Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra

I. Por apenso aos autos de insolvência de A (…), S. A.[1], pendentes no Tribunal Judicial de Leiria, veio S (…), Lda., propor acção de verificação ulterior de créditos ou de outros direitos, ao abrigo do disposto no art.º 146º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa/CIRE[2], aprovado pelo DL n.º 53/2004, de 18.3, contra “A (…) Lda.”, “Massa Insolvente da A (…), Lda. (representada pelo Administrador da Insolvência)” e “Credores da Massa Insolvente A (…), Lda.”[3], formulando o seguinte pedido: a) Ser o contrato-promessa de dação em pagamento, melhor identificado no ponto 1º da presente petição e respectivos aditamentos, ser considerado resolvido e definitivamente incumprido pela insolvente; b) ser reconhecida a tradição do imóvel objecto do citado contrato-promessa para a A.; c) Ser reconhecido à A. o direito de retenção sobre a citação fracção (…) e, em conformidade, ser o crédito da A. já reconhecido no montante de 132 452,03 € verificado e graduado no lugar que lhe competir.

O Mm.º Juiz a quo, perante a alegação contida na petição inicial (p. i.) e o enquadramento que teve por adequado, ao abrigo das disposições conjugadas dos art.ºs 146º, do CIRE, 234º e 234º-A, do CPC, e por o pedido ser manifestamente improcedente, inferiu liminarmente a presente acção.

Inconformada, a A. interpôs recurso de apelação formulando as conclusões que assim vão sintetizadas:

1ª - A acção está instruída por um conjunto de factos que impunham que se desse de imediato cumprimento à citação do Administrador da Insolvência, da própria massa insolvente, dos credores e da devedora para tomarem posição sobre a relação contratual em causa.

2ª - A própria acção encerra um conjunto de pedidos que impõem, pelo menos, além da análise crítica dos documentos juntos, a realização de julgamento, caso algum dos citandos tome posição sobre os factos alegados na p. i..

3ª - Além de violar o disposto no art.º 146º, do CIRE, o Mm.º Juiz do Tribunal “a quo” violou ainda o disposto no art.º 234º-A, do Código de Processo Civil (CPC), ao indeferir liminarmente a petição.

4ª - O Mm.º Juiz do Tribunal “a quo” tomou logo uma posição sobre as questões de fundo trazidas aos autos, sem a análise crítica e fundamentada de todos os elementos probatórios - formou a sua convicção limitando-se a ler a p. i., bem sabendo que estava a entrar em questões trazidas pela recorrente que há muito são debatidas pela Doutrina e pela Jurisprudência e que por esse facto, à partida, nunca poderiam ser objecto de um juízo imediato.

5ª - Pela análise e leitura da p. i. constata-se que foram alegados factos assentes numa relação jurídica concreta de onde não resulta uma evidente inutilidade de qualquer instrução e que seja inequívoco que as pretensões da recorrente nunca poderiam proceder, qualquer que fosse a interpretação jurídica a operar.

6ª - O Mm.º Juiz do Tribunal “a quo” errou ao considerar que o contrato firmado entre a insolvente e a recorrente não estava incumprido, que não houve sinal, que ao contrato-promessa invocado não era aplicado o regime do art.º 442º do Código Civil (CC) ex vi do art.º 755º, do mesmo diploma legal, e que não podia aqui prevalecer o direito de retenção invocado pela recorrente e que, mesmo que se assim entendesse, tal direito só podia tutelar os consumidores.

7ª - O contrato de promessa de dação em pagamento constante dos autos correspondeu aos termos exactos pretendidos e delimitados pelas partes para a celebração e concretização do negócio, e houve uma prestação que funcionou como uma verdadeira confirmação da celebração do contrato.

8ª - Goza do direito de retenção o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa objecto do contrato prometido.

9ª - O titular do direito de retenção é o beneficiário de qualquer contrato-promessa

com traditio rei – coisa móvel ou imóvel, rústica ou urbana, para habitação, comércio, indústria, etc. – e não só do contrato-promessa previsto no art.º 410º, n.º 3, do CC.

10ª - O direito de retenção existe para garantia do crédito resultante do não cumprimento imputável à parte que promete transmitir ou constituir um direito real - está em causa o crédito (dobro do sinal, valor da coisa, indemnização convencionada, nos termos do art.º 442º, n.º 4, CC) derivado do contrato definitivo.

