| 321/2002.C1 |  |
SINAL
INCUMPRIMENTO DO CONTRATO
INCUMPRIMENTO DEFINITIVO
INTERPELAÇÃO ADMONITÓRIA
RESOLUÇÃO DO CONTRATO
II - Distinção relevante é a que separa o contrato promessa monovinculante e o contrato promessa bivinculante: no primeiro apenas uma das partes se encontra adstrita à obrigação de celebrar o contrato definitivo; no segundo essa obrigação vincula ambos os contraentes (artº 411 do Código Civil).
III - Do contrato promessa emergem prestações de facto jurídico positivo: a obrigação de emitir, no futuro, as declarações de vontade integrantes do contrato definitivo prometido.
IV - Toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao promitente vendedor a título de antecipação do preço presume-se ter o carácter de sinal (artº 441 do Código Civil).
V - Se quem constituir o sinal deixar de cumprir a obrigação, por causa que lhe seja imputável, tem o outro contraente o direito de fazer sua a coisa entregue; se o incumprimento for assacável a quem recebeu o sinal, tem a contraparte a faculdade de exigir o dobro do que lhe prestou (artº 442, nº 2 do Código Civil).
VI - Na ausência de convenção contrária, no caso de perda do sinal ou do seu pagamento em dobro, não há lugar, com fundamento no não cumprimento do contrato promessa, a qualquer outra indemnização (artº 442, nº 4 do Código Civil).
VII - Nos termos gerais, o incumprimento definitivo de uma obrigação ocorre quando, objectivamente, o credor perca o interesse na prestação e quando o devedor não cumpra num prazo razoavelmente fixado pelo credor – a chamada interpelação admonitória (artº 808 do Código Civil).
VIII - Porém, deve notar-se que o incumprimento definitivo surge não apenas quando por força da não realização ou do atraso na prestação o credor perca o interesse objectivo nela ou quando, havendo mora, o devedor não cumpra no prazo que razoavelmente lhe for fixado pelo credor – mas igualmente nos casos em que o devedor declara expressamente não pretender cumprir a prestação a que está adstrito ou adopta uma qualquer outra conduta manifestamente incompatível com o cumprimento.
IX - Quando tal ocorra, não se torna necessário que o credor lhe assine um prazo suplementar para haver incumprimento definitivo: a declaração do devedor é suficiente, por exemplo, no caso em que, sem fundamento, resolve o contrato, ou afirma de forma inequívoca que não realizará a sua prestação.
X - O incumprimento definitivo traduz uma desistência, por parte do direito, de manter vivo o dever de prestar principal, na expectativa de que o devedor o cumpra.
XI - A resolução (contratual) é uma forma condicionada, vinculada e retroactiva de extinção dos contratos: condicionada por só ser possível quando fundada em lei ou convenção; vinculada por requerer que se alegue e demonstre determinado fundamento e retroactiva por operar desde o início do contrato (artº 433 do Código Civil). Fala-se também por vezes em rescisão: esta equivale à resolução, sendo utilizada, preferencialmente, para designar a resolução fundada na lei.
XII - A resolução por incumprimento implica o chamado incumprimento definitivo (artº 801º, nº 1 do Código Civil). O não cumprimento simples apenas levaria à mora; só quando fosse ultrapassado o prazo razoavelmente fixado pelo credor ou, quando objectivamente, desaparecesse o interesse deste na prestação, se poderiam transcender as consequências da mora. O credor poderia, então, resolver o contrato, entre outras medidas, com relevo para a indemnização.
XIII - A regra estabelecida na lei é a de que a mora do devedor não faculta imediatamente ao credor a resolução do contrato do qual emerge a obrigação que não foi pontualmente cumprida. Tendo a obrigação não cumprida por fonte um contrato bivinculante para que o credor possa resolvê-lo, libertando-se do seu dever de prestar, é necessário, em princípio, que a prestação da contraparte se tenha tornado impossível por causa imputável ao devedor (artº 801º, nº 1 do Código Civil).
1. Relatório.
O réu, C…, apelou da sentença da Sra. Juíza de Círculo de Castelo Branco que, julgando parcialmente procedente a acção declarativa de condenação, com processo comum ordinário pelo valor, contra ele proposta por A…, na qual foi provocada a intervenção principal do cônjuge do primeiro, M…, julgou o contrato promessa objecto destes autos incumprido por culpa exclusiva do réu e condenou o réu a entregar ao autor a quantia de € 9 975,96, acrescidos de juros desde 25.02.2002 até 30.04.03, ambos inclusive, à taxa de 7% e desde 01.05.2003, inclusive, até efectivo pagamento, à taxa de 4%.
O recorrente, que pede no recurso a revogação da decisão impugnada e a sua absolvição do pedido, condensou os fundamentos da impugnação nas conclusões seguintes:
…
2. Factos relevantes para o conhecimento do objecto do recurso.
…
3. Fundamentos.
3.1. Delimitação objectiva do âmbito do recurso.
Além de delimitado pelo objecto da acção e pelos eventuais casos julgados formados na instância recorrida e pela parte dispositiva da decisão impugnada que for desfavorável ao impugnante, o âmbito, subjectivo ou objectivo, do recurso pode ser limitado pelo próprio recorrente. Essa restrição pode ser realizada no requerimento de interposição ou nas conclusões da alegação (artº 684 nºs 2, 1ª parte, e 3 do CPC).
Nas conclusões da sua alegação, é lícito ao recorrente restringir, expressa ou tacitamente, o objecto inicial do recurso (artº 684 nº 2 do CPC). Porém, se tiver restringido o objecto do recurso no requerimento de interposição, não pode ampliá-lo nas conclusões[1].
Nestas condições, tendo em conta o conteúdo da decisão recorrida e das alegações, as questões concretas controversas que o acórdão deve resolver são as de saber se aquela decisão se encontra ferida com o valor negativo da nulidade e se o tribunal de que provém o recurso incorreu, na decisão da questão de facto, por equívoco na valoração ou apreciação da prova, num error in iudicando.
A resolução destes problemas vincula, naturalmente, ao exame das causas de nulidade da sentença representadas pela omissão de pronúncia e pela contradição intrínseca e dos parâmetros dos poderes de controlo desta Relação relativamente à decisão da matéria de facto da 1ª instância, e à reponderação do julgamento correspondente.
É justamente essa a finalidade das considerações subsequentes.
3.2. Nulidade da sentença impugnada.
Como é comum, o recorrente imputa à sentença o vício grave da nulidade. De todas as causas possíveis de nulidade, assaca-lhe estas: a contradição intrínseca e a omissão de pronúncia (artº 668 nº 1 c) e d) do CPC).
Este valor negativo da decisão recorrida resulta, no ver do recorrente, de não ter sido pedida, pelo autor, ou declarada, pelo tribunal, a resolução do contrato promessa objecto da acção - ainda que tal questão tenha sido abordada na fundamentação - sendo certo, na sua perspectiva, que o pagamento do sinal em dobro pressupõe que seja pedida e declarada a resolução daquele contrato.
O tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas, claro, aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras[2]. O tribunal deve, por isso, examinar toda a matéria de facto alegada e todos os pedidos formulados pelas partes, com excepção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tenha tornado inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta dada a outras questões. Por isso é nula, a decisão que deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar, ou seja, quando se verifique uma omissão de pronúncia (artº 668 nº 1 d), 1ª parte).
A decisão é também nula quando os seus fundamentos estiverem em oposição com a parte decisória, isto é, quando os fundamentos invocados pelo tribunal conduzirem, logicamente, a uma conclusão oposta ou, pelo menos diferente daquela que consta da decisão (artº 669 nº 1 c) do CPC)[3]. Esta nulidade substancial está para a decisão do tribunal como a contradição entre o pedido e causa de pedir está para a ineptidão da petição inicial.
Na espécie do recurso, o autor pediu que o contrato promessa concluído entre si e o réu fosse declarado incumprido por culpa exclusiva do último e que este fosse condenado a pagar-lhe a quantia de € 14 963,00, correspondente à parte do sinal ainda em dívida.
A sentença impugnada concluiu pelo incumprimento do contrato promessa por culpa exclusiva do réu e condenou-o a entregar ao autor a quantia de € 9 975,96, acrescida de juros.
Se, como nota recorrente não foi pedida a resolução do contrato e se a sentença apelada não declarou essa resolução, então, em boa lógica, segue-se que um vício de que decerto aquele acto decisório não padece é, seguramente, o da omissão de pronúncia, dado que um tal defeito supõe, necessariamente, que o tribunal tenha deixado de se pronunciar ou de resolver qualquer questão que as partes tenha submetido à sua apreciação. Ora, como, segundo o recorrente, ele mesma, não foi pedida a resolução do contrato é claro que, ao não declarar essa resolução, a sentença não incorreu em omissão de pronúncia. Na lógica da argumentação da recorrente, se tivesse declarado essa resolução, é que a sentença seria realmente nula – mas pela causa inversa: o excesso de pronúncia, dado que em tal caso teria conhecido de questão de que não podia tomar conhecimento e condenado mesmo num pedido não formulado (artºs 661 nº 1 e 668 nº 1 d), 2ª parte, do CPC).
A sentença impugnada foi terminante em concluir que o contrato promessa em torno do qual gravita o litígio, foi incumprido por exclusiva do recorrente e, em face disso, proferiu essa exacta declaração e condenou aquele no pagamento de parte do sinal não restituído.
Nestas condições, não há qualquer colisão entre a decisão entre os fundamentos em que se apoia, dado que os fundamentos invocados pelo decisor da 1ª instância não conduzem, logicamente, a uma decisão de improcedência daquele pedido, mas à decisão de procedência nela expressa. Não se verifica, portanto, na construção da sentença qualquer vício lógico que comprometa, irremediavelmente, a sua coerência interna.
É claro que a sentença impugnada pode ter-se equivocado, designadamente por erro na subsunção dos factos apurados na norma que julgou aplicável ao caso concreto, mas esse equívoco resolve-se nitidamente num error in iudicando e não num error in procedendo, como é, caracteristicamente, aquele que está na base da causa de nulidade substancial da sentença impugnada discutida.
O recorrente sustenta que a restituição em dobro do sinal passado no contexto de um contrato promessa de compra e venda supõe a declaração de resolução desse mesmo contrato e que, em consequência dessa resolução, seja ordenada aquela restituição. De resto, é também esse o pensamento da sentença impugnada dado que, na fundamentação de direito, se deteve no exame dos pressupostos da resolução do contrato promessa tendo, perante o sinal inequívoco da recusa do réu em contratar com o A., declarado operante a resolução contratual.
Nos termos gerais, o incumprimento definitivo de uma obrigação ocorre quando, objectivamente, o credor perca o interesse na prestação e quando o devedor não cumpra num prazo razoavelmente fixado pelo credor – a chamada interpelação admonitória (artº 808 do Código Civil).
Porém, deve notar-se que o incumprimento definitivo surge não apenas quando por força da não realização ou do atraso na prestação o credor perca o interesse objectivo nela ou quando, havendo mora, o devedor não cumpra no prazo que razoavelmente lhe for fixado pelo credor – mas igualmente nos casos em que o devedor declara expressamente não pretender cumprir a prestação a que está adstrito[4] ou adopta uma qualquer outra conduta manifestamente incompatível com o cumprimento. Quando tal ocorra, não se torna necessário que o credor lhe assine um prazo suplementar para haver incumprimento definitivo: a declaração do devedor é suficiente, por exemplo, no caso em que, sem fundamento, resolve o contrato[5], ou afirma de forma inequívoca, que não realizará a sua prestação[6].
O incumprimento definitivo traduz uma desistência, por parte do direito, de manter vivo o dever de prestar principal, na expectativa de que o devedor o cumpra. Em qualquer dos casos, a incumprimento definitivo provoca a extinção do dever de prestar principal, com consequências várias.
