunha de acusação referiu e em conjugação com o documento assinado pelo arguido, e que o arguido reconheceu ser a sua assinatura e que consta de folhas 4.
Sendo certo que a não ser assim não estava encontrada uma forma fácil de contornar a validade dos testes efetuados, que era vir depois questionar que afinal queria fazer contraprova, o que pelos vistos a própria testemunha o confrontou com isso e ele disse ou não me ocorreu ou nem me lembrei de o fazer. Portanto, o que é certo é que a presunção de culpa que resulta do teste efetuado continua incólume.
E não se diga também que o art.4.º, n.º5 do DL n.º 291/90, que salvaguarda regulamentação específica em contrário, que a Portaria n.º 1556/2007, constitui regulamentação específica em contrário para esse efeito.
Como vimos a Portaria referida foi aprovada ao abrigo do disposto no n.º 1 do art.1.º e no art.15.º do DL n.º 291/90, de 20 de setembro e como tal não faria qualquer sentido que a Portaria contrariasse o diploma ao abrigo do qual foi aprovada.
Por outro lado, e aqui também se remete para os fundamentos do acórdão da Relação do Porto, de 6-4-2011, e passo a citar:
“O art.112º da Constituição da República Portuguesa, que versa sobre os «atos normativos», concretiza os princípios da hierarquia das fontes de direito, da tipicidade das leis e da legalidade da administração. Os atos normativos contemplados são os atos legislativos e os atos regulamentares, sendo atos legislativos as leis, os decretos-leis e os decretos legislativos regionais – nº 1. O principal ato normativo infraconstitucional é, portanto, o ato legislativo. Quanto à Portaria, que não integra o conceito de normativo, é um ato administrativo, com hierarquia inferior, cujo conteúdo tem que respeitar as fontes legais de hierarquia superior. Considerando, portanto, a hierarquia das leis, nunca uma lei de hierarquia inferior pode contrariar lei de hierarquia superior, antes tem de se conformar com ela. Mas se o fizer é a primeira que vale, em sede de aplicação do direito.” – fim de citação.
E ainda também se refira que a Portaria n.º 1556/2007, não pode prevalecer sobre o sentido que emerge do DL n.º 291/90, que aquela visa precisamente regulamentar.
Conclui-se assim que não existem quaisquer dúvidas quanto á regularidade e fiabilidade do alcoolímetro utilizado na pesquisa de ar expirado pelo arguido e, consequentemente, provada a taxa de álcool no sangue resultante do talão, que foi efetuada ao arguido e que consta dos autos a folhas 6, depois de deduzido o erro máximo admissível.
Quanto aos antecedentes criminais o Tribunal teve por base o CRC junto aos autos.
No que respeita à situação pessoal do arguido e suas condições socioeconómicas o Tribunal baseou-se nas declarações do arguido em conjugação com o depoimento da testemunha de defesa.
O Tribunal baseou-se, ainda, no certificado de verificação, que foi junto no decurso da audiência de julgamento, além do talão. (…).
*
O âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação. (Cf. entre outros, os acórdãos do STJ de 19-6-96 [1] e de 24-3-1999 [2] e Conselheiros Simas Santos e Leal Henriques , in Recursos em Processo Penal , 6.ª edição, 2007, pág. 103).
São apenas as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas respetivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar [3], sem prejuízo das de conhecimento oficioso .
Como bem esclarecem os Conselheiros Simas Santos e Leal-Henriques, «Se o recorrente não retoma nas conclusões, as questões que suscitou na motivação, o tribunal superior, como vem entendendo o STJ, só conhece das questões resumidas nas conclusões, por aplicação do disposto no art. 684.º, n.º3 do CPC. [art.635.º, n.º 4 do Novo C.P.C.]» (in Código de Processo Penal anotado, 2.ª edição, Vol. II, pág. 801).
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso do arguido … as questões a decidir são as seguintes:
- se a sentença padece de erro notório na apreciação da prova;
- se Tribunal a quo violou o principio in dubio pro reo;
- se, mantendo-se a condenação, é excessiva a pena principal e acessória em que foi condenado; e
- se a pena de multa lhe deve ser substituída por pena de multa por trabalho a favor da comunidade, tal como foi já requerido no processo.
