Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
Processo:
1622/12.2TBGRD.C1
Nº Convencional: JTRC
Relator: HENRIQUE ANTUNES
Descritores: CONTRATO DE EMPREITADA
RESOLUÇÃO DO CONTRATO
EXCEPÇÃO DE NÃO CUMPRIMENTO
INSPECÇÃO JUDICIAL
Data do Acordão: 10/14/2014
Votação: UNANIMIDADE
Tribunal Recurso: TRIBUNAL JUDICIAL DA GUARDA – 2º JUÍZO
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: CONFIRMADA
Legislação Nacional: ARTºS 799º, 1207º, 1208º, 1221º, 1222º, 1223º E 1224º DO C. CIVIL¸ 490º, Nº 1 DO NCPC.
Sumário: I – No direito português, o fornecimento pelo empreiteiro das materiais necessárias à execução da obra não impede, em regra, a qualificação do contrato correspondente como de empreitada.

II - O direito – potestativo - de resolução do contrato de empreitada, fundado no mau cumprimento da obrigação de prestação de obra, tem uma natureza subsidiária, dado que o dono da obra apenas o poderá actuar se os defeitos não foram eliminados ou não for realizada de novo a obra e, em qualquer caso, desde que os defeitos tornem a obra inadequada para o fim a que se destinava.

III - A simples mora do empreiteiro na eliminação dos defeitos – contanto que o dono da obra não tenha objectivamente, perdido o interesse na prestação - é insuficiente para o investir no direito de resolver o contrato.

IV - A ausência definitiva de verificação da obra ou de comunicação só valem como aceitação da obra, no caso de incumprimento definitivo do dever de verificar ou de comunicar o resultado da verificação, i.e., no caso de o dono da obra ter sido admonitoriamente interpelado, para, em prazo razoável, cumprir aqueles deveres, ou depois de o empreiteiro ter perdido o interesse no cumprimento, avaliado objectivamente.

V - É admissível a oposição exceptio do contrato não cumprido – que se resolve numa excepção dilatória material e tem por efeito apenas o de a acção não poder ser desde logo julgada procedente - à prestação defeituosa.

VI - A apreciação da prova vincula a um conceito de probabilidade lógica – de evidence and inference, i.e., segundo um critério de probabilidade lógica prevalecente, portanto, segundo o grau de confirmação lógica que os enunciados de facto obtêm a partir das provas disponíveis.

VII - A prova por meio de inspecção ou reconhecimento judicial é frequentemente idónea para convencer o juiz, de modo extraordinariamente simples, da existência ou inexistência de um facto e de exercer, na decisão da questão de facto, um papel absorvente.

Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra:

1. Relatório.

A… apelou da sentença do Sr. Juiz de Direito do 2º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca da Guarda que, julgando improcedente a acção declarativa de condenação, com processo comum, sumário pelo valor, que propôs contra J…, SA, absolveu a última do pedido.

A recorrente – que pede no recurso a revogação desta sentença e a condenação da ré no pedido – rematou a sua alegação com estas conclusões:

A apelada concluiu, na resposta, pela improcedência do recurso, já que lhe assiste o direito de resolver o contrato com a recorrente.

O Juiz Relator, prevenindo a eventualidade de esta Relação entender que o recurso procede – por a resolução do contrato se mostrar indevida – e ser lícito conhecer de um dos fundamentos da defesa, cuja apreciação ficou prejudicada - a exceptio do não cumprimento desse mesmo contrato – determinou a audição, sobre tal questão, de cada um das partes.

2. Factos relevantes para o conhecimento do objecto do recurso.

2.1. O Tribunal de que provém o recurso julgou provados os factos seguintes:

2.2. O decisor de facto adiantou, para justificar o julgamento referido em 2.1., esta motivação:

...

2.1. Fundamentos.

3.1. Delimitação objectiva do âmbito do recurso.

O âmbito do recurso é, antes de mais, delimitado pelo objecto da acção e pelos eventuais casos julgados formados na instância recorrida e, dentro do objecto do processo, com observância dos casos julgados formados na acção, pela parte dispositiva da sentença que for desfavorável ao recorrente (artº 635 nº 3 do nCPC). Finalmente, o âmbito do recurso poder limitado pelo próprio recorrente (artº 635 nº 2 do nCPC). Esta restrição pode ser realizada no requerimento de interposição do recurso ou nas conclusões e, neste último caso, tanto pode ser expressa como meramente tácita (artº 635 nº 4 do nCPC).

A apelante pediu, na instância recorrida, com fundamento na conclusão com a apelada de um contrato de compra e venda de um expositor e materiais vários, a condenação da última a pagar-lhe o preço convencionado - €5.922,04 - e a indemnização moratória, correspondente aos juros legais, pelo retardamento, pelo última, da realização dessa prestação pecuniária.

A apelada defendeu-se, na contestação, opondo à recorrente, a um tempo, a excepção peremptória da resolução do contrato e a excepção dilatória material do seu não cumprimento. A sentença impugnada, depois notar que o incumprimento do contrato por parte da autora, ou o seu cumprimento com defeitos, faculta à ré a invocação da excepção do não cumprimento do contrato de modo a não ter que pagar o preço convencionado, observou, porém, que a ré suscita uma outra questão e que, tendo invocado a resolução do contrato pode levar-nos à conclusão que a relação contratual entre autora e ré já se extinguiu e, consequentemente, que nem sequer haverá lugar ao accionamento da “exceptio”. E, assentando, depois, em que a autora, no prazo concedido às diversas solicitações, não eliminou os defeitos, nem executou nova obra, estando em causa obra inadequada para os fins a que se destinava, conferindo a ré (que também acabou por perder o interesse no cumprimento do contrato, o direito de resolver o contrato e, que resolvido o contrato, conclui-se que a ré nada deve à autora – absolveu a primeira do pedido.

Dado que é intrinsecamente incompatível a invocação, a título principal, da resolução do contrato e da exceptio do não cumprimento – dado que a exceptio pressupõe, logicamente, a subsistência do contrato[1] - deve entender-se que estes fundamentos da defesa foram alegados como alternativos e que, portanto, a exceptio do não cumprimento foi alegada apenas para a hipótese da não procedência da excepção peremptória da extinção, por resolução, do contrato.

Correspondentemente deve entender-se que o tribunal recorrido, por ter julgado procedente a excepção peremptória da resolução do contrato, deixou prejudicada a decisão relativa à exceptio. Nestas condições, se esta Relação dever entender que o recurso procede – v.g., por a resolução do contrato se mostrar ilícita ou indevida – está autorizada a conhecer da questão cuja apreciação ficou prejudicada - a exceptio – conhecimento para o qual o processo disponibiliza necessários elementos (artº 665 nº 2 do nCPC).

Maneira que, no nosso caso, tendo em conta o conteúdo da decisão impugnada e das alegações da recorrente, são duas as questões concretas controversas que importa resolver. As de saber se:

a) O Tribunal de que provém o recurso incorreu, no julgamento de alguns enunciados de facto, num error in iudicando, por erro na avaliação ou apreciação das provas e se, corrigido um tal erro, através da reponderação das provas, a recorrida deve ser condenada no pedido, por não lhe assistir o direito potestativo de resolver o contrato;

b) Não assistindo à recorrida o direito de resolver o contrato, esta deve, mesmo nesse caso, ser absolvida do pedido, por lhe ser lícito opor à recorrente a exceptio do contrato não cumprido.

A resolução destes problemas vincula, naturalmente, à ponderação dos parâmetros e da finalidade dos poderes de controlo desta Relação relativamente à decisão da matéria de facto e ao exame, ainda que leve, das consequências jurídicas do não cumprimento do mau cumprimento ou do incumprimento imperfeito ou defeituoso das obrigações, que uma e outra parte, emergem do contrato invocado como causa petendi.

Entre a matéria de direito e a matéria de facto existe uma interdependência que se verifica na sua delimitação recíproca, em especial na sua confluência para a obtenção da decisão de um caso concreto. Dado que a delimitação da matéria de facto é feita em função da matéria de direito – visto que os factos são recortados e escolhidos segundo a sua relevância jurídica, i.e., segundo a sua importância para cada um das soluções plausíveis da questão de direito - justifica-se, metodologicamente, que a exposição subsequente se abra com a determinação da natureza jurídica do acordo de vontades concluído entre a apelante e a apelada e das consequências jurídicas do não cumprimento do mau cumprimento ou do incumprimento imperfeito ou defeituoso das obrigações que para uma e para outra dele emergem.

3.2. Qualificação do acordo de vontades concluído entre a recorrente e o recorrida e consequências jurídicas do não cumprimento do mau cumprimento ou do incumprimento imperfeito ou defeituoso das obrigações que dele emergem.

A sentença impugnada foi terminante na qualificação do contrato concluído entre as partes como contrato de empreitada. Já a recorrente – que na petição achava que o contrato era de compra e venda, sustenta, agora, na sua alegação, que se trata de um contrato misto de empreitada e compra e venda.

Nem sempre é fácil destrinçar o contrato de empreitada do contrato de compra e venda – ou do contrato de troca – de bens futuros, sobretudo nos casos de coexistência da obrigação de realizar certa obra com a obrigação de fornecer os materiais necessários à sua execução e, ainda mais, quando o valor do bem ultrapassa o valor do trabalho.

Um primeiro critério utilizado para resolver o problema é o que se exprime pelo brocardo acessorium sequitur principal – o elemento predominante determina a qualificação. Critério que é válido para as situações em que a transferência do bem é acompanhado de uma prestação acessória, como sucede, por exemplo, no caso de compra e venda de um prédio com a obrigação de fazer alterações na construção. A dificuldade está toda em saber se o essencial é ainda uma coisa e o acessório é o trabalho que nela será feito.

A verdade, porém, é que no direito português, o fornecimento pelo empreiteiro das materiais necessárias à execução da obra não impede, em regra, a qualificação do contrato correspondente como de empreitada[2].

Realmente, de acordo com a formulação mais comum, o contrato será de empreitada quando as partes tiverem fundamentalmente em conta o resultado do trabalho a realizar pelo empreiteiro; o contrato será de compra e venda sempre que o núcleo da prestação surja referido aos materiais fornecidos, para cuja transmissão o trabalho funciona apenas como um meio[3]. O distinguo assentará, assim, no critério da prevalência do trabalho ou dos materiais ou no facto de a prestação do serviço ter ou não carácter instrumental relativamente à produção do bem. Decisivo parece ser, no entanto, a avaliação económica da operação, de forma a aferir se o preço aparece como correspectivo da alienação do bem considerado – considerado com produto acabado – ou visa antes o pagamento de produção do bem[4].

No caso, de harmonia com os factos materiais apurados na instância recorrida – cujo julgamento, neste particular, não é objecto de controversão - o contrato deve ter-se como de empreitada, dado que as partes tiverem essencialmente em consideração o resultado da actividade da autora – o fabrico do expositor. Não há, pois, quanto a este ponto, razão para divergir da sentença impugnada.

Nestas condições, não deve oferecer dúvida a conclusão que entre a recorrida e a recorrente foi celebrado um contrato de empreitada no qual a primeira figura na posição jurídica de dono da obra e, a segunda, na de empreiteiro (artº 1207 do Código Civil).

Desse contrato emergiram a recorrida e para a recorrente os direitos de receber a obra que constitui o seu objecto mediato realizada nos moldes convencionados e de perceber o preço acordado, respectivamente (artº 1207 do Código Civil).

Trata-se, caracteristicamente, de um contrato bivinculante e sinalagmático, visto que dá lugar a obrigações recíprocas, ficando as partes, simultaneamente, na situação de devedores e de credores e coexistindo prestações e contraprestações[5].

Nas obrigações, o devedor está adstrito a uma prestação. A inobservância do dever de prestar pode ocorrer por uma de duas vias: pela simples não realização da prestação, o que dá lugar ao incumprimento definitivo em sentido estrito (artº 798 do Código Civil); pela violação de uma situação tal que a prestação em causa não mais possa ser realizada, originando a sua impossibilidade (artº 801 nº 1 do Código Civil).

É, contudo, possível, uma terceira forma de violação do direito do credor: o cumprimento imperfeito, cumprimento defeituoso ou mau cumprimento, dito, também, violação positiva do contrato (artº 799 nº 1 do Código Civil).

O Código Civil não tratou, ao menos com carácter de generalidade, o cumprimento imperfeito; prevê, porém, hipóteses específicas de cumprimento defeituoso em vários contratos, entre as quais se conta, precisamente, o de empreitada (artº 1218 e ss.).

De uma maneira deliberadamente simplificadora, pode dizer-se que o empreiteiro, adstrito ao dever de realizar uma obra, pode violar o seu dever de prestar por uma de duas formas: ou pelo puro e simples incumprimento ou impossibilitando a prestação (artºs 798 e 801 nº 1 do Código Civil). Existe, no entanto, uma terceira possibilidade, que, relativamente ao contrato de empreitada, é objecto de previsão específica: a de ter havido um cumprimento defeituoso ou inexacto (artº 1218 e ss. do Código Civil).

O empreiteiro não está vinculado apenas à obrigação de realizar uma obra, de obter certo resultado; ele encontra-se ainda vinculado executar uma obra isenta de vícios e conforme com o convencionado, quer dizer, sem defeitos (artºs 1218 nº 1 e 1219 nº 1 do Código Civil).

Obra defeituosa é, portanto, aquela que tiver um vício ou se mostrar desconforme com aquilo que foi acordado. O vício corresponde a imperfeições relativamente à qualidade normal das prestações daquele tipo; a desconformidade representa uma discordância com respeito ao fim acordado[6].

As situações de perturbação da prestação do empreiteiro são, assim, quatro: desconformidade da obra em relação ao que foi convencionado; vícios que excluam ou reduzam o valor da obra; vícios que excluam ou reduzam a aptidão da obra para o seu uso ordinário; vícios que excluam ou reduzam o valor da obra para o uso contratualmente previsto.

A desconformidade da obra consiste no seu desvio relativamente ao programa contratual convencionado, com inteira independência do facto de esse desvio permitir uma desvalorização ou valorização da obra; o vício implica uma apreciação negativa da obra, seja em termos de valor, seja em termos de funcionalidade normal – seja em termos de funcionalidade para o fim contratualmente previsto. Em qualquer caso, trata-se de perturbações da prestação, a que o dono da obra pode acudir com os remédios dispostos na lei para o cumprimento defeituoso. O ónus da prova da desconformidade ou do defeito, esse vincula, indiscutivelmente, o dono da obra (artº 342 nº 1 do Código Civil).

Quando não houver acordo das partes acerca do fim a que a obra se destina, atende-se, naturalmente, à função normal das obras da mesma categoria. Há, portanto, um padrão normal relativamente à função de cada obra: é com base nesse padrão que se aprecia a existência de vício. Por exemplo, pressupõe-se que o material utilizado para unir as juntas de um móvel expositor esteja uniformemente aplicado.

 A lei opera um distinguo entre defeitos ocultos e defeitos aparentes ou reconhecíveis (artº 1218 do Código Civil).

No contexto da empreitada, defeito oculto é aquele que, sendo desconhecido do comprador pode ser legitimamente ignorado, pois não era detectável através de um exame diligente, i.e. não era reconhecível pelo bonus pater familias[7]; defeito aparente é aquele que é detectável mediante um exame diligente, de que o comprador se poderia ter apercebido usando de normal diligência[8].

No caso de obra prestada com defeito, presume-se a sua imputabilidade ao empreiteiro, quer dizer, presume-se que procede de culpa sua (artº 799 nº 1 do Código Civil).

Portanto, ao dono da obra apenas cabe fazer a prova do defeito para que o empreiteiro fique onerado, se quiser afastar a sua responsabilidade, com a demonstração de que, afinal, o defeito não lhe é imputável. Note-se que não é suficiente, para que o empreiteiro se liberte daquele ónus da prova, a demonstração de que agiu diligentemente: exige-se, antes, que o empreiteiro – dado que tem o domínio do processo de execução da prestação - prove a causa do defeito e que ela lhe é completamente estranha, dado que só assim ficará exonerado da responsabilidade pelo defeito patenteado pela prestação da obra que executou[9].

A lei assinala à prestação de obra defeituosa, várias consequências jurídicas que assentam num plano comum: a culpa, ainda que meramente presumida do empreiteiro: a responsabilidade deste pelo cumprimento defeituoso é necessariamente subjectiva (artº 799 nº 1 do Código Civil).

Em caso de cumprimento defeituoso, atribui-se ao dono da obra, além da indemnização, o direito de exigir a eliminação dos defeitos, a realização de nova obra, a redução do preço e a resolução do contrato de empreitada (artºs 1221, 1222, 1223 e 1224 do Código Civil). Mas estes direitos não são de exercício atrabiliário, antes obedecem a uma ordem lógica[10].  

Mostrando-se a prestação do empreiteiro defeituosa, o direito primeiro que a lei reconhece ao dono da obra é o de exigir a eliminação do defeito (artºs 1218 nº 1 e 1221 nº 1 do Código Civil). Na verdade, tendo este direito sido estabelecido no interesse de ambos os contraentes, não é lícito do dono da obra impedir o cumprimento dessa obrigação do empreiteiro, mesmo no caso de já mostrar constituído, no tocante a ela, na situação de mora. A não eliminação do defeito ou a não repetição da obra não confere ao dono da obra o direito de, por si ou por terceiro, eliminar o defeito ou refazer a obra, reclamando, depois – ou mesmo antecipadamente - do empreiteiro, o reembolso da despesa correspondente[11]. Só assim não será, segundo a doutrina que se tem por preferível, no caso de incumprimento definitivo daquela obrigação do empreiteiro de eliminação do defeito ou em caso de comprovada urgência (artºs 339 nº 1 e 808 nº 1 do Código Civil)[12].

O direito – potestativo - de resolução do contrato de empreitada tem, portanto, uma natureza subsidiária, dado que o dono da obra apenas o poderá actuar se os defeitos não foram eliminados ou não for realizada de novo a obra e, em qualquer caso, desde que os defeitos tornem a obra inadequada para o fim a que se destina (artº 1222 nº 1, 2ª parte, do Código Civil).

Para que seja admissível a resolução do contrato, pelo dono da obra, são, portanto, exigíveis três requisitos: a realização da obra com defeito, por culpa do empreiteiro; a não eliminação dos defeitos ou a não realização de obra substitutiva; a inadequação da obra, por força dos defeitos, para o fim a que se destina.

Note-se, porém – de harmonia com a doutrina que se tem por preferível – que a simples mora do empreiteiro na eliminação dos defeitos – contanto que o dono da obra não tenha objectivamente, perdido o interesse na prestação - é insuficiente para o investir no direito de resolver o contrato (artº 808 nºs 1 e 2 do Código Civil): o direito de resolução depende de a obra se ter tornado inapropriada para o seu fim – referência análoga, no fundo, à perda objectiva do interesse do credor, dobrando-se, por isso, aquela disposição legal[13]. De outro aspecto, a inaptidão, definitiva e irreversível, da obra para o fim a que se destina, não depende da afectação de todo a obra por defeitos: um defeito numa parte da obra pode redundar nesse resultado[14].

A lei civil substantiva fundamental portuguesa adopta no tocante à resolução do contrato um sistema declarativo: a resolução opera por simples declaração à outra parte, portanto, sem necessidade de intervenção constitutivo-condenatória do tribunal. Por outras palavras, a resolução opera ope voluntatis e não ope judicis (artº 436 nº 1 do Código Civil). A natureza potestativa da declaração de resolução imprime-lhe as características da unilateralidade recipienda, da irrevogabilidade, da incondicionalidade e da concretização dos respectivos fundamentos (artºs 224 nº 1, 1º parte, e 230 nº 1 do Código Civil). Essa declaração não está sujeita a forma especial, ainda que o contrato a cuja resolução se dirige o esteja[15] e, por isso, pode ser meramente tácita (artº 217 nºs 1 e 2 do Código Civil).

Resolvido o contrato, o dono da obra fica evidentemente desvinculado da sua obrigação de pagamento do preço, se ainda o não o pagou (artº 795 nº 1 do CPC).

A questão de saber qual a consequência jurídica de uma resolução indevida, i.e., sem fundamento legal ou convencionado, não tem sido objecto de atenção detida da doutrina.

A solução que deve ter-se por exacta obriga a um distinguo, consoante o resolvente tem ou não o direito de por termo ao contrato mediante uma denúncia ad nutum, embora, eventualmente, o faça sem pré- aviso. No primeiro caso, a resolução sem fundamento, ao menos na maioria dos casos, deve ser equiparada a uma denúncia sem pré-aviso; no segundo caso, a resolução será ineficaz, por não ter, juridicamente, fundamento e o resolvente não dispor do direito potestativo correspondente[16].

Se a relação contratual, cuja resolução foi declarada ilícita, ainda pode ser executada, não obstante esta declaração de vontade ter efeito extintivo, o vínculo obrigacional subsiste. A declaração de ilicitude da resolução e a consequente obrigação de reconstituir a situação que existiria implica a manutenção do contrato. A subsistência do vínculo ilicitamente resolvido depende, em todo o caso, do preenchimento de três pressupostos: que o cumprimento das prestações ainda se mostre possível; que parte lesada tenha interesse na execução do contrato; que essa execução não seja excessivamente onerosa para quem o resolveu ilicitamente.

O dono da obra deve verificar a obra após a sua conclusão e antes da aceitação, de modo a comprovar se ela se encontra de acordo com o plano convencionado e sem vícios (artº 1218 nº 1 do Código Civil). Este exame deve ser realizado logo que a obra tenha sido posta à disposição do dono dela, no prazo usual, ou, não existindo usos, num prazo razoável, razoabilidade que é aferida pelas circunstâncias do caso concreto (artº 1218 nº 2 do Código Civil). Realizado o exame, o dono da obra tem o ónus de comunicar ao empreiteiro o seu resultado – declaração receptícia que não está submetida a forma especial, e tanto pode ser expressa como tácita (artº 1218 nº 4 do Código Civil). Se forem detectados defeitos, o dono da obra tem o dever de comunicar ao empreiteiro a sua existência, comunicação que equivale à denúncia dos defeitos, não sendo, por isso, indispensável efectuar nova denúncia (artº 1220 nº 1 do Código Civil).

A falta de verificação ou de comunicação importa a aceitação da obra, i.e., faz presumir inilidivelmente esta aceitação (artº 1218 nº 5 do Código Civil). Isto significa, no caso de existência de defeitos aparentes da obra, a falta da sua ressalva, e a isenção do empreiteiro da sua responsabilidade, dado que a aceitação presuntiva ou ficta é, evidentemente, uma aceitação sem reservas.

Note-se, porém, que a ausência definitiva de verificação ou de comunicação só valem como aceitação da obra, no caso de incumprimento definitivo do dever de verificar ou de comunicar o resultado da verificação, i.e., no caso de o dono da obra ter sido admonitoriamente interpelado, para, em prazo razoável, cumprir aqueles deveres, ou depois de o empreiteiro ter perdido o interesse no cumprimento, avaliado objectivamente: antes disso, o caso é de simples mora (artº 808 nºs 1 e 2 do Código Civil)[17].

Todavia, para haver responsabilidade por cumprimento defeituoso, em caso de empreitada de obra defeituosa, é necessário que, previamente, seja feita a denúncia do defeito: importa que o dono da obra comunique ao empreiteiro o facto de obra prestada padecer de um determinado defeito, ou seja, que tem vícios ou não corresponde à obra convencionada (artº 1220 nº 1 do Código). Trata-se de um verdadeiro ónus do dono da obra.

A denúncia é uma declaração negocial receptícia, sem forma especial para ser emitida, mediante a qual o dono da obra comunica, de forma precisa e circunstanciada, os defeitos de que obra se encontra ferida.

A denúncia do defeito deve ser feita no prazo 30 dias, contado da sua descoberta, prazo cuja relativa exiguidade é ordenado para a tutela dos interesses do empreiteiro, que tem todo o interesse em saber a extensão das suas obrigações perante a existência do defeito na obra que realizou para, o mais rapidamente possível, poder resolver a situação, evitando o agravamento do defeito e danos ulteriores (artº 1220 nº 1 do Código Civil). O ónus da prova da denúncia vincula o dono da obra, por se tratar, nitidamente, de facto constitutivo do seu direito; provada a realização da denúncia, cabe ao empreiteiro a prova da sua intempestividade, o que supõe, naturalmente a prova do momento em que o dono da obra teve conhecimento do defeito, visto que se trata de facto impeditivo do direito do último (artº 342 nºs 1 e 2 do Código Civil)[18].

Como já se fez notar, para o dono da obra esta obrigação simples – mas principal: a de pagar o preço convencionado (artº 1207 do Código Civil).

O preço representa a retribuição devida ao empreiteiro pela realização da obra e tem de ser fixado em dinheiro (artº 883, ex-vi artº 1211 do Código Civil). Trata-se, naturalmente, de um elemento essencial do contrato de empreitada, mas não se exige qualquer relação de proporcionalidade entre e remuneração do empreiteiro e a qualidade ou quantidade da sua prestação. Trata-se de um aspecto que o Direito abandona, por inteiro, à lógica do comércio privado.

Convém, no entanto, não confundir o modo de estipulação do preço com o tempo do seu pagamento. A regra específica do contrato de empreitada é a de que o preço deve ser pago no acto de aceitação da obra (artº 1211 nº 2 do Código Civil). Mas a regra é puramente supletiva, pelo que nada impede que se convencione um tempo diferente para o pagamento. Isso ocorre, aliás, com muita frequência: muitas vezes o preço é pago faseadamente, o que bem se compreende, sob pena de o empreiteiro adiantar o custo total da obra – e nessa medida financiar essa parte – o que, normalmente, os contraentes não pretendem[19]. Todavia, mesmo neste caso, a empreitada não deixa de ser por preço global, se essa tiver sido a forma de fixação do preço.

Se o dono da obra se constituir, no tocante ao cumprimento da obrigação de pagamento do preço, em mora, fica adstrito a uma outra obrigação: a de reparar os danos causados ao empreiteiro com o retardamento do cumprimento (artºs 804 nºs 1 e 2 e 805 nº 1 do Código Civil).

A indemnização moratória consiste, dada a natureza pecuniária da obrigação, nos juros contados desde a constituição do comprador em mora (artº 806 nº 1 Código Civil). Esses juros são os legais, salvo se antes da mora for devido juro mais elevado ou se se houver estipulado um juro moratório diferente do legal (artº 806 nº 2 do Código Civil).

Se o credor for uma empresa comercial e o crédito constituir a remuneração de uma transacção comercial, essa taxa de juro corresponde à aplicada pelo BCE na sua mais recente operação de refinanciamento, sucessivamente divulgada por aviso Direcção Geral do Tesouro (artºs 102 §§ 3º e 4º do Código Comercial e 1 e 2 da Portaria nº 597/2005, de 19 de Julho, com efeitos reportados a 1 de Outubro de 2004, ex-vi artºs 2 nº 1 e 4 nº 1 do Decreto-Lei nº 32/2003, de 17 de Fevereiro)[20].

Nos contratos sinalagmáticos, a lei autoriza a qualquer dos contraentes a recusar a realização da sua prestação enquanto não ocorrer a prévia realização da prestação da contraparte, ou a oferta do seu cumprimento em simultâneo (artº 428 nº 1 do Código Civil). Em tal caso, a recusa do cumprimento é lícita, o que obstacula à aplicação do regime da mora e naturalmente do não cumprimento definitivo (artºs 804 e 808 do Código Civil).

A exceptio requer: um contrato bivinculante e sinalagmático; em que ambas as prestações devem ser efectuadas em simultâneo; uma delas o não seja (artº 428 nº 1 do Código Civil). A excepção visa salvaguardar até ao fim um sinalagma funcional.

Para além de corresponder a uma concretização do princípio da boa fé e de assegurar, em geral, o direito à prestação das partes, a exceptio garante que prestação e contraprestação tenham lugar em simultâneo[21].

Decerto que a lei apenas prevê o caso de não haver prazos diferentes para o cumprimento das prestações. Mas apesar disso, entende-se que a exceptio, pelo que encerra de justiça e equidade, pode ser invocada, ainda que haja vencimentos diferentes, por aquele dos contraentes que deva realizar a sua prestação antes do outro; só não poderá opô-la o contraente que devia cumprir primeiro[22].

A admissibilidade da oposição da exceptio à prestação defeituosa também não deve, pois, merecer dúvida relevante. Se o credor pode recusar uma prestação parcial ou viciada, pode, por maioria de razão, não oferecer a sua, opondo a exceptio (artºs 763 nº 1, 798 e 799 do CC)[23]. O esquema da excepção do contrato não cumprido é geral. Os remédios particulares postos pela lei ao serviço, por exemplo, do dono da obra, não excluem o funcionamento da exceptio: esta mantém-se perante as pretensões que a lei confere àquela parte do contrato de empreitada.

Em sentido material, a excepção é a situação jurídica pela qual a pessoa adstrita a um dever pode, licitamente, recusar a efectivação da prestação correspondente[24]. Exemplo acabado de excepção material dilatória – dado que só detém a pretensão por certo lapso de tempo – é a excepção do contrato não cumprido.

A exceptio do contrato não cumprido – ou só defeituosamente cumprido - resolve-se, pois, numa excepção dilatória material – dado que o seu efeito é apenas o de a acção não poder ser desde logo procedente[25] ou – segundo uma perspectiva que não se julga exacta - fazer depender a condenação do demandado na realização da sua prestação contra o cumprimento simultâneo da contra-prestação[26].

3.4. Impugnação da decisão da questão de facto.

3.4.1. Parâmetros e finalidades da actuação dos poderes de controlo da Relação relativamente à decisão da matéria de facto da 1ª instância.

O controlo efectuado pela Relação sobre o julgamento da matéria de facto realizado pelo tribunal da 1ª instância pode, entre outras finalidades, visar a reponderação da decisão proferida.

A Relação pode reapreciar o julgamento da matéria de facto e alterar – e, portanto, substituir - a decisão da 1ª instância se os factos assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa (artº 662 nº 1 do CPC).

Note-se, porém, que não se trata de julgar ex-novo a matéria de facto - mas de reponderar ou reapreciar o julgamento que dela foi feito na 1ª instância e, portanto, de aferir se aquela instância não cometeu, nessa decisão, um error in judicando[27]. O recurso ordinário de apelação não perde, mesmo neste caso, a sua feição de recurso de reponderação para passar a ser um recurso de reexame.

Depois, essa reponderação tem por finalidade e é actuada sob o signo dos parâmetros seguintes:

a) Do exercício da prova – que visa a demonstração da realidade dos factos – apenas pode ser obtida uma verdade judicial, jurídico-prática e não uma verdade, absoluta ou ontológica, matemática ou científica (artº 341 do Código Civil);

b) A livre apreciação da prova assenta na prudente convicção – i.e., na faculdade de decidir de forma correcta - que o tribunal adquirir das provas que foram produzidas (artº 655 nº 1 do CPC de 1961).

c) A prudente obtenção da convicção deve respeitar as leis da ciência, da lógica e as regras da experiência - entendidas como os juízos hipotéticos, de conteúdo geral, desligados dos factos concretos objecto do processo, procedentes da experiência mas independentes dos casos particulares de cuja observação foram deduzidos e que, para além desses casos, pretendem ter validade para casos novos – e que constituem as premissas maiores de facto às quais são subsumíveis factos concretos;

d) A convicção formada pelo juiz sobre a realidade dos factos deve ser uma convicção subjectiva fundada numa convicção objectiva, assente nas regras da ciência e da lógica e da experiência comum ou de normalidade maioritária, e portanto, uma convicção cognitiva e não volitiva, voluntarista, subjectiva ou emocional;

e) A convicção objectiva é uma convicção argumentativa, i.e., demonstrável através de argumento capaz de se impor aos outros;

e) A apreciação da prova vincula a um conceito de probabilidade lógica – de evidence and inference, i.e., segundo um critério de probabilidade lógica prevalecente, portanto, segundo o grau de confirmação lógica que os enunciados de facto obtêm a partir das provas disponíveis: os elementos de prova são assumidos como premissas a partir das quais é possível extrair inferências; as inferências seguem modelos lógicos; as diversas situações podem ser analisadas de acordo com padrões lógicos que representam os aspectos típicos de cada caso; a conclusão acerca de um facto é logicamente provável, como uma função dos elementos lógicos, baseada nos meios de prova disponíveis[28];

f) O juiz deve decidir segundo um critério de minimização do erro, i.e., segundo a ponderação de qual das decisões possíveis tem menor probabilidade de não ser a correcta.

g) O controlo pela Relação da decisão da matéria de facto não é actuado por imediação, i.e., através de numa percepção própria do material que lhe serve de base, mas através da audição de um registo sonoro ou da leitura, fria e inexpressiva, de transcrições, que torna indisponíveis todos os relevantíssimos momentos não verbais da comunicação.

3.4.2. Reponderação da decisão da matéria de facto objecto da impugnação.

A sentença impugnada, depois de observar que o cumprimento do contrato, pela autora, com defeitos, faculta à ré a invocação da excepção de incumprimento do contrato – realmente, oposta, pela última no articulado em que deduziu a defesa – mas que, tendo a ré invocado a resolução do contrato, pode tal facto levar à conclusão de que a relação contratual entre a autora e a ré se extinguiu e, consequentemente, que nem sequer haverá lugar ao accionamento da exceptio – reconheceu à apelada o direito – potestativo – de resolução do contrato, resolução de que extraiu a conclusão de que aquela nada deve à recorrente.

A apelante discorda desta sentença, no plano da decisão da questão de facto, num ponto: no julgamento, como provado, dos factos relativos aos defeitos ou desconformidades da obra prestada e à tempestividade da sua denúncia, individualizados, nos fundamentos de facto daquela sentença, pelas alíneas s) e t) que, no seu ver, devem julgar-se não provados.

E que provas é que, segundo a apelante, foram erroneamente avaliadas? Duas: a prova por inspecção judicial; a prova testemunhal.

No tocante aos factos relativos aos defeitos ou desconformidades da obra prestada pela autora, vê-se, realmente, da motivação com que o Sr. Juiz de Direito justificou o seu julgamento, que uma das provas que exerceu no seu ânimo uma influência considerável foi a inspecção da obra a que – no contexto da audiência de discussão e julgamento, realizada no dia 11 de Fevereiro de 2014 - ele mesmo procedeu, tendo feito exarar na acta que as peças apresentavam pontos com ferrugem e com continuidade, que na peça maior se visualizavam partes do autocolante descolado e que essa peça tinha no seu interior um estrutura eléctrica.

A apelante é da opinião que o resultado da inspecção se deve desvalorizar ou depreciar, se não mesmo desconsiderar de todo. Razão: o facto de inspecção ter sido realizada três anos depois da entrega do material à apelada e de ter estado acondicionada na rua, padecendo de defeitos provocados pelas condições ambientais.

Uma prova cuja controlabilidade por via do recurso oferece evidente dificuldade é a representada pela inspecção judicial.

A inspecção judicial destina-se a examinar, com ressalva da intimidade da vida privada e familiar e da dignidade humana, coisas ou pessoas, a facultar a deslocação ao local da questão ou a mandar proceder à reconstituição de factos (artº 490 nº 1 do nCPC).

A doutrina salienta, una voce, como traço característico da inspecção judicial, a circunstância de se tratar, além de uma prova real – porque o meio probatório consiste numa coisa - da prova directa por excelência[29]. Ao passo que, noutros meios probatórios, o juiz se vê obrigado a servir-se de intermediários, na inspecção judicial não há intermediação: o juiz é posto em contacto directo e imediato com o facto a provar.

Em face desta característica, nega-se mesmo à inspecção judicial o carácter de prova: o que leva a destacar a sua força probatória – a percepção directa do juiz e a inexistência de representação dos actos ou factos – impediria, do mesmo passo, a sua qualificação como prova. Este ponto de vista não é de aceitar: à inspecção judicial deve assinalar-se, mesmo no plano estritamente doutrinário, uma natureza probatória.

A inspecção visa o estabelecimento da veracidade de factos alegados por uma parte e negada pela outra, devendo entender-se por factos, também relativamente a este meio de prova, tudo o suposto fáctico de uma consequência jurídica, compreendendo, portanto, todos os acontecimentos e circunstâncias determinadas no espaço e no tempo, passados e presentes, do mundo exterior e da vida interna anímica das pessoas, que o Direito converteu em pressuposto de um efeito jurídico.

Decerto que, normalmente as alegações de facto produzidas pelas partes no processo se referem ao passado, e, por conseguinte, que a prova tende para a verificação se essas afirmações correspondem ou não aos factos tal como ocorreram. Porém, nada impede, que os factos alegados pelas partes sejam actuais ou presentes, isto é, que permaneçam no momento da sua alegação e da sua verificação. Neste contexto, não deveria falar-se tanto de factos – mas mais de situações de facto. Assim, por exemplo, se se debate a existência de um encrave predial ou a existência de sinais permanentes de passagem repetida por prédio alheio não se alega precisamente um facto – mas uma situação de facto, dado que se trata de algo permanente que pode ser verificado pela percepção do juiz. Todavia, o que pode comprovar-se no presente é essa situação - e não se já se constituiu uma servidão de passagem ou se se verificam os pressupostos de constituição da servidão legal com esse objecto, pois essa é uma consequência puramente jurídica.

A circunstância de o juiz ser posto em contacto imediato com o facto a provar, sem que entre ele se interponha uma pessoa – confissão, prova pericial e prova testemunhal – ou uma coisa – prova por documentos – exerce, naturalmente, uma influência considerável sobre a formação da sua convicção

Ao contrário de outros meios de prova em que lhe dão unicamente a representação de um facto, na inspecção judicial aquele magistrado tem diante de si o próprio facto que pretende captar.

Originariamente só se lavrava auto da inspecção se a diligência fosse feita pelo tribunal singular; se a diligência fosse realizada pelo tribunal colectivo não havia lugar à sua feitura (artº 615 do CPC de 1939). A razão da distinção estava nisto: se fosse o tribunal colectivo a proceder à inspecção, nada se escrevia ou registava pela mesma razão por que não se registavam os depoimentos prestados perante o tribunal colectivo; se a inspecção fosse feita pelo juiz singular, o auto era lavrado para que, através dele, o tribunal colectivo, viesse a ter conhecimento dos resultados da diligência[30].

Actualmente, a lei manda que se lavre auto, independentemente da estrutura colegial ou singular do tribunal, no qual se registam todos os elementos úteis para o exame e decisão da causa, podendo o juiz determinar que se tirem fotografias para serem juntas ao processo (artº 493 nº 1 do nCPC). O propósito da modificação foi, declaradamente, o de permitir um melhor e efectivo exercício dos poderes de controlo, em matéria de facto, em caso de recurso da respectiva matéria[31].

Mas a verdade é que se o que individualiza a inspecção judicial relativamente às demais provas é a percepção judicial directa, o rigor dos princípios exigiria que só pudesse decidir a matéria de facto o juiz que esta praticado este meio de prova; se a inspecção pode ser realizada por uma juiz e a matéria de facto decidida por outro, perde-se a essência mesma da inspecção.

O problema que aquela possibilidade traz imbricada é, portanto, o do valor do auto lavrado para documentar a produção daquela prova. Se a inspecção é realizada pelo mesmo juiz que deve decidir a questão de facto, o princípio da imediação vale em toda a sua extensão, de modo que a convicção do juiz se forma não de harmonia com o plasmado no auto – mas com a percepção obtida pelo juiz com os seus sentidos. Neste caso, o auto não é o fundamento da convicção, embora, claro, possa cumprir o papel de auxiliar de memória daquilo que foi percepcionado no acto; a convicção do juiz forma-se com o acto – e não com o auto.

Quando a valoração daquela prova não possa ser actuada de harmonia com o princípio da imediação, já o elemento de convicção não é o acto – mas o auto.

Esta constatação obriga ao distinguo lógico entre dados intrínsecos objectivos e dados intrínsecos subjectivos[32].

Tratando-se de dados intrínsecos objectivos, a convicção do juiz que não produziu essa prova – por exemplo, do tribunal de recurso – pode basear-se no auto: se neste se fez constar, por exemplo, que distância existente entre dois pontos era de 10 m, ou que no terreno existiam sulcos, o segundo juiz pode partir desses dados objectivos, dando-os como certos.

Quando se trata de dados intrínsecos subjectivos, quer dizer, apreciações, conclusões ou deduções, é mais que duvidoso que o auto que documenta a inspecção possa ser usado por um juiz distinto para decidir a matéria de facto ou para controlar essa decisão. Se relativamente aos dados objectivos – que são meras constatações da percepção do juiz – é muito difícil que possam ser negados, seja pelas partes seja por outro juiz, já no tocante aos dados subjectivos – os que consistem em apreciações – vale a regra contrária.

Isto mostra que não há razão para a inspecção deva prevalecer, em qualquer circunstância, de modo absoluto, sobre qualquer outro meio de prova, ou dito de outro modo, que se lhe deva reconhecer força de prova plena.    

È verdade que, visando a prova estabelecer a convicção pessoal do magistrado, este deve prestar aos seus próprios sentidos maior valor do que qualquer outra demonstração; mas não está inteiramente excluída a possibilidade de o juiz ser induzido em erro pelos seus sentidos e de, portanto, a sua convicção ser formada a partir de percepções individuais inexactas.

Isto explica, decerto, a prudência da nossa lei quanto ao valor deste meio de prova. No tocante à eficácia probatória da inspecção rege, por inteiro, o princípio da prova livre: o resultado da inspecção é apreciado livremente pelo tribunal (artº 391 do Código Civil). O tribunal deve, por isso, atribuir aos resultados da inspecção judicial o valor que, de harmonia com uma convicção prudente, entender, em atenção às restantes provas e a todos os elementos de convicção disponibilizados pelo processo.

Mas esta circunstância não deve fazer esquecer duas coisas: que a prova por meio de inspecção ou reconhecimento judicial é frequentemente idónea para convencer o juiz, de modo extraordinariamente simples, da existência ou inexistência de um facto; que o juiz que a realiza está em condições, melhor que ninguém, de determinar o seu alcance probatório.

Estas características da prova por inspecção tornam particularmente difícil a substituição da Relação à 1ª instância no julgamento de um facto cuja realidade tenha sido estabelecida a partir desse meio de prova, não faltando mesmo quem sustente a insindicabilidade da convicção do juiz a quo, formada com base nessa prova[33].

É o que, decerto, sucede nos casos em que a força probatória da inspecção judicial deva ser apreciada por juiz diverso daquele que a realizou e em que se não tenha lavrado o respectivo auto: em tais casos, como o elemento de convicção não é o acto mas o auto, na falta dele, torna-se impossível sindicar a convicção assente na inspecção pelo juiz que a realizou. O mesmo ocorre, evidentemente, nos casos em que, tendo-se lavrado o auto, este não documenta ou regista qualquer facto que o juiz tenha observado ou captado, mas que posteriormente venha a utilizar para fundamentar a decisão da matéria de facto.

Estando fora de dúvida que a inspecção judicial é assinaladamente eficaz para esclarecer um facto que interessa à decisão da causa e, portanto, para exercer a maior influência no ânimo do juiz, ainda assim não deve excluir-se, por inteiro, a possibilidade de se censurar o erro do juiz da audiência na apreciação dessa prova, opondo-lhe outros meios idóneos para rectificar percepções individuais inexactas e para corrigir equívocos ou a violação, na valoração dos resultados a que a inspecção conduziu, de regras de ciência, de lógica ou de experiência.

Ora, no nosso caso – e como decorre linearmente da fundamentação da decisão da matéria de facto – o Sr. Juiz de Direito foi claro e cristalino na declaração de que visualizou que as estruturas metálicas, contrariamente ao constante da proposta de orçamento, não estavam pintadas, tendo sido objecto de colagem de autocolante colorido, o qual, em alguns locais, se encontrava mal aplicado (com bolhas de ar, que evidenciavam a sua descolagem da superfície metálica e as irregularidades), visualizando-se também a aplicação irregular do mástique nas juntas de ligação das chapas, diversos pontos de ferrugem ao longo das diversas estruturas e os rebites de soldadura da estrutura maior descolados, permitindo visualizar a o seu interior, onde se via uma instalação eléctrica – embora se deva observar que não fez constar da acta, em toda a sua extensão, estas percepções.

A apelante, na impossibilidade de negar a realidade dos factos constatados pelo Sr. Juiz de Direito, explica-os com a distância temporal entre a realização da diligência de inspecção e a entrega da obra e com a exposição dela aos elementos atmosféricos.

      Mas é claro que a objecção não procede.

Em primeiro lugar, deve observar-se que não esta demonstrada um das bases de facto em que a recorrente a sustenta: o acondicionamento da obra na rua e, portanto, a sua exposição à inclemência das condições atmosféricas.

Depois, se, de harmonia com regras de experiência e critérios sociais, a passagem do tempo é, só por si, adequada a provocar a deterioração ou degradação dos materiais componentes da obra, também se tem por certo, de acordo com as mesmas regras, que o simples decurso do tempo, não tem a virtualidade de provocar a irregularidade do material aplicado nas juntas – essa irregularidade decorre da aplicação defeituosa desse material que se torna definitiva com a secagem que ocorre em tempo relativamente curto – nem muito menos de revestir com autocolante colorido uma superfície que deveria ter sido pintada. O mesmo se pode dizer das bolhas de ar do autocolante que decorre também de um defeito constitucional: a deficiência da primeira colagem. E foi exactamente isso que o Sr. Juiz de Direito observou, directa e presencialmente: que o autocolante estava mal aplicado; a aplicação irregular do mástique nas juntas.

De resto, a realidade destes factos foi asseverada, designadamente pela testemunha B...

Quanto a este ponto da decisão da matéria de facto, não há, pois, motivo para que se conclua que ao declará-lo provado o Sr. Juiz de Direito tenha, por violação de uma regra de experiência, da ciência ou da lógica, incorrido num error in iudicando. Este segmento da impugnação deve, por isso, ter-se por improcedente.

3.5. Concretização.

Em face dos factos materiais que se devem considerar definitivamente assentes, a apelante prestou à apelada uma obra que esta recebeu no dia 11 de Dezembro de 2010. Todavia, a obra foi prestada com defeitos – e com defeitos aparentes, dado, que pela sua configuração objectiva, eram detectáveis, mediante um simples exame macroscópico; e sendo objectivamente aparentes, a apelada, podia deles aperceber através de um exame minimamente diligente logo que a obra lhe foi entregue. De resto, o carácter aparente do defeito é admitido pela própria recorrida na carta, registada no correio no dia 11 de Fevereiro de 2013, que remeteu à apelante, no passo em que declara que as deficiências foram detectados após a conferência dos expositores.

Diz a apelante: como os defeitos eram aparentes mas a apelada recebeu o material, aceitou a obra sem reserva, pelo que nunca poderia responder por eles. Mas não. Com efeito, já sabemos que a obra só se pode considerar presuntivamente aceite sem reservas, quando o dono da obra tenha incumprido definitivamente o ónus de comunicação dos resultados da verificação dela – não cumprimento definitivo que nem sequer foi alegado pela apelante.

Porém, a apelante sustenta igualmente que os defeitos tinham de lhe ser denunciados no prazo de 30 dias após o seu conhecimento e que entre 11 de Dezembro de 2010 e 11 de Fevereiro de 2011 passaram mais de 30 dias. Realmente, a recorrida não demonstrou, como lhe competia, ter denunciado os defeitos, no prazo de 30 dias marcado na lei, pelo que há que decidir contra ela o facto correspondente (artºs 342 nº 1 e 346, in fine, do Código Civil e 414 do nCPC).

Ora, desde que a recorrida não demonstrou ter satisfeito o ónus da denúncia, segue-se, como corolário que não pode ser recusado, que lhe não assiste, designadamente, o direito de resolver o contrato.

De resto, ainda que tivesse procedido, em tempo, à apontada denúncia, não lhe assistiria, em qualquer caso, o direito de resolver o contrato. De um aspecto, porque não demonstrou ter reclamado primeiro da apelante a eliminação ou supressão do defeito; de outro, ainda que tivesse exigido a reparação do defeito, o caso seria, no momento em que lhe comunicou a resolução, de simples retardamento no cumprimento daquela obrigação, mora que, porém, também lhe não abre as portas da resolução, dado que esta só deve admitir-se no caso de não cumprimento definitivo.

É exacto que a recorrente prestou a obra para além do prazo convencionado. Simplesmente, essa mora também não idónea para a constituição na esfera jurídica da apelada do direito potestativo de resolução do contrato de empreitada, sendo certo, de resto, que o motivo alegado como fundamento da resolução do contrato, não foi atraso na realização a obra – mas os defeitos que a obra realizada patenteia. Constatação que mostra que a simples ultrapassagem do prazo de realização da obra não implicou, mesmo no critério da apelante, a perda objectiva do seu interesse na prestação.

Nestas condições, a resolução do contrato declarada pela apelada à apelante é indevida e, portanto, o contrato de empreitada deve ter-se por subsistente, dado que o empreiteiro continua a ter interesse na sua execução e esta não se mostra excessivamente onerosa para a apelada, autora da sua resolução ilícita.

Sendo isto exacto, então á recorrente assiste o direito de reclamar da apelada o preço convencionado que, comprovadamente, esta última lhe não pagou e, bem assim, a indemnização moratória, correspondente aos juros legais, contados, à taxa supletiva prevista para o atraso no pagamento de transacções, desde 11 de Dezembro de 2010 (artº 817 do Código Civil).

Mas se à recorrida não assistia o direito de resolver o contrato, decerto que lhe assiste o de opor à recorrente a excepção do contrato não cumprido – questão cuja decisão, a sentença impugnada, por força da procedência da excepção peremptória da extinção do contrato, deixou prejudicada, mas que a esta Relação é licito, pela razões indicadas, conhecer, dado que o processo fornece, para o efeito, todos os elementos.

Realmente, não seria justo nem razoável reconhecer à recorrente o direito de perceber o pagamento do preço como se tivesse prestado uma obra isenta de qualquer defeito e conforme com o convencionado.

À recorrente será lícito exigir o pagamento desse preço logo que cumpra a obrigação a que está adstrita de proceder à reparação dos defeitos de que a obra que prestou se encontra ferida.

Importa, pois, manter, por força da procedência da excepção dilatória material do contrato não cumprido – mas só por essa razão - a absolvição da apelada do pedido, sem prejuízo, todavia, de a recorrente lhe exigir o pagamento do preço convencionado, logo e desde que cumpra a obrigação que a vincula de suprimir os defeitos de que, comprovadamente, a obra que prestou padece.

Síntese conclusiva:

a) No direito português, o fornecimento pelo empreiteiro das materiais necessárias à execução da obra não impede, em regra, a qualificação do contrato correspondente como de empreitada;

b) O direito – potestativo - de resolução do contrato de empreitada, fundado no mau cumprimento da obrigação de prestação de obra, tem uma natureza subsidiária, dado que o dono da obra apenas o poderá actuar se os defeitos não foram eliminados ou não for realizada de novo a obra e, em qualquer caso, desde que os defeitos tornem a obra inadequada para o fim a que se destinava;

c) A simples mora do empreiteiro na eliminação dos defeitos – contanto que o dono da obra não tenha objectivamente, perdido o interesse na prestação - é insuficiente para o investir no direito de resolver o contrato;

d) A ausência definitiva de verificação da obra ou de comunicação só valem como aceitação da obra, no caso de incumprimento definitivo do dever de verificar ou de comunicar o resultado da verificação, i.e., no caso de o dono da obra ter sido admonitoriamente interpelado, para, em prazo razoável, cumprir aqueles deveres, ou depois de o empreiteiro ter perdido o interesse no cumprimento, avaliado objectivamente;

e) É admissível a oposição exceptio do contrato não cumprido – que se resolve numa excepção dilatória material e tem por efeito apenas o de a acção não poder ser desde logo julgada procedente - à prestação defeituosa;

f) A apreciação da prova vincula a um conceito de probabilidade lógica – de evidence and inference, i.e., segundo um critério de probabilidade lógica prevalecente, portanto, segundo o grau de confirmação lógica que os enunciados de facto obtêm a partir das provas disponíveis;

g) A prova por meio de inspecção ou reconhecimento judicial é frequentemente idónea para convencer o juiz, de modo extraordinariamente simples, da existência ou inexistência de um facto e de exercer, na decisão da questão de facto, um papel absorvente.

A recorrente sucumbe no recurso. Deverá, por essa razão, satisfazer as custas dele (artº 527 nºs 1 e 2 do nCPC).

4. Decisão.

      Pelos fundamentos expostos, declara-se o recurso improcedente e mantém-se a absolvição da apelada, J…, SA, do pedido, sem prejuízo, no entanto, do direito da apelante, A…, de exigir o pagamento do preço convencionado, se prévia ou simultaneamente, se oferecer para suprimir os defeitos da obra que prestou à última e proceder a esse efectivo suprimento.

Custas pela apelante.

                             14.10.14

                             Henrique Antunes - Relator

                             Artur Dias

                             Jaime Ferreira


***


[1] A excepção do não cumprimento pressupõe, realmente, que ainda seja possível a prestação do contraente ao qual é oposta: Acs. da RL de 17.10.95, CJ, IV, pág. 116 e da RP de 17.05.93, CJ, III, pág. 204.

[2] Pedro Romano Martinez, Contrato de Empreitada, Direito das Obrigações, sob a coordenação do Prof. António Menezes Cordeiro, 3º volume, AAFDL, 1991, 3º volume, págs. 427 a 429 e João Cura Mariano, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 2008, págs. 46 e 47; Acs. do STJ de 16.03.73, BMJ nº 225, pág. 210 e 22.09.05 e 12.09.06, www.dgsi.pt. No sentido, porém, de que no caso figurado se está perante um contrato misto de compra e venda e de prestação de obra, Cfr. Vaz Serra, Empreitada, BMJ nº 145, pág. 45 e RLJ Ano 106, pág. 190.

[3] Vaz Serra, RLJ Ano 106, pág. 191 e Jorge Ribeiro de Faria, Direito das Obrigações, II, Almedina, Coimbra, 1987, pág. 380.

[4] Ac. do STJ de 18.02.14, www.dgsi.pt., e José Manuel Vilalonga, Compra e Venda e Empreitada – Contributo para a Distinção entre os dois Contratos, www.estig.ipbeja.pt/-acdireito/Vilalonga.pdf.

[5] Galvão Telles, Manual dos Contratos em Geral, 2ª edição, págs. 402 e 403.

[6] Pedro Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso, em Especial na Compra e Venda e na Empreitada, Almedina, Coimbra, 1994, pág. 185. É portanto, à luz do fim visado pelas partes com a obra – concepção subjectivo-concreta de defeito – ou, na sua falta, à luz do uso corrente, habitual – noção objectiva do defeito – que se aprecia a existência do vício. Cfr. João Calvão da Silva, Estudos Jurídicos (Pareceres), Almedina, Coimbra, 2001, págs. 335 e 336.

[7] Ac. da RL de 21.02.91, CJ, XVI, I, pág. 161.

[8] Ac. da RP de 17.11.92, CJ, XVIII, V, pág. 224.

[9] Pereira de Almeida, Direito Privado II (Contrato de Empreitada), pág. 73, Lebre de Freitas, “O ónus da denúncia do defeito da empreitada no artº 1225 do Código Civil”, O Direito, Ano 131 (1999), pág. 240 e Pedro Romano Martinez, o Incumprimento Defeituoso, cit., pág. 281; Acs. da RC de 19.04.05 e de 16.01.07, CJ, XXX, II, pág. 31 e XXXII, I, pág. 5, respectivamente, e da RP de 19.03.07, www.dgsi.pt. contra Ac. do STJ de 23.11.06, www.dgsi.pt.

[10] Pedro Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso, em Especial na Compra e Venda e na Empreitada, Almedina, Coimbra, 1994, pág. 395 e João Cura Mariano, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, Almedina, Coimbra, 2004, págs. 115 a 119; Acs. da RC de 10.12.96, RLJ, Ano 131, pág. 113, RE de 23.04.98, BMJ nº 476, pág. 507 e RL de 18.05.99, CJ, XXIV, II, pág. 102.

[11] João Cura Mariano, Responsabilidade, cit., págs. 106 a 110; Acs. STJ de 19.10.94, CJ, STJ, II, III, pág. 93, RE de 26.9.96, CJ XXI, IV, pág. 282 e RC de 2.10.01, CJ XXVI, IV, pág. 24.

[12] João Cura Mariano, A Responsabilidade, cit., págs. 114 e 115, Pedro Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso, em Especial na Compra e Venda e na Empreitada, Almedina, Coimbra, 2001, pág. 346 e Direito das Obrigações (Parte Especial). Contratos. Compra e Venda. Locação. Empreitada, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2001, pág. 483 e Acs. da RP de 22.1.96, CJ XXI, I, pág. 202 e da RC de 10.12.96, RLJ Ano 131, pág. 113.

[13] Acs. do STJ de 25.03.04, www.dgsi.pt, e de 12.05.83, BMJ nº 327, pág. 143 e da RP de 13.11.90, CJ, XV, V, pág. 195

[14] Ac. da RC de 16.01.07, www.dgsi.pt.

[15] Como sucede, por exemplo, no tocante ao contrato promessa. Cfr. Ac. do STJ de 09.05.95, CJ (STJ), II, pág. 66

[16] Cfr., sobre o problema, António Pinto Monteiro, Denúncia de um contrato de concessão comercial, RLJ, Separata, 1998, págs. 71 a 73 e Paulo Mota Pinto, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, vol. II, Coimbra, 2009, pág. 1674, nota 4861.

[17] Pedro de Albuquerque/Assis Raimundo, Direito das Obrigações, Contratos em Especial, Volume II, Almedina, Coimbra, 2012, págs. 282 e 283, João Cura Mariano, Responsabilidade do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, 5ª edição, Almedina, Coimbra, 2013, págs. 87 e 88, Menezes Leitão, Direito das Obrigações, III, pág. pág. 519, e Rui Sá Gomes, Breves Notas, Ab Uno ad Omnes, pág. 611.

[18] Ac. do STJ de 19.06.07, CJ, STJ, II, pág. 200, e de 08.06.06, www.dgsi.pt, e da RL de 26.05.87, CJ, II, pág. 90.

[19] Ac. do STJ de 21.01.86, BMJ nº 353, pág. 425.

[20] José A. Engrácia Antunes, Direito dos Contratos Comerciais, Almedina, Coimbra, 2009, págs. 234 a 240.

[21] José João Abrantes, A Excepção do Não Cumprimento do Contrato, 1986, págs. 39 e ss., e Ac. STJ de 11.12.84, BMJ nº 342, pág. 357.

[22] Almeida e Costa, Direito das Obrigações, 7ª edição, Almedina, Coimbra, págs. 311 e 312 e RLJ, Ano 119, pág. 143, Vaz Serra, RLJ Ano 105, pág. 283 e Ano 108, pág. 155, José João Abrantes, A Excepção, cit., pág. 70, Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. I, 5ª edição, págs. 348 e 349 e Acs. RC de 6.3.07, www.dgsi.pt, 6.7.82, CJ, 82, IV., pág. 35, RL de 17.10.95, CJ, 95, IV, pág. 116 e STJ de 13.5.03,www.dgsi.pt.

[23] António Menezes Cordeiro, Violação Positiva do Contrato, Estudos de Direito Civil, vol. I, págs. 139 a 141.

[24] Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, I, Tomo I, 2º ed., 2000, pág. 182.

[25] Acs. da RG de 09.01.14 e do STJ de 28.03.06, www.dgsi.pt. Realmente, não parece que seja admissível uma condenação quid pro quo – uma coisa pela outra – ou condenação no cumprimento simultâneo.

[26] Acs. da RG de 20.02.14 e da RC de 13.09.11, www.dgsi.pt.

[27] Ac. STJ de 14.03.06, CJ, STJ, XIV, I, pág. 130, e António Santos Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, Novo Regime, Almedina, Coimbra, 2007, pág. 271.

[28] Michelle Taruffo, La Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, págs. 42 e 43.

[29] Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, vol. IV, Coimbra Editora, 1981, pág. 305.

[30] Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, vol. IV, Coimbra Editora, 1981, pág. 320.

[31] Cfr.. o preâmbulo do DL nº 329-A/95, de 12 de Dezembro.

[32] Juan Montero Aroca, La Prueba en el Proceso Civil, 4ª edición, Thomson, Civitas, pág. 432.

[33] Ac. da RE de 03.06.04, CJ, XXIX, III, pág. 249 e Luís Filipe Brites Lameiras, Notas Práticas ao Regime dos Recursos em Processo Civil, Almedina, Coimbra, 2008, pág. 150.