| 2421/09.4TBVIS-A.C1 |  |
ALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS
DIVÓRCIO
ADMINISTRADOR
DENÚNCIA
CLÁUSULAS CONTRATUAIS GERAIS
II - Entre as garantias específicas ou especiais destaca-se, como sua figura-tipo, a fiança, cujo regime geral se encontra fixado no artº 627 e ss do C. Civil e que, em termos jurídicos, se costuma definir e conceptualizar como o vínculo jurídico pelo qual um terceiro (fiador) se obriga pessoalmente perante o credor, garantindo com o seu património a satisfação do direito de crédito deste sobre o devedor.
III - Os arts. 437º a 439º do C. Civil tendo, em tese, aplicação no contrato de fiança por nenhum disposição legal vedar tal aplicação, têm no concreto da sua aplicação reduzida ou nula incidência uma vez que na fiança, como contrato de risco predominante, tais alterações anormais estão contidas no próprio risco do contrato, e raras serão aquelas que são portadoras de imprevisibilidade capaz de as fazer merecer a qualificação de causa obstativa da execução da garantia.
IV - Não constitui alteração anormal das circunstâncias o divórcio do fiador casado com co-fiador administrador da sociedade devedora, a menos que se prove que essa condição de cônjuge foi uma causa/condição de ela prestar a fiança.
V - No domínio dos contratos de adesão/cláusulas contratuais gerais, cabe a quem se queira fazer prevalecer do conteúdo da cláusula o ónus de provar que ela resulta de negociação e não de mera adesão e, também, o ónus de provar que no caso de resultar de adesão que comunicou à outra parte esse conteúdo.
VI - Uma cláusula contratual geral, cujo conteúdo o destinatário não pode influenciar, inserida num negócio de natureza consensual, tem o mesmo regime probatório que teria se estivesse inserida num contrato de adesão, tendo-se esta por excluída se não se provar que do seu conteúdo foi dado conhecimento.
VII - Se numa alteração ao contrato inicial se faz constar uma cláusula igual à que constava desse mesmo contrato inicial e que se teria por extinta por omissão do dever de comunicação, e se quanto a esta cláusula na alteração não é invocada essa omissão de comunicação, deve ter-se por válida essa cláusula a partir do momento em que esta foi estabelecida e aceite.
VIII - A indeterminabilidade da fiança omnibus que conduz à sua nulidade (ou nulidade parcial) respeita não só aos casos em que se não possa determinar o valor da fiança como também àqueles em que, sabendo-se o valor dela, se admita a possibilidade de alterações sem acordo a autorização do fiador, quer quanto à alteração dos prazos quer quanto às taxas de juro.
IX - Numa fiança omnibus por tempo indeterminado ou por prazos prorrogáveis é possível a todo o tempo a sua denúncia (mesmo por parte do fiador) e mesmo sem se ter de respeitar o prazo de 5 anos a que alude o art. 654º do C.Civil.
X - Sendo a denúncia da fiança prestada numa conta corrente, o saldo por que responde o fiador é o existente à data da eficácia da declaração a menos que o saldo final da conta corrente que tenha fim antes de ser exigido o saldo ao fiador se venha a mostrar inferior.
Relatório
Na oposição à execução que no 4º Juízo Cível do Tribunal Judicial da Comarca de Viseu a executada M…, residente em Viseu, instaurou contra a exequente B… a oponente requereu que fosse julgada, quanto a si, extinta a execução alegando em síntese que:
- a executada/oponente constitui-se fiadora da executada sociedade.
- a fiança foi por ela prestada unicamente pelo facto de ser a mulher do executado J… que era, de facto, o dono da sociedade executada. A sociedade não apresentava qualquer risco na altura da constituição da fiança e da celebração do contrato de abertura de conta-corrente.
- a oponente divorciou-se do executado J… e afastou-se definitivamente da sociedade executada. Este facto era do conhecimento da exequente.
- a executada comunicou tal facto à exequente com isso pretendendo desvincular-se da fiança tendo ficado convencida de que o havia conseguido. Nesta altura não existia qualquer saldo devedor.
- a fiança extinguiu-se, por caducidade, no termo da primeira renovação do contrato inicialmente celebrado, na medida em que a oponente não participou nas posteriores renovações da conta corrente, as quais nem sequer lhe foram comunicadas.
- a cláusula da fiança é nula e proibida, atento o disposto no regime das cláusulas contratuais gerais.
- a fiança extinguiu-se por denúncia.
- a exequente, com a sua negligência na cobrança do crédito, agravou a fiança.
A exequente contestou a pretensão da oponente e proferido despacho saneador, com a selecção da matéria assente e da base instrutória, realizou-se julgamento e foi proferida sentença que julgou improcedente a oposição, absolvendo-se a exequente do pedido.
Inconformada com esta decisão dela interpôs recurso a oponente concluindo que:
… …
Não houve contra alegações.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
Fundamentação
O Tribunal de primeira instância deu como provada a seguinte matéria de facto
1. A exequente deu à execução um documento particular datado de 03-03-1999 através do qual a exequente celebrou com os executados um contrato de abertura de crédito em conta corrente de utilização simples que adquiriu o nº … (actualmente n° PT…), no montante de € 249.398,95 (50.000.000$001), posteriormente alterado pelo contrato datado de 28-02-2000, e por documentos datados de 11-09-2002, 16- 09-2002, 15-09-2003 e 13-10-2003, tudo conforme as cópias desses documentos que constam dos autos de fls. 12 a 24 dos autos de execução cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido - alínea A) dos factos assentes.
2. No acordo referido em A) a opoente e o executado J… constituíram-se fiadores solidários e principais pagadores da executada “C…, S.A.” – alínea B) dos factos assentes.
3. À época da constituição da fiança e da primeira alteração ao contrato de abertura de crédito referido em A), a opoente era casada com o accionista e administrador J… - alínea C) dos factos assentes.
4. J… vinculava a executada “C…, SA” apenas com a sua assinatura. – alínea D) dos factos assentes.
5. A executada/oponente, apesar de não ser administradora da “C…, S.A.”, estava constituída sua procuradora para a prática de actos de gestão, através de procuração outorgada pelo então seu marido J... – alínea E) dos factos assentes.
6. De 1999 para 2000, os capitais próprios e os resultados líquidos passaram de 145.921.000$00 e de 9.997.000S00 para 182.987.000$00 e 37.066.000$00, respectivamente; e em 2001 para € 1.279.802,00 e € 355.635,00, também respectivamente – alínea F) dos factos assentes.
7. Em 1 de Janeiro de 2003, o saldo era nulo, com movimento a débito, por utilização de € 10.000,00 pela executada “C…, S.A.” em 2 de Janeiro – alínea G) dos factos assentes.
8. O casamento entre a oponente e o executado J… foi dissolvido por divórcio, que teve lugar em 2002-06-18 – alínea H) dos factos assentes.
9. As fichas de assinaturas nas contas bancárias da executada “C…, SA”, em que a opoente até então a vinculava a débito e a crédito, foram alteradas, de forma a deixar de a obrigar – alínea I) dos factos assentes.
10. A “C…, SA” estava obrigada a reembolsar a exequente pelo montante de € 234.398,95 em 2007, o que fez nos termos expressos no extracto de conta corrente desde antes de Julho de 2007 até Maio de 2008, data do último pagamento /amortização efectuado – alínea J) dos factos assentes.
11. O executado J… apresentava-se como dono da “C…, SA” e a exequente reconhecia-o como o administrador capaz de tomar as decisões relevantes - resposta ao ponto 2º da base instrutória
12. À época, a executada “C…, SA” tinha um elevado potencial de negócios e de crescimento - resposta ao ponto 7º da base instrutória.
13. A partir de 16 de Setembro de 2002, a oponente afastou-se definitivamente da “C…”, à qual não mais voltou - resposta ao ponto 8º da base instrutória.
14. A oponente deixou de poder interferir, ou mesmo de acompanhar os negócios e a evolução económico-financeira da executada - resposta ao ponto 12º da base instrutória.
15. O contrato a que se alude em 1) é um modelo pré-elaborado pela exequente, utilizado indistintamente para com os seus clientes - resposta ao ponto 14º da base instrutória.
16. Existiu prévia negociação com os executados, os quais não se limitaram a subscrever o contrato - resposta ao ponto 15º da base instrutória.
17. O conteúdo do contrato foi comunicado à oponente, na sequência de que esta apôs a sua assinatura como fiadora no local que lhe foi indicado - resposta ao ponto 16º da base instrutória.
18. A assinatura da oponente foi feita no contrato no dia em que o mesmo lhe foi dado a assinar pela exequente - resposta ao ponto 16º-A da base instrutória.
19. A exequente e executada “C…, SA” efectuaram sucessivas renovações, até que a primeira, em 17 de Outubro de 2008, o denunciou com efeitos a partir dessa data – resposta ao ponto 19º da base instrutória.
20. Mesmo também depois de a opoente, em 2007-06-27, ter solicitado à exequente a devolução de todas as livranças por si avalizadas - resposta ao ponto 20º da base instrutória.
21. A “C…, SA” não estava obrigada a reembolsar nada à exequente em 1 de Janeiro de 2003 - resposta ao ponto 21º da base instrutória.
22. Quando a executada “C…, SA” já evidenciava publicamente acentuadas dificuldades e incumprimento pontual das suas obrigações, a exequente não tomou qualquer atitude conservatória, com vista a garantir e assegurar o seu crédito - resposta ao ponto 22º da base instrutória.
23. As obrigações principais do contrato foram previamente negociadas, não só com a mutuária, esta representada pelo seu Administrador J…, também fiador e marido da aqui opoente/fiadora, designadamente, o montante, os prazos, as taxas, as garantias, etc. - resposta ao ponto 23º da base instrutória.
24. Por sua vez, a cláusula da fiança (cláusula 22.1) só é introduzida nos correspondentes contratos quando prévia e casuisticamente é negociada e aceite pelas partes aquela garantia - resposta ao ponto 25º da base instrutória.