Passemos ao seu conhecimento.
1.ª Questão: do erro notório na apreciação da prova
O recorrente … defende que a sentença recorrida padece de erro notório na apreciação da prova porquanto o Tribunal a quo teve em conta a prova produzida através do alcoolímetro, a qual não podia ser valorada e, inexistindo elementos suficientes para dar como provado que conduzia com uma TAS de 2,309 g/l, após dedução do erro máximo admissível, devia esta factualidade ter sido dada como não provada e o arguido absolvido do crime de condução em estado de embriaguez.
Alega, neste sentido, que o alcoolímetro que foi utilizado na fiscalização do ora recorrente, no dia 22 de Julho de 2018, tem de ser objeto de pelo menos uma verificação anual.
O alcoolímetro utilizado na fiscalização havia sido verificado, pela última vez, a 27 de Junho de 2017. Entre a data da verificação periódica obrigatória do alcoolímetro e a data em que foi efetuado o exame ao arguido, ora recorrente, já tinha decorrido mais de um ano.
O alcoolímetro não pode valer como meio de prova uma vez que o aparelho ultrapassou o prazo de validade, sem ter sido realizado um controlo de mediação, para aferir o bom rigor da mediação de controlo realizado pelo mesmo.
O apuramento da TAS que o arguido verdadeiramente apresentava é critério essencial para o preenchimento do tipo de crime, sendo que esse apuramento só é possível através de um aparelho que se encontre dentro da validade.
Assim, no caso, não se deveria ter dado como provado o grau de alcoolemia medido por recurso ao referido aparelho.
Vejamos.
O art.410.º n.º 2 do Código de Processo Penal, estatui que «mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter por fundamento, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; ou
c) O erro notório na apreciação da prova.».
O erro notório na apreciação da prova consiste num vício de apuramento da matéria de facto, que prescinde da análise da prova produzida para se ater somente ao texto da decisão recorrida, por si ou conjugado com as regras da experiência comum, sem possibilidade de recurso a outros elementos juntos aos autos.
Verifica-se quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum.
No dizer dos Juízes Conselheiros Leal-Henriques e Simas Santos existe, designadamente, “... quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida”. [4]
Por esta razão, na fundamentação da sentença, para além da enumeração dos factos provados e não provados, deve constar uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal (art.374.º, n.º 2 do Código de Processo Penal).
O erro notório na apreciação da prova tem de ser ostensivo, que não escapa ao homem com uma cultura média, e nada tem a ver com a eventual desconformidade entre a decisão de facto proferida e aquela que o recorrente entende ser a correta face à prova produzida em audiência de julgamento.
O vício do erro notório na apreciação da prova existe quando o tribunal valoriza a prova contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum ou, talvez melhor dito, ao juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que deve existir em quem exerce a função de julgar, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente (cf. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª Ed., 341).
Adiantamos, desde já, sufragar-se integralmente a fundamentação da matéria de facto da sentença, nomeadamente quanto á validade da prova produzida através do alcoolímetro de marca DRAGER, modelo 7110MK III P, sujeito a 1.ª verificação a 27-6-2017, pelo que a douta sentença não padece de qualquer erro na apreciação da prova e menos ainda notório, que se retire do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum,
De acordo com a regulamentação geral e específica do Controlo Metrológico dos Instrumentos de Medição, enunciada no DL n.º 291/90, de 20 de setembro e na Portaria n.º 1556/2007, de 10 de dezembro, os alcoolímetros são submetidos a um conjunto de operações para garantirem a fiabilidade na deteção da taxa de álcool no sangue.
Previamente à colocação dos alcoolímetros no mercado os mesmos são sujeitos a uma aprovação de modelo por parte do Instituto Português de Qualidade, IP, devendo cumprir os requisitos metrológicos e técnicos definidos pela recomendação OIML R 126. Ou seja, antes de serem colocados ao serviço é feita uma primeira verificação do alcoolímetro, operação que volta a realizar-se após uma avaria e subsequente reparação e sempre que ocorra violação do sistema de selagem.