11ª - Nos presentes autos dúvidas não há que no contrato houve tradição da coisa – desde 09.7.2008 -, após a celebração de um “aditamento” onde a insolvente entregou as chaves do imóvel à A., tendo esta passado a agir como se fosse sua proprietária.

12ª - A ocupação da coisa por motivo da sua tradição traduziu-se numa antecipação dos efeitos do contrato prometido.

13ª - A apelante, após várias interpelações à insolvente, concedeu à mesma, mediante comunicação via fax expedida em 07.7.2011, o prazo de 3 dias para que diligenciasse pela realização do contrato definitivo (interpelação admonitória).

14ª - Tendo em conta que face a essa interpelação a insolvente respondeu com o “silêncio”, considerou-se definitivamente incumprido o contrato-promessa de dação em pagamento que as partes haviam subscrito e ao qual se haviam vinculado.

15ª - Constituindo o direito de retenção um direito real de garantia (do crédito resultante do incumprimento imputável à parte que promete), o que está em causa é o crédito derivado do incumprimento do contrato definitivo - no contrato-promessa de transmissão ou de constituição de um direito real, desde que tenha havido tradição da coisa, independentemente de ter havido sinal, o incumprimento por parte da insolvente dá à recorrente o direito a exigir, a título de indemnização, o valor actual do direito não transmitido.

16ª - A A./apelante, em virtude de ter celebrado um contrato-promessa de dação em pagamento, goza do direito de retenção que lhe é concedido pelo art.º 755º, n.º 1, f), do CC.

17ª - O entendimento do Mm.º Juiz ao qualificar apenas os consumidores como titulares de um eventual direito de retenção é inconstitucional, já que viola o princípio constante no art.º 13º da Constituição da República Portuguesa, ao tratar de forma diferente situações que a lei não quis distinguir.

18ª - Tal consideração afasta-se dos princípios que nortearam a construção legal do direito de retenção, nomeadamente os princípios da equidade e de boa fé que vigoram no ordenamento jurídico português.

19ª - O legislador procurou não só tutelar os interesses do consumidor mas também de todos aqueles que celebraram o contrato-promessa de transmissão de um bem imóvel, pois se assim não fosse a redacção da lei não comportaria a possibilidade de estender a sua interpretação a todos os contratos prometidos que teriam por objecto imóveis afectos que não só à habitação, como sejam à indústria, comércio e serviços.

20ª - Tal posição alcança-se ainda pela interpretação teleológica do art.º 755º, n.º 1, alínea f), do CC, ou seja, constata-se que naquele preceito emana o princípio da Boa Fé com a consequente confiança que nele radica, devendo assim a posição da apelante merecer a tutela do Direito.

Admitido o recurso (a subir de imediato, nos próprios autos e com efeito devolutivo) e efectuada a citação da devedora, da massa insolvente na pessoa do seu administrador e dos restantes credores por éditos para os termos do recurso e da respectiva causa, nenhum dos recorridos respondeu à alegação da recorrente (fls. 107 e seguintes).

Atento o referido acervo conclusivo [delimitativo do objecto do recurso - art.ºs 684º, n.º 3 e 685º-A, n.ºs 1 e 3, do CPC, na redacção conferida pelo DL n.º 303/07, de 24.8] importa decidir, atendendo ao alegado na p. i. e ao enquadramento jurídico que tem vindo a ser dado às questões suscitadas, se havia ou não motivo para o decretado indeferimento liminar do pretendido reconhecimento do direito de retenção.

a) Por contrato de promessa de dação em pagamento celebrado em 15.4.2008, a insolvente prometeu dar em pagamento à A., que prometeu aceitar, a fracção designada pela letra “K” destinada a habitação com tipologia T2, referente ao 1º andar frente esquerdo do prédio sito no lote n.º 29[4] da Urbanização “ ...c”, em Faro. (Doc.1)

- A insolvente é dona e legítima possuidora dos lotes para construção urbana n.ºs 1, 2, 3, 4 do loteamento designado por Urbanização ...s, sito em Faro.

- A insolvente é dona e legitima proprietária do lote para construção urbana n.º 27 do loteamento designado por Urbanização das ...c, sito em Faro.

- A A., enquanto sociedade comercial por quotas que se dedica à actividade de montagem de instalações eléctricas e suas reparações, iria realizar as obras referentes à empreitada de fornecimento e montagem das instalações de utilização de energia eléctrica e instalações ITED dos edifícios a construir nos supra referidos lotes.

c) Os preços objecto da aludida empreitada e seus preços foram os constantes da proposta que foi parte integrante do aludido contrato. (Doc.1)

d) Tal empreitada, adjudicada à A. no montante de 368 000 €, seria paga, pela insolvente, em dinheiro e ainda pela entrega da fracção melhor identificada em II. 1. a).