25. A fiança introduzida no contrato em execução foi previamente negociada e aceite pela sociedade mutuária, e por ambos os fiadores - resposta ao ponto 26º da base instrutória.
26. Por oficio remetido pela aqui exequente em 19-03-1999 foi comunicado expressamente, entre outros, à opoente que "foi aceite por esta B… aceite a Fiança prestada no Contrato celebrado com a empresa acima referenciada" - resposta ao ponto 27º da base instrutória.
27. A aqui opoente teve na sua mão o conteúdo do contrato previamente à sua assinatura, tendo-o remetido à respectiva agência pelo oficio datado de 03-03-1999 assinado pela própria opoente - resposta ao ponto 29º da base instrutória.
28. A oponente, antes da carta de 27/06/2007, a que se refere a segunda parte do quesito 20 e o documento de fls. 40 da oposição, foi pedir a sua desvinculação como fiadora e avalista à “B…, S.A.” - resposta ao ponto da base instrutória aditado em audiência de discussão e julgamento.
… …
Delimitado pelo objecto da acção, pelos eventuais casos julgados formados na instância recorrida e pela parte dispositiva da decisão impugnada que for desfavorável ao impugnante, o âmbito, subjectivo ou objectivo, do recurso pode ser limitado pelo próprio recorrente. Neste sentido, nas conclusões da sua alegação é lícito ao recorrente restringir, expressa ou tacitamente, o objecto inicial do recurso (artº 684 nº 2 do CPC) não podendo porém ampliá-lo se tiver restringido o objecto do recurso no requerimento de interposição.[1]
Nestas condições, tendo em conta o conteúdo das alegações da recorrente e o conteúdo da decisão impugnada, a questão que importa resolver é a de saber se devem ou não mandar repetir-se, por deficiência técnica da gravação, os testemunhos que a recorrente assinala e, na resposta negativa a esta questão, se a matéria de facto foi incorrectamente julgada pelo tribunal a quo ou, em qualquer caso, se deve ser alterada a decisão e substituída por outra que julgue extinta (pelo menos parcialmente) a fiança prestada pela recorrente.
Da impugnação da matéria de facto
...
Quanto a esta impugnação, a Apelação pretende também o controlo da decisão do tribunal de 1ª instância relativamente à matéria de facto e com base naquele que reputa ser um error in judicando dessa matéria.
O controlo que a Apelação pode fazer da matéria de facto pode visar a reponderação da decisão proferida ou simplesmente a anulação da decisão[2].
No caso, um dos defeitos de que, no ver dos recorrentes, se encontra ferida a decisão da matéria de facto radica, justamente, na contradição entre dois pontos determinados dessa matéria: as respostas dadas aos enunciados de facto insertos na base instrutória sob os nºs 16 e 16-A e 29.
Realmente, depois de ter dado como provado que “O conteúdo do contrato foi comunicado à oponente, na sequência de que esta apôs a sua assinatura como fiadora no local que lhe foi indicado” deu-se também como provado que “A assinatura da oponente foi feita no contrato no dia em que o mesmo lhe foi dado a assinar pela exequente” e ainda que “A aqui opoente teve na sua mão o conteúdo do contrato previamente à sua assinatura, tendo-o remetido à respectiva agência pelo oficio datado de 03-03-1999 assinado pela própria opoente”.
Apreciando, diremos que não se verifica a contradição apontada dado que as duas respostas se referem a realidades diferentes, ainda que próximas: a primeira (resposta ao facto inserto na base instrutória sob o nº 16) tem por objecto uma comunicação explicativa do teor do contrato e uma assinatura que a opoente, depois de tal explicação, terá aposto nele, ao passo que os restantes dois artigos da base instrutória reportam ao momento dessa assinatura. Isto é, nenhum dos elementos de facto feitos constar como provados se contradiz, o que não significa que todos eles se estejam a referir a um mesmo momento temporal no sentido de a comunicação que se diz realizada, ter sido em momento imediatamente antes ao da entrega do documento para assinar e este imediatamente antes ao momento da assinatura do contrato, ou seja, numa cronologia ocorrida no mesmo dia.
Por outro lado, mesmo que se verificasse a contradição acusada, dela não decorreria, no caso, a cassação da decisão de facto uma vez que o processo disponibiliza todas as provas produzidas na instância recorrida – designadamente a prova testemunhal produzida na audiência por ter sido objecto de registo sonoro – cabendo a esta Relação remover a contradição, através da harmonização das respostas, o que não carece de ser feito por inexistir a contradição protestada.
Todavia, segundo a recorrente, o error in iudicando da matéria de facto radica, numa outra causa: o erro na apreciação aferição da prova produzida.
É indiscutível a afirmação de que, a par da utilização de um processo justo e da escolha e interpretação correctas da norma jurídica aplicável, um dos fundamentos de uma decisão justa é o da verdade na reconstituição dos factos objecto do processo.
As dificuldades do controlo da exactidão do julgamento da questão de facto resultam, fundamentalmente, da falta de homogeneidade da assunção das provas pelo tribunal de 1ª instância e pela Relação e da natureza da actividade de julgamento da questão de facto.
A Relação é normalmente um tribunal de 2ª instância e pela sua própria índole tem competência para apreciar e conhecer tanto de questões de direito como de questões de facto. O recurso de apelação é precisamente aquele que, segundo a sua natureza de recurso amplo, deve ter a eficácia e alcance para submeter à consideração da Relação toda a matéria da causa.
A atribuição ao recurso de apelação da natureza de recurso verdadeiramente global e, correspondentemente, a possibilidade de a Relação conhecer da matéria de facto, pressupõe que a esse Tribunal são garantidas, pelo menos, as mesmas condições que são asseguradas ao tribunal recorrido.
O sistema actual de recursos procurou conciliar as garantias da oralidade e da imediação – que contribuem decisivamente para o bom julgamento da causa, em especial, no que se refere à apreciação da matéria de facto – com algumas exigências práticas.
Estas exigências conduzem, por exemplo, a que o controlo sobre um decisão relativa ao julgamento de um facto supostamente provado pelo depoimento de uma testemunha, não requeira a presença dessa testemunha perante o tribunal ad quem. É suficiente, na lógica da lei, que seja disponibilizado a este tribunal o registo ou a gravação desse depoimento (artº 690-A nºs 1 b) e 2 e 712 nºs 1 a) e b) e 2 do CPC).
O registo dos actos de produção da prova é feito por gravação, em regra, por meios sonoros (artºs 522-B e 522 C) nºs 1 e 2 do CPC). Essa gravação é efectuada, também em regra, por equipamentos existentes no tribunal e por funcionário de justiça (artºs 3 nº 1 e 4 do DL nº 39/95, de 15 de Fevereiro).
O controlo efectuado pela Relação sobre o julgamento da matéria de facto realizado pelo tribunal da 1ª instância, pode, entre outras finalidades, visar a reponderação da decisão proferida.
A Relação pode reapreciar o julgamento da matéria de facto e alterar - e, portanto, substituir - a decisão da 1ª instância se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos de facto da matéria em causa se, tendo havido registo da prova pessoal, essa decisão tiver sido impugnada pelo recorrente ou se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por qualquer outra prova ou se os elementos fornecidos pelo processo impuserem uma decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas (artº 712 nºs 1, a) e b), e 2 do CPC).
Note-se, porém, que não se trata de julgar ex-novo a matéria de facto - mas de reponderar ou reapreciar o julgamento que dela foi feito na 1ª instância e, portanto, de aferir se aquela instância não cometeu, nessa decisão, um error in iudicando[3]. A apelação constrói-se, mesmo quanto à questão de facto, como um recurso de reponderação e não como um recurso de reexame.
Mas para que a Relação altere e, portanto, substitua, a decisão da matéria de facto da 1ª instância não é suficiente um qualquer erro. Este erro há-de ser manifesto, ostensivamente contrário às regras da ciência, da lógica e da experiência, que aponte, decisiva e inequivocamente, para, o julgamento do facto, um sentido diverso daquele que lhe imprimiu o decisor da 1ª instância - e não, simplesmente, que se limite a sugerir ou a tornar provável ou possível esse outro sentido[4].
Nem é difícil explicar a exactidão de um tal entendimento dos poderes de controlo sobre a decisão da matéria de facto que a lei adjectiva actual reconhece à Relação porque esse controlo e a reponderação correspondente da matéria de facto é efectuado, em regra, a partir da reprodução de registos sonoros de depoimentos, ou da leitura da sua transcrição, e é irrecusável que depoimentos não são só palavras, nem o seu valor pode alguma vez ser medido pelo tom em que foram proferidos; a palavra é simultaneamente um meio de exprimir conteúdos de pensamento e de os ocultar; todas as formas de comunicação não verbal do depoente influem, quase tanto como a sua expressão oral, na força persuasiva do seu depoimento[5].
Por último, convém ter presente que o controlo da matéria de facto tem por objecto uma decisão tomada sob o signo da livre apreciação da prova, atingida de forma oral e por imediação, i.e., baseada num audiência de discussão oral da matéria a considerar e numa percepção própria do material que lhe serve de base (artºs 652 nº 3 e 655 nº 1 do CPC)[6].
Decerto que liberdade de apreciação da prova não é sinónimo de arbitrariedade ou discricionariedade e, portanto, que essa apreciação há-de ser reconduzível a critérios objectivos, mas não deve desvalorizar-se a circunstância de essa convicção sobre a realidade ou a não veracidade do facto provir do tribunal mais bem colocado para decidir a questão correspondente.
Com todas estas advertências verificamos em primeiro lugar que a matéria impugnada reporta os artigos 16, 17, 23 e 25 da base instrutória onde se perguntava:
- 15) “Não existiu qualquer prévia negociação com os executados, que se limitaram a subscrever ?”
- 16) “À oponente nenhuma comunicação sobre o conteúdo do contrato lhe foi efectuada, tendo-se limitado a apor a sua assinatura como fiadora no local que lhe foi indicado e no dia em que lhe foi dado a assinar pela exequente?”