Seguidamente, e durante a vida útil do alcoolímetro, este é sujeito a uma verificação periódica anual, salvo indicação em contrário no despacho de aprovação do modelo.
O ano de realização da primeira verificação do alcoolímetro dispensa a verificação periódica,
que é anual é válida até 31 de dezembro do ano seguinte ao da sua realização.
Se for requerida uma verificação extraordinária, nomeadamente pelo condutor sujeito ao exame através de alcoolímetro, procede-se aos ensaios próprios da verificação periódica e tem a mesma validade.
A questão aqui trazida vem sendo decidia no Tribunal da Relação de Coimbra em sentido contrário ao pretendido aqui pelo recorrente, como resulta, desde logo, da sentença deste Tribunal, de 24-10-2018, proferida no proc. n.º 793/17.6PBCLD.C1, que pelas referências a outra jurisprudência e por uma questão de economia processual passamos a transcrever, com a devida vénia, na parte relevante:
«Estatui o art.152.º, n.º 1, al. a) do Código da Estrada (versão do DL n.º 44/2005, de 23-02):
«1 - Devem submeter-se às provas estabelecidas para a detecção dos estados de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas:
a) Os condutores;
b) (...)».
E preceituam os artigos 1.º, 2.º e 4.º do Regulamento de fiscalização da condução sob influência do álcool ou de substâncias psicotrópicas, anexo à Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio:
Artigo 1º
«1- A presença de álcool no sangue pode ser indiciada por meio de teste no ar expirado, efectuado em analisador qualitativo.
2- A quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por meio de teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo, ou por análise de sangue.
3- A análise de sangue é efectuada quando não for possível realizar o teste em analisador quantitativo».
Artigo 2º
«1- Quanto o teste realizado em analisador qualitativo indicie a presença de álcool no sangue, o examinando é submetido a novo teste, a realizar em analisador quantitativo (...).
2- Para efeitos do disposto no número anterior, o agente de autoridade acompanha o examinando ao local em que o teste possa ser efectuado, assegurando o seu transporte, quando necessário.
(...)».
Artigo 4º
«1 - Quando, após três tentativas sucessivas, o examinando não conseguir expelir ar em quantidade suficiente para a realização do teste em analisador quantitativo, ou quando as condições físicas em que se encontra não lhe permitam a realização de teste, é realizada análise de sangue.
(…)».
A análise conjugada destes normativos permite extrair que a detecção qualitativa de álcool no sangue pode fazer-se com recurso ao teste de ar expirado, com utilização de aparelho aprovado para o efeito. Quanto qualitativamente indiciada a presença de álcool no sangue, o examinando é submetido a novo teste, este destinado a determinar o valor daquela substância no sangue.
Em conformidade com o preceituado no artigo 153.º do Código da Estrada, estabelece o artigo 14.º, n.º 1, do mencionado Regulamento: «nos testes quantitativos do álcool no ar expirado só devem ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária».
Em face do disposto no n.º 2 da mesma norma, tal aprovação é precedida de homologação de modelo pelo IPQ, nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros.
O regime legal do controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição envolvidos em «operações comerciais, fiscais ou salariais, ou utilizados nos domínios da segurança, da saúde ou da economia de energia, bem como das quantidades dos produtos pré-embalados e, ainda, dos bancos de ensaio e demais meios de medição abrangidos no artigo 6.º», está previsto no Decreto-Lei nº 291/90 de 20 de Setembro.
De acordo com o preceituado neste diploma, os alcoolímetros quantitativos dever ser sujeitos às seguintes operações de controlo: aprovação de modelo”, “primeira verificação”, “verificação periódica” e “verificação extraordinária” (artigo 1º, nº 3).