A parcela em dinheiro de 228 000 € (Duzentos e vinte e oito mil euros) seria paga mediante a emissão das respectivas facturas; a parte remanescente do preço, no montante de 140 000 € (Cento e quarenta mil euros), seria paga mediante a entrega da dita fracção.

e) Por instrumento contratual designado por “Aditamento a contrato promessa de dação em pagamento” celebrado em 09.7.2008, a insolvente entregou as chaves da fracção prometida ao legal representante da A., tendo esta ficado investida na posse do imóvel. (Doc. 2).

f) Posteriormente e novamente por instrumento denominado por “Aditamento a contrato promessa de dação em pagamento”, celebrado em 12.01.2010, as partes, aqui insolvente e A., consideraram e aditaram o seguinte:

- Por contrato-promessa de dação em pagamento em 15.4.2008 a insolvente prometeu dar em pagamento à A. a fracção designada pela letra K destinada a habitação com tipologia T2, referente ao 1º andar frente esquerdo do prédio sito no lote n.º 29[5] da Urbanização “...C” – Faro.

- Tal fracção é dada em pagamento para pagamento de parte do preço, cifrada em 140 000 €, da empreitada adjudicada à segunda outorgante, designada por “Proposta H01/2008”, de 15.4.2008.

- A Câmara Municipal de Faro suspendeu a emissão de licenças de construção dos lotes 1 e 2 não se prevendo a data da resolução do referido concordam as partes retirar da “Proposta H01/2008”, a execução dos mesmos.

- A escritura notarial será celebrada no prazo de quinze dias, a contar do momento em que corrente comercial[6], que espelha e retrata a relação comercial emergente da empreitada designada por “Proposta H 01/2008” de 15.4.2008, exceda o montante de 130 000 € (Cento e trinta mil euros) e tenha como limite máximo o valor de 140 000 € (Cento e quarenta mil euros) valores estes que as partes acordaram para conclusão dos trabalhos dos lotes 27 de ...c e lotes 3 e 4 da ...s.

- A escritura de dação em pagamento será marcada pela primeira, que notificará a segunda da data e local da realização da mesma, por carta registada com aviso de recepção, remetida para o domicílio desta, enviada com a antecedência mínima de 8 dias sobre a data prevista para a escritura, carta esta onde constará extracto da conta corrente comercial com o valor final de acordo com o número anterior. (Doc. 3).

h) Acontece que em 17.6.2011, a A. já havia prestado à insolvente, no âmbito da relação comercial e contratual existente entre ambas, serviços no montante de 132 452,03 €.

i) Em 21.6.2011, a A. comunicou à insolvente, por meio de carta registada com aviso de recepção, que a conta-corrente comercial decorrente da mencionada prestação de serviços se cifrava naquele valor, tendo interpelado a mesma para que esta designasse a data, local e hora para a realização do contrato definitivo prometido celebrar.

j) Nessa interpelação a A. solicitou ainda à insolvente que a mencionada escritura definitiva deveria ser marcada pela última, no prazo máximo de 15 dias. (Doc. 4)

k) Em resposta a esta interpelação, veio a insolvente[7] por carta datada de 29.6.2011 dizer que confirmava que o valor prestado pela A. se cifrava em 132 452,03 €, nada esclarecendo quanto à marcação efectiva da escritura definitiva, por referência à fracção acima referida e prometida. (Doc. 5)

l) Face a esta resposta, veio novamente a A., desta vez por “fax” datado de 04.7.2011, interpelar novamente a insolvente para que esta marcasse a escritura definitiva, fixando-lhe um prazo de 3 dias, sob pena de conversão da mora em incumprimento definitivo, caso nada lhe fosse dito naquele prazo.

m) Face ao silêncio da insolvente, o contrato-promessa de dação em cumprimento celebrado com a A., e melhor identificado de harmonia com o doc. 1 e sucessivos aditamentos, considerou-se definitivamente incumprido em 04.7.2011. (Doc. 6)

n) Até à presente data o valor dos serviços prestados nunca foram pagos, nem a escritura definitiva de dação em pagamento, para pagamento dos mesmos, foi efectuada, apesar das diversas solicitações nesse sentido.

