| 81/07.6TBMMV.C1 |  |
I. A..... e mulher B.... intentaram no Tribunal Judicial de Montemor-o-Velho a presente acção declarativa, sob a forma ordinária, contra o Município de C...., em 24.01.2007, pedindo que este seja condenado a reconhecer o direito de propriedade dos AA. sobre uma parcela de terreno, com a área de 6 000 m2, no loteamento industrial/Parque de Negócios de C... (a) e que se declare concretizado esse direito nos lotes 9 e 10 do mencionado loteamento – descritos na Conservatória do Registo Predial de C... sob as fichas yyyy... e xxxx... - e ainda em uma área de 407 m2, a destacar de um dos lotes adjacentes aos mesmos (b) e, em consequência, que o Réu seja condenado a reconhecer o direito de propriedade dos AA. sobre os indicados lotes 9 e 10, constituído em concretização do bem futuro objecto de permuta (c) e a destacar e entregar aos AA. a referida área complementar de 407 m2 ou, em alternativa, se tal não for possível, indemnizá-los pelo prejuízo resultante da não entrega integral da área objecto de permuta, em montante a liquidar (d).
O Réu contestou, por excepção, invocando a não exigibilidade do cumprimento da obrigação por falta da fixação judicial do prazo e manifestando a sua discordância quanto à localização da “parcela permutada” e, por impugnação, admitindo apenas a factualidade dos itens 1º a 3º da petição inicial. Concluiu pela improcedência da acção e deduziu pedido reconvencional baseado na alteração anormal das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar a referida permuta, admitindo a eventual modificação do contrato segundo juízos de equidade.
Na réplica, os AA. concluíram pela improcedência da matéria de excepção e do pedido reconvencional, mantendo a sua posição inicial.
A Mm.ª Juíza a quo, considerando desnecessária a prévia audição das partes (art.º 3º, n.º 3 do CPC), decidiu, oficiosamente, julgar verificada a excepção dilatória de incompetência absoluta em razão da matéria do Tribunal para julgar os pedidos deduzidos e, consequentemente, absolveu da instância o Réu bem como os AA. do pedido reconvencional, nos termos dos artigos 66º, 101º, 102º/1, 105º/1, 288º/1/a), 493º/2/1.ª parte, 494º/a) e 510º/1/a) do CPC, 18.º, n.º 1, da LOFTJ, 211º/1 e 212º/3 da Constituição da República Portuguesa, e 1º/1 do ETAF/2002.
Os. AA., inconformados, interpuseram tempestivamente o presente recurso, formulando as seguintes conclusões:
1ª - O contrato de permuta celebrado entre os AA. e o Município é um contrato jusprivatístico, pelo qual os AA. cedem em permuta ao Réu um terreno, devendo este último dar-lhes um lote com determinadas características e determinada localização.
2ª - Pela presente acção, os AA. pretendem obrigar o Réu a cumprir esse contrato, ou seja, pretendem que o Tribunal condene o Município a cumprir com a sua contra-prestação: dar-lhes, em permuta, um lote de terreno de que o Município é dono.
3ª - Trata-se, pois, de exigir o cumprimento de uma relação contratual, na qual o Município não actuou no âmbito de uma relação jurídica administrativa.
4ª - Os actos que os AA., na presente acção, pretendem obrigar o Município a cumprir, são actos de gestão privada, traduzidos no cumprimento de um simples contrato de permuta (como o seriam se a contraparte desse contrato de permuta fosse um qualquer particular).
5ª - Em consequência, era - e é! - ao tribunal comum e não ao tribunal administrativo que incumbe a decisão da questão.
6ª - Deve, por isso, ser revogado o despacho saneador/sentença da Mma. Juiz a quo - verdadeira decisão-surpresa - , que decidiu pela incompetência do tribunal comum, e, em consequência, ser mandada prosseguir a acção, com fixação dos Factos Assentes e elaboração da Base Instrutória, seguindo-se os demais termos até prolação de decisão de mérito.
Não foram apresentadas contra-alegações.
No presente recurso está em causa apurar qual das duas ordens de tribunais – a dos tribunais judiciais ou a dos tribunais administrativos – é a competente, em razão da matéria, para julgar a acção proposta pelos AA..