- 23) “As obrigações principais do contrato foram previamente negociadas, não só com a mutuária, esta representada pelo seu Administrador J..., também fiador e marido da aqui opoente/fiadora, designadamente, o montante, os prazos, as taxas, as garantias, etc.?”
- 26) “A fiança introduzida no contrato em execução foi previamente negociada e aceite pela sociedade mutuária e por ambos os fiadores?”
A esta matéria respondeu o tribunal:
Quesito 15: “ Existiu prévia negociação com os executados, os quais não se limitaram a subscrever o contrato.”.
Quesito 16: “O conteúdo do contrato foi comunicado à oponente, na sequência de que esta apôs a sua assinatura como fiadora no local que lhe foi indicado”.
Quesito 23: “As obrigações principais do contrato foram previamente negociadas, não só com a mutuária, esta representada pelo seu Administrador J…, também fiador e marido da aqui opoente/fiadora, designadamente, o montante, os prazos, as taxas, as garantias, etc”.
Quesito 26: “A fiança introduzida no contrato em execução foi previamente negociada e aceite pela sociedade mutuária, e por ambos os fiadores.”
Remetendo a Apelante, em primeira linha, para o depoimento de parte e para os testemunhos prestados pelas pessoas ouvidas em julgamento, na audição integral que fizemos de todas essas declarações, ainda que não incidentes directamente sobre a matéria impugnada, sublinhamos que:
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Antes de mais, esta matéria que constitui a resposta aos quesitos 15 e 16 da base instrutória suscita desde logo uma primeira perplexidade que é a de tais quesitos estarem formulados na perspectiva da defesa da executada/apelante, ou seja, na negativa, perguntando-se em ambos se não tinha havido prévia negociação e prévia comunicação à executada do conteúdo do contrato, quando a resposta, exorbitando os limites objectivos da pergunta acaba por lhe responder pela positiva o que é de todo interdito, porquanto tal é responder ao que não foi perguntado.
Não é a mesma coisa perguntar-se se à executada foi comunicado o conteúdo do contrato ou se à executada não foi comunicado o conteúdo desse mesmo contrato, porquanto (para lá das regras de repartição do ónus da prova e sua quesitação) os limites objectivos de cada uma dessas perguntas se resume à previsão do que nelas se contém, e não admitem que ao perguntar-se uma delas se possa responder à outra, ainda que sob o argumento, que seria sempre erróneo, de se tratar de um mero esclarecimento que cabe na resposta.
Veja-se que com as respostas dadas a esses artigos 15 e 16 da base instrutória o que o tribunal a quo mais não fez foi responder-lhes como “não provado” pois que a resposta desmente em absoluto o que era perguntado.
Em conclusão, por referência à prova existente nos autos que não permite dar como provados esses artigos e pelo acabado de afirmar, as respostas a esses quesitos devem ser de “não provado” assim se alterando essas mesmas respostas dadas.
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Da decisão de direito
Tendo presente a alteração da matéria de facto decidida e apreciando agora a questão de direito, verificamos em primeiro lugar que através de um contrato denominado de “contrato de abertura de crédito em conta corrente de utilização simples” celebrado em 3 de Março de 1999, entre a B…, a sociedade comercial C…, S.A.; J… e M…, ficou ajustado que os dois últimos se constituíam “fiadores solidários e principais pagadores de todas as e quaisquer quantias que vierem a ser devidas à B… pelos primeiros contratantes no âmbito do presente contrato e das operações nele previstas e dão antecipadamente o seu acordo a prorrogações do prazo e a moratórias que forem sendo convencionadas entre a B… e a Empresa devedora, sem prejuízo de a dívida poder ser liquidada dentro do prazo inicialmente fixado.” (cláusula 22.1 do contrato junto com o requerimento inicial de execução).
É esta a única cláusula que, constante do contrato, diz respeito à garantia que desse modo a ora Apelante e o seu então marido concederam.
Sabemos que no domínio das garantia das obrigações, para além das simples garantias gerais (tendo por objecto o património do devedor) comuns a todos os credores, podem ainda estes exigir a fixação de outras garantias específicas tendentes a salvaguardar os seus interesses no caso de incumprimento das obrigações estabelecidas pela parte com a qual contrataram. Garantias especiais essas que podem assumir a natureza real ou pessoal, sabendo-se também que as garantias pessoais são aquelas em que através delas outras pessoas, além do devedor, ficam responsáveis, com o seu património, pelo cumprimento da obrigação.
Entre essas garantias específicas ou especiais destaca-se, como sua figura-tipo, a fiança, cujo regime geral se encontra fixado no artº 627 e ss do C. Civil (diploma a que pertencerão a partir de agora todos os preceitos citados sem menção de origem) e que, em termos jurídicos, se costuma definir e conceptualizar como o vínculo jurídico pelo qual um terceiro (fiador) se obriga pessoalmente perante o credor, garantindo com o seu património a satisfação do direito de crédito deste sobre o devedor (cfr., por todos, o prof. A. Varela, in “Das Obrigações em Geral, vol. II, 6ª ed., pág. 475).
São duas as características que essencialmente definem tal figura contratual: a acessoriedade e a subsidiariedade.
A acessoriedade, encontra a sua expressão no nº 2 do artº 627, e consiste no facto de a fiança ficar subordinada a acompanhar a obrigação afiançada, com as consequências que se encontram fixadas nos artºs 628, 631, 632, 634, 637 e 651, (e cujo teor aqui nos dispensamos de transcrever), ou como diz A. Varela, (in “Op. cit., pág. 471), o fiador é um verdadeiro devedor, mas a obrigação que assume é acessória da que recai sobre o obrigado, entendida esta nos termos e com as consequências previstas nestes últimos normativos legais citados, e muito especialmente no sentido de que tal obrigação que assume é a do devedor (principal) e não uma obrigação própria e autónoma da daquele.
Por sua vez, a subsidiariedade (que não pode ser vista de forma totalmente isolada daquela primeira característica) é um benefício estabelecido exclusivamente a favor do fiador (do qual pode lançar mão, a par de outros meios de defesa colocados ao dispor do afiançado e que estão ligados à característica da acessoriedade) e que se traduz no princípio segundo o qual o fiador só responderá pelo pagamento da obrigação se e quando se provar que o património do devedor (afiançado) é insuficiente para a solver. Por outras palavras, a subsidiariedade concretiza-se no chamado benefício de excussão, o qual, por sua vez, consiste no direito que o fiador tem de recusar o cumprimento da obrigação enquanto não estiverem executidos todos os bens do devedor principal, princípio esse que se encontra consagrado no art. 638, ao estipular que “ao fiador é lícito recusar o cumprimento enquanto o credor não tiver executido todos os bens do devedor sem obter a satisfação do seu crédito (nº 1), podendo ainda, inclusive, o fiador continuar a recusar o seu cumprimento, mesmo para além dessa excussão, se provar que o crédito não foi satisfeito por culpa do credor (cfr. nº 2 de tal normativo).
Muito embora tal princípio seja a regra na fiança, ele comporta excepções, quer de carácter geral quer de carácter mais especial ou excepcional, levando a que uma vez verificadas as situações nelas contempladas não ocorra o denominado benefício de excussão.
No que concerne às primeiras, elas ocorrem nas situações previstas nas als. a) e b) do artº 640, destacando-se aqui a referida naquela primeira alínea e que tem lugar sempre que o fiador houver renunciado (de forma expressa ou tácita) a tal benefício e, em especial, se tiver assumido a obrigação de principal pagador. Entre o segundo tipo de excepções (especialmente previstas), convém destacar aqui a que decorre da previsão do artº 101 do Código Comercial, onde se estatui que “todo o fiador de obrigação mercantil, ainda que não seja comerciante, será solidário com o respectivo afiançado”.
A razão de ser dessa doutrina fixada em tal normativo excepcional tem a ver, como vem sendo dominantemente entendido, com as especiais características e exigências da actividade económica em causa. Daí resulta que, em tal situação (como sucede com as situações de excepção previstas no citado art. 640) o fiador não goza também do benefício de excussão prévia - havendo mesmo quem afirme que nessa particular situação vigora aí o regime de solidariedade passiva (ainda que porventura imperfeita), podendo o credor demandar tanto fiador como o afiançado, sozinhos ou conjuntamente, sem que o primeiro se possa recusar a cumprir sem estar executido (todo ou em parte) o património do último, sendo certo que no caso de cumprir pode depois vir a exigir do afiançado tudo o que pagou.
Em resumo, a fiança, depois de estabelecida, está vocacionada para apenas cessar quando terminar a obrigação garantida (art. 651), o que é uma consequência da apontada natureza acessória da garantia, sem embargo do regime particular quer quanto à invalidade da obrigação principal (art. 632), quer quanto ao caso julgado (art. 635) e prescrição (art. 636), sem esquecer ainda a possibilidade de, por acordo das partes, estas poderem fazer finalizar a fiança e as possibilidades de caducidade (art. 654) e de denúncia, nos termos gerais aplicáveis aos contratos de duração indeterminada.
Na análise das conclusões de recurso, o primeiro argumento da Apelante, no sentido de não poder ser accionada, quanto a si, a fiança remete para a invocação da alteração das circunstâncias, dizendo que foi apenas como cônjuge de J… (administrador da C…, SA e também fiador) que ela prestou a fiança e que, entretanto, se divorciaram.
Os arts. 437 a 439 disciplinam a resolução ou modificação dos contratos por alteração das circunstâncias.
Dizem esses preceitos que “se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido alteração anormal, tem a parte lesada direito à resolução do contrato ou à modificação segundo juízos de equidade, desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afecte gravemente os princípios da boa fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato” (art. 437/1), advertindo ainda que “a parte lesada não goza do direito de resolução ou modificação do contrato se estava em mora no momento em que a alteração das circunstâncias se verificou” (art. 438).