o) O crédito da A. no montante de 132 452,03 € (cento e trinta e dois mil quatrocentos e cinquenta e dois euros e três cêntimos) já foi objecto de reclamação de créditos, ao abrigo do art.º 128º do CIRE, junto do Senhor AI[8], tendo já sido reconhecido e inserido na lista provisória de credores, conforme melhor consta dos autos.

p) Desde que foi investida na posse da dita fracção é a A. que a usa e frui como se verdadeira proprietária fosse, pagando os consumos inerentes à respectiva habitação, tais como água, luz, gás e saneamento. (Documentos 7 a 28)

q) Desde a data em que foi investida na posse do citado imóvel, a A. destinou-o exclusivamente à habitação - passou a ser utilizado quer como segunda, quer como primeira habitação, esta última pela via do arrendamento a estudantes e professores nos períodos de aulas.

r) Actualmente está tal imóvel afecto à habitação pela via do arrendamento, situação a que a A. foi obrigada fruto dos problemas há muito vividos pela insolvente.

2. Conclui depois, a A., que, como beneficiária da promessa de transmissão do direito de propriedade sobre o prédio supra identificado, goza de direito de retenção sobre o mesmo para garantia do seu crédito sobre a insolvente, no valor correspondente aos serviços prestados, nos termos dos art.ºs 754º e 755º, n.º 1, al. f), do CC, e 47º, n.º 4, al. a), do CIRE.

3. Na decisão sob censura o Mm.º Juiz a quo, reconhecendo que a A. não pretende que o seu crédito lhe seja reconhecido, já que conforme alega o mesmo, o já está por parte do Administrador de Insolvência, conclui, depois, que o A. pretende através da presente acção obter decisão que por um lado reconheça o incumprimento, ao mesmo tempo que lhe reconhece a tradição da coisa e consequentemente o direito de retenção.

Após transcrever um acórdão desta Relação[9], aludir ao “sumário” de um acórdão do STJ[10] e reforçar, noutros arestos, a perspectiva que diz neles sustentada[11], e tendo afirmado que no caso vertente nenhum sinal foi prestado pelo A., pela razão de o contrato feito não ser promessa de compra e venda, mas sim promessa de dação em pagamento e tendo como tal eficácia meramente obrigacional (e não eficácia real), o Tribunal recorrido considerou que provando-se a celebração de um contrato promessa de dação em pagamento, que a A. cumpriu a sua parte e que a sociedade insolvente não realizou o contrato prometido[12], e provando-se ainda a tradição do imóvel, terá que soçobrar o direito de retenção que a A. alega ter, porquanto o crédito daqui resultante seria apenas e só comum (adveniente da prestação de serviços) e não garantido com o direito de retenção.

Refere ainda o Tribunal recorrido: mesmo a entender-se que a promessa de dação em pagamento se assumiria para todos os efeitos, como um contrato promessa de compra e venda, com eficácia meramente obrigacional, sendo aqui o sinal reconduzido ao valor das obras prestadas pelo A. à sociedade insolvente, ainda assim não tem a A. direito de retenção, na medida em que o CIRE tem regras próprias que afastam as regras do Código Civil relativas ao sinal e bem assim ao respectivo direito de retenção (cf., sobretudo, os art.ºs 102º, n.º 3; 104º, n.º 5; 106º e 119º).

E, por último, que, mesmo para aqueles que entendem que é admissível direito de retenção em processo insolvencial (promessa meramente obrigacional), limitado aos consumidores[13], a A., não possuindo essa qualidade, também não teria o correspondente direito[14].

4. Salvo o devido respeito por diferente entendimento, afigura-se que outra deverá ser a resposta a dar ao caso vertente.

Na verdade, ao contrário do que vemos defendido na decisão recorrida, não estamos perante matéria que não suscite dúvidas e divergências na doutrina e na jurisprudência[15], o normativo adjectivo invocado para o indeferimento liminar exige expressamente que “o pedido seja manifestamente improcedente” (art.º 234º-A, n.º 1, do CPC) – o que não sucederá – e, por último, quiçá pela falta do contraditório, não vemos ainda devidamente configurada a situação concreta a apreciar (a que acresce a omissão de elementos relativos ao processo principal e ao apenso de verificação e graduação de créditos…)[16], o que, naturalmente, numa matéria que não é propriamente pacífica, acaba também por adensar as dificuldades na prolação de uma qualquer decisão liminar.