O caso em apreço levanta a questão da “verificação periódica”, que consiste, nos termos do artigo 4º, nº 1, no «conjunto de operações destinadas a constatar se os instrumentos de medição mantêm a qualidade metrológica dentro das tolerâncias admissíveis relativamente ao modelo respectivo (…)» e que nos termos do nº 5 do mesmo artigo «é válida até 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização, salvo regulamentação específica em contrário».
No que concerne aos alcoolímetros quantitativos ou analisadores quantitativos, o controle metrológico é da competência do Instituto Português da Qualidade, I.P. - IPQ (artigo 5º, nº 1) e compreende as operações de aprovação de modelo, primeira verificação, verificação periódica e verificação extraordinária (artigo 5º, nº 2), sendo que, em conformidade com o artigo 7.º, n.º 2, «a verificação periódica é anual, salvo indicação em contrário no despacho de aprovação do modelo».
Remetemos agora para a fundamentação constante do Acórdão desta Relação de Coimbra de 13.12.2011 (processo n.º 89/11.7GCGRD.C1, in www.dgsi.pt) do seguinte teor:
«O Dec. Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, como já tivemos oportunidade de referir, estabelece o regime de controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição em Portugal. Por isso, o seu universo de aplicação, quanto aos instrumentos de medição, é muitíssimo mais vasto do que o campo específico dos analisadores quantitativos, razão pela qual nenhum sentido faria que um diploma legal com tal amplitude, estabelecesse a frequência temporal da verificação periódica especificamente aplicável a cada grupo de aparelhos abrangido pelo seu vasto campo de aplicação. Daí que se tenha limitado a fixar o termo do período de validade de cada verificação periódica, fazendo-o coincidir com o último dia do ano seguinte ao da sua realização (art. 4.º, n.º 5).
Já o RCMA, como aliás, seria expectável, estabeleceu a frequência temporal da verificação periódica para os únicos aparelhos abrangidos pelo seu campo de aplicação, os analisadores quantitativos (art. 7.º, n.º 2), sem fixar, por outro lado, qualquer prazo de validade da mesma [o que bem se compreende, pois o diploma regulamentado já o havia fixado]. Ou seja, enquanto o Dec. Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro fixou o termo do período de validade de cada verificação periódica, relativamente a todos os aparelhos de medição, o RCMA fixou apenas a frequência temporal da verificação periódica dos alcoolímetros quantitativos, o que vale dizer que não existe sequer intersecção parcial entre o âmbito de previsão das duas normas referidas.
Daí que, o art.7.º, n.º 2 do RCMA, não constitua uma regulamentação específica em contrário, relativamente ao art.4.º, n.º 5, do Dec. Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro. E por isso, quando no art. 7.º, n.º 2, do RCMA se lê que a verificação periódica é anual, o sentido a extrair da frase, tendo em conta a presunção do art.9.º, n.º 3 do C. Civil, é o de que a verificação periódica tem lugar todos os anos ou seja, que os alcoolímetros a ela têm que ser submetidos, pelo menos uma vez, em cada ano civil. Com efeito, pretender ler na norma, como faz o recorrente, que entre as sucessivas verificações periódicas do mesmo alcoolímetro não pode decorrer mais de um ano ou seja, não podem decorrer mais de 365 dias contados dia a dia, é dar-lhe, ressalvado sempre o devido respeito, interpretação que ela, manifestamente, não comporta pois não tem na letra da lei um mínimo de correspondência verbal. Desta forma, no que aos alcoolímetros quantitativos respeita, podemos fixar as seguintes regras:
- Estão sujeitos a uma verificação periódica anual, isto é, a realizar todos os anos civis (art.7.º, n.º 2, do RCMA, aprovado pela Portaria 1556/2007, de 10 de Dezembro):
- Cada verificação periódica é válida até ao dia 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização (art.4.º, n.º 5, do Dec. Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro)».
Perante esta argumentação que prima, segundo entendemos, por ser clara e convincente, resta-nos subscrevê-la integralmente.