Interessa sublinhar, no âmbito dos pressupostos da figura que se exige, liminarmente, uma alteração anormal para que opere a resolução ou modificação e que essa alteração não esteja coberta pelos riscos do próprio contrato.
Ora, a fiança tem na sua própria definição como obrigação de garantia o ser por excelência um negócio de risco[7], podendo afirmar-se que é um dos tipos contratuais que recebem o seu sentido específico e fim, do elemento risco. E se bem que todos os negócios envolvam um risco, aquele de que falamos quando nos referimos á fiança é em si mesmo um risco normal precisamente por o fiador ser chamado a suportar o esforço da satisfação do credor sem que possa exigir qualquer correspectivo, ficando depois a seu inteiro cargo a diligência de tentar obter do devedor aquilo que haja prestado.
Aliás, é deste reconhecimento de o perigo ser elemento constitutivo conatural à fiança é que se explica que no seu regime jurídico esteja presente, entre outros elementos, a possibilidade ao fiador de saber ex ante o nível de risco assumido; “a impossibilidade da aplicação da doutrina alteração das circunstâncias a favor do beneficiário da assunção do risco e a forte restrição da aplicação da doutrina da alteração das circunstâncias a favor do assuntor do risco”[8].
Assim, entendendo que nada obsta a que o art.ºs 437º a 439º sejam aplicáveis à fiança, uma vez que verdadeiramente não se infere de nenhum dispositivo regulador desta que o mecanismo geral do art. 437º não lhe possa ser aplicado e “não é aceitável que o fim da garantia imponha ao fiador um grau de risco gravemente atentatório do princípio da boa fé”[9], é forçoso concluir, em face do antes dito, que esta aplicação exige uma prudência acrescida.
Exigindo-se na aplicação do art. 437º que a alteração registada não esteja coberta pelos riscos do próprio contrato, e sendo por definição a fiança um contrato de risco, por referência à sua finalidade que é o de resguardar o credor do risco de não poder obter do próprio devedor a satisfação do seu crédito, tal reduz em muito as circunstâncias de ocorrência posterior à prestação da fiança que sejam portadoras de imprevisibilidade capaz de as fazer merecer a qualificação de causa obstativa da execução da garantia.
Um caso que a doutrina sublinha precisamente como de estudo nesta sede é o da prestação da fiança por parte do cônjuge do devedor tendo sobrevindo o divórcio após a constituição da fiança, advertindo que seja inequívoco que a fiança só tenha sido exigida ao cônjuge do devedor (ou do sócio da sociedade devedora) por causa dessa qualidade, e não para evitar as deslocações de património entre os cônjuges ou como forma de tornar mais solvente a dívida, o que equivale a dizer que, para ser aplicável o art. 437º à fiança, é decisivo que a manutenção das circunstâncias (in caso o casamento) “(…)que estavam presentes aquando da prestação da fiança seja parte integrante do contrato em termos similares aos da condição”[10] .
Adverte-se no entanto que, a fiança prestada por cônjuge é doutrinariamente enquadrada em dois momentos distintos. Um primeiro, no capítulo mais geral da garantia prestada por familiares ou dependentes no enfoque da sua compatibilização quer com os bons costumes (art. 280º/2) quer com o regime da usura (art. 282º)[11], e um segundo, o que deixámos anotado, no domínio da alteração das circunstâncias em caso de divórcio posterior à prestação da fiança.
São momentos e previsões diferentes as assinaladas devendo ter presente o princípio da liberdade negocial que admite que a garantia/fiança possa ser prestada pelo cônjuge do devedor (rectius, pelo cônjuge do administrador da sociedade devedora e ele também fiador) ainda que não tenha património ou rendimentos relevantes. Tal justifica-se com o eventual receio do credor de deslocações patrimoniais entre os cônjuges, com a possibilidade de enriquecimento por via hereditária ou mesmo a pressão da dívida sobre o casal e nesse sentido vale o que dissemos sobre a admissibilidade e prudência da aplicação do instituto da resolução ou modificação do contrato por alteração das circunstâncias e a sua relevância quando do divórcio posterior à assunção da dívida fidejussória.
Porém, num momento anterior e ainda na fase da contratação da fiança deixaremos apenas assinalado, como referência, no domínio da ofensa dos bons costumes e da usura que “uma vez provado que a prestação das fiança por um dos cônjuges correspondeu a uma situação de exploração pelo credor da situação de necessidade, inexperiência, ligeireza, dependência, estado mental ou fraqueza de carácter em termos de obter dessa forma a promessa ou a concessão de benefícios excessivos ou injustificados, a fiança é anulável podendo o fiador solicitar a anulação dentro do prazo estabelecido no art. 287º”[12].
Porém, não se suscita nos autos o problema da validade da prestação da fiança por vício previsto nos arts. 280º/2 ou 282º e, não se argumentando que a assinatura da recorrente se tenha traduzido num mero pró-forma, num acto formal de assinar papeis obtido por exploração da sua boa fé, teremos de considerar, como antes o fizemos, que no domínio da alteração da circunstâncias, não se tendo provado a condição de casada por parte da recorrente fosse, no momento da prestação da fiança, parte integrante do contrato, o sobrevindo divórcio não conduz à sua libertação da qualidade de fiadora.
Com lógica semelhante (e por isso se anota) entende a jurisprudência, com unanimidade, que nos casos em que a fiança tenha sido prestada pelo sócio da sociedade devedora, aquele, mesmo que deixe de ser sócio, só deixará de estar obrigado quando resulte provado que só nessa qualidade /condição prestou a fiança[13].
Tendo presente a matéria de facto que serve a decisão, concluímos que a circunstância de a Apelante se ter divorciado do co-fiador e administrador da C…, SA, depois de ter prestado a fiança, não constitui uma alteração das circunstâncias que gere a resolução da fiança nos termos do art. 437º uma vez que nada permite considerar (o que em qualquer caso deveria ser demonstrado), que foi nessa qualidade de cônjuge e enquanto o fosse que a Apelante se obrigou na garantia, solução que sai reforçada quando a objectivamos no facto de a matéria da base instrutória em que se perguntava a existência dessa “condição” ter sido respondida como “não provada”.
Improcedem pois nesta parte as conclusões de recurso.
… …
Como segundo argumento sustenta a apelante a caducidade/extinção da fiança decorrente de não ter sido ouvida nem dado consentimento às renovações e alterações do contrato.
Diz a recorrente que embora na cláusula 22.1 do contrato conste que os fiadores dão antecipadamente o seu acordo “a prorrogações do prazo e a moratórias que forem sendo convencionadas entre a B… e a Empresa devedora, sem prejuízo de a dívida poder ser liquidada dentro do prazo inicialmente fixado” e se bem que haja cláusulas como as nº 6.2 e 7 que determinam a renovação automática do contrato e que tal não implica qualquer novação, o que é certo é que em 28 de Fevereiro de 2000 e após uma primeira renovação teve lugar uma alteração do contrato com modificação do prazo, o que foi aceite pela Apelante.
Assim, conclui, se depois do divórcio e de se ter afastado da sociedade houve outra renovação do contrato (em Setembro de 2002) que foi autorizada pela Apelada, tal só pode significar que, contra o que estipulava a cláusula 6.2, as renovações não eram automáticas pois estavam sujeitas a autorização da exequente credora e à aceitação da devedora por escrito e daqui retira que o contrato caducou quanto a si em 11/16 de Setembro de 2002 por não ter consentido nas outras renovações.
Seguindo o juízo lógico que a apelante realiza, o que ela pretende é “desvitalizar” as cláusulas do contrato que remetem para o automatismo das renovações, sem intervenção ou autorização em cada acto de renovação por parte dos fiadores, sustentando que, se esse automatismo foi fixado contratualmente mas se a própria instituição de crédito apelada nalguma das renovações solicitou a aceitação da apelante, tal só poderá significar que desistiu daquelas cláusulas de renovação automática.
Ainda que tenhamos de regressar à análise e estudo das cláusulas que a apelante menciona, neste momento e perante o argumento utilizado não cremos que a apelante tenha razão para, por essa via, defender a caducidade da fiança por não ter dado o seu consentimento nalguma ou nalgumas renovações.
Uma coisa é o que foi estabelecido pelas partes e ficou escrito, constando do texto do contrato, e outra coisa é o procedimento que, sem extinção daquelas cláusulas as mesmas partes adoptam ao longo da vigência do negócio. Isto é, tendo ficado firmado que as renovações do prazo de vigência do contrato operavam automaticamente e sem prévio consentimento dos fiadores e sem qualquer intervenção destes, a circunstância de uma ou outra renovação ter ficado a constar em documento escrito onde os garantes apuseram a sua assinatura não constitui uma alteração do contrato inicial no sentido do abandono do automatismo das renovações uma vez que para que tal ocorresse se exigiria que ficasse expressamente declarado, ou pelo menos se pudesse concluir com toda a certeza, que tais cláusulas se tinham por extintas por, com esse procedimento, as partes terem pretendido realizar essa alteração.
É o que resulta da aplicação do art. 406 nº1 onde se estabelece que depois de concluído o negócio este só pode modificar-se por mútuo consentimento ou nos casos previstos na lei, não resultando de nenhum elemento a possibilidade de uma interpretação segundo a qual, a eventualidade de alguma renovação ter contado com a formalidade de redução a escrito e com a assinatura dos fiadores, as partes estavam a alterar o contrato celebrado de forma a fazer desaparecer as cláusulas onde constava esse automatismo.
Aliás, a leitura e análise do documento denominado de “alteração ao empréstimo nº …”, datado de 28 de Fevereiro de 2000, para o qual a apelante remete na defesa do seu argumento, não só confirma a solução que adoptámos como também a reforça, se atendermos ao facto de nesse documento se fazer constar que o prazo de vigência de contrato passava para 30 meses como, também e principalmente, que “o prazo referido no nº 1 será automaticamente prorrogado por períodos de 30 meses, iguais e sucessivos, a menos que a B… ou os 1ºs outorgantes denunciem o contrato por escrito e com pelo menos 30 dias de antecedência em relação ao termo do contrato ou da respectiva prorrogação que estiver em curso.”; “ todas as cláusulas do contrário que não tenham sido alteradas pelo presente mantêm-se integral e plenamente em vigor”.