5. O devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza do direito de retenção se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crédito resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados (art.º 754º, do CC).

Gozam ainda do direito de retenção, nomeadamente, o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do art.º 442º (art.º 755º, n.º 1, alínea f), do CC).

Recaindo o direito de retenção sobre coisa imóvel, o respectivo titular, enquanto não entregar a coisa retida, tem a faculdade de a executar, nos mesmos termos em que o pode fazer o credor hipotecário, e de ser pago com preferência aos demais credores do devedor (art.º 759, n.º 1, do CC).

O direito de retenção prevalece neste caso sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente (n.º 2, do mesmo art.º).

Sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes, em qualquer contrato bilateral em que, à data da declaração da insolvência, não haja ainda total cumprimento nem pelo insolvente nem pela outra parte, o cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento. A outra parte pode, contudo, fixar um prazo razoável ao administrador da insolvência para este exercer a sua opção, findo o qual se considera que recusa o cumprimento (art.º 102º).

No caso de insolvência do promitente-vendedor, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento de contrato-promessa com eficácia real, se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente-comprador (art.º 106º, n.º 1).

À recusa de cumprimento de contrato-promessa de compra e venda pelo administrador da insolvência é aplicável o disposto no n.º 5 do artigo 104.º[17], com as necessárias adaptações, quer a insolvência respeite ao promitente-comprador quer ao promitente-vendedor (art.º 106º, n.º 2).

Findo o prazo das reclamações, é possível reconhecer ainda outros créditos, bem como o direito à separação ou restituição de bens, de modo a serem atendidos no processo de insolvência, por meio de acção proposta contra a massa insolvente, os credores e o devedor, efectuando-se a citação dos credores por éditos de 10 dias (art.º 146º, n.º 1).

Nos casos de citação dependente de prévio despacho judicial previstos nas alíneas a) a e), do n.º 4, do art.º 234º, do CPC, pode o juiz, em vez de ordenar a citação, indeferir liminarmente a petição, quando o pedido seja manifestamente improcedente ou ocorram, de forma evidente, excepções dilatórias insupríveis (…) (art.º 234º-A, n.º 1, do CPC).

6. Face ao actual regime do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa a questão de saber se, em caso de insolvência do promitente vendedor/transmitente, o promitente adquirente, com tradição da coisa, é titular de direito de retenção, continua controvertida, havendo, à semelhança do sucedido no domínio do anterior Código Especial de Recuperação de Empresas e Falência, diversas posições doutrinárias e jurisprudenciais, por vezes, de sentido contrário.

Assim, enquanto uns negam a existência de direito de retenção nos casos de promessa com eficácia obrigacional e tradição da coisa, outros propendem para a admissibilidade do direito de retenção nessa mesma situação.[18]

Reportando-nos ao caso em análise, se é certo que o Tribunal recorrido louva a sua perspectiva quanto ao desfecho da presente acção na leitura de determinados arestos, não é menos evidente que existem decisões dos Tribunais Superiores de sentido não coincidente, tendo por base adequado e definitivo enquadramento fáctico, nas quais se defende, por exemplo, a admissibilidade do direito de retenção na promessa obrigacional de compra e venda com tradição da coisa e insolvência do promitente vendedor[19], entendimento esse que não se aplica apenas no caso de contrato-promessa de compra e venda, abrangendo outras situações em que haja tradição da coisa objecto da promessa.[20]

Por outro lado, se alguns apontam para a especificidade e prevalência do regime jurídico do CIRE, outros referem que, no caso do direito de retenção, o direito de insolvência não altera o regime civilista resultante do art.º 759, do CC - cujo preceito tem sido submetido à apreciação do Tribunal Constitucional, tendo este sempre decidido pela sua constitucionalidade[21] -, sendo que a única diferença é que no caso de insolvência do promitente vendedor e do contrato-promessa ter eficácia real, não pode ser recusado o seu cumprimento (art.º 106, n.º 1).[22]

7. O direito de retenção é um direito real de garantia que consiste na faculdade de uma pessoa reter ou não restituir uma coisa alheia que possui ou detém até ser paga do que lhe é devido por causa dessa coisa, pelo respectivo proprietário (art.º 754º, do CC).

São pressupostos do direito de retenção: a) existência de promessa de transmissão ou de constituição de direito real; b) a entrega da coisa objecto do contrato-promessa; c) a titularidade, por parte do beneficiário, de um crédito sobre a outra parte, decorrente do incumprimento definitivo do contrato-promessa.