Face à situação patológica da prestação causada pelo devedor com a violação da obrigação correspondente, a ordem jurídica comina-lhe sanções que podem ser reconstitutivas – v.g. a resolução do contrato ou a execução específica das obrigações que dele emergem – ou compensatórias, como por exemplo, a indemnização por danos patrimoniais e, de harmonia com a doutrina que se tem por exacta, não patrimoniais.
Assim, a extinção da prestação principal leva desde logo à sua substituição pelo dever de indemnizar (artºs 798 e 801 nº 1 do Código Civil).
Tratando-se de obrigações recíprocas, o incumprimento definitivo de uma delas confere à parte fiel a faculdade de resolver o contrato (artº 801 nº 2 do Código Civil). Faculta a essa parte a resolução do contrato – mas não lha impõe.
Como melhor se procurará mostrar, do contrato promessa emergem, tipicamente, prestações de facto jurídico positivo.
Trata-se, caracteristicamente, de direitos de crédito. Podem, por isso, ser violados por quaisquer perturbações provocadas pelo devedor, em especial, através do incumprimento.
Verificado esse incumprindo, a ordem jurídica comina ao infractor, desde logo, uma sanção compensatória – a indemnização do dano decorrente desse incumprimento, embora o objecto dessa indemnização seja, no contexto do contrato promessa, sujeita a uma delimitação específica.
Toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao promitente vendedor a título de antecipação do preço presume-se ter o carácter de sinal (artº 441 do Código Civil).
Se quem constituir o sinal deixar de cumprir a obrigação, por causa que lhe seja imputável, tem o outro contraente o direito de fazer sua a coisa entregue; se o incumprimento for assacável a quem recebeu o sinal, tem a contraparte a faculdade de exigir o dobro do que lhe prestou (artº 442 nº 2 do Código Civil). Na ausência de convenção contrária, no caso de perda do sinal ou do seu pagamento em dobro, não há lugar, com fundamento no não cumprimento do contrato promessa, a qualquer outra indemnização (artº 442 nº 4 do Código Civil).
Nos termos gerais, a existência de mecanismos específicos destinados a actuar em caso de incumprimento de obrigações com prestações recíprocas, - v.g. a resolução do contrato de que emergem - não paralisa as demais sanções cominadas para esse incumprimento. Assim, a parte fiel tem sempre direito às indemnizações devidas pela parte em falta. E essa parte pode actuar esse direito independentemente, por exemplo da resolução do contrato, na qual poderá não ter qualquer interesse, como sucederá, decerto, no caso de a actuação daquele direito à indemnização produzir um efeito homótropo ao que decorre da resolução ou no caso de essa indemnização decorrer justamente da extinção, ainda que indevida, do contrato operada pela contraparte.
É patentemente o que ocorre no caso do contrato promessa em que tenha sido traditado sinal. Verificado o não cumprimento, funciona, do contrato, o segmento vocacionado para intervir, substituindo a prestação principal – o próprio sinal, não havendo lugar, pelo não cumprimento, a qualquer outra indemnização. A única coisa que deve exigir-se, para que o interveniente adquira o direito a essa prestação indemnizatória substitutiva é - de harmonia com a doutrina que se tem por preferível - que se trate de incumprimento definitivo e não de mera mora.
Note-se, em todo o caso, que, entendendo-se que a actuação do sinal envolve necessariamente a resolução do contrato promessa, estando em causa a supressão radical do contrato, mesmo nessa hipótese, é suficiente que o promitente fiel se limite a pedir a declaração do não cumprimento pelo faltoso da sua obrigação de contratar – rectior, da obrigação de, no futuro, emitir a declaração de vontade integrante do contrato definitivo prometido – e a devolução em dobro do sinal passado.
Por duas razões, de resto.
Desde logo, porque aquele último pedido, na perspectiva considerada, tem implícito, lógica e necessariamente a declaração de resolução do contrato.
Depois, porque a acção em que se pede a restituição em dobro do sinal traditado é, nitidamente, uma acção condenatória, dado que tem por finalidade a condenação do demandado na realização de uma prestação de dare, pressupondo a violação de um direito (artº 4 nºs 1 e 2 b) do CPC).
Na verdade o contraente fiel pode exigir a restituição do sinal em dobro a partir do incumprimento definitivo da contraparte, não tendo que aguardar a sentença que, reconhecendo o inadimplemento desta, a condenasse a pagar a indemnização já fixada á forfait. Esta sentença é meramente declarativa - e não constitutiva - na parte em que aprecia o incumprimento e julga-o verificado num determinado momento.
Como é claro, toda a acção de condenação pressupõe uma apreciação prévia de natureza declarativa. Ora, para proferir a condenação do demandado na restituição em dobro do sinal que recebeu, tem necessariamente de apreciar se aquela parte não cumpriu definitivamente a sua obrigação de prestação de facto jurídico positivo e, portanto, se o demandante goza da faculdade de resolução do contrato. Neste contexto, o autor pode obter a condenação do demandado formulando um único pedido: o de restituição em dobro do sinal passado.
Repare-se, enfim, que no caso é natural que o autor não sentisse a necessidade de formular appertis verbis o pedido de resolução do contrato. É que - de harmonia com a decisão da matéria de facto do tribunal a quo, que neste particular não é objecto de impugnação - esse mesmo contrato foi inequivocamente resolvido pelo recorrente que – alegadamente - vendeu a terceiros o bem que prometeu vender, ou melhor, o objecto mediato do contrato definitivo prometido, sendo que é justamente daquela resolução e desta alienação que o recorrido – secundado pela sentença apelada - extrai o não cumprimento definitivo pelo apelante da promessa.
Como melhor se detalhará, da ilicitude da resolução decorre, em regra, a subsistência do contrato para cuja destruição se dirigia, desde que o cumprimento das prestações ainda se mostre possível. Ora, não é esse, seguramente - de harmonia com a causa petendi apresentada pelo recorrido - o caso do recurso dado que, ainda que se conclua pelo carácter ilícito da resolução do contrato promessa operada pelo recorrente, o cumprimento da promessa não se mostra possível, dado que o recorrente, segundo se alega, alienou a terceiros a coisa prometida vender. Nestas condições, o contrato promessa concluído entre o recorrente e o recorrido deve, na lógica do autor, ter-se por definitivamente extinto. Sendo isto exacto, e se não nos transvia um errónea lógica, deve ter-se por absolutamente desprovido de sentido que uma parte peça a extinção por resolução de um contrato – que julga já extinto. Neste contexto é possível – e só é possível – computador indemnizações mas já não pedir a extinção da fonte de que promanam as obrigações de cuja violação decorre o dever de indemnizar.
Por outro lado, desde que o recorrente alegou a resolução do contrato, por incumprimento imputável ao recorrido, é claro que a sentença apelada teria de reflectir sobre o problema da resolução desse contrato, para verificar se, realmente, essa resolução era justa ou antes indevida. Tendo isto presente, bem pode dizer-se que a sentença não se debruçou sobre qualquer objecto ou questão que as partes, ou ao menos uma delas, não tenham submetido à sua apreciação e, portanto, que tenha excedido os seus poderes de conhecimento.
A sentença contestada não se encontra, pois, ferida com o vício feio da nulidade que o recorrente lhe assaca.
De resto, a arguição da nulidade da sentença não toma em devida e boa conta o sistema a que, no tribunal ad quem, obedece o seu julgamento.
O julgamento, no tribunal hierarquicamente superior, da nulidade obedece a um regime diferenciado conforme se trate de recurso de apelação ou de recurso de revista.
Na apelação, a regra é da irrelevância da nulidade, uma vez que ainda que julgue procedente a arguição e declare nula a sentença, a Relação deve conhecer do objecto do recurso (artºs 715 nº 1 do CPC).
No julgamento da arguição de nulidade da decisão impugnada de harmonia com o modelo de substituição, impõe-se ao tribunal ad quem o suprimento daquela nulidade e o conhecimento do objecto do recurso (artºs 715 nº 1 e 731 nº 1 do CPC).
Contudo, nem sempre, no julgamento do recurso, se impõe o suprimento da nulidade da decisão recorrida nem mesmo se exige sempre sequer o conhecimento da nulidade, como condição prévia do conhecimento do objecto do recurso.
Exemplo desta última eventualidade é disponibilizado pelo recurso subsidiário. O vencedor pode, na sua alegação, invocar, a título subsidiário, a nulidade da decisão impugnada e requerer a apreciação desse vício no caso de o recurso do vencido ser julgado procedente (artº 684-A nº 2 do CPC). Neste caso, o tribunal ad quem só conhecerá da nulidade caso não deva confirmar a decisão, regime de que decorre a possibilidade de conhecimento do objecto do recurso, sem o julgamento daquela arguição.
Raro é o caso em que o recurso tenha por único objecto a nulidade da decisão recorrida: o mais comum é que a arguição deste vício seja apenas mais um dos fundamentos em que o recorrente baseia a impugnação. Sempre que isso ocorra, admite-se que o tribunal ad quem possa revogar ou confirmar a decisão impugnada, arguida de nula, sem previamente conhecer do vício da nulidade.
Isso sucederá, por exemplo, quando ao tribunal hierarquicamente superior, apesar de decisão impugnada se encontrar ferida com aquele vício, seja possível revogar ou confirmar, ainda que por outro fundamento, a decisão recorrida. Sempre que isso suceda, é inútil a apreciação e o suprimento da nulidade, e o tribunal ad quem deve limitar-se a conhecer dos fundamentos relativos ao mérito do recurso e a revogar ou confirmar, conforme o caso, a decisão impugnada (artº 137 do CPC).
A arguição da nulidade da decisão – embora muitas vezes assente numa lamentável confusão entre aquele vício e o erro de julgamento – é uma ocorrência ordinária. A interiorização pelo recorrente da irrelevância, no tribunal ad quem, que julgue segundo o modelo de substituição, da nulidade da decisão impugnada, obstaria, decerto, à sistemática arguição do vício correspondente.
Por este lado, o recurso não dispõe de bom fundamento.
A sentença apelada observou que, em 15 de Abril de 2001, data em que o R. dava por terminado o contrato de compra e venda a obra não se encontrava concluída, não se encontrando, portanto, o A. em incumprimento e, por maioria de razão, a pontos de justificar a resolução contratual protagonizada pelo réu, e que nesse momento e logo após 15 de Abril de 2001, os apartamentos e as garagens foram vendidas a terceiros, deixando de estar na disponibilidade do mesmo R. Destas considerações extraiu esta conclusão: perante o sinal inequívoco de recusa do R. em contratar com o A., declara-se operante a resolução contratual, condenando-se o R. a entregar ao A, outro tanto do sinal prestado.
Quer dizer: a sentença impugnada considerou, do mesmo passo, injustificada a resolução do contrato declarada pelo recorrente, por o recorrido não haver incumprido a obrigação que para ele emergia da promessa, e que quem incumpriu essa mesma promessa foi o apelante.
Mas esta conclusão, sustenta o recorrente, só se explica pelo error in iudicando em que lavrou, no tocante à questão de facto relevante, o decisor de facto da 1ª instância.
Há, portanto, que proceder à aferição dos poderes de controlo desta Relação relativamente à decisão da matéria de facto da 1ª instância e à reponderação do julgamento correspondente.
Todavia, como entre a matéria de direito e a matéria de facto existe uma interdependência que se verifica na sua delimitação recíproca, em especial na sua confluência para a obtenção da decisão de um caso concreto - dado que a delimitação da matéria de facto é feita em função da matéria de direito, porque os factos são recortados e escolhidos segundo a sua relevância jurídica, i.e., segundo a sua importância para cada um das soluções plausíveis da questão de direito - justifica-se, metodologicamente, a exposição subsequente se abra com a determinação da natureza jurídica do acordo de vontades invocado pelo autor como causa petendi, e sobre os pressupostos da sua supressão por resolução.