Verificamos pois que se mantinha o mesmo automatismo na renovação e não se extinguia a possibilidade de a prorrogação dos prazos de vigência do contrato se fazer automaticamente, improcedendo nesta parte as conclusões de recurso.
… …
A apelante refere ainda, para a procedência do recurso, que a partir de 27 de Junho de 2007 se deve ter o contrato por denunciado por ter sido nesta data que solicitou à apelada a sua desvinculação como fiadora e avalista através de carta, não sendo pois licito que, quanto a ela, continuasse a renovar o contrato da C…,SA e menos ainda os montantes que financiou a esta depois daquela data.
Diz também, e por último, que as cláusulas 7 e 22.1 do contrato são nulas e devem considerar-se excluídas dele uma vez que não lhe foram explicadas.
Por uma questão de ordem lógica, analisaremos em primeiro lugar esta última questão referente à nulidade das cláusulas uma vez que, a proceder esse argumento, o seu efeito será mais abrangente que o de considerar que apenas a partir de 2007 é que a apelante não é responsável como fiadora.
Resumidamente e como introdução ao conceito das “as cláusulas contratuais gerais” recordamos que elas surgiram como fruto da massificação negocial que se verificou após a revolução industrial, acentuando-se com a expansão do comércio e serviços, propiciada pelo fenómeno da globalização cujos instrumentos facilitam a oferta e procura de bens em mercados até há pouco tempo dificilmente acessíveis em razão do respectivo distanciamento. É claro que toda esta evolução postula e exige mecanismos reguladores jurídicos eficientes de molde a acompanhar a nova ordem económica, comportando, também, as desvantagens inerentes à supressão ou redução da liberdade de negociação, inadaptação dos interesses particulares com o inevitável pendor para a desigualdade das partes, com a que é economicamente mais forte a fazer pender a seu favor a balança contratual[14].
Assim se explica que os “contratos de adesão”, instrumentos reguladores por excelência dessa massificação, tenham merecido a atenção dos Estados com vista a procurar minorar, tanto quanto possível, as desigualdades provocadas por abusos de regulamentação em consequência do modo como são por vezes intencionalmente redigidos pelos respectivos proponentes. Fruto desta tendência, o DL nº 446/85 de 25 de Outubro, de inspiração germânica, surgiu entre nós como a primeira tentativa de disciplinar as cláusulas contratuais gerais insertas nos contratos – estatuindo que “as cláusulas gerais elaboradas sem prévia negociação individual que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem respectivamente a subscrever ou aceitar, regem-se pelo presente Diploma” - cfr. artigo 1º nº 1.
Um dos campos preferenciais de atenção deste Diploma concentra-se nos “contratos de adesão” nomeadamente no âmbito dos seguros. É assim desde a Directiva comunitária nº 93/13/CEE do Conselho de 5 de Abril que veio a ser transposta pelo DL 220/95 de 31 de Agosto alterando o DL 446/85.
O “contrato de adesão” poderá definir-se como sendo “aquele em que uma das partes, normalmente uma empresa de apreciável dimensão, formula unilateralmente as cláusulas negociadas e a outra parte aceita essas condições mediante a adesão ao modelo ou impresso que lhes é apresentado não sendo possível modificar o ordenamento negocial apresentado”[15].
Uma questão que se suscita é a de determinar se o contrato em análise nos autos pode ser tido como de adesão, sendo certo que podemos considerar que é antes de natureza consensual, já que o mesmo ostenta claramente cláusulas que resultam de um acordo das partes, o que não sucede com o “contrato de adesão típico” onde não existe consensualidade mas apenas a imposição unilateral de um conjunto de disposições que o aderente tem que aceitar. Só nesse caso se justificaria (na opinião do Banco), a protecção que o Direito comunitário e nacional vem concedendo a este tipo contratual, nomeadamente o cunho proteccionista da parte mais débil, o aceitante aderente.
Como já foi decidido recentemente pelo STJ[16], não cremos também que assista razão a este argumento, pois entre o contrato consensual e o contrato de adesão não existe necessariamente uma dicotomia absoluta. “Há nesta sede ainda a considerar uma “figura híbrida” onde a par de cláusulas que se mantêm inalteráveis de contrato para contrato, suportam todavia a inserção de disposições específicas moldadas no interesse das partes e em particular do aderente; são “os contratos de adesão individualizados”, reconhecidos expressamente no artigo 1º nº 2 do citado DL 446/85 (que aliás resulta do nº 2 do artigo 3º da Directiva 93/13/CEE, ao estatuir que “O presente diploma aplica-se igualmente às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar”. Haverá pois que indagar se é dessa índole o “contrato de abertura de crédito” que agora apreciamos, sendo certo que esta qualificação não obsta a que contenha cláusulas uniformes e também específicas, de harmonia com os interesses dos outorgantes em presença.”[17]
Em traços gerais, o aludido contrato, celebrado por um banco, é um contrato atípico sendo permeável a cláusulas de índole variada; e assim como é óbvio, cláusulas gerais que se repetem sistematicamente em contratos da mesma índole e de natureza fixa, e outras adaptadas à especificidade do caso que visam contemplar, estas resultado na sua generalidade de discussão e acordo entre as partes. Nestes contratos, à diversidade das cláusulas que nele se inserem corresponde um diverso tratamento jurídico que lhes é conferido.
Assim, no caso concreto, sabendo-se que o contrato “é um modelo pré-elaborado pela exequente, utilizado indistintamente para com os seus clientes” (resposta ao ponto 14º da base instrutória), entendemos que o contrato tem natureza mista e, sendo assim, são-lhe aplicáveis as normas do Diploma em análise desde logo no que toca às cláusulas uniformes que o mesmo contém[18].
E como se diz no acórdão citado “É bem certo que é por vezes difícil, perante um determinado contrato, saber quais as normas que concretamente resultaram de um acordo específico ou têm a natureza de pré-determinadas e de pura adesão. Todavia é a própria lei – artigo 1º nº 3 do DL 446/85 - que resolve o impasse na medida em que estatui que “O ónus da prova de que uma cláusula contratual resultou de negociação prévia entre as partes recai sobre quem pretenda prevalecer-se do seu conteúdo”; essa prova não foi conseguida por qualquer das partes e nomeadamente pelo Banco recorrente, a quem tal poderia interessar, para se eximir às exigências que o DL supracitado faria impender sobre ele, v.g. no que se refere à comunicação das cláusulas.”.
Nesta conformidade, ao contrato em análise, de natureza mista, são aplicáveis as disposições do artigo 5º do Diploma legal supracitado, que versa sobre o alcance das cláusulas gerais e os requisitos que devem ser observados na sua comunicação ao aderente pois, tal ónus de comunicação (bem como o de informação – art. 6.º do mesmo diploma legal) é instrumento paradigmático do direito à informação contido no art. 60.º, nº 1 da CRP, no âmbito contratual[19].
Cumpre no entanto referir, por questões de rigor de exposição, que este dever de comunicação não se confunde (nem a apelante o confunde) com o estabelecimento das cláusula da constituição da própria fiança em si mesma, ou seja, aquela que se traduz na aceitação da obrigação de garantia, pois, como se diz no ac. do STJ de 3/5/07 [20], a ideia de fiança e de fiador está, desde há muito, no domínio do senso comum, sabendo qualquer pessoa que se é fiador de alguém é chamado a pagar quando esse alguém não cumpre a obrigação a que se vinculou. E, se não procurou saber das exactas condições em que também se obrigou, no domínio das cláusulas que não envolvam um exigente conhecimento de conceitos técnico-jurídicos, tal dever-se-á à sua irreflexão, não a podendo esgrimir contra quem se procurou acautelar contra eventual incumprimento do devedor.
Trata-se, neste caso, de valorar as regras da boa fé, exigíveis aos contraentes, se o fiador, no momento de ser chamado a cumprir, não permitindo que tendo assinado voluntariamente o contrato onde se obrigou, pudesse, sem mais, invocar a violação dos falados deveres para se eximir àqueles a que, pela sua assinatura, se vinculou. E “não constando do contrato cláusulas que envolvam um exigente conhecimento de conceitos técnico-jurídicos, ou uma complexa teia de direitos e deveres recíprocos a demandar exigente esforço interpretativo, o dever de comunicação e de informar não pode ser erigido em dogma para que, invocada a sua violação, o aderente se desvincule das obrigações assumidas”[21].
Mas não estando a ser discutido, no âmbito desta decisão, a violação dos mencionados deveres, quanto à cláusula que vincula a apelante como fiadora, mas sim e apenas quanto à que estabelece a renovação automática e autorização antecipada das renovações, devemos concluir que, quanto a essa cláusula mencionada no recurso, aplica-se o estatuído no regime do DL nº 446/85 de 25 de Outubro, pelo que caberia à exequente ter feito a prova de que havia dado cumprimento ao disposto no artigo 5º nsº 2 e 3, informando a oponente das condições em que aquele contrato se renovava ou seja, do alcance e significado do que na cláusula 22.1 se dizia quando se fixava que a apelante ficava “fiadores solidáros e principais pagadores de todas as e quaisquer quantias que vierem a ser devidas à B… pelos primeiros contratantes no âmbito do presente contrato e das operações nele previstas e dão antecipadamente o seu acordo a prorrogações do prazo e a moratórias que forem sendo convencionadas entre a B… e a Empresa devedora, sem prejuízo de a dívida poder ser liquidada dentro do prazo inicialmente fixado.”. E não o tendo feito, tal omissão exclui tal cláusula do contrato, nos termos do artigo 8º nº 1 alíneas a) e b) do citado Diploma Legal[22].