*
II. 1. A fundamentar o pedido, os AA. alegaram, em síntese, o seguinte:
a) - Por escritura pública de 19.6.1998, os AA. deram de permuta ao Réu um terreno, de que eram donos e legítimos possuidores, sito em ....., freguesia de C..., com a área de 14 400 m2, inscrito na respectiva matriz rústica sob o art.ºwwww..... e descrito na Conservatória do Registo Predial de C... sob a ficha nnn..., e ali inscrito a favor dos AA., recebendo do Réu Município uma parcela de terreno municipal, com a área de 6 000 m2, sito na freguesia de C..., a constituir em lotes de terreno urbanizável a designar pela Câmara Municipal, no futuro loteamento industrial, “e cuja localização será o mais próximo possível” do prédio dado em permuta pelos AA. (cfr. documento de fls. 10).
b) - À data da permuta, o loteamento não se encontrava efectuado.
c) - Esse loteamento já se encontra efectuado, sendo conhecido por “Parque de Negócios de C...”, pelo que já é possível nele integrar ou concretizar a parcela recebida pelos AA. na permuta (atento o aduzido sob os itens 5º, 6º, 7º, 8º e 9º da p. i.) .
d) - Apesar das muitas insistências dos AA. (inclusive através da notificação judicial avulsa do Réu de fls. 16) e das reuniões havidas, o Réu não lhes concretizou ainda, no terreno, a parcela dada em permuta.
e) – Os AA. pretendem concretizar a localização da sua parcela e tomar posse da mesma, não vendo, porém, vontade de concretização por parte do Município.
f) – Deve ser reconhecido o direito de propriedade dos AA. sobre os lotes 9 e 10 do mencionado loteamento, enquanto concretização da dação em permuta, pelo Município, de uma parcela de terreno com a área de 6 000 m2, localizada “o mais próximo possível” do terreno dado em permuta pelos AA. ao Município e, bem assim, a uma parcela complementar, com a área de 407 m2, adjacente aos mesmos, de forma a perfazer os 6 000 m2 constantes da escritura de permuta, ou, na impossibilidade de concretização desta última área, deverá indemnizar os AA. dos prejuízos relativos à falta dessa área.
2. A factualidade dita em II. 1. alíneas a) e b) foi aceite pelo demandado (art.º 15º da contestação), sendo que na reunião ordinária da Câmara Municipal de 08.5.1996, em face da proposta para permuta apresentada pelo A., este órgão executivo deliberara efectuar a referida permuta (cfr. documento de fls. 45).
3. O tribunal recorrido considerou que o objecto do litígio proposto pelos autores, constante do respectivo articulado, consiste na execução de um contrato de permuta que celebrou com o Município enquanto ente público e no exercício dessa funções.
Sendo este o ´quid disputatum´, é a Jurisdição Administrativa competente, por estar em causa a declaração (e consequente condenação do réu a reconhecê-la e respeitar) de uma relação jurídica – administrativa, de cariz contratual, nos termos do art.º 1º, n.º 1, do ETAF/02, e 212º, n.º 3, da Constituição.
Salvo o devido respeito, afigura-se-nos que a conclusão a extrair do pedido deduzido e da correspondente factualidade é precisamente de sentido contrário ao propugnado na decisão sob censura, já que o Réu actuou não na qualidade de ente público e por força do exercício das respectivas funções mas, sim, num plano idêntico ao da contraparte, sendo que, pese embora o contrato esteja relacionado com um denominado loteamento industrial (espaço agora conhecido por “Parque de Negócios de C...”), a actuação desenvolvida pelo Réu também poderia ser efectivada por um simples particular que decidisse realizar semelhante permuta envolvendo de permeio um loteamento da sua responsabilidade e suportando os inerentes encargos, com a obrigação de entrega de determinado lote devidamente infra-estruturado.
4. Diferentemente do que acontece no comércio jurídico privado - em cujo âmbito os contraentes são colocados em pé de igualdade, quer quanto à celebração quer quanto ao desenvolvimento ulterior do contrato -, no domínio contratual administrativo o contraente particular fica submetido, na execução das prestações contratuais, à disciplina do interesse público, falando-se, a propósito, de uma especial cláusula de sujeição do contraente particular ao interesse público.[1]
Tendo o presente processo sido proposto em 24.01.2007, importa considerar o novo Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), face ao disposto nos art.ºs 2.º e 9.º da Lei n.º 13/2002, de 19.02 e 1º da Lei n.º 4-A/2003, de 19.02 (que alterou o artigo 9.º da Lei n.º 13/2002, de 19.02, alterando a data de entrada em vigor desta última e do novo ETAF), e 1º e 4º, n.º 2, da Lei n.º 107-D/2003, de 31.12 (que alterou disposições do ETAF de 2002 antes da sua entrada em vigor).
Os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais (art.º 1º, n.º 1 do ETAF).
Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objecto questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos de objecto passível de acto administrativo, de contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo, ou de contratos em que pelo menos uma das partes seja uma entidade pública ou um concessionário que actue no âmbito da concessão e que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público (art.º 4º, n.º 1, alínea f), ibidem, na redacção da Lei n.º 107-D/2003, de 31.12).