Atenta a factualidade alegada na p. i. e os documentos que a acompanham, ocorrem os dois primeiros pressupostos e, quanto ao último, importará porventura ponderar devidamente as circunstâncias do invocado incumprimento do contrato-promessa para, então, determinar se é imputável à insolvente (de forma directa ou reflexa); ainda quanto a este último requisito, dir-se-á que, tendo o Administrador da Insolvência incluído o crédito da A./recorrente no elenco dos créditos reconhecidos, sem o subordinar a qualquer condição, tal poderá corresponder a declaração de recusa de cumprimento do invocado contrato-promessa, equivalente a incumprimento definitivo pela insolvente.

8. Ao contrário do que parece sustentar a decisão recorrida, a pretensão feita valer em juízo pela A. surge em acção adequada, a saber, a prevista no art.º 146º, normativo que, no presente contexto, dá pleno cumprimento ao comando geral do n.º 2 do art.º 2º, do CPC, na medida em que a eventual falta de título executivo, no momento da abertura do crédito, pode ser suprida posteriormente com o reconhecimento de outros créditos, mesmo findo o prazo das reclamações, nos precisos termos consagrados naquela disposição legal.[23]

No caso vertente, face aos elementos disponíveis, temos de concluir estarmos perante contrato-promessa de eficácia meramente relativa ou obrigacional e que existem divergências, na doutrina e na jurisprudência, quanto à solução aplicável à concreta questão colocada pela recorrente.

Segundo o n.º 1 do art.º 234º-A, do CPC, só se justifica que a petição possa ser liminarmente rejeitada quando seja manifestamente improcedente, quando esteja “condenada ao insucesso”[24], dadas as razões de fundo da pretensão deduzida em juízo.

Na lição do Professor Alberto dos Reis, a propósito de idêntica disposição do CPC de 1939 [art.º 481º, 3.º, 2ª parte], o juiz só deve indeferir a petição inicial quando a improcedência da pretensão do autor for tão evidente que se torne inútil qualquer instrução e discussão posterior, isto é, quando o seguimento do processo não tenha razão alguma de ser, situação que se verifica quando, designadamente, através da simples inspecção da p. i., se puder concluir, com segurança, que o autor não tem o direito que se arroga.[25]

Apesar de o n.º 1, do artigo 234º-A, do CPC, ao abrigo do qual foi indeferido liminarmente a petição, não indicar os casos que fundamentam o indeferimento liminar quando o pedido seja manifestamente improcedente, dever-se-á aplicar o mencionado normativo, quando esteja em causa o mérito da causa, sempre que o indeferimento liminar corresponde a um julgamento antecipado apenas justificado nos casos de evidente inutilidade de qualquer instrução ou discussão posterior, isto é, quando seja inequívoco que a pretensão nunca poderá proceder qualquer que seja a interpretação jurídica que se faça dos preceitos legais.[26]

Não se podendo afirmar que a pretensão da A. esteja irremediavelmente votada ao fracasso qualquer que seja a interpretação a dar aos preceitos legais aplicáveis, concluiu-se, assim, que, ao indeferir liminarmente a petição, a decisão recorrida violou o disposto no art.º 234º-A, do CPC.

Fonte Ramos ( Relator )