Na verdade, a recorrida não provou (e sobre ela recaía o respectivo ónus, lembrando-se aqui a decisão sobre a impugnação da matéria de facto), que aquela cláusula contratual resultou de negociação prévia entre as partes nem que a oponente tinha conhecimento dessa parte do conteúdo do contrato de abertura de crédito em conta corrente.
Mas tudo o que dissemos não nos resolve, em definitivo, ainda, a questão de saber se a apelante está ou não obrigada pelas renovações que se sucederam no tempo e isto porque, não obstante o que ficou exposto, tal reporta apenas o contrato inicial celebrado em 3 de Março de 1999 e à cláusula que nele figura.
Acontece porém que, colocando a apelante em crise a renovação automática dos prazos de vigência da fiança, por protestar que a clausula 22.1 não lhe tinha sido explicada pela instituição de crédito recorrida, não fez no entanto referência alguma à circunstância de, mais tarde, em 28 de Fevereiro de 2000, figurar de novo essa cláusula de automatismo num outro documento que ela assinou.
Ora, se a apelante questiona que antes de assinar o contrato em Março de 1999 não lhe havia sido dado conhecimento da cláusula pela qual ela se obrigava automaticamente, e sem necessidade de autorização prévia, a prorrogações de prazo e moratórias, cremos que teria de afirmar igual argumento quanto ao documento que assina em 28 Fevereiro de 2000 e onde de novo se refere o automatismo da renovação, para obter como consequência que esta (a nº2 da alteração) não lhe era oponível. Não o tendo feito concluímos que essa cláusula deste último documento se lhe aplica, “repondo” em vigor uma igual cláusula àquela que antes se disse excluída nos termos do art. 8 nº1 al.a) e b) do nº 446/85 de 25.
Poder-se-á afirmar que não existe coincidência de significado entre a cláusula 22.1 do Contrato e a cláusula 2 da “alteração” por naquela se referir a concessão de um acordo antecipado às prorrogações por parte dos fiadores e nesta última se referir ao automatismo das prorrogações. Contudo, é nosso entendimento que a expressão “prorrogação automática” comporta em si mesma um significado de onde resulta a ideia clara de, no final do prazo de vigência acordado, sem necessidade de qualquer outro acto, contacto ou informação esse prazo se renovar, desde que obviamente essa renovação mantivesse sem alteração os termos essenciais do contrato.
Veja-se que a ideia da apelante aparece sustentada no facto de, em seu aviso, entender que sem autorização ou assinatura suas, no fim do primeiro período de vigência (e nos seguintes) a fiança que prestou se extinguiria, ou dito de outro modo, que a fiança só se manteria se houvesse nova negociação no decurso da qual ela aceitasse de novo ser fiadora. Porém, é precisamente a esta incongruência de se poder dizer que as renovações eram automáticas e, em simultâneo, que não prescindiam da aceitação dos fiadores, que nós respondemos afirmando que numa interpretação conforme as regras dos arts. 236 e 238 não pode haver automatismo nas prorrogações e, ao mesmo tempo, exigir-se a autorização dos contraentes, razão pela qual concluímos que, devendo considerar-se extinta a cláusula 22.1 do contrato quanto à apelante, a cláusula 2 da alteração que ela assina em 28 de Fevereiro de 2000 colocou-a de novo responsável pela fiança.
Digamos mais uma vez, que o exposto não nos deixa, ainda, responder em definitivo quanto ao alcance e eficácia da cláusula (seja ela a 22.1 do contrato seja a 2 da alteração) porquanto, tudo o que se disse não esgota ainda o estudo que esta matéria envolve.
Com efeito, pelo acórdão uniformizador de jurisprudência de 23 Janeiro 2001 (Jurisprudência 4/2001, Diário da República, I-A, 8 Março 2001) foi decidido:
“É nula, por indeterminabilidade do seu objecto, a fiança de obrigações futuras, quando o fiador se constitua garante de todas as responsabilidades provenientes de qualquer operação em direito consentida, sem menção expressa da sua origem ou natureza e independentemente da qualidade em que o afiançado intervenha”.
E no desenvolvimento da doutrina desse acórdão, o mesmo STJ afirmou, bem recentemente (ac. 6 Dez. 2011, proc 669/07.5TBPTM-A.E1.S1): “O art. 280º, nº 1 do CC considera nulo o negócio cujo objecto seja indeterminável. Assim, o objecto do negócio pode ser indeterminado, se bem que, por força da lei, não possa ser indeterminável.
Sendo a prestação indeterminada mas determinável quando, embora não se sabendo, num momento anterior, qual o seu teor, exista, no entanto, um critério que possibilite determiná-la. Sendo a mesma, ao invés, indeterminada e indeterminável quando inexiste qualquer critério para proceder à sua determinação. Sendo, então, a obrigação nula, nos termos do atrás citado preceito legal.
A prestação precisa, pois, de ser determinável, ou seja, concretizável no seu conteúdo, não impondo, contudo, a lei que ela seja determinada no momento da sua constituição, se bem que exigido seja que ela então seja determinável, que possa ser concretizada de harmonia com os critérios estipulados pelas partes ou fixados na lei (cfr., ainda art. 400º do CC).
Tais considerações e tendo em conta que se admite a fiança por débitos futuros (art. 628º, nº 2 do CC) são aplicáveis a esta garantia das obrigações.
Com efeito, a atrás falada exigência da determinabilidade é aplicável à fiança: não pode alguém declarar-se fiador de todas as dívidas, incluindo as futuras, sem critério nem limite.
Sendo certo que, no comércio bancário, essa determinabilidade é ainda reforçada pela inviabilidade de “contratos bancários gerais” de conteúdo indeterminável.
E que a fiança, a que se poderá chamar de fiança genérica ou fiança omnibus, tendo por objecto os direitos de crédito que visa garantir, tanto se pode referir a obrigações já constituídas como a obrigações futuras, caracterizando-se por apresentar um conteúdo genérico, muito amplo, com variável grau de determinabilidade, suscitando fortes dúvidas a conclusão acerca da sua validade, justamente por vincular quem a presta de forma quase ilimitada, ou, pelo menos, subsistindo dificuldades para a definição dos limites da determinabilidade do seu objecto.
(…) Passando o problema da determinabilidade/indeterminabilidade do objecto de obrigações futuras pela interpretação do termo constitutivo da garantia.
Ora, in casu, verifica-se, sem dificuldade, que a fiança prestada, no momento da sua constituição, ficou com o seu objecto determinado.
Constituindo-se a ora recorrente, alem de outros (os quartos outorgantes), fiadora perante o G... das obrigações pecuniárias assumidas pela S.... no contrato.
Sendo certo que, nos termos deste, a G... comparticiparia, como comparticipou, no financiamento em questão, até ao montante de 33.000.000$00, sendo 23.612.000$00 a parcela com bonificação de juros, sendo de 9.388.000$00 a parcela não comparticipada (artigo segundo, nº 5). Estando a taxa de juro e a eventual capitalização de juros descritas nos artigos quinto e oitavo, respectivamente, do referido contrato.
As consequências da mora estão contempladas no artigo sétimo.
As despesas e encargos estão contemplados no artigo nono.
As prestações, respectivo montante e início do vencimento estão descritas no artigo décimo.
Constando a garantia da G... ao ICEP e seu montante limite do artigo décimo quarto.
Sendo, assim, o objecto da fiança prestada, bem determinado, não incorrendo a mesma na pretendida nulidade.
Mas, diz a recorrente que a indeterminabilidade da fiança a seu tempo prestada está na parte final da dita cláusula, ou melhor, artigo décimo sexto, quando aí se diz que os fiadores “dão desde já o seu acordo a quaisquer alterações ao contrato designadamente da taxa de juro, prazo, moratórias ou outras que venham a ser fixadas ou convencionadas”.
Ora, não restarão dúvidas que esta parte da dita cláusula tornaria a fiança indeterminável, não permitindo a quem a presta avaliar no futuro o conteúdo da sua obrigação, conhecer os seus limites ou, pelo menos, os critérios objectivos que lhe facultem tal conhecimento.
Aqui, sim, poder-se-á concluir estarmos perante uma fiança com objecto indeterminável, sem conteúdo previsível no momento da sua estipulação.
Por isso, e nesta parte, nula.
Havendo que se admitir tal nulidade parcial, nos termos do disposto no art. 292.º do CC, que consagra a presunção da divisibilidade do negócio.
Não afectando, porem, tal nulidade o estatuído na outra parte da dita cláusula contratual, que, nela contempla a fiança bem determinável. Não tendo a ora recorrente, a quem tal ónus incumbia, e para obter a anulação total da cláusula em apreço, provado que sem a parte viciada o negócio não teria sido concluído (parte final do art. 292.º)”.
No que interessa ao (nosso) caso em decisão, o que teremos de nos interrogar é se esta indeterminabilidade, não já quanto ao objecto/montante máximo da garantia, mas sim quanto a eventuais alterações da taxa de juro, prazos e moratórias sem necessidade de autorização prévia do fiador, se aplica ou não à situação em estudo, no sentido de se afirmar a nulidade parcial da fiança quanto a esse segmento objecto do contrato.
Para lá da já enunciada cláusula de prorrogação automática os fiadores deram, antecipadamente, o seu acordo “a prorrogações do prazo e a moratórias que forem sendo convencionadas entre a B… e a Empresa devedora, sem prejuízo de a dívida poder ser liquidada dentro do prazo inicialmente fixado”. Ou seja, diferentemente da situação revista no acórdão do STJ transcrito, apenas se não deram autorizações antecipadas às alterações das taxas de juro, sendo que no mais, alterações de prazo e moratórias, a previsão coincide.
De facto, tomando em consideração os documentos que titulam o contrato e as sucessivas prorrogações verificamos que as taxas de juro foram as contratadas inicialmente, ou seja, a indexada à Lisbor/Euribor a 3 meses e, verdadeiramente, as prorrogações dos prazos não constituem, nem constituíram, uma alteração dos prazos de vigência do contrato, mas sim uma manutenção do contrato/fiança nos termos pré acordados com determinabilidade. E se a esta ideia de determinabilidade é essencial a de que de que o fiador deve poder prefigurar ex ante, o tipo, o montante e a medida do próprio compromisso[23], não vemos como a cláusula 22.1 (ou a 2 da alteração) retire à fiadora a possibilidade de poder determinar com precisão a extensão da sua obrigação.