3.3. Pressupostos de resolução do contrato, em geral, e do contrato promessa, em particular.
Qualquer cessação do contrato, e salvo determinadas excepções legais, acarreta a extinção das obrigações dele emergentes, o mais das vezes complexas. A figura que deve ser isolada, dado o problema que o acórdão deve resolver, é a da resolução.
A resolução é uma forma condicionada, vinculada e retroactiva de extinção dos contratos: condicionada por só ser possível quando fundada em lei ou convenção; vinculada por requerer que se alegue e demonstre determinado fundamento e retroactiva por operar desde o início do contrato (artº 433 do Código Civil). Fala-se também por vezes em rescisão: esta equivale à resolução, sendo utilizada, preferencialmente, para designar a resolução fundada na lei.
Este esquema é meramente tendencial: a própria lei introduz algumas variantes, sendo certo que as partes, dentro de certos limites, podem também incluir adaptações. Assim, por exemplo, a resolução pode ser não retroactiva (artº 434 nº 2 do Código Civil). É o que sucede nos contratos de execução continuada e com trato sucessivo – v.g., os contratos de locação, de fornecimento e de seguro – em que a resolução não afecta as prestações já efectuadas, a não ser que a sua interligação com a causa resolutiva legitime uma resolução plena.
A resolução pode operar em casos previstos pelo contrato ou pela lei (artº 432 nº 1 do Código Civil).
O caso mais nítido de resolução com base legal é o que ocorre perante o incumprimento definitivo do contrato: quando uma das partes não cumpra um contrato bivinculante - ou na expressão da lei, bilateral – tem a outra direito à resolução.
O Código Civil fala na resolução por incumprimento a propósito da impossibilidade culposa imputável ao devedor (artº 801 nº 1 do Código Civil). A ideia é a de que perante o incumprimento definitivo, o interesse do credor desvanece-se e o contrato é, juridicamente, impossível. Em qualquer caso, dúvida não resta que a lei visa, com aquela disposição, permitir a um contraente livrar-se de um contrato que o outro incumpriu.
A resolução por incumprimento implica o chamado incumprimento definitivo (artº 801 nº 1 do Código Civil). O não cumprimento simples apenas levaria à mora; só quando fosse ultrapassado o prazo razoavelmente fixado pelo credor ou, quando objectivamente, desaparecesse o interesse deste na prestação, se poderiam transcender as consequências da mora. O credor poderia, então, resolver o contrato, entre outras medidas, com relevo para a indemnização.
Há mora do devedor quando, por acto ilícito e culposo deste, se verifique um cumprimento retardado (artº 804 nº 2 do Código Civil). A mora é, portanto, o atraso ilícito e culposo no cumprimento da obrigação: existe mora do devedor, quando, continuando a prestação a ser possível, este não a realiza no tempo devido. Para se concluir que há mora do devedor, não basta, portanto, dizer que, no momento do cumprimento, aquele não efectuou a prestação devida; é ainda necessário que sobre ele recaia um juízo de censura ou de reprovação. Exige-se, portanto, a ilicitude e a culpa do devedor, embora, tratando-se de responsabilidade obrigacional, qualquer retardamento na efectivação da prestação seja, por presunção, atribuído a ilícito cometido com culpa pelo devedor (artº 799 nº 1 do Código Civil). Da mora do devedor emerge, como primeira consequência, uma imputação dos danos, constituindo-se aquele no dever na obrigação de reparar todos os prejuízos que, com o atraso, tenha causado ao credor (artº 804 nº 1 do Código Civil).
A regra estabelecida na lei é, portanto, a de que a mora do devedor não faculta imediatamente ao credor a resolução do contrato do qual emerge a obrigação que não foi pontualmente cumprida. Tendo a obrigação não cumprida por fonte um contrato bivinculante para que o credor possa resolvê-lo, libertando-se do seu dever de prestar, é necessário, em princípio, que a prestação da contraparte se tenha tornado impossível por causa imputável ao devedor (artº 801 nº 1 do Código Civil).
Só assim não será, acrescenta o mesmo Código, se, em consequência da mora, o credor perder o interesse que tinha na prestação, ou o devedor não a realizar dentro do prazo que razoavelmente lhe for fixado pelo credor. Em qualquer destes casos, considera-se, também, para todos os efeitos, a obrigação não cumprida (artº 808 nº 1 do Código Civil)[7]. Quando isso ocorre, a mora é equiparada, para todos os efeitos, ao não cumprimento definitivo culposo, e, consequentemente, abre ao credor a porta da resolução do contrato (artºs 802 nº 2 e 801 do Código Civil).
A lei, porém, não se contenta, para facultar ao credor o remédio da resolução do contrato, com a simples perda subjectiva do interesse do credor na prestação em mora. A lei é muito mais exigente, reclamando, para que se produza esse efeito, que a perda do interesse na prestação seja apreciada objectivamente.
Não basta, portanto, que, por exemplo, o contraente alegue ter perdido o interesse que tinha na realização do contrato prometido definitivo; é indispensável que a perda seja justificada à luz de circunstâncias objectivas, quer dizer, segundo um critério de razoabilidade, próprio do comum das pessoas.
Portanto, a perda do interesse na prestação não pode assentar numa simples mudança de vontade do credor, sendo-lhe, por isso, vedado alegar, para fundamentar a resolução, o facto de, por virtude de o devedor se haver constituído em mora, o contrato definitivo não ser já do seu agrado; também não basta para fundamentar a resolução, qualquer circunstância que, segundo o juízo do credor, justifique a supressão da fonte da obrigação não cumprida na altura própria: devendo aquela perda ser valorada objectivamente, não é suficiente o critério subjectivo do credor[8].
E porque se exige, não simplesmente a diminuição ou redução do interesse do credor na realização da prestação, mas a perda absoluta, completa, desse interesse, esta só ocorrerá no caso de desaparecimento da necessidade do credor a que a prestação visava responder.
Nestas condições, a perda do interesse do credor significa o desaparecimento objectivo da necessidade que a prestação visava satisfazer. Se o credor já não tem interesse na prestação, o caso já não é em rigor de simples retardamento do cumprimento – mas de não cumprimento definitivo. Assim, não há que exigir ao credor que fixe ao devedor um prazo para o cumprimento, pois dada a sua falta de interesse, essa fixação não teria qualquer justificação: o credor pode recusar a prestação e exigir indemnização pelo não cumprimento, como se de qualquer outro não cumprimento definitivo se tratasse.
Por último – como se notou já - o incumprimento definitivo surge não apenas quando for força da não realização ou do atraso na prestação o credor perca o interesse objectivo nela ou quando, havendo mora, o devedor não cumpra no prazo que razoavelmente lhe for fixado pelo credor – mas igualmente nos casos em que o devedor declara expressamente não pretender cumprir a prestação a que está adstrito ou adopta uma qualquer outra conduta manifestamente incompatível com o cumprimento. Quando tal ocorra, não se torna necessário que o credor lhe assine um prazo suplementar para haver incumprimento definitivo: a declaração do devedor é suficiente, por exemplo, no caso em que, sem fundamento, resolve o contrato, ou afirma de forma inequívoca, que não realizará a sua prestação.
Abstraindo dos casos em que a mora faz desaparecer o interesse do credor na prestação, há que considerar toda uma constelação de situações em que não seria razoável forçar o credor a esperar indefinidamente o cumprimento, i.e., a realização da prestação devida. A lei, sensível à injustiça da situação, concede ao credor a faculdade de, relativamente ao devedor constituído em mora, lhe fixar um prazo razoável, peremptório e suplementar, dentro do qual deverá cumprir sob pena de extinção, por resolução, do contrato (artº 808 nº 1, 2ª parte, do Código Civil). Trata-se da interpelação ou intimação cominatória que pode conduzir à extinção do contrato se a obrigação não for satisfeita dentro do prazo razoável nela fixado (artº 801 nºs 1 e 2 do Código Civil).
Este remédio que a lei disponibiliza ao credor tem directamente em vista os casos em que não tenha sido estipulada uma cláusula resolutiva ou um termo essencial ou em que o credor não possa alegar, de modo objectivamente fundado, a perda, por efeito da mora, do interesse na prestação.
A interpelação admonitória, com fixação de um prazo peremptório para o cumprimento, resolve-se, portanto, numa intimação formal, dirigida ao devedor incurso em mora, para que cumpra, dentro do prazo assinado, sob esta pena grave: considerar-se definitivo o seu não cumprimento.
Aquela interpelação desdobra-se, analiticamente, em três elementos: a intimação para o cumprimento; a fixação de um terminus ad quem peremptório para esse cumprimento; a cominação – declaração admonitória – de que a obrigação se considera definitivamente não cumprida se a realização da prestação devida se não verificar dentro do prazo assinado[9].
Na interpelação de prazo admonitório, para além da consequência de se considerar a prestação devidamente incumprida, por economia de meios, pode incluir-se a declaração condicional de resolução do contrato; caso em que, transformando-se a mora em incumprimento definitivo pelo decurso do prazo suplementar, preenche-se a condição suspensiva e o contrato resolve-se[10].
A interpelação admonitória é nitidamente uma declaração receptícia e, por isso, torna-se definitiva e irrevogável logo que chega ao poder do devedor ou dele é conhecida, e, como regra, a partir desse momento, ao credor já não é lícito exigir o cumprimento (artº 224 do Código Civil).
A lei é terminante na declaração de que o prazo fixado pelo credor deve ser razoável. É intuitivo que a razoabilidade do prazo variará em função da natureza da prestação. Sem pretensão de formulação de uma regra de valor universal, dir-se-á que o prazo é razoável se, em face das circunstâncias concretas, tendo em conta a regra de cooperação intersubjectiva representada pela boa fé, permitir ao devedor a realização da sua prestação (artº 762 nº 2 do Código Civil)[11]. Deve, portanto, ser um prazo suficiente para que o devedor cumpra e, simultaneamente, que não prejudique ou importe o desaparecimento do interesse do credor na prestação. O devedor pode, naturalmente, de modo a evitar as consequências que a lei assinala ao não cumprimento definitivo, discutir posteriormente em tribunal a razoabilidade do prazo. Caso se lhe dê razão, nem por isso se ressuscita uma relação extinta: a sentença limitar-se-á a declarar a subsistência da relação anterior em virtude da ineficácia a declaração admonitória anterior e da consequente declaração de resolução.
A questão de saber qual a consequência jurídica de uma resolução indevida, i.e., sem fundamento legal ou convencionado, não tem sido objecto de atenção detida da doutrina.
A solução que deve ter-se por exacta obriga a um distinguo, consoante o resolvente tem ou não o direito de por termo ao contrato mediante uma denúncia ad nutum, embora, eventualmente, o faça sem pré- aviso. No primeiro caso, a resolução sem fundamento, ao menos na maioria dos casos, deve ser equiparada a uma denúncia sem pré-aviso; no segundo caso, a resolução será ineficaz, por não ter, juridicamente, fundamento e o resolvente não dispor do direito potestativo correspondente[12].
Se a relação contratual, cuja resolução foi declarada ilícita, ainda pode ser executada, não obstante esta declaração de vontade ter efeito extintivo, o vínculo obrigacional subsiste. A declaração de ilicitude da resolução e a consequente obrigação de reconstituir a situação que existiria implica a manutenção do contrato. A subsistência do vínculo ilicitamente resolvido depende, em todo o caso, do preenchimento de três pressupostos: que o cumprimento das prestações ainda se mostre possível; que parte lesada tenha interesse na execução do contrato; que essa execução não seja excessivamente onerosa para quem o resolveu ilicitamente.