A competência dos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal fixa-se no momento da propositura da causa, sendo irrelevantes as modificações de facto e de direito que ocorram posteriormente (art.º 5º, n.º 1, ibidem).
São da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional (art.º 66º do CPC/art.º 18º, n.º 1 da LOFTJ, aprovada pela Lei n.º 3/99, de 13.01) - os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais (art.º 211º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa).
A competência fixa-se no momento em que a acção se propõe, sendo irrelevantes as modificações de facto que ocorram posteriormente. São igualmente irrelevantes as modificações de direito, excepto se for suprimido o órgão a que a causa estava afecta ou lhe for atribuída competência de que inicialmente carecesse para o conhecimento da causa (art.º 22º da LOFTJ).
5. Sabemos que a competência material do tribunal se afere em função dos termos em que o autor fundamenta ou estrutura a pretensão que quer ver reconhecida[2] e que o meio de tutela jurisdicional pretendido pelo autor (i. é, o pedido) se encontra necessariamente correlacionado com o facto concreto que lhe serve de fundamento/causa de pedir.
Assim, ao determinar o tribunal competente em razão da matéria para o conhecimento da lide, temos de atentar, sobretudo, na alegação dos AA. e no efeito jurídico pretendido.
Para julgar litígios decorrentes de actos de gestão pública são competentes os tribunais administrativos, competência que lhes falta para o julgamento de litígios que emergem de actos de gestão privada.
Sobre a distinção gestão pública/gestão privada abundam os elementos doutrinais e jurisprudenciais.
Marcello Caetano considera gestão pública a actividade da Administração regida pelo direito público e a gestão privada como a actividade da Administração que decorre sob a égide do direito privado[3].
Desenvolvendo esta ideia e partindo do princípio de que o direito público que disciplina a actividade da administração é quase todo ele constituído por leis administrativas, define gestão pública como a actividade da Administração regulada por normas que conferem poderes de autoridade para a prossecução de interesses públicos, disciplinam o seu exercício ou organizam os meios necessários para esse efeito; por seu lado, os actos de gestão privada surgem no âmbito da actividade desenvolvida pela Administração no exercício da sua capacidade de direito privado, procedendo como qualquer outra pessoa no uso das faculdades conferidas por esse direito, ou seja, pelo direito civil ou comercial.[4]
Segundo Antunes Varela, actos de gestão pública são aqueles que, visando a satisfação de interesses colectivos, realizam fins específicos do Estado ou de outro ente público e assentam sobre o jus auctoritatis da entidade que os pratica, enquanto de gestão privada são os actos que, embora praticados pelos órgãos, agentes ou representantes do Estado ou de outras pessoas colectivas públicas, estão sujeitos às mesmas regras que vigorariam para a hipótese de serem praticados por simples particulares (o Estado ou a pessoa colectiva pública intervém como simples particular, despido do seu poder público).[5]
Afonso Queiró, depois de reflectir que a Administração nem sempre surge perante os particulares com a mesma roupagem, pois uma vez assume uma posição de desigualdade e outras vezes uma posição de igual para igual, sublinha que, na primeira hipótese, a Administração actua numa situação de privilégio, de supremacia, não necessitando de socorrer-se da via judicial para satisfazer as necessidades da sua esfera de acção, bastando-se com a sua própria força e autoridade, ainda que contra a vontade dos particulares, eventualmente discordantes. Na segunda hipótese, a administração porta-se como um mero particular, socorrendo-se dos meios ou formas de acção jurídica fornecidos pelo direito privado.[6]
No acórdão do Tribunal de Conflitos de 05.11.1981[7] considerou-se que a solução do problema da qualificação como de gestão pública ou de gestão privada, dos actos praticados pelos titulares de órgãos ou agentes de uma pessoa colectiva pública, reside em apurar: se tais actos se compreendem numa actividade da pessoa colectiva em que esta, despida do poder público, se encontra e actua numa posição de paridade com os particulares a que os actos respeitam, e, portanto, nas mesmas condições e no mesmo regime em que poderia proceder um particular, com submissão às normas de direito privado, ou se, contrariamente, esses actos se compreendem no exercício de um poder público, na realização de uma função pública, independentemente de envolverem ou não o exercício de meios de coerção e independentemente, ainda, das regras, técnicas ou de outra natureza, que na prática dos actos devem ser observadas.
É de notar que ao falar-se de actos que se compreendem na realização de uma função pública pretende-se focar apenas os actos que integram, eles mesmos, essa realização, não abrangendo os actos que apenas se destinam a permiti-la, isto é, actos instrumentais à realização de actos de gestão pública.