Carlos Querido

Virgílio Mateus

[9] Foram feitas largas transcrições do acórdão desta Relação de 18.10.2011-processo 259/09.8TBNLS-E.C1 [no qual ficou sumariado, nomeadamente: “A recusa do administrador em executar o contrato não exprime incumprimento mas ´reconfiguração da relação´, tendo em vista a especificidade do processo de insolvência, não sendo aplicável o conceito do art. 442º, n.º 2, do CC – ´incumprimento imputável a uma das partes´ – que pressupõe um juízo de ilicitude, e de censura em que se traduz o conceito de culpa – (neste caso ficcionando que a parte que incumpre seria o administrador da insolvência na veste do promitente ou em representação dele), pelo que não se aplica o regime daquele normativo e, como tal, não tem o promitente-comprador direito ao dobro do sinal, até por força do regime imperativo do art. 119º do CIRE” e que “O promitente-comprador de coisa imóvel que obteve a traditio, não goza, no actual direito da insolvência, dos direitos reconhecidos pelo CC, no caso de ser imputável ao promitente-vendedor o incumprimento definitivo do contrato-promessa, não sendo aplicável na insolvência o art.º 442º, n.º 2, do Código Civil, e por isso, também não dispõe o promitente-comprador do direito de retenção, nos termos do art.º 755º, n.º 1, f), do Código Civil.”], aresto que, por seu lado, teve por referência, nomeadamente, o acórdão do STJ de 14.6.2011-processo 6132/08.OTBBRG-J.G1.S1, ambos publicados no “site” da dgsi.
[10] Trata-se do acórdão do STJ de 30.11.2010-processo 2637/08.0TBVCT-F.G1.S1, que reproduz, em parte, o vertido no acórdão do STJ de 19.11.2009-processo 1246/06.3TBPTM-H.S1, publicados no “site” da dgsi, no qual foram extraídas as seguintes conclusões:
    “1ª – Em processo de verificação e graduação de créditos, apenso a processo de insolvência, a simples alegação, por parte do credor reclamante, de factos eventualmente integradores do direito de retenção, consagrado na alínea f) do nº 1 do artigo 755º do Código Civil, é, por si só, insuficiente para que lhe seja reconhecido o privilégio consagrado no n.º 2 do artigo 759º do mesmo diploma, com a consequente primazia sobre hipoteca, mesmo com registo anterior.
    2ª – Para que tal possa ser uma realidade, torna-se necessário que prove os factos dessa alegação, juntando, para tanto, o título justificativo, que, no caso, é a sentença condenatória a reconhecer o incumprimento do promitente vendedor e a tradição da coisa para o promitente comprador”.
    Conclui-se ainda nos citados arestos que “se assim não fosse – e é – não faria qualquer sentido o preceituado no artigo 106º do citado C.I.R.E. que determina que ´no caso de insolvência do promitente-vendedor, o administrador não pode recusar o cumprimento do contrato-promessa com eficácia real, se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente-comprador´.”

[11] Concretizando: nos acórdãos do STJ de 14.6.2011-processo 6132/08.OTBBRG-J.G1.S1 [assim sumariado: “A recusa do administrador da insolvência em executar um contrato promessa de compra de venda em curso, em que era promitente-vendedor o ora insolvente, não exprime incumprimento de tal contrato mas ´reconfiguração da relação´, tendo em vista a especificidade do processo insolvencial, não sendo aplicável o conceito do art.º 442º, n.º 2, do Código Civil – ´incumprimento imputável a uma das parte´ – que pressupõe um juízo de censura em que se traduz o conceito de culpa – (neste caso ficcionando que a parte que incumpre seria o administrador da insolvência na veste do promitente ora insolvente, ou em representação dele), pelo que não tem o promitente-comprador direito ao dobro do sinal, até por força do regime imperativo do art.º 119º do CIRE e, por isso, também não goza do direito de retenção, nos termos do art.º 755º, n.º 1, f) do Código Civil” e que “Em caso de recusa pelo administrador da insolvência em cumprir o contrato-promessa de compra e venda, só no caso do promitente-comprador tradiciário ser um consumidor é que goza do direito de retenção e tem direito a receber o dobro do sinal prestado; não sendo consumidor não lhe assiste tal direito, sendo um credor comum da insolvência”], publicado no “site” da dgsi, da RP de 11.10.2011 e da RG de 14.12.2010 e 20.9.2011, indicados na decisão recorrida como publicados no mesmo “site” mas omitindo-se os respectivos processos.

[12] Porém, na parte final da decisão sob censura, o Tribunal recorrido veio a afirmar que “ao tempo da declaração de insolvência porque em curso ainda não estava cumprido nem incumprido” (cf. fls. 70, in fine, e 84).
[13] Vide, a este respeito, L. Miguel Pestana de Vasconcelos, Direito de Retenção, contrato-promessa e insolvência, in Cadernos de Direito Privado, n.º 33 – Janeiro/Março de 2011.
[14] Seguindo-se assim o entendimento perfilhado no citado acórdão do STJ de 14.6.2011-processo 6132/08.OTBBRG-J.G1.S1 (cf. “nota 11”, supra).
[15] A esse respeito, tendo em conta a regulação do incumprimento do contrato-promessa na perspectiva do direito insolvencial, no confronto com o regime legal do Código Civil, cf., de entre vários, o acórdão do STJ de 22.02.2011-processo 1548/06.9TBEPS-D.G1.S1, publicado no “site” da dgsi, e o acórdão citado na nota anterior, no qual se alude, nomeadamente, à “profunda divergência doutrinal e jurisprudencial sobretudo, com a entrada em vigor do CIRE”.
Cf., ainda, o ponto II. 6., infra.
[16] Veja-se também a “nota 1”, supra.