Tudo isto deve, porém, ser lido à luz desta consideração: a interpelação admonitória pressupõe que o credor ainda não tenha perdido o interesse no cumprimento. Se o credor perdeu já, objectivamente, o interesse da prestação, se esse interesse já desapareceu, não faz sentido assinalar ao devedor qualquer prazo suplementar para o cumprimento, uma vez que a realização da prestação dentro desse prazo já não serve o interesse do credor em vista do qual se convencionou a prestação.
A lei civil substantiva fundamental portuguesa adopta no tocante à resolução do contrato um sistema declarativo: a resolução opera por simples declaração à outra parte, portanto, sem necessidade de intervenção constitutivo-condenatória do tribunal. Por outras palavras, a resolução opera ope voluntatis e não ope judicis (artº 436 nº 1 do Código Civil). A natureza potestativa da declaração de resolução imprime-lhe as características da unilateralidade recipienda, da irrevogabilidade, da incondicionalidade e da concretização dos respectivos fundamentos (artºs 224 nº 1, 1º parte, e 230 nº 1 do Código Civil).
Essa declaração não está sujeita a forma especial, ainda que o contrato a cuja resolução se dirige o esteja[13] e, por isso, pode ser meramente tácita (artº 217 nºs 1 e 2 do Código Civil). A declaração negocial da qual resulta a resolução do contrato pode ser expressa, afirmando a parte peremptoriamente que pretende a resolução; mas pode também ser meramente tácita, o que ocorrerá com a declaração na qual a parte que a emite não afirma claramente que tem a intenção de extinguir o contrato, mas de que se deduza que é esse o seu propósito. Assim, por exemplo, a reclamação da entrega da coisa vendida a prestações por parte do vendedor consubstancia, tacitamente, numa declaração de resolução do contrato[14].
Contrato promessa é o contrato pelo qual as partes, ou uma delas, se obrigado a celebrar novo contrato – o contrato definitivo (artº 410 nº 1 do Código Civil)[15].
Distinção relevante é a que separa o contrato promessa monovinculante e o contrato promessa bivinculante: no primeiro apenas uma das partes se encontra adstrita à obrigação de celebrar o contrato definitivo; no segundo essa obrigação vincula ambos os contraentes (artº 411 do Código Civil).
Do contrato promessa emergem prestações de facto jurídico positivo: a obrigação de emitir, no futuro, as declarações de vontade integrantes do contrato definitivo prometido.
A exigência de um incumprimento definitivo, para que, no contrato promessa, se facultasse ao promitente fiel a resolução dele, era uma conclusão para qual, até às modificações a que foi sujeito pelo DL nº 379/86, de 11 de Novembro, nenhuma dúvida, por menos razoável que se apresentasse, podia ser oferecida (artº 442 nºs 2 e 3 do Código Civil). Porém, em face da fisionomia que aquele diploma legal lhe imprimiu, bem pode duvidar-se da exactidão daquela solução. Não falta, na verdade, quem admita a possibilidade de o contraente fiel recorrer ao regime do sinal ou da valorização da coisa objecto mediato do contrato definitivo prometido – que, em princípio, determina a resolução do contrato[16] – sem se verificarem os pressupostos do incumprimento definitivo; neste caso, porém, a resolução é puramente condicional, dado que se faculta ao outro contraente a invocação da excepção do cumprimento do contrato[17]. Mas do mesmo passo, também não falta quem obtempere que a exigência do sinal é formalmente compatível com o pressuposto do incumprimento definitivo – a excepção do cumprimento só é excluída, no caso de o promitente fiel ter, em consequência da mora, perdido o interesse na prestação, ou na falta do cumprimento no prazo suplementar assinado pelo credor - e que, caso fosse suficiente a simples mora, não se justificaria a concessão expressa ao promitente remisso da excepção do cumprimento, uma vez que o oferecimento da prestação pelo devedor sempre seria admissível como meio de purgar a mora, e que, conclua, portanto, que só o incumprimento definitivo faculta a resolução do contrato e a exigência ao promitente faltoso do sinal em dobro[18]. É neste último sentido – único que se julga exacto – que se orienta maioritariamente a jurisprudência[19].
No contrato promessa é comum convencionar-se um prazo para a realização das prestações de facto jurídico positivo, emergentes do contrato promessa, o que significa que o cumprimento é temporalmente condicionado[20].
O prazo da prestação não é, em regra, um elemento essencial na economia do contrato, e, portanto, a simples mora no cumprimento, não faculta, por si só, a qualquer dos contraentes, a resolução do contrato.
Há casos, porém, em que o desaparecimento, para o credor, do interesse da prestação fora do prazo, resulta da própria natureza da prestação ou da finalidade particular prosseguida pelo credor com o contrato. Diz-se, nesse caso, que se trata de um termo essencial objectivo. A essencialidade desse termo pode também resultar de convenção, expressa ou tácita das partes, caso em que se tratará de um termo essencial subjectivo[21]: quando isso ocorre, ao termo do vencimento liga-se, por acordo das partes, a presunção absoluta, no caso de não cumprimento pontual, de perda de interesse no credor na realização da prestação.
Mas é claro que não basta a existência de um prazo certo para se concluir pela sua essencialidade subjectiva. A estipulação de um prazo para execução de um contrato não tem em todos os casos o mesmo significado: há sempre que averiguar, através das regras de interpretação do negócio jurídico, a precisa intencionalidade da fixação desse prazo, o exacto alcance da convenção dele (artº 236 nº 1 do Código Civil).
Se através dessa actividade interpretativa se apura que se trata de um prazo fatal ou de um prazo absolutamente fixo, a não realização da prestação no tempo devido, conduzirá, conforme o caso a uma resolução automática ou a uma caducidade contratual; concluindo-se, porém, que se trata de um prazo relativamente fixo, poderá fazer surgir para o credor o direito de resolver o contrato ou a exigência de um cumprimento tardio[22].
Em regra, o prazo essencial, por não haver um interesse temporalmente delimitado não é absolutamente fixo – mas apenas relativamente fixo[23].
Especiais dificuldades são as que resultam dos casos em que o prazo do cumprimento é convencionado no contexto de uma cláusula cum putuerit, como são, por exemplo, as cláusulas em que convencione que o contrato definitivo será celebrado quando o promitente-comprador estiver em boa situação financeira ou quando o promitente-vendedor puder arranjar a documentação necessária ou – como no caso do recurso – após a conclusão da obra.
Todavia, mesmo em tal caso, sob pena de ficar definitivamente comprometida a eficácia vinculativa da promessa – e se dar cobertura à discricionariedade do promitente, que impediria, ad infinitum, através da sua inércia, o cumprimento - a convenção deve ser interpretada no sentido de uma simples cláusula que lhe outorga a iniciativa da fixação do prazo, tendo, porém, a contraparte, a possibilidade de promover a fixação do prazo para o cumprimento[24]. A mesma solução vale, de resto, pelas mesmas razões materiais, para o caso de à convenção ser atribuída a natureza de cláusula cum voluerit - como sucede com a estipulação de que o contrato definitivo será celebrado quando um dos promitentes o deseje – ou de cláusula simultaneamente cum putuerit e cum voluerit.
Uma coisa é exacta: cláusulas desta espécie resolvem-se na fixação de um prazo incerto, dado que não é antecipadamente seguro, i.e., ao tempo da celebração da promessa, o momento em que o contrato definitivo prometido deverá ser concluído. Cláusulas desta índole têm ainda a virtualidade de afastar a habitual discussão acerca da natureza absoluta ou relativa do prazo estipulado[25].
Discutível é, porém, a questão de saber se um dos contraentes pode lançar mão de uma interpelação extrajudicial do outro, fixando um prazo razoável para a celebração do contrato ou se apenas lhe resta a proposição de uma acção especial de fixação judicial do prazo.
A doutrina que se tem por preferível é a de que, nesta conjuntura, ao contraente interessado assiste a faculdade de interpelar o outro – judicial ou extrajudicialmente - para a celebração do contrato definitivo prometido num prazo – necessariamente – razoável, não havendo razão material bastante para o recurso ao processo especial de fixação judicial do prazo[26]. O que é relevante é que o prazo assinado, mesmo extrajudicialmente, se mostre razoável.
O conceito de cumprimento enuncia-se com facilidade: o cumprimento da obrigação é a realização da prestação devida.
O cumprimento deve decorrer sob o signo estrito, designadamente dos princípios da boa fé e da integralidade.
O cumprimento consiste, fundamentalmente, numa colaboração intersubjectiva entre credor e devedor e, por isso, a lei vincula-os a ambos, a um dever de actuar de boa fé (artº 762 nº 2 do Código Civil). É à luz da boa fé que o cumprimento devido deve ser delimitado e é partir da boa fé que se determina a medida do esforço que, ao devedor, pode ser exigida na realização da prestação.
O princípio da integralidade diz-nos que a prestação não deve ser efectuada por partes: o devedor deve realizar a prestação de uma só vez, ainda que se trate de uma prestação divisível, ou seja, que possa ser fraccionada em partes sem prejuízo para o interesse do credor (artº 763 nº 1 do CPC).
É fácil de justificar esta solução: o comando de realizar a prestação dirigido ao devedor é unitário e o credor tem interesse em efectuar a recepção da prestação de uma só vez.
O princípio, porém, não é injuntivo, mas meramente supletivo, dado que se ressalva convenção contrária e, bem assim, a lei e os usos. Fora destes casos, porém, se o devedor oferecer apenas parte da prestação, o credor pode recusar o seu recebimento, sem sequer incorrer em mora. A lei admite, porém, que o credor possa exigir parte da prestação, o que bem se compreende já que, que pode o mais pode o menos, havendo, por isso, nesse caso, por parte do credor, uma renúncia temporária a parte do seu direito. O devedor pode, contudo, oferecer a sua prestação por inteiro (artº 763 nº 2 do Código Civil).
Em qualquer caso, deve sempre entrar-se em linha de conta com o princípio estruturante da boa fé: sempre que a não permissão de um cumprimento parcial se mostre contrária à boa fé, deve admitir-se um cumprimento não integral lícito, o que sucederá, por exemplo, nos casos em que a parte em falta da prestação tenha, no seu conjunto, um valor desprezível ou em que o credor não necessite de todo o conjunto da prestação devida. Nesta hipótese, e em casos de índole semelhante, deve ter-se por contrária à boa fé a recusa pelo credor de cumprimento meramente parcial[27].
É axiomático que estes princípios são aplicáveis às prestações que emergem do contrato promessa, apesar da peculiaridade do seu objecto – prestações de facto jurídico positivo. Ainda que essa prestação possa ser realizada por partes, ao credor é lícito recusar o cumprimento fraccionado.
3.4. Poderes de controlo da Relação relativamente ao julgamento da matéria de facto do tribunal recorrido.
É indiscutível a afirmação de que, a par da utilização de um processo justo e da escolha e interpretação correctas da norma jurídica aplicável, um dos fundamentos de uma decisão justa é o da verdade na reconstituição dos factos objecto do processo.
De nada vale ao juiz uma compreensão exacta da norma aplicável ao caso se, do mesmo passo, se deixa equivocar na apreciação da matéria de facto. O error in judicando da questão de facto traz consigo, inevitavelmente, um erro de direito; erro esse que, nem por ter aquela causa, resultará menos sensível para os destinatários lesados.
A reconstrução da espécie de facto, o saber na realidade como as coisas são ou se passaram, quando este conhecimento dependa de elementos de prova cuja apreciação é deixada ao prudente critério do juiz, é uma actividade extraordinariamente delicada – que ele terá de levar a cabo sem nenhuma ou quase nenhuma ajuda, pode dizer-se, da ciência do direito, que, nada ou quase nada, lhe pode dizer[28].
As dificuldades do controlo da exactidão do julgamento da questão de facto resultam, fundamentalmente, da falta de homogeneidade da assunção das provas pelo tribunal de 1ª instância e pela Relação e da natureza da actividade de julgamento da questão de facto.