Não invocamos para esta determinabilidade, sequer, o argumento de que um contrato/fiança, se configurável como contrato duradouro celebrado por tempo indeterminado, podendo cessar por denúncia, teria sempre tempo determinável, pois temos por esclarecido que essa “susceptibilidade de denúncia não constitui um índice de determinabilidade do objecto da fiança”[24], pois o que está em causa quando esta se discute é a “supressão da fonte”[25] da fiança e não a extinção desta provocada pela eventual denúncia do contrato entre o credor e o devedor, extinção essa que conduz à caducidade (art. 651).
Ora, a circunstância de no contrato em apreço se ter feito constar uma cláusula de renovação automática do prazo contratado (esse sim fixado), sem qualquer limite de tempo a essas prorrogações, se por um lado, como dissemos, não faz revestir essa cláusula de indeterminabilidade, pois se sabe qual o prazo concreto e qual o mecanismo da sua renovação, por outro lado deixa nas mãos da fiadora a faculdade da denúncia como forma de pôr termo à sua obrigação.
Em resumo conclusivo, resolvendo a questão colocada no recurso no sentido de se entender que não existe extinção da fiança em virtude de qualquer exclusão de cláusulas do contrato que tivesse determinado a caducidade do mesmo, e decidindo-se que a fiadora/apelante está obrigada nos termos em que se obrigou e que desse contrato (e alteração) consta, importa por último apreciar a eficácia de ela “em 2007-06-27, ter solicitado à exequente a devolução de todas as livranças por si avalizadas e de, antes dessa data, ter pedido a sua desvinculação como fiadora e avalista à “B…, S.A.” (respostas aos pontos 20 e ao aditado à base instrutória aditado em audiência de discussão e julgamento).
… …
A denúncia, virada para o futuro e figura privativa dos contratos duradouros que se renovam por vontade real ou presuntiva das partes ou por determinação legal ou que foram celebrados por tempo indefinido, constitui a declaração feita por um dos contraentes ao outro declarando que não quer a renovação ou continuação do contrato. E sendo pacífico que este contratos referidos podem cessar por denúncia, independentemente da sua expressa previsão pelas partes e mesmo que, contratualmente, elas o proíbam[26], no domínio da fiança, os termos da aplicação da denúncia merecem observação cuidada, desde logo porque a fiança para que se remete quando se fala da sua denúncia é a denominada fiança omnibus, quer esta característica advenha de não se ter fixado um montante máximo para a obrigação quer resulte de não se ter fixado um prazo certo para o seu termo[27].
Mas antes de prosseguir, e a propósito da regra enunciada de que os contratos duradouros celebrados por tempo indeterminado terem como correspectivo a possibilidade de denúncia, mesmo que as partes contratualmente o proíbam, registe-se que na clausula 6.3 do contrato, se deixou escrito que “os contratantes não gozam porém do direito de denúncia enquanto se mantiver qualquer importância em dívida ou existir qualquer valor cativo na contra corrente”.
Na interpretação elementar desta cláusula, aquilo que aí se afirma é, nem mais nem menos, que a proibição da denúncia enquanto houvesse qualquer quantia em dívida o que significaria, a ter-se esta cláusula como válida, que o fiador ficaria impossibilitado de denunciar a fiança e de exercer um direito fixado por imperativos de ordem pública como válvula de segurança relativa à extensão da obrigação. Por isso, e na economia do objecto deste recurso apenas deixamos sublinhado e repetido, por ser de todo suficiente, que no tipo de contrato referido este pode cessar por denúncia, independentemente da sua expressa previsão pelas partes e mesmo que, contratualmente, elas o proíbam.
Reconhecendo-se na fiança discutida nos autos a qualificação de fiança omnibus em função da sua extensão temporal (e não em função do seu montante máximo que está pré fixado) observamos que, é relevado pela doutrina que o exercício da denúncia impõe a necessidade de o denunciante dar ao denunciado um tempo para que se possa organizar de acordo com a nova realidade gerada pela denúncia[28]. Contudo, no caso da fiança omnibus (mesmo que, como no caso em decisão, só em função da sua extensão temporal e não do seu montante/capital) a sua especial natureza como negócio que envolve um particular risco conduz a que se negue essa exigência “o que é razoável em função da figura em causa é que o fiador fique liberado ex nunc, a partir do momento em que a declaração de denúncia é eficaz, nos termos gerais do art. 224, deixando de ter cobertura fidejussória as obrigações constituídas a partir daí”[29].
No caso mais concreto da fiança de conta corrente, como é a referida nos autos, por períodos limitados de tempo prorrogáveis (se não houver denúncia) em que se garante o cumprimento do saldo apurado a final[30], “a circunstância de a abertura de crédito estar em curso não impede o fiador de denunciar o contrato e o facto de o banco e o creditado manterem interesse na subsistência da abertura de crédito não impede o fiador de denunciar a fiança, uma vez que o interesse daqueles se não sobrepõe ao interesse do fiador em pôr termo á sua vinculação sem fim anunciado”[31]. E seria para o caso indiferente que a abertura do crédito tivesse (que não tem) um prazo limite máximo porque também nesse caso se faria sentir a razão de ser da denúncia, como indiferente será que a abertura do crédito tenha sido estabelecida (como foi) com um prazo de duração com cláusula de prorrogação no caso de não haver denúncia, pois neste caso a fiança deve considerar-se, como vimos já, prestada por tempo indeterminado uma vez que o fiador não pode denunciar a abertura de crédito e não ter garantia de que o banco ou o creditado denunciem esse contrato num horizonte temporal próximo.
Ora, aceite a denúncia nos termos sobreditos, importa apurar se uma vez ela exercida qual o montante de dívida do fiador denunciante, isto é, se será o saldo existente quando da eficácia da declaração, ou o saldo a final apurado.
Seguindo uma vez mais de perto o entendimento de Januário Gomes, que trata directamente desta questão, figuramos também como mais adequado que, autonomizando, porque autonomizável, a vigência da relação de abertura de crédito da de fiança, a responsabilidade do fiador deve limitar-se ao saldo existente à data da eficácia da denúncia, não lhe sendo oponível a ulterior prossecução da relação principal. E sabendo-se que a posição creditória do creditado e da banca é determinada apenas no momento da cessação da relação e, portanto, o resultado final e complexivo pode ser relevante relativamente ao fiador, não esquecemos que a deste se deve apurar tendo presente a um tempo que não é possível irrelevar a sua denúncia do fiador mas também que, antes do apuramento do saldo final, não é possível saber o quantum da dívida. Assim, “não obstante havendo a cada momento um estado de dívida, o do momento da eficácia da denúncia passará a servir de referência como limite da responsabilidade do fiador.”[32].
Retemos pois como consequência da acessoriedade da fiança que, ocorrendo uma redução do passivo existente a esta data da denúncia, em consequência de pagamentos posteriores realizados pelo devedor, obviamente que a responsabilidade do fiador se reduz. Se de facto a posição de crédito ou débito da banca e do devedor é determinada no momento da cessação da relação com o apuramento do saldo final, temos por evidente que apenas este saldo final, se for menor que aquele que se registava à data da denúncia, poderá ser relevante para o fiador.
Por último poder-se-ia referir a questão de saber se mesmo ao caso da fiança omnibus, mormente como a referida nos autos, não deveria aplicar-se o estatuído no art. 654 consituindo este uma forma de impossibilitar o fiador de se libertar da fiança por denúncia antes de terem decorrido 5 anos sobre o prazo em que tenha prestado a garantia. Porém, no caso vertente, a denúncia coloca-se, como vimos, já fora desse prazo temporal de 5 anos, o que exclui o interesse dessa questão, como também, sempre se diria que era de manter a ideia de que o fiador nos casos de fiança omnibus não teria de suportar o decurso do prazo previsto no art. 654, por a imposição de tal tempo de espera desvirtuar por completo a faculdade de denúncia e a sua ratio enquanto princípio de ordem pública aplicável a todos os contratos de duração indeterminada.[33]. E isto porque ao prazo do art. 654 preside a ideia de que este artigo “não está configurado como um prazo de necessária incidência na esfera do fiador dos débitos nascidos na esfera do devedor mas antes como um prazo de espera até á eventual verificação da incidência. Ou seja, “ a ideia subjacente ao regime do art. 654 não é a de que o fiador deve suportar, como devedor fidejussório, as consequências da operação ocorridas a nível das relações credor-devdor, durante esse prazo – sem prejuízo de ser esse um efeito natural da subsistência da fiança mas é, antes, a de que esse é o prazo até cujo termo final se admite que o fiador deva razoavelmente aguardar sem se desvincular. Ora o art. 654 está pensado pata obrigações específicas e não para as situações complexas da fiança omnibus”[34]
Na aplicação destas considerações normativas ao caso em estudo, na evidência demonstrada de que “A oponente, antes da carta de 27/06/2007, a que se refere a segunda parte do quesito 20 e o documento de fls. 40 da oposição, foi pedir a sua desvinculação como fiadora e avalista à “B…, S.A.”, teremos de concluir que, seguramente, a partir dessa data de 27 de Junho de 2007 fez extinguir por denúncia a fiança deixando de ser responsável por mais valor que aquele que resulte do saldo da conta corrente a essa data. De facto, a fiança não sobrevive à data da eficácia da declaração de desvinculação por denúncia e isto mesmo tendo em conta a oposição do banco porque a denúncia é, diversamente da revogação típica, estruturalmente unilateral[35].