Aliás, Acórdão parcialmente transcrito reflecte a jurisprudência constante desta Relação também plasmada nos Acórdãos proferidos nos processos 396/10.6GAPMS.C1 de 3.7.2012, 135/11.4GCPMS.C1 de 26.9.2012 e 196/10.3PTLRA.C1 de 30.1.2013, todos publicados no mesmo sítio.
Ainda se citam no mesmo sentido os Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 27.04.2011 (proc. nº 242/10.0GAALJ.P1), 25.05.2011 (proc. nº182/10.3GAALJ.P1) de 14.12.2011 (proc. nº 63/10.0GASBR.P1) e de 18.01.2012 (proc. n.º 273/10.0GAAL.J.P1), todos publicados no mesmo sítio.».[5]
No caso em apreciação, o alcoolímetro quantitativo, Drager 7110 MK III, utilizado no teste efetuado ao ora recorrente no dia 22 de Julho de 2018, foi sujeito a primeira verificação a 27 de junho de 2017, pelo que a verificação periódica do teste terá de ser efetuada até ao dia 31 de dezembro de 2018, sendo válida e fiável até esta data o resultado aferido pelo alcoolímetro, como aliás consta do Certificado de Verificação emitido pelo Instituto Português de Qualidade, IP, que é a entidade a quem foi atribuído o controlo metrológico.
Se o arguido … entendia, como alega no seu recurso, que o alcoolímetro utilizado não se encontrava bem calibrado por “não ter bebido para tais valores”, podia ter requerido, desde logo, uma verificação extraordinária do aparelho, o que não fez.
Em suma, a valoração pelo Tribunal a quo do resultado do exame à alcoolemia não viola qualquer norma legal, nem resulta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, que a decisão de dar como provado que o arguido apresentava durante a condução de um veículo automóvel uma TAS de 2,309 g/l, após dedução do erro máximo admissível, integra o vício do erro notório na apreciação da prova.
Assim, improcede esta primeira questão.
2.ª Questão: da violação do princípio in dubio pro reo
O princípio in dubio pro reo estabelece que na decisão de factos incertos a dúvida favorece o arguido, ou seja, o julgador deve valorar sempre em favor do arguido um non liquet.
O mesmo decorre do princípio da presunção da inocência, consagrado no art.32.º, n.º2 da Constituição da República Portuguesa, que estatui que “ todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação”.
O Tribunal de recurso apenas pode censurar o uso feito desse princípio se da decisão recorrida resultar que o tribunal a quo - e não os sujeitos processuais ou algum deles - chegou a um estado de dúvida insanável e que, face a ele, escolheu a tese desfavorável ao arguido.[6]
Se na fundamentação da sentença oferecida pelo Tribunal, este não invoca qualquer dúvida insanável, ou, ao invés, se a motivação da matéria de facto denuncia uma tomada de posição clara e inequívoca relativamente aos factos constantes da acusação, com indicação clara e coerente das razões que fundaram a convicção do tribunal, inexiste lugar à aplicação do princípio in dubio pro reo.
No caso em apreciação, salvo o devido respeito, não é nesta perspetiva que o recorrente … coloca a questão, mas antes no erro notório na apreciação da prova, na valoração da prova obtida através do alcoolímetro e que no seu entender não devia valorada, com a consequente da insuficiência da prova produzida para dar como provada que conduzia com a TAS constante do talão de folhas 6 dos autos, assunto de que atrás se conheceu no âmbito dos vícios do art.410.º do C.P.P.. Lendo a fundamentação sobre a matéria de facto da douta sentença, não se vislumbra que o Tribunal recorrido tenha chegado a qualquer estado de dúvida sobre a prática pelo arguido … dos factos dados como provados e que este impugna.
O que resulta daquela decisão é um estado de certeza do Tribunal recorrido relativamente à prática pelo arguido/recorrente … dos factos dados como provados, pelo que está deste modo afastada a violação pelo Tribunal recorrido do princípio in dúbio pro reo associado ao princípio da inocência.
Perante o exposto, consideramos definitivamente fixada a matéria de facto, nos termos que constam da douta decisão recorrida.
