| 342/10.7GCVIS.C1 |  |
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
Com efeito, trata-se de um domínio em que cumpre garantir que a pena de substituição não colida com as finalidades da punição, impondo-se assegurar que a comunidade não veja a suspensão como um sintoma de impunidade, descrendo, assim, do sistema penal.
1. No âmbito do processo comum colectivo n.º 342/10.7GCVIS do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Viseu, foi o arguido A..., melhor identificado nos autos, pronunciado pela prática, como reincidente, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. nos termos dos artigos 21º, nº 1 do D.L. nº 15/93, de 22.01, com referência às tabelas I – A, I – B e I – C anexas, 75º e 76º do Código Penal.
2. Realizado o julgamento, por acórdão de 09.06.2011, do Tribunal do Círculo Judicial de Viseu, veio o arguido a ser condenado, como reincidente, pela prática em autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, nº 1 do D.L. nº 15/93, de 22.01, na pena de 6 [seis] anos e 6 [seis] meses de prisão efectiva.
No dito acórdão foram, além do mais, declarados perdidos a favor do Estado a totalidade do produto estupefaciente, a quantia de € 245 [duzentos e quarenta e cinco euros], os telemóveis e os cartões, apreendidos ao arguido.
3. Inconformado com a decisão recorre o arguido, extraindo da respectiva motivação as seguintes conclusões:
1.ª Salvo o devido respeito pela opinião ali demonstrada, considera o arguido ter o digno Tribunal a quo julgado incorrectamente os concretos pontos 3, 5, 7, 8, 11, 28, 31, 32, 43 (na parte que diz respeito que diz respeito à proveniência da quantia de 245 € em notas do BCE apreendidas ao arguido), 49 e 50 dos factos provados e de igual sorte ter omitido alguns factos que resultaram inequivocamente provados na audiência de julgamento, pois que a prova ali produzida – maxime os concretos meios de prova adiante elencados – importante para a boa decisão da causa e que impunham certamente uma decisão diferente, nomeadamente o enquadramento do comportamento do arguido na previsão do tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º, alínea a) do D.L. nº 15/93, de 22/01, com reflexos óbvios na determinação da medida da pena.
2.ª Com efeito, e relativamente ao ponto 3 dos factos como provados, não pode o arguido concordar com a conclusão a que o Tribunal a quo chegou no sentido de dar como provado que o arguido se dedicou à venda de heroína a terceiros como forma de obter os proventos de que necessitava para custear o seu sustento.
3.ª Tal facto só poderá ter resultado de uma deficiente e errada apreciação da prova produzida em audiência de julgamento, uma vez que das declarações prestadas pelo arguido em julgamento (que se encontra gravado em cd no dia 15/04/2011 entre as 10:16:42 às 10:46:31), resulta