Porém, na concretização da responsabilidade da apelante o que extraímos do documento da conta corrente junta aos autos de execução e dado como provado, é que em 27 de Junho de 2007 o saldo que se registava na conta corrente era de € 234.398,95 (duzentos e trinta e quatro mil trezentos e noventa e oito euros e noventa e cinco cêntimos). Sendo o saldo exequendo peticionado de € 109.384,21 (cento e nove mil trezentos e oitenta e quatro euros e vinte e um cêntimos) teremos de concluir que, pese tudo o que tenhamos dito sobre a eficácia da denúncia, a apelante continua a ser responsável por todo o pagamento da quantia exequenda, precisamente por esta ser inferior àquela pela qual ela seria responsável à data da eficácia da denúncia.
Pelo que se conclui que tendo sido alterada a fixação da matéria de facto e reconhecida a eficácia da denúncia da fiança realizada pela apelante em 27 de Junho de 2007, por tudo o afirmado mantém-se inalterada a decisão da primeira instância que mandou prosseguir a execução nos seus precisos termos.
E sumariando nos termos do art. 713 nº5 do CPC esta decisão faz-se constar que:
- Estando quesitado na base instrutória um facto negativo não é permitido responder-lhe com o facto positivo correspondente por tal extravasar o âmbito do perguntado;
- Os arts. 437 a 439 do CC tendo, em tese, aplicação no contrato de fiança por nenhum disposição legal vedar tal aplicação, têm no concreto da sua aplicação reduzida ou nula incidência uma vez que na fiança, como contrato de risco predominante, tais alterações anormais estão contidas no próprio risco do contrato, e raras serão aquelas que são portadoras de imprevisibilidade capaz de as fazer merecer a qualificação de causa obstativa da execução da garantia.
- Não constitui alteração anormal das circunstâncias o divórcio do fiador casado com co-fiador administrador da sociedade devedora, a menos que se prove que essa condição de cônjuge foi uma causa/condição de ela prestar a fiança.
- No domínio dos contratos de adesão/cláusulas contratuais gerais, cabe a quem se queira fazer prevalecer do conteúdo da cláusula o ónus de provar que ela resulta de negociação e não de mera adesão e, também, o ónus de provar que no caso de resultar de adesão que comunicou à outra parte esse conteúdo.
- Uma cláusula contratual geral, cujo conteúdo o destinatário não pode influenciar, inserida num negócio de natureza consensual, tem o mesmo regime probatório que teria se estivesse inserida num contrato de adesão, tendo-se esta por excluída se não se provar que do seu conteúdo foi dado conhecimento.
- Se numa alteração ao contrato inicial se faz constar uma cláusula igual à que constava desse mesmo contrato inicial e que se teria por extinta por omissão do dever de comunicação, e se quanto a esta cláusula na alteração não é invocada essa omissão de comunicação, deve ter-se por válida essa cláusula a partir do momento em que esta foi estabelecida e aceite.
- A indeterminabilidade da fiança omnibus que conduz à sua nulidade (ou nulidade parcial) respeita não só aos casos em que se não possa determinar o valor da fiança como também àqueles em que, sabendo-se o valor dela, se admita a possibilidade de alterações sem acordo a autorização do fiador, quer quanto à alteração dos prazos quer quanto às taxas de juro;
- Numa fiança omnibus por tempo indeterminado ou por prazos prorrogáveis é possível a todo o tempo a sua denúncia (mesmo por parte do fiador) e mesmo sem se ter de respeitar o prazo de 5 anos a que alude o art. 654 do CC.
- Sendo a denúncia da fiança prestada numa conta corrente, o saldo por que responde o fiador é o existente à data da eficácia da declaração a menos que o saldo final da conta corrente que tenha fim antes de ser exigido o saldo ao fiador se venha a mostrar inferior.
Decisão
Pelo exposto, nos termos sobreditos e tendo por referência a finalidade do recurso que era a de julgar extinta a execução quanto à apelante, acorda-se em julgar a Apelação improcedente e, em consequência, em confirmar a decisão recorrida determinando a continuação da execução nos seus precisos termos.
Custas pela Apelante.
Manuel Capelo (Relator)
Jacinto Meca
Falcão de Magalhães
[1] Acs. do STJ de 16.10.86, BMJ nº 360, pág. 534 e da RC de 23.03.96, CJ, 96, II, pág.24.
[2] Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. I, 2ª edição, 2004, Almedina, Coimbra, anotação ao art. 712.
[3] Ac. STJ de 14.03.06, CJ, STJ, XIV, I, pág. 130 e António Santos Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, Novo Regime, Almedina, Coimbra, 2007, pág. 271.
[4] Ac. da RL de 10.11.05 e de 19.02.04, www.dgsi.pt. e Luís Filipe Brites Lameiras, Notas Práticas ao Regime dos Recursos em Processo Civil, Almedina, Coimbra, 2008, pág. 150.
[5] Eurico Lopes Cardoso, BMJ nº 80, págs. 220 e 221.
[6] Ac. do STJ de 29.09.95, www.dgsi.pt.
[7] Januário Gomes, Assunção Fidejussória de Dívida p. 118
[8] Januário Gomes, Estudos de Direito das Garantias, vol. I p. 24
[9] vd. Januário Gomes Assunção Fidejussória de dívida, p. 821
[10] vd. Januário Gomes, op.cit . p. 822 e ainda Estudos de Direito das Garantias , vol..I. p.40.
[11] vd. Januário Gomes, Assunção Fidejussória de Dívida, p. 554 e ss.
[12] Vd. Januário Gomes, op. cit. p. 563
[13] vd. Acs. R.L de 7-10-86 e de 1-10-92, do STJ de 10-10-93 , in CJ, XI, IV, p. 79, XVII, IV, p. 163 e CJ, STJ,I,III, p. 122 e ainda acs. do STJ, de 03.02.99 – CJ/STJ – 1º/75; de 30.09.99 – CJ/STJ – 3º/48 – ac. da Rel. de Coimbra, de 19.10.99 – Col. – 4º/37; Rel. Porto TRP de 9-5-2005 – no proc. 0551660 e de 1-7-97 no proc. 9621524 in dgsi.pt, e ac. RCC de 29/3 2011 no proc. 448/07.0TBCBR-A.C2,, in dgsi.pt deste mesmo colectivo.
[14] Para mais desenvolvimentos cfr. v.g. Carlos Ferreira de Almeida "Contratos I, Conceito. Fontes. Formação", Almedina Coimbra 3ª Edição pags. 157 ss. Antunes Varela "Das Obrigações em Geral" I, 6ª Edição, Almedina, Coimbra 1989 pags. 262 ss. Galvão Telles "Manual dos Contratos em Geral", Refundido e Actualizado, Coimbra Editora, 4ª Edição, pags. 316 ss.
[15] cf. Mota Pinto Teoria Geral do Direito Civil Coimbra Editora, 4ª Edição pags. 654 ss
[16] vd. ac de 17-2-2011, no proc. 1458/056.7TBVFR-A.P.S1, in dgsi.pt
[17] vd. Ac STJ de 17-2-2011 citado e, no mesmo sentido o ac. do STJ de 6-12-2011 no proc. 69/07.5TBPTM-A.E1.S1, in dgsi.pt
[18] Neste mesmo sentido, acórdãos do STJ de 12/1/2006 (Moitinho de Almeida), Pº 05B3756, de 3/5/2007 (Pires da Rosa), Pº 06B1650, de 11/9/2007 (Moreira Camilo), revista nº 2387/07-1ª secção, de 22/1/2008 (Silva Salazar), revista nº 4319/07-6ª secção e de 24/3/2011 (Granja da Fonseca), Pº 1582/07.1TBAMT-B.P1.S1, todos in www.dgsi.pt.
[19] cf. v.g. Calvão da Silva “Direito Bancário”, Almedina, Coimbra, 2001, pags. 305: Ana Prata “Contratos de Adesão e Cláusulas Contratuais Gerais, Almedina Coimbra 2010, pags. 152 ss; e Sousa Ribeiro “O Problema do contrato”. As Cláusulas Contratuais Gerais e o Princípio da Liberdade contratual” Teses, Almedina, Coimbra 1999, pags. 369 e José Manuel de Araújo Barros, Cláusulas Contratuais Gerais, p. 64.
[20] Pº 05B3756, de 3/5/2007 (Pires da Rosa)
[21] Ac. STJ de 3-5-2007 citado
[22] cf. desde logo o recente ac. do STJ in CJ ano XVIII, tomo II 2010, pags. 43 ss
[23] vd. acs. STJ de 10-12-99, proc. 841/97, e e de 26-1-99, proc. 1167/98, in dgsi e de 19/10/99 in BMJ 490-262.
[24] vd. Januário Gomes, Assunção Fidejussória de Dívida, p. 773
[25] Expressão utilizada por Menezes Cordeiro, in Obrigações II, p. 161.
[26] Ver por todos, Antunes Varela, Obrigações II, p.280/281; Menezes Cordeiro, Obrigações, II, p.166; Pereira Coelho, Arrendamento p. 248; Baptista Machado, Anotação STJ 8-11-83, p. 278/279 e Denúncia e Modificação de um contrato de agência.
[27] De fora deste estudo ficam os casos de denúncia referidos no art. 654 do CC cujo âmbito de aplicação é reservado aos casos em que existe já uma determinação ou determinabilidade da especifica obrigação futura, em termos diversos da realidade que constitui a fiança omnibus.
[28] Vd. Pessoa Jorge, Obrigações I, p. 197, Pinto Monteiro, Contrato de agência 100 e Januário Gomes , Revogação do mandato civil, p. 75
[29] Januário Gomes, Assunção Fidejussória de Dívida p. 775/776
[30] vd. quanto às características da conta corrente bancária Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, p. 451 e ss
[31] Januário Gomes, Assunção Fidejussória de Dívida p.777
[32] Januário Gomes, Assunção Fidejussória de Dívida, p. 779.,
[33] Januário Gomes, Estudos de Direito das Garantias, Vol. I, p. 118
[34] Januário Gomes, op.loc.cit.
[35] Januário Gomes, Estudos de Direito das Garantias, I. p. 114.