[17] Preceitua o referido normativo: “os efeitos da recusa de cumprimento pelo administrador, quando admissível, são os previstos no n.º 3 do artigo 102º, entendendo-se que o direito consignado na respectiva alínea c) tem por objecto o pagamento, como crédito sobre a insolvência, da diferença, se positiva, entre o montante das prestações ou rendas previstas até final do contrato, actualizadas para a data da declaração de insolvência por aplicação do estabelecido no n.º 2 do art.º 91º, e o valor da coisa na data da recusa, se a outra parte for o vendedor ou locador, ou da diferença, se positiva, entre este último valor e aquele montante, caso ela seja o comprador ou o locatário.”
[18] Vide, entre outros, Gravato de Morais, Promessa Obrigacional de Compra e Venda com Tradição da Coisa e Insolvência do Promitente Vendedor, in Cadernos de Direito Privado, n.º 29, págs. 9 e seguintes.

[19] Cf. o aludido acórdão do STJ de 22.02.2011-processo 1548/06.9TBEPS-D.G1.S1, que relata um caso em que os promitentes compradores eram sociedades comerciais.

Aparentemente, não se tratando ali de “consumidores”, diverge-se, no referido aresto, da que veio a ser a posição expressa no acórdão do STJ de 14.6.2011-processo 6132/08.OTBBRG-J.G1.S1, referido em II. 3. e sob as “notas 11 e 14”, supra, no qual se defendeu que “(…) o promitente-comprador, sendo uma sociedade por quotas, não é um consumidor – art. 2º, nº1, da Lei n.º 24/96 de 31 de Julho, alterada pelo DL 67/2003, de 8 de Abril, que define o conceito – ´Considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios`. Neste entendimento considera-se que à recorrente não assiste o direito de retenção”.

Próximo daquele primeiro acórdão, defende-se no acórdão do STJ de 20.10.2011-processo 273/05.2TBGVA.C1.S1 (publicado no “site” da dgsi e na CJ-STJ, XIX, 3, 83): “(…) no caso de existir tradição da coisa para o promitente comprador, que já cumpriu, totalmente, a sua contra-prestação, a recusa do cumprimento do contrato-promessa, na hipótese de insolvência do promitente vendedor, por parte do administrador de insolvência, já se não afigura possível, independentemente de o contrato-promessa ter ou não eficácia real, devendo, então, ser reconhecida, no âmbito da graduação de créditos, a garantia do direito de retenção”; “(…) é, meramente aparente, a incompatibilidade entre a situação do contrato-promessa, dotado ou sem eficácia real, mas em que aconteceu tradição da coisa, a favor do promitente-comprador, para efeitos de, no primeiro caso, ao contrário do segundo, se justificar a recusa do seu cumprimento, por parte do administrador de insolvência, atento o preceituado pela artigo 106º, nº1, do CIRE”.
[20] Cf. o acórdão do STJ de 02.7.1996, in CJ-STJ, IV, 2, 159.
[21] Cf., de entre vários, os acórdãos do TC n.ºs 594/2003, de 03.12.2003 e 356/2004, de 19.5.2004, o segundo publicado no DR, 2ª Série, de 28.6.2004.
[22] Vide o citado acórdão do STJ de 22.02.2011-processo 1548/06.9TBEPS-D.G1.S1.
[23] Vide, a propósito, os citados acórdãos do STJ de 19.11.2009-processo 1246/06.3TBPTM-H.S1, 30.11.2010-processo 2637/08.0TBVCT-F.G1.S1 e 14.6.2011-6132/08.OTBBRG-J.G1.S1, sendo que, na decisão recorrida, cita-se o segundo acórdão para fundar a tese contrária, atendendo-se, tão-somente, ao respectivo sumário [aludido sob a “nota 10”, supra].
[24] Vide Carlos Lopes do Rego, Comentários ao CPC, Vol. I, 2ª edição, 2004, Almedina, pág. 218.
[25] Vide CPC Anotado, Vol. II, 3ª edição (Reimpressão), Coimbra, 1981, pág. 385.
[26] Cf., de entre vários, os acórdãos da RL de 19.5.2008-processo 4430/2008-7 e da RC de 09.12.2008-processo 3419/08.5TBVIS.C1, publicados no “site” da dgsi.