Do exposto, resulta existir consenso quanto ao essencial, isto é, são actos de gestão pública, os praticado pelos órgão ou agentes da Administração no exercício de um poder público, ou seja, no exercício de uma função pública, sob o domínio de normas de direito público, ainda que não envolvam ou representem o exercício de meios coercivos; actos de gestão privada, os praticados pelos órgão ou agentes da Administração em que esta aparece despida do poder público, e, portanto, numa posição de paridade com os particulares a que os actos respeitam, e, daí, nas mesmas condições e no mesmo regime em que poderia proceder um particular, com inteira submissão às normas de direito privado e às mesmas jurisdições [8].
6. Na presente acção, os AA. pretendem o reconhecimento do seu direito de propriedade sobre determinado(s) prédio(s), em consequência de um contrato de permuta entre os AA. e o Réu - está assim em causa o pretenso direito dos AA. emergente de um acto de gestão privada do Município, que adquiriu um determinado prédio rústico dos AA., comprometendo-se a dar-lhes em permuta um lote do futuro loteamento.
O Réu actuou então na veste de um particular - a escritura de permuta em causa, nos moldes em que foi feita, bem poderia ter lugar no âmbito do domínio meramente privado, sendo que o mencionado contrato celebrado entre as partes não contém nenhuma prerrogativa que atribuísse ao Réu uma posição de supremacia em relação aos AA.; as partes contrataram numa posição de paridade, não se verificando dependência ou subordinação dos recorrentes à prática de actos unilaterais por banda do Réu, que interveio desprovido do seu Jus imperii (i. é, em pleno pé de igualdade com o outro contraente).
E se é certo que qualquer “loteamento” envolve procedimentos de gestão pública e, no caso vertente, tratando-se de um “loteamento industrial”, foi promovido e executado pelo próprio Réu para a instalação do denominado Parque de Negócios de C..., como bem se refere na alegação de recurso, não é o loteamento que está em causa na presente acção, mas tão-só a concretização e o reconhecimento do direito de propriedade dos AA., emergente da permuta de bem presente por bem futuro.
7. O cerne do litígio tem a ver com o incumprimento, por parte do Réu, de um seu dever de concretização do bem futuro, a dar em permuta aos AA., tratando-se de uma obrigação em tudo idêntica à de uma empresa privada que efectua - também com um particular - uma permuta de um terreno de determinada dimensão por outro (de menor dimensão) a incluir num loteamento, nos termos do contrato de permuta.
Atenta a estrutura da relação jurídica em apreço, constata-se que o Réu celebrou com os AA. um contrato sujeito às regras do direito privado e pretende-se que aquele realize a prestação acordada (como o faria em relação a um qualquer particular que com eles tivesse contratado em circunstâncias semelhantes), dando-lhes em permuta um lote de terreno, no local e com as características contratualmente estabelecidas.
Estando em causa um acto de gestão privada, ainda que de um órgão da administração, excluída está a competência dos tribunais administrativos para o julgamento da causa, concluindo-se, assim, que a competência material para a apreciação da presente acção cabe aos tribunais judiciais/tribunais comuns em matéria cível, no caso, o tribunal a quo (art.ºs 66º do CPC e 18º, n.º 1 da LOFTJ).
Assim, procedendo as “conclusões” dos apelantes, o processo deverá prosseguir os seus termos, com a prolação de novo despacho saneador e a selecção da matéria de facto relevante para a decisão da causa, seguindo-se os demais termos até final.
*
III. Pelo exposto, acorda-se em dar provimento ao recurso, revogando-se a decisão impugnada, devendo a Mm.ª Juíza proceder de harmonia com o exposto.
Sem custas.
[1] Cfr. acórdão do STJ de 19.11.1998-processo 830/98, apud acórdão do STJ de 26.6.2001, in CJ-STJ, IX, 2, 129.
[2] Vide, entre outros, Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1979, págs. 91 e 95 e Acórdãos do STJ de 12.01.1994, 22.01.1997, 20.5.1998 e 26.6.2001, in CJ-STJ, II, 1, 38 e V, 1, 65; BMJ, 477º, 389 e CJ-STJ, IX, 2, 129, respectivamente.
[3] Manual de Direito Administrativo, tomo I, 10 edição, pág. 44 e nota (1).
[4] Ibidem, tomo I, pág. 431.
[5] Das Obrigações em Geral, Vol. I, 1991, pág. 643.
[6] Cfr., designadamente, Direito Administrativo, págs. 66 e 67 e Lições de Direito Administrativo, Vol. I, 1976, págs. 184 e seguintes.
[7] Publicado no BMJ, 311º, 195.
[8] Vide, sobretudo, o citado acórdão do STJ de 26.6.2001.
Sobre a matéria, vide ainda, numa perspectiva histórica (a partir do 3º quartel do séc. XIX…), Prosper Weil, O Direito Administrativo, Almedina, 1977, sobretudo, págs. 67, 68 e 77.