Durante largos anos prevaleceu entre nós uma errónea parificação entre a oralidade e proibição do registo do acto levado a cabo oralmente. O equívoco é manifesto: mesmo quando os actos de produção de prova pessoal são objecto de registo, o juiz a quo não deixa de os receber oralmente e é nessa base que os valora, sendo o seu registo mera formalidade complementar.
Oralidade não é, portanto, sinónimo de exclusão de registo, no sentido de proibição de todos os actos que tenham lugar oralmente fiquem registos, a servir, por exemplo, fins de controlo de assunção da prova, maxime em matéria de recursos.
Isto foi esquecido pelo legislador do nosso CPC de 1939, ao tomar o princípio da oralidade como base justificativa da impossibilidade de se fazer registo da prova prestada em julgamento[29]. A combinação desta circunstância com o facto de, por um lado, o sistema de recursos ser o da escrita, com absoluta exclusão da oralidade, e, por outro, haver tribunais de recurso – por exemplo, a Relação – que conhecem também da questão de facto, tornava o sistema absurdo, por dar como uma mão – possibilidade de recurso da decisão da matéria de facto – aquilo que tirava com a outra – proibição de registo da produção oral da prova.
A Relação é normalmente um tribunal de 2ª instância. Pela sua própria índole, a Relação tem competência para apreciar e conhecer tanto de questões de direito como de questões de facto. O recurso de apelação é precisamente aquele que, segundo a sua natureza de recurso amplo, deveria ter eficácia e alcance para submeter à consideração da Relação toda a matéria da causa.
Todavia a verdade é que, até há relativamente pouco tempo, o recurso que se interpusesse da sentença final da causa, incidia, em regra, unicamente sobre questões de direito, funcionando, por isso, a Relação também como tribunal de revista (artº 712 do CPC de 1939).
Absurdo ou não o sistema foi com ele que viveu, durante décadas, o direito processual português.
A atribuição ao recurso de apelação da natureza de recurso verdadeiramente global e, correspondentemente, a possibilidade de a Relação conhecer da matéria de facto, pressupõe que a esse Tribunal são garantidas, pelo menos, as mesmas condições que são asseguradas ao tribunal recorrido.
O sistema actual de recursos procurou conciliar as garantias da oralidade e da imediação – que contribuem decisivamente para o bom julgamento da causa, em especial, no que se refere à apreciação da matéria de facto – com algumas exigências práticas.
Estas exigências conduzem, por exemplo, a que o controlo sobre um decisão relativa ao julgamento de um facto supostamente provado pelo depoimento de uma testemunha, não requeira a presença dessa testemunha perante o tribunal ad quem. É suficiente, na lógica da lei, que seja disponibilizado a este tribunal o registo ou a gravação desse depoimento (artº 690-A nºs 1 b) e 2 e 712 nºs 1 a) e b) e 2 do CPC).
O registo dos actos de produção da prova é feito por gravação, em regra, por meios sonoros (artºs 522-B e 522 C) nºs 1 e 2 do CPC). Essa gravação é efectuada, também em regra, por equipamentos existentes no tribunal e por funcionário de justiça (artºs 3 nº 1 e 4 do DL nº 39/95, de 15 de Fevereiro).
O controlo efectuado pela Relação sobre o julgamento da matéria de facto realizado pelo tribunal da 1ª instância, pode, entre outras finalidades, visar a reponderação da decisão proferida.
A Relação pode reapreciar o julgamento da matéria de facto e alterar – e, portanto, substituir - a decisão da 1ª instância se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos de facto da matéria em causa ou se, tendo havido registo da prova pessoal, essa decisão tiver sido impugnada pelo recorrente ou se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por qualquer outra prova (artº 712 nºs 1 a) e b) e 2 do CPC).
Note-se, porém, que não se trata de julgar ex-novo a matéria de facto - mas de reponderar ou reapreciar o julgamento que dela foi feito na 1ª instância e, portanto, de aferir se aquela instância não cometeu, nessa decisão, um error in judicando[30]. O recurso ordinário de apelação em caso algum perde a sua feição de recurso de reponderação para passar a ser um recurso de reexame.
Mas para que a Relação altere e, portanto, substitua, a decisão da matéria de facto da 1ª instância não é suficiente um qualquer erro. Este erro há-de ser manifesto, ostensivamente contrário às regras da ciência, da lógica e da experiência, que aponte, decisiva e inequivocamente, para, o julgamento do facto, um sentido diverso daquele que lhe imprimiu o decisor da 1ª instância - e não, simplesmente, que se limite a sugerir ou a tornar provável ou possível esse outro sentido[31].
Nem, aliás, é difícil explicar a exactidão de um tal entendimento dos poderes de controlo sobre a decisão da matéria de facto que a lei adjectiva actual reconhece à Relação.
De um aspecto, porque esse controlo e a reponderação correspondente da matéria de facto é efectuado, em regra, a partir da reprodução de registos sonoros, rectior, gravações áudio, de depoimentos, ou da leitura fria e inexpressiva da sua transcrição. Ora, é irrecusável que depoimentos não são só palavras, nem o seu valor pode alguma vez ser medido pelo tom em que foram proferidos; a palavra é simultaneamente um meio de exprimir conteúdos de pensamento e de os ocultar; todas as formas de comunicação não verbal do depoente influem, quase tanto como a sua expressão oral, na força persuasiva do seu depoimento[32]. Realmente, a expressão oral é apenas uma parte bem diminuta da comunicação e, por isso, existem aspectos e reacções dos depoentes que apenas podem ser apreendidos e apreciados por quem os constata presencialmente e que a gravação sonora, e muito menos a transcrição, não tem a virtualidade de registar e que, por isso, são irremissivelmente subtraídos à apreciação do último tribunal relativamente ao qual ainda seja lícito conhecer da questão correspondente[33]. Tratando-se de prova pessoal, rectius, testemunhal, o registo – sonoro ou escrito - comporta o risco de tornar formalmente equivalentes declarações substancialmente diferentes, de desvalorizar depoimentos só aparentemente imprecisos e de atribuir força persuasiva a outros que só na superfície dela dispõem.
A decisão da matéria de facto, respeita, por definição, à averiguação de factos – i.e., a ocorrências da vida real, eventos materiais e concretos, a qualquer mudança do mundo exterior, ao estado, qualidade ou situação real das pessoas e coisas[34] – e o resultado dessa actividade pode exprimir-se numa afirmação susceptível de ser considerada verdadeira ou falsa. Todavia, essa actividade não se traduz num juízo silogístico-formal de subsunção, não é uma operação pura e simplesmente lógico-dedutiva – mas uma formação lógico-intuitiva. As dificuldades que daqui decorrem para o controlo dessa actividade são meramente consequenciais.
Por último, convém ter presente que o controlo da matéria de facto tem por objecto uma decisão tomada sob o signo da livre apreciação da prova, atingida de forma oral e por imediação, i.e., baseada numa audiência de discussão oral da matéria a considerar e numa percepção própria do material que lhe serve de base (artºs 652 nº 3 e 655 nº 1 do CPC)[35].
Decerto que liberdade de apreciação da prova não é sinónimo de arbitrariedade ou discricionariedade e, portanto, que essa apreciação há-de ser reconduzível a critérios objectivos: a livre convicção do juiz, embora seja uma convicção pessoal, não deve ser uma convicção puramente voluntarista, subjectiva ou emocional – mas antes uma convicção formada para além de toda a dúvida tida por razoável e, portanto, capaz de se impor aos outros. Mas não deve desvalorizar-se a circunstância de essa convicção sobre a realidade ou a não veracidade do facto provir do tribunal mais bem colocado para decidir a questão correspondente.
O procedimento desenvolvido para estabelecer os factos sobre os quais o tribunal deve construir a sua decisão não é puramente cognitivo, o que explica a inevitável relatividade da certeza histórica de um facto que a prova disponibiliza.
Contudo, esse procedimento, na medida em que assenta num esquema lógico, permite estabelecer uma regra de valoração da prova que se analisa nas proposições seguintes: a valoração da prova é uma operação mental que resolve num silogismo em que a premissa maior é a fonte ou o meio de prova – o depoimento, o documento, etc. - a premissa menor é uma máxima de experiência e a conclusão é a afirmação da existência ou a inexistência do facto que se pretendia provar; as regras de experiência são juízos hipotéticos, de conteúdo geral, desligados dos factos concretos objecto do processo, procedentes da experiência mas independentes dos casos particulares de cuja observação foram deduzidos e que, para além desses casos, pretendem ter validade para casos novos. Deste ponto de vista, a única diferença entre um sistema de prova livre e um sistema de prova legal, consiste no facto de na última, a máxima de experiência, que constitui a premissa menor do silogismo, ser estabelecida ou objectivada pelo legislador, ao passo que, no primeiro, se deixa ao juiz a determinação da máxima de experiência que deve aplicar no caso. Em ambos os casos, o método de valoração da prova não deve ser contrário à lógica, devendo antes ser actuado de harmonia com um critério de normalidade jurídica, derivado do id quod plerumque accidit - daquilo que normalmente sucede[36].
Nestas condições, a apreciação da prova vincula a um conceito de probabilidade lógica – de evidence and inference. Os elementos de prova são assumidos como premissas a partir das quais é possível extrair inferências; as inferências seguem modelos lógicos; as diversas situações podem ser analisadas de acordo com padrões lógicos que representam os aspectos típicos de cada caso; a conclusão acerca de um facto é logicamente provável, como uma função dos elementos lógicos, baseada nos meios de prova disponíveis[37].
O juiz deve decidir segundo um critério de minimização do erro, i.e., segundo a ponderação de qual das decisões possíveis – a realidade ou a inveracidade de um facto – tem menor probabilidade de não ser a correcta.
3.4.1. Reponderação da decisão relativa à matéria de facto da 1ª instância.
Algumas das provas que permitem o julgamento da matéria de facto controvertida e a generalidade daquelas que são produzidas na audiência final estão sujeitas à livre apreciação do tribunal, no sentido já apontado. É o caso, por exemplo, da prova testemunhal (artº 396 do Código Civil). Essa apreciação baseia-se – já se notou – na prudente convicção do tribunal sobre a prova produzida, quer dizer, em regras de ciência e de raciocínio e em máximas de experiência (artº 655 nº 1 do CPC). Neste contexto, nada impede, por exemplo, que a convicção do juiz se funde no depoimento de uma única testemunha[38].
Constitui património comum dos operadores judiciários a extraordinária cautela com que deve ser manejada a prova testemunhal, dado o perigo da sua infidelidade, seja ela involuntária – v.g., por erro de percepção ou de retenção do facto – ou voluntária – por vício de parcialidade.
Dadas todas as possíveis causas de erro que actuam sobre a prova testemunhal, é natural um atitude de desconfiança e desânimo por parte de quem se vê forçado a decidir sobre a base de semelhante prova e uma atitude de desconforto por banda de quem tem de controlar uma decisão assente numa prova a que se associa uma tão larga falibilidade. O desencanto é tanto mais lamentável quanto é certo que na prática dos tribunais a prova por testemunhas vem à cabeça de todas as outras, é a prova de uso mais frequente porque é, na maioria dos casos, a única que se pode produzir.
Considerada a enorme variedade de causas que podem dar lugar a que a testemunha não possa ou não queria dizer a verdade, deve usar-se de grande cautela em relação a esta prova e só a sua valoração sob o signo estrito da oralidade e da imediação permite estabelecer, adequadamente, o efeito persuasivo que, em cada caso, lhe deve ser assinalado. De resto, aquele princípio e este seu corolário são comprovadamente adequados a extirpar um dos maiores males da prova testemunhal: a mentira.
Como já se reparou, o resultado da actividade de julgamento da matéria de facto pode exprimir-se numa afirmação susceptível de ser considerada verdadeira ou falsa. Contudo, essa verdade não é uma verdade absoluta ou ontológica, sendo antes uma verdade judicial, jurídico-prática.
No julgamento da matéria de facto não se visa o conhecimento ou apreensão absoluta de um acontecimento, tanto mais que intervêm, irremediavelmente, inúmeras fontes possíveis de erro, quer porque se trata de conhecimento de factos situados no passado, quer porque assenta, as mais das vezes, em meios de prova que, pela sua natureza, se revelam particularmente falíveis. Está nestas condições, notoriamente, a prova testemunhal.
A prova de um facto não visa, pois, obter a certeza absoluta, irremovível, da verificação desse facto. A prova tem, por isso mesmo, atenta a inelutável precariedade dos meios de conhecimento da realidade de contentar-se com certo grau de probabilidade do facto: a probabilidade bastante, em face das circunstâncias concretas, para convencer o decisor, conhecer das realidades do mundo e das regras de experiência que nele se colhem, da verificação da realidade do facto[39].
As provas não têm forçosamente que criar no espírito do juiz uma certeza absoluta acerca do facto a provar, certeza essa que seria impossível ou geralmente impossível: o que elas devem é determinar um grau de probabilidade tão elevado que baste para as necessidades da vida. Nestas condições, uma prova, considerada de per se ou criticamente conjugada com outras, é suficiente para demonstrar a realidade – não ontológica mas jurídico-prática – de um facto quando, em face dela seja de considerar altamente provável a sua veracidade ou, ao menos, quando essa realidade seja mais provável que a ausência dela.
O primeiro fundamento da impugnação que o recorrente dirige contra a decisão da matéria de facto não radica num erro de julgamento – mas num vício de procedimento – error in procedendo. A decisão da matéria de facto, diz o recorrente, é nula, por violação do artº 653 nº 2 do CPC. No seu ver, o tribunal a quo não analisou criticamente as provas, maxime, no tocante aos factos declarados não provados, não especificou os fundamentos que foram decisivos para a não comprovação desses factos e para a formação da sua convicção nem patenteia o fio crítico da análise da prova que fosse determinante do sentido da sua decisão.
Uma das funções essenciais de toda e qualquer decisão judicial, maxime da decisão da matéria de facto, é convencer os interessados do bom fundamento da decisão. A exigência de motivação da decisão destina-se a permitir que o juiz convença os terceiros da correcção da sua decisão. Através da fundamentação, o juiz deve passar de convencido a convincente[40].
A motivação constitui, portanto, a um tempo, um instrumento de ponderação e legitimação da decisão judicial e, nos casos em que seja admissível, de garantia do direito ao recurso.
Por isso que as decisões sobre qualquer pedido controvertido ou sobre qualquer, dúvida suscitada no processo serão sempre fundamentadas (artºs 208 nº 1 da CR Portuguesa e 158 nº 1 do CPC).
Correspondentemente, a lei adjectiva portuguesa actual é terminante na exigência da especificação, na decisão na matéria de facto, dos fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador sobre a prova, ou a ausência dela, dos factos (artº 653 nº 2 do CPC).
Como, em regra, as provas produzidas na audiência final estão sujeitas à livre apreciação, o decisor da matéria de facto deve indicar os fundamentos suficientes para, que através das regras de ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado (artºs 655 nº 1 e 652 nº 3, b) e d) do CPC). Note-se que com a exigência de motivação não se visa a exteriorização das razões psicológicas da convicção do juiz; a finalidade é limitadamente a de persuadir os destinatários da correcção da sua decisão.
A apreciação de cada meio de prova pressupõe o conhecimento do seu conteúdo, a determinação da sua relevância e a sua valoração.
A exigência de motivação não exclui a possibilidade de fundamentação conjunta de mais que um facto, sempre que, por exemplo, os factos se encontrem ligados entre si e tenham sido objecto, no seu núcleo essencial, dos mesmos meios de prova[41]. O que decerto não é admissível é uma motivação em bloco, reportada a todos os factos objecto da prova, mediante mera indicação das provas relevantes para a formação da convicção do juiz.
Como, evidentemente, não é possível submeter a apreciação da prova a critérios objectivos a lei apela – e contenta-se – com a convicção íntima ou subjectiva, mas prudente, do tribunal (artº 655 nº 1 do CPC). A convicção exigida para a demonstração da realidade ou da inveracidade de um facto é uma convicção que, para além de dever respeitar as leis da ciência e do raciocínio, pode assentar numa regra máxima da experiência. A convicção sobre a prova do facto fundamenta-se em regras de experiência – que tanto podem corresponder ao senso comum como a um conhecimento técnico ou científico especializado - baseadas na normalidade das coisas – o id quod plerumque accidit - e aptas a servirem de argumento justificativo dessa convicção. A convicção do tribunal extraída dessas regras da experiência é uma convicção argumentativa, isto é, uma convicção demonstrável através de um argumento[42].
No caso, uma leitura ainda que meramente oblíqua da motivação adiantada pelo decisor da 1ª instância para justificar o julgamento da matéria de facto permite, com inteira suficiência, apreender as provas que o convenceram da veracidade dos factos que julgou provados e da falta de realidade dos que declarou não provados, a relevância que deu às várias provas produzidas e aquelas que teve por decisivas para a demonstração dos factos que julgou provados, e as razões que impediram uma convicção sobre a veracidade daqueles que declarou não provados.
Mas vamos que, realmente, o decisor de facto do tribunal de que provém o recurso omitiu – como sustenta o recorrente – a especificação dos fundamentos suficientes para controlar a razoabilidade da sua convicção sobre o julgamento dos factos como provados ou não provados. Ainda que fosse o caso, de uma tal omissão, não resulta, para a procedência do recurso, qualquer consequência relevante.
O único efeito que a lei associa a falta de fundamentação é o reenvio do processo para a instância recorrida para que supra a omissão – contanto que o impugnante tenha formulado o indispensável requerimento (artº 712 nº 5 do CPC). O impugnante não deduziu um tal requerimento, tendo-se limitado a notar a omissão.
Aquela falta, ainda que devesse ter-se por verificada, é, portanto, na espécie do recurso, falha de consequências.
Todavia, segundo o impugnante, o vício da nulidade da decisão da matéria de facto decorreria ainda de uma outra circunstância: de, na resposta ao quesito nº 18 da base instrutória, o decisor de facto ter valorado a certidão emitida pela CM da Sertã – mas não o documento representativo da licença de utilização do imóvel. Por esse motivo, alega o impugnante, aquela resposta é, do mesmo passo, excessiva, por ter ido para além do que estava quesitado, não respondendo directamente à matéria objecto da prova, e deficiente, dado que em finais de 2000, os apartamentos estavam prontos.
No quesito inserto na base instrutória com o nº 18, perguntava-se isto: Em finais de 2000, os apartamentos estavam prontos, tinham água, electricidade e garantia para a realização de arruamentos? O tribunal da audiência deu-lhe esta resposta: Por certidão de 12 de Fevereiro de 2001, da então Chefe da Repartição da Secretaria da Câmara Municipal da Sertã, conforme despacho do Sr. Presidente da dita Câmara, de 18 de Abril de 2000, foi atestado que a caução efectuada pelo aqui R. a favor da mesma Câmara Municipal, destinada a assegurar a execução das infra-estruturas do alvará de loteamento número 3, do ano de 2000, para o prédio sito da Rua dos Pinheiros, freguesia de Cernache do Bonjardim, concelho da Sertã, é suficiente para garantir a boa execução das obras de urbanização do mesmo loteamento.
É às partes que cumpre alegar os factos essenciais que integram a causa de pedir ou que fundamentam a excepção (artº 264 nº 1 do CPC). No tocante aos factos essenciais vale, por inteiro, o princípio da disponibilidade objectiva: o tribunal não os pode considerar se não foram alegados pelas partes.
A esse poder de disposição quanto aos factos da causa, corresponde um limite do julgamento: o juiz não pode utilizar factos que as partes não tragam ao processo (artº 664 do CPC). Correspondentemente, o decisor da matéria de facto não pode pronunciar-se sobre facto que as partes não tenham alegado. Caso o faça, essa resposta deve considerar-se não escrita, portanto, inexistente (artº 646 nº 4, por interpretação extensiva)[43].
Seja qual for, em definitivo, a solução exacta para o problema das respostas restritivas – i.e., que declaram provado menos de que o alegado – e explicativas – i.e., que julgam provada a causa do facto declarado assente – no tocante às respostas excessivas ou exorbitantes, a única doutrina admissível é a de as ter por não escritas, e, logo, por inexistentes[44]. O tribunal da audiência só pode conhecer da matéria de facto abrangida pelos pontos insertos na base instrutória e não pode responder ao que lhe não foi perguntado. Em boa lógica, impõe-se que não se tomem em consideração, pelo menos, as respostas exorbitantes, isto é, as respostas que excedam ou ultrapassem os factos compreendidos nos quesitos.
No caso, não parece que a resposta considerada seja, simultaneamente, excessiva e deficiente. Trata-se antes de uma resposta restritiva, ou seja, de uma resposta que apenas julga provado parte do facto controvertido.
Nitidamente, a reprodução o teor da certidão autárquica teve por finalidade responder afirmativamente à parte final do quesito, no qual se perguntava se a realização dos arruamentos estava garantida, e negativamente à parte inicial desse mesmo quesito, na qual se questionava se os apartamentos estavam prontos.
Tendo em conta o conteúdo do instrumento representativo da licença de utilização é possível determinar que, por decisão municipal, tinha sido autorizada, no dia 13 de Novembro de 2000, a utilização do prédio para habitação. Todavia, desse documento não decorre que, naquela data, os apartamentos estivessem prontos, com o sentido de se mostrarem absoluta e funcionalmente aptos para a sua finalidade: a habitação.
Realmente, a licença administrativa em que resolve a autorização de utilização – que é titulada por alvará – apenas garante a conclusão, no todo ou em parte, da operação urbanística, e a conformidade da obra com o projecto de arquitectura e com as condições de licenciamento (artºs 4 nº 1 e 62 nº 1 do RGEU, aprovado pelo DL nº 555/99, de 16 de Dezembro).
Assim, por exemplo, está assente – ponto que o recorrente não controverte no recurso – que em 15 de Abril de 2001, os apartamentos ainda não tinham electricidade e os arruamentos não estavam feitos (resposta ao enunciado de facto inserto na base instrutória sob o nº 8º).
Por outro lado, perguntando-se se os apartamentos estavam prontos, e claro que o tribunal da audiência não podia responder-lhe que tinham licença de utilização, dado que um facto e outro não são exactamente equivalentes.
De resto, como a licença de utilização só documentalmente pode provar-se, qualquer resposta do decisor de facto sobre tal facto sempre se teria por não escrita e, logo, por inexistente (artº 646 nº 4, 2ª parte do CPC). Não há, portanto, a mínima razão para, como pretende o recorrente, aditar à resposta ao quesito 18º o facto da existência daquela licença – o que não impede o uso do facto correspondente pela sentença, já que esta deve utilizar, como fundamentos de facto, todos os factos adquiridos durante a tramitação da causa, designadamente os provados por documentos juntos ao processo, por iniciativa das partes ou tribunal (artºs 523, 524, 535 e 659 nº 3 do CPC).
Seja como for, a desconsideração pelo decisor de facto de uma qualquer prova, que, a ser atendida, conduziria a uma diferente decisão de qualquer ponto da matéria de facto, constitui um error in iudicando – um erro de julgamento - e não erro de procedimento, uma nulidade processual.
De resto, entendendo-se que se trata de uma nulidade processual, então segue-se, a um tempo, que tal nulidade se considera sanada e não constitui objecto admissível do recurso. Realmente, sendo claramente uma nulidade inominada ou secundária, ela só é apreciada mediante reclamação da parte interessada na eliminação ou repetição do acto, e o prazo da sua alegação é de dez dias, a contar de qualquer intervenção da parte na acção ou da sua notificação para qualquer termo do processo sempre que não esteja presente no momento em que a nulidade foi cometida (artºs 153 nº 1, 201 nº 1, 202, 2º parte, 203 nº 1 e 205 nº 1 do CPC).
No caso, o recorrente teve – ou deveria ter tido - necessariamente conhecimento da comissão da nulidade no dia 2 de Dezembro de 2010, data em que se realizou a audiência no terminus da qual foi publicada a decisão da matéria de facto, publicação a que o recorrente só não assistiu por entretanto se ter ausentado, mas só reclamou contra ela na sua alegação do recurso, i.e., depois a extinção, por caducidade, do direito de arguir (artºs 144 nº 1 e 2, 145 nºs 1 e 3 e 685 nº 2, por analogia, do CPC).
O recorrente impugna também o sentido da decisão dos pontos de facto insertos na base instrutória sob os nºs 14º, 15º, 16º, 17º, 19º e 20º - que foram julgados não provados - e dá, para inculcar o error in iudicando, uma única prova: a prova testemunhal, mais especificamente, os depoimentos das testemunhas … – irmão do autor - … – adquirentes de fracções do prédio – e ...
Perguntava se na sequência do referido na alínea F) dos factos assentes o Autor pediu ao Réu, que aguardasse até Março de 2001, uma vez que estava em vias de se divorciar e só então outorgaria a escritura, e se em Março de 2001, o Réu contactou de novo o Autor para o mesmo efeito, por intermédio do irmão deste, recusando-se aquele a outorgar a escritura dos apartamentos, com o mesmo motivo, respectivamente.
De harmonia com a alegação do recorrente deve dar-se como provado ao menos que, em Abril de 2001, o autor se encontrava em processo de divórcio e que o réu se ofereceu para cumprir, parcialmente que fosse, dada a questão da independência das garagens, o contrato promessa de compra e venda e outorgar a escritura dos apartamentos.
No segmento relativo à oferta do cumprimento parcial, a reponderação do julgamento é de todo inútil, dado que resulta de outros pontos de facto cuja exactidão o apelante não discute, a oferta desse cumprimento: é o que patentemente ocorre com o ponto de facto que, no momento da selecção da matéria de facto, foi logo tido por assente, sob a alínea E), de harmonia com a qual, o réu começou a pressionar o autor desde finais de 2000, para a outorga da escritura pública, depreendendo-se inequivocamente, por exemplo, do facto, também logo considerado assente no mesmo momento, sob alínea Q), que a escritura pública que o apelante se propunha celebrar tinha por objecto apenas a relativa aos apartamentos e não também às garagens, dado que estas em 15 Abril de 2001, ainda não estavam concluídas.
De outro aspecto, é patente que o ponto vivo daqueles quesitos é o facto relativo ao motivo da recusa do autor em celebrar o contrato definitivo prometido. E que esse motivo consistiu no divórcio do recorrido é realidade que não foi asseverado por nenhuma das testemunhas apontadas pelo apelante.
A audição do registo sonoro dos depoimentos prestados na audiência e a leitura da transcrição que deles fez o recorrente mostra que a única testemunha que se referiu ao divórcio do recorrido foi … que, todavia, foi terminante em garantir que a escritura não foi feita porque a garagem não estava feita e as infra-estruturas não estavam em condições, o meu irmão não quis.
De resto, o motivo da recusa do recorrido em outorgar a escritura de compra e venda – a não construção das garagens - foi julgado assente – alínea P) – logo no momento da selecção da matéria de facto e contra esse facto não é dirigida pelo recorrente qualquer impugnação.
Quesitava-se nos pontos de facto inserto na base instrutória sob o nºs 15º e 16º se Autor e Réu acordaram que o preço das garagens a construir, independentes do edifício, seria de 1.000.000$00 (um milhão de escudos) cada e descontados no valor do apartamento, no acto da escritura, uma vez que os apartamentos seriam construídos e estariam concluídos antes das garagens.
Quanto este enunciado de facto a reponderação da exactidão do seu julgamento deve ter-se por inteiramente excluída.
O contrato promessa de compra e venda de uma fracção de edifício é um contrato formal, dado que exigindo-se para o contrato definitivo escritura pública ou documento particular autenticado, só vale se constar de documento assinado pelos promitentes (artºs 410 nº 2 e 875 do Código Civil, e 80 do Código do Notariado).
No caso, no instrumento que documenta as declarações de vontade integrantes do contrato promessa, diz-se simplesmente que o objecto do contrato era dois apartamentos com respectivas garagens e que o seu preço unitário era de 26 000 000$00. Portanto, o ponto de facto considerado constitui nitidamente uma convenção senão contrária ao menos adicional ao conteúdo daquele documento.
Ora, a prova testemunhal não é admitida contra ou praeter scripturam, mas apenas, juxta scripturam, quer dizer, para efeitos interpretativos (artº 393 nº 3 e 394 do Código Civil).
Desde que para a demonstração daquele facto é inadmissível a prova testemunhal, e que esta é a única prova que o recorrente oferece para o julgar provado, segue-se, como corolário que não pode ser recusado, que está irremediavelmente prejudicada a reponderação do julgamento correspondente.
Como se observou já, a compra e venda de bens imóveis só documentalmente pode provar-se (artºs 364 nº 1 875 do Código Civil, e 80 do Código do Notariado). Como também já se notou, o tribunal da audiência deve restringir a sua apreciação à prova validamente produzida na audiência, por isso que é considerada inexistente qualquer resposta desse tribunal sobre factos que só possam ser provados por documento (artº 646 nº 4, 2ª parte, do CPC).
Como a venda de bens imóveis só documentalmente pode provar-se, qualquer resposta dada pelo tribunal da audiência ao quesito 17º - no qual se perguntava se o recorrente vendeu os demais apartamentos, com as garagens independentes do edifício habitacional – deve ter-se por inexistente.
A isto responde o recorrente que, nesse caso fica por explicar, que sem qualquer documento autêntico que o comprove, se tenha, logo no momento da selecção da matéria de facto, dado como assente que, em data posterior a 15 de Abril de 2001, o réu vendeu os apartamentos a terceiros.
A selecção da matéria de facto, ainda mesmo quando contra ela não tenha sido deduzida qualquer reclamação não transita em julgado e, por isso, não se torna vinculativa no processo (artº 511 nº 2 do CPC). Ela nunca torna indiscutível, que não existam factos relevantes que não foram sequer seleccionados, nem que os factos incluídos na base instrutória seja efectivamente controvertidos – nem que os considerados assentes não sejam, afinal, controvertidos. Assim, a consideração pelo tribunal de que o facto está admitido por acordo ou provado não significa que ele não seja realmente controvertido[45].
É o que ocorre na espécie vertente. Por claro erro da decisão da selecção da matéria de facto, julgou-se logo assente que o recorrente vendeu os apartamentos e as garagens a terceiros, não obstante não se mostrar adquirido ao processo o indispensável documento.
Simplesmente esse erro não autoriza outro. A única solução exacta é, do mesmo passo, julgar aquele facto controvertido e recusar a resposta ao quesito 17º e, evidentemente, a reponderação do julgamento correspondente.
O facto incluído na base instrutória sob o nº 14º não deve ter-se por relevante, segundo o único enquadramento jurídico possível do objecto da causa, sendo, portanto inútil a reponderação da exactidão do seu julgamento (artº 137 do CPC).
Relevante, de algum modo, segundo a solução plausível da questão de direito, é exterioridade das garagens relativamente ao edifício em que se localizam os apartamentos. Mas esse facto – e o seu conhecimento pelo apelado mesmo desde data anterior à da conclusão do contrato promessa – mostra-se provado e não sofreu qualquer impugnação.
Nestas condições, a impugnação deduzida pelo recorrente contra a decisão da matéria de facto deve improceder – sem prejuízo, todavia, de, pelas razões apontadas, o facto inserto na factualidade assente sob a alínea R) – identificado na sentença recorrida pela letra T - se dever ter por não provado.
Apesar disso, não há razão para modificar a decisão de procedência – parcial – da acção, contida na sentença impugnada.
3.5. Concretização.
Na espécie sujeita, o recorrente e o recorrido vincularam-se, no dia 13 de Setembro de 2000, a comprar e a vender, respectivamente, por um preço unitário, dois apartamentos com as respectivas garagens. É, por isso, incontroverso que concluíram entre si um contrato promessa de compra e venda, no qual aquela e esta ocupam as posições jurídicas de promitente alienante e de promitente adquirente, respectivamente (artºs 410 nº 1, 874, 879 a) e b) do Código Civil).
Os promitentes convencionaram que o contrato definitivo prometido – o contrato de compra e venda - seria concluído logo que o recorrente assim o desejar, desde que a obra se encontre concluída. Uma convenção desta espécie configura, prima facie, do mesmo passo uma cláusula cum voluerit e cum puerit.
Todavia, pelas já razões apontadas, nenhuma razão obstava a que o recorrente interpelasse extrajudicialmente o recorrido para o cumprimento.
E foi o que o recorrente fez, dado que, desde os finais de Dezembro de 2000, como se diz na matéria de facto, começou a pressionar o recorrido para a outorga da escritura de compra e venda.
Simplesmente, tendo-se convencionado que o objecto mediato do contrato definitivo prometido era constituído pelos apartamentos e pelas garagens, o recorrente propunha-se celebrar aquele contrato de alienação - mas apenas no tocante aos apartamentos. Nesse momento, e mesmo em 15 de Abril de 2001, as garagens não estavam concluídas e mesmo os arruamentos não estavam feitos e os apartamentos não tinham electricidade.
Ora, tendo-se convencionado que o contrato definitivo prometido seria celebrado quando a obra se encontrasse concluída, por conclusão da obra deve entender-se não apenas a conclusão dos apartamentos – mas também das garagens. Obra, no contexto da promessa, é realmente o conjunto dos apartamentos e das garagens, conclusão que é indelevelmente inculcada pelo carácter unitário do preço, pela utilização, sempre no singular, do substantivo escritura pública, e pela ligação funcional entre os apartamentos e as garagens. De resto, mesmo no momento em que o recorrente deu por terminado o contrato promessa, a obra relativa aos apartamentos não se mostrava concluída, dado que os apartamentos não dispunham de electricidade e os arruamentos não estavam feitos.
É certo que as garagens eram fisicamente independentes do edifício dos apartamentos, sendo-lhe exteriores. Porém, essa autonomia física não autoriza – na falta de convenção contrária – a cisão temporal do cumprimento, celebrando-se primeiro a escritura relativa aos apartamentos e, em momento ulterior, a relativa às garagens.
Nestas condições, é claro que o recorrente ofereceu um cumprimento meramente parcial, propondo-se realizar a sua prestação de facto jurídico-positivo – a emissão da declaração de vontade integrante do contrato definitivo prometido – apenas no tocante a um das coisas prometidas vender.
E, face à ausência do oferecimento pelo recorrente da sua prestação por inteiro, ao recorrido era licito recusar o seu recebimento, sem sequer incorrer em mora. E foi justamente essa a atitude do apelado.
E sendo isto exacto, é claro que o recorrente não dispunha do direito potestativo extintivo de resolução do contrato promessa, conclusão que permanece exacta ainda que se devesse entender que, com aquela recusa, o recorrido se constituiu na situação de mora. É que, como se notou, a resolução do contrato reclama, não apenas a mora – mas um incumprimento definitivo.
Portanto, a declaração de resolução do contrato dirigida pelo recorrente ao recorrido não deve ter-se por lícita. Todavia, essa declaração resolutiva sem fundamento tem uma inegável virtualidade: torna patente a constituição do recorrente numa situação de incumprimento definitivo, tornando dispensável ao recorrente o percurso da via crucis da fixação do prazo admonitório, para que o apelante se constitua naquela situação: quem resolve infundadamente um contrato revela uma vontade séria, definitiva e consciente de não o querer cumprir e de se sujeitar às consequências desse incumprimento
E esse incumprimento definitivo garante ao recorrido o direito ao percebimento em dobro da quantia que depositou nas mãos do apelado – embora só daquela, como justamente notou a sentença apelada, a que deva assinalar-se o carácter se sinal.
Todas as contas feitas, bem pode retirar-se esta proposição conclusiva: a sentença impugnada é juridicamente exacta e, por isso, o recurso deve improceder.
As custas do recurso serão satisfeitas pelo sucumbente: o apelante (artº 446 nºs 1 e 2 do CPC).
4. Decisão.
Pelos fundamentos expostos, nega-se provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente.
Henrique Antunes (Relator)
Regina Rosa
Artur Dias
[1] Acs. do STJ de 16.10.86, BMJ nº 360, pág. 534 e da RC de 23.03.96, CJ, 96, II, pág.24.
[2] Acs. do STJ de 26.09.95, CJ, STJ, III, pág. 22 e de 16.01.96, CJ, STJ, III, pág. 43.
[3] Acs. da RC de 11.01.94, BMJ nº 433, pág. 633, do STJ de 21.10.88, BMJ nº 380, pág. 444 e de 30.05.89, BMJ nº 387, pág. 456 e da RC de 21.01.92, CJ, I, pág. 86.
[4] António Menezes Cordeiro, Direito das Obrigações, 2º vol. AAFDL, 1980, pág. 457, Baptista Machado, RLJ Ano 118, pág. 275, Brandão Proença, Do Incumprimento do Contrato Promessa Bilateral, cit., pág. 87 e A Hipótese da Declaração (Lato Sensu) Antecipada de Incumprimento por parte do Devedor, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Jorge Ribeiro de Faria, Coimbra Editora, 2003, pág. 364, e Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. II, pág. e Pessoa Jorge, Direito das Obrigações, AAFDL, pág. 296; Acs., v.g. da RC de 24.03.92 e 28.05.92, CJ, XVII, II, pág. 50 e XVIII, III, pág. 115 e do STJ de 07.03.91, BMJ nº 405, pág. 458.
[5] Calvão da Silva, A Declaração da Intenção de não Cumprir, Estudos de Direito Civil e Processo Civil (Pareceres), Coimbra, 1996, pág. 137.
[6] Acs. do STJ de 05.12.06 e 29.06.06 www.dgsi.pt.
[7] Ac. do STJ de 07.03.06, www.dgsi.pt.
[8] João Batista Machado, Pressupostos da Resolução por Incumprimento, Obra Dispersa, vol I, Scientia Iuridica, Braga, 1991, págs. 135 a 137 e Pessoa Jorge, Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, Lisboa, 1968, pág. 20, nota 3, e Ac. do STJ de 05.07.07, www.dgsi.pt.
[9] João Baptista Machado, Pressupostos da Resolução por Incumprimento, Obra Dispersa, vol I, Scientia Iuridica, Braga, 1991, pág. 164 e Ac. do STJ de 10.07.08, www.dgsi.pt.
[10] Pedro Romano Martinez, Da Cessação do Contrato, Almedina, Coimbra, 2005, pág. 139 e Ac. da RP de 27.04.95, BMJ nº 446, pág. 352.
[11] Ac. do STJ de 29.06.96, www.dgsi.pt.
[12] Cfr., sobre o problema, António Pinto Monteiro, Denúncia de um contrato de concessão comercial, RLJ, Separata, 1998, págs. 71 a 73 e Paulo Mota Pinto, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, vol. II, Coimbra, 2009, pág. 1674, nota 4861.
[13] Como sucede, por exemplo, no tocante ao contrato promessa. Cfr. Ac. do STJ de 09.05.95, CJ (STJ), II, pág. 66
[14] Ac. do STJ de 28.11.75, BMJ nº 251, pág. 272 e Pedro Romano Martinez, Da Cessação do Contrato, Almedina, Coimbra, 2005, págs. 71 e 72 e 175.
[15] Vaz Serra, Contrato-Promessa, BMJ nº 74, 1958, pág. 6.
[16] O ponto é duvidoso. António Menezes Cordeiro – O Novíssimo Regime do Contrato Promessa, Estudos de Direito Civil, vol. I, Coimbra, 1987, pág. 85 - sustenta que não se trata de verdadeira resolução; contra, Brandão Proença, Do Incumprimento do Contrato Promessa Bilateral. A Dualidade Execução Específica – Resolução, Coimbra, 1987, pág. 153.
[17] Almeida Costa, Direito das Obrigações, 7ª edição, Almedina, Coimbra, 1998, págs. 375 e 376 e Pedro Romano Martinez, Da Cessação do Contrato, Almedina, Coimbra, 2005, pág. 127 e Sousa Ribeiro, O Campo de Aplicação do Regime Indemnizatório do Artigo 442 do Código Civil: Incumprimento ou Mora? BFDUC, Volume Comemorativo, Coimbra, 2003, págs. 211 e ss. Este último autor entende que o contraente fiel que pede o valor do sinal ou da coisa sem haver incumprimento definitivo fica sujeito à excepção do cumprimento, mas que se houver incumprimento, ainda que força da extinção do prazo admonitório, fica excluída a oferta do cumprimento.
[18] Assim, v.g, os Acs do STJ de 01.07.08, www.dgsi.pt., e de 27.11.97, BMJ nº 471, pág. 388. Este último indica, todavia, jurisprudência de sentido contrário, reafirmada, por exemplo, pelo Ac. do STJ de 10.02.98, CJ, STJ, VI, I, pág. 63.
[19] Assim, v.g. os Acs. do STJ de 12.01.10 e de 06.10.11, www.dgsi.pt. Uma recensão da jurisprudência sobre o ponto pode ler-se António Menezes Cordeiro – Tratado de Direito Civil Português, II, Direito das Obrigações, Tomo II, 2010, Almedina, Coimbra, 2010, págs. 388 e 389 – que, de resto, sustenta que, para o efeito considerado, é suficiente a simples mora.
[20] Mas é claro que, quando isso não suceda – i.e., quando a promessa se mostre destituída de prazo de cumprimento – não há motivo para por em causa a sua validade e eficácia. Assim, para o direito anterior - o Assento do STJ de 4 de Março de 1966, que declarou que para a validade formal da promessa de venda de imóveis não era necessária a fixação de prazo – a doutrina citada por Vaz Serra, RLJ Ano 109, pág. 237. Em todo o caso, a natureza pura das obrigações instrumentais dos promitentes não poderá deixar de ter em conta que a interpelação judicial ou extrajudicial não poderá ser feita arbitrariamente ou com violação das regras da boa fé, impedindo o cumprimento da outra parte ou encobrindo mesmo um não cumprimento.
[21] João Batista Machado, Pressupostos da Resolução por Incumprimento, Obra Dispersa, vol I, Scientia Iuridica, Braga, 1991, pág. 188.
[22] Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. II, 5ª edição, Almedina Coimbra, 1992, págs. 45 e 45, Vaz Serra, RLJ, Anos 104, pág. 302 e 110, pág. 326, e José Carlos Brandão Proença, A Resolução do Contrato no Direito Civil, Coimbra Editora, 2006, págs. 116 a 119 e notas (319) a (326) e Do Incumprimento do Contrato-Promessa Bilateral, A Dualidade Execução Específica-Resolução, Coimbra, 1996, págs. 110 a 115.
[23] Calvão da Silva, Sinal e Contrato Promessa, Coimbra, 1996, pág. 144. A jurisprudência dominante acompanha esta orientação – cfr., v.g., o Ac. do STJ de 29.04.08, www.dgsi.pt. Mas não faltam, no entanto, espécies jurisprudenciais que sustentam que, em caso de dúvida, deve ter-se como estabelecido um prazo absoluto, por ser de presumir que os outorgantes quiseram efectivamente vincular-se de harmonia com os termos do contrato: Acs. do STJ de 19.09.02 e 07.02.08, www.dgsi.pt.
[24] João Carlos Brandão Proença, Do Incumprimento do Contrato-Promessa Bilateral, Coimbra, 1996, pág. 114 e nota 253, e Ac. da RP de 10.01.84, BMJ nº 333, pág. 518.
[25] Ac. do STJ de 01.10.11, www.dgsi.pt.
[26] Ana Prata, O Contrato Promessa e o Seu regime Civil, Coimbra, 2006, pág. 650 e Acs. do STJ de 07.02.08 e de 29.04.98 e da RP de 27.04.04, www.dgsi.pt; contra Fernando de Gravato Morais, Contrato-Promessa em Geral, Contratos-Promessa em Especial, Almedina, Coimbra, 2009, pág. 194.
[27] Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. II, 5ª edição, Almedina, Coimbra, 1992, pág. 18, Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Vol. II, Almedina, Coimbra, 2000 pág. 140 e Ribeiro e Faria, Direito das Obrigações, Vol. II, Almedina, Coimbra, pág. 265.
[28] Manuel de Andrade, Sentido e Valor da Jurisprudência, BFDUC, Vol. XLVIII, Coimbra, 1972, pág. 227.
[29] Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Coimbra, 1981 vol. IV, pág. 468.
[30] Ac. do STJ de 14.03.06, CJ, STJ, XIV, I, pág. 130 e António Santos Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, Novo Regime, Almedina, Coimbra, 2007, pág. 271.
[31] Acs. da RL de 10.11.05 e de 19.02.04, www.dgsi.pt. e Luís Filipe Brites Lameiras, Notas Práticas ao Regime dos Recursos em Processo Civil, Almedina, Coimbra, 2008, pág. 150.
[32] Eurico Lopes Cardoso, BMJ nº 80, págs. 220 e 221.
[33] Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, vol. II, 3ª edição, Almedina, 2000, págs. 273 e 274.
[34] Acs. do STJ 08.11.95, CJ, STJ, 95, III, pág. 293 e da RP de 20.02.01, www.dgsi.pt.
[35] Ac. do STJ de 29.09.95, www.dgsi.pt.
[36] Juan Montero Aroca, Valoración de la prueba, regras legales, Quaderni de “Il giusto processo civile”, 2, Stato di diritto e garanzie processualli, a cura di Franco Cipriani, Atti delle II Giornate internazionali de Diritto processualle civile, Edizione Scientifiche Italiene, 2008, págs. 44 e 45.
[37] Michelle Taruffo, La Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, págs. 42 e 43.
[38] Ac. da RC de 18.05.94, BMJ nº 437, pág. 598.
[39] Antunes Varela, RLJ Ano 116, pág. 330.
[40] Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, Lisboa, Lex, 1997, pág.
[41] Neste sentido, José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado e Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, Volume 2º, Coimbra Editora, pág. 629 e Acs. do STJ 20.02.01 e 20.11.01, www.dgsi.pt; contra, defendendo que a apreciação da prova deve ser realizada separadamente para cada facto, Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, Lex, pág. 348.
[42] Miguel Teixeira de Sousa, As Partes, o Objecto e a Prova na acção declarativa, Lisboa, 1995, pág. 239.
[43] Ac. da RC de 11.10.94, BMJ nº 440, pág. 560. O ponto não é líquido, sendo discutível se não se trata, antes, de uma nulidade da decisão por excesso de pronúncia (artº 668 nº 1 d), 2ª parte, do CPC).
[44] Acs. da RC de 03.04.86, BMJ nº 356, pág. 453 e do STJ de 27.10.94 e 05.07.94, BMJ nºs 440, pág. 478 e 439, pág. 479, respectivamente; José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado e Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, vol. 2º, Coimbra Editora, 2001, pág. 631.
[45] Ac. da RC de 02.11.94, BMJ nº 441, pág. 409.