3.ª Questão : das penas aplicadas
O arguido ... pretende, além do mais, a redução da pena de 95 dias de multa, à taxa diária de € 7,00 e da pena acessória de conduzir pelo período de 5 meses, porquanto “se encontra bem integrado socialmente e que sendo uma pessoa de fracos rendimentos não poderá liquidar e ainda porque irá ficar durante esses 5 meses sem poder trabalhar já que necessita do veículo para o efeito.”.
Vejamos.
Não vem questionado a conduta descrita nos factos provados integra a prática, em autoria material, um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto pelo art.292.º, n.º l do Código Penal, na redação da Lei n.º77/2001, de 13 de Julho, e aí punido com pena de prisão até um ano ou multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.
Também a opção
Prevendo o crime a aplicação, em alternativa, de uma pena de prisão ou de multa, o Tribunal a quo optou pela pena de multa.
O procedimento para determinação da pena de multa, segundo o sistema dos dias-de-multa, consagrado no Código Penal, exige num primeiro momento, a determinação do número de dias e, num segundo momento, a determinação do quantitativo diário.
De acordo com o art.71.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal – aplicável à pena de multa por força da remissão do art.47.º, n.º1, do mesmo Código –, a determinação do número de dias da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo o Tribunal a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, depuserem a favor ou contra ele.
O requisito de que sejam levadas em conta, na determinação da medida concreta da pena, as exigências de prevenção, remete-nos para a realização in casu das finalidades da pena.
De acordo com o art.40.º, n.º1, do Código Penal, a aplicação de penas (e de medidas de segurança) visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
O objetivo último das penas é a proteção, o mais eficaz possível, dos bens jurídicos fundamentais.
Esta proteção implica a utilização da pena como instrumento de prevenção geral, servindo primordialmente para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das normas do Estado na tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal (prevenção geral positiva ou de integração).
A prevenção geral radica no significado que a “gravidade do facto” assume perante a comunidade, isto é, no significado que a violação de determinados bens jurídico penais tem para a comunidade e visa satisfazer as exigências de proteção desses bens na medida do necessário para assegurar a estabilização das expectativas na validade do direito.
A reintegração do agente na sociedade está ligada à prevenção especial ou individual, isto é, à ideia de que a pena é um instrumento de atuação preventiva sobre a pessoa do agente, com o fim de evitar que no futuro, ele cometa novos crimes, que reincida.
As circunstâncias gerais enunciadas exemplificativamente no n.º2 do art.71.º do Código Penal, são, no ensinamento do Prof. Figueiredo Dias, elementos relevantes para a culpa e para a prevenção e, “ por isso, devem ser consideradas uno actu para efeitos do art.72.º-1; são numa palavra, fatores relevantes para a medida da pena por força do critério geral aplicável.”. Estes fatores podem dividir-se em “Fatores relativos à execução do facto”, “Fatores relativos à personalidade do agente” e “Fatores relativos à conduta do agente anterior e posterior ao facto”.[7]
Podemos agrupar, nas alíneas a), b), c) e e), parte final, do n.º 2 do art.71.º, do Código Penal, os fatores supra mencionados relativos à execução do facto; nas alíneas d) e f), os fatores relativos à personalidade do agente; e na alínea e), os fatores relativos à conduta do agente anterior e posterior ao facto.
Por respeito à eminente dignidade da pessoa a medida da pena não pode ultrapassar a medida da culpa (art.40.º, n.º 2 do C.P.), designadamente por razões de prevenção.
Quanto à fixação da taxa diária da multa importa atender ao disposto no art.47.º, n.º 2 do Código Penal.
Nos termos desta norma, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, e que entrou em vigor em 15 de Setembro de 2007, “ cada dia de multa corresponde a uma quantia entre € 5 e € 500, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais.”.
Para fixação da taxa de multa em função da situação económico-financeira do arguido exige-se conhecer, essencialmente, o rendimento auferido e de que o mesmo possa dispor, seja ele resultante do trabalho ou de património.
Posto isto.
No caso concreto, temos a considerar, no âmbito dos “Fatores relativos à execução do facto”, um grau de ilicitude do facto elevado, uma vez que arguido ... conduzia, em contexto urbano, um veículo automóvel ligeiro de passageiros com uma taxa de alcoolemia no sangue de pelo menos 2,309 g/l, já deduzido o valor do erro máximo admissível.
Agiu com dolo, uma vez que sabia que conduzia sob o efeito de álcool e que tal conduta lhe era proibida por lei.
No que respeita aos fatores relativos à personalidade do arguido e aos relativos à sua conduta anterior e posterior ao facto realçamos o facto do mesmo não ter antecedentes criminais, ser de média condição social e modesta situação económica.
Mostra-se bem integrado na sociedade e pelo que esta situação será um episódio isolado no seu percurso de vida.
Pese embora a confissão seja quase desvalorizada quando o condutor é surpreendido por autoridade policial em flagrante delito, é sujeito a exame ao álcool no sangue, encontrando-se nos autos o resultado ao mesmo, pois considera-se que o mesmo sabe que a prova está praticamente feita, ainda assim, no presente caso, tal não acontece, apenas admitindo a condução, como se nota da sentença.
Conjugando toda esta factualidade, podemos concluir são pelo menos medianas as necessidades de prevenção especial e elevadas e prementes as exigências de prevenção geral pois este tipo de crime é praticado diariamente nas nossas estradas, e impõe-se manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência da norma violada.
Os perigos agravados de acidente rodoviário e as graves consequências para a comunidade que advém da condução de veículos em estado de embriaguez, especialmente quando os valores de TAS atingem valores que são praticamente o dobro do limite mínimo legal de 1,20 g/l, exigem que não se desvalorize na punição este tipo de crime.
A culpa, enquanto juízo de censura dirigido ao arguido pelo facto de ter conduzido na via pública um veículo automóvel ligeiro sob o efeito do álcool, com uma muito elevada T.A.S. é razoavelmente elevada.
A pena de multa, como pena principal, para não se desacreditar, bem como a própria justiça, gerando um sentimento de insegurança, de inutilidade e de impunidade, deve representar um sacrifício real para o condenado.
Considerando todo o exposto, e que a pena de multa tem de representar uma censura suficiente do facto e, simultaneamente, uma garantia para a comunidade da validade e vigência da norma violada, o Tribunal da Relação conclui que a aplicação ao arguido ... de uma pena de 95 dias de multa respeita, em concreto, a medida da sua culpa do arguido e as exigências de prevenção.
O recorrente não é pessoa indigente ou próxima a quem deve ser aplicada a taxa diária de multa no seu limite mínimo.
Considerando os rendimentos que aufere, o Tribunal da Relação não vislumbra qualquer razão para reduzir a taxa diária que lhe foi fixada em € 7,00, que se situa muito próximo do limite mínimo legal.
Por fim, quando à medida concreta da pena acessória, impõe-se chamar à colação o art.69.º, n.º1, alínea a) do Código Penal, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 77/2001, de 13 de Julho, que estatui que é condenado na proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre 3 meses e 3 anos quem for punido por crime previsto nos artigos 291.º e 292.º.
Esta sanção inibitória tem natureza de pena acessória, como resulta claramente do texto do art.69.º, do Código Penal, da sua inserção sistemática e do elemento histórico.[8]
As penas acessórias traduzem-se numa censura adicional pelo crime praticado. No dizer do Prof. Figueiredo Dias a pena acessória está ligada a “um efeito de prevenção geral de intimidação, que não terá em si nada de ilegítimo porque só pode funcionar dentro do limite da culpa.”.[9]
A pena acessória tem uma função preventiva adjuvante da pena principal, sendo a sua finalidade a intimidação da generalidade dirigindo-se, ainda, à perigosidade do agente, razão pela qual dentro da moldura penal abstrata de três meses a três anos, há que atender à culpa do arguido e às exigências de prevenção, bem como a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo depuserem a favor ou contra ele.
Muito embora distintas nos seus pressupostos, quer a pena principal, quer a acessória, assentam num juízo de censura global pelo crime praticado e daí que para a determinação da medida concreta de uma e outra se imponha o recurso aos critérios estabelecidos no art.71.º do Código Penal.
Damos aqui por reproduzidos os critérios atrás concretizados para fixação da pena principal de multa, quer a nível de prevenção especial e geral, quer de culpa.
Mesmo sem olvidar a ausência de antecedentes criminais e sua integração social, não podemos deixar de realçar o facto do arguido ter conduzido na via pública um veículo automóvel com uma TAS que se situa próximo do dobro do limite mínimo legal de 1,20 g/l.
Assim, a fixação da pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 5 meses - quando o período de proibição de conduzir em estado de embriaguez deve ser fixado entre 3 meses e 3 anos -, a merecer alguma censura, seria por estar demasiado junto ao seu limite mínimo.
Uma pena acessória inferior à fixada na decisão recorrida, já de si baixa, não seria adequada aos factos, nem proporcional à perigosidade da ação e poria em causa as necessidades de prevenção geral neste tipo de crimes.
Assim, improcede, também, esta questão.
4.ª Questão
A terminar, caso não procedam as anteriores questões, pretende o arguido que lhe seja substituída a pena de multa, em que foi condenado, por trabalho a favor da comunidade, tal requereu já no processo.
Salvo o devido respeito, a pretensão do recorrente, trazida ao autos por requerimento de 2 de agosto de 2018, ao abrigo do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 396º e do nº 1 do artigo 490.º, ambos do Código de Processo Penal, tem, salvo o devido respeito, pouco sentido.
Por um lado, a alínea b) do nº 1 do artigo 396º do Código de Processo Penal respeita à notificação do requerimento do Ministério Público ao arguido, em processo sumaríssimo, para, querendo, deduzir oposição.
Por outro, o art.490.º, n.º1, do Código de Processo Penal, ao remeter para os n.ºs 2 e 3 do art.489.º, do mesmo Código, deixa medianamente claro que o requerimento para substituição da multa por dias de trabalho é apresentado após o trânsito em julgado da decisão que impôs a pena de multa, - no caso a sentença recorrida -, e no prazo de 15 dias após o condenado ser notificado para o pagamento da multa.
Assim, sendo extemporâneo o dito requerimento, improcede também esta questão e, consequentemente, o recurso interposto pelo arguido ….
Decisão
Nestes termos e pelos fundamentos expostos acordam os juízes do Tribunal da Relação de Coimbra em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido … e manter a douta sentença recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando em 5 Ucs a taxa de justiça (art. 513º, nºs 1 e 3, do C. P.P. e art.8.º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III, anexa).
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(Certifica-se que o acórdão foi elaborado pelo relator e revisto pelos seus signatários, nos termos do art.94.º, n.º 2 do C.P.P.).
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Coimbra, 06 de fevereiro de 2019
Orlando Gonçalves (relator)
Alice Santos (adjunta)
[1] Cfr. BMJ n.º 458º, pág. 98.
[2] Cfr. CJ, ASTJ, ano VII, tomo I, pág. 247.
[3] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, Verbo, 2ª edição, pág. 350.
[4] - Cfr. obra citada, 2.º Vol., pág. 740 e, no mesmo sentido, entre outros , os acórdãos do STJ de 4-10-2001 (CJ, ASTJ, ano IX, 3º , pág.182 ) e Ac. da Rel. Porto de 27-9-95 ( C.J. , ano XX , 4º, pág. 231).
[5] In , www.dgsi.pt.
[6] Cfr. entre outros , o acórdão do S.T.J. de 2 e Maio de 1996 , in C.J. , ASTJ , ano IV , 1º, pág. 177 .
[7] Cf. “ Direito Penal Português - As consequências jurídicas do crime”, Aequitas – Editorial Notícias, págs. 210 e 245 e seguintes.
[8] Atas da Comissão de Revisão do Código Penal, n.ºs 5, 8, 10 e 41, edição do Ministério da Justiça, 1993.
[9] “Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime”, Notícias Editorial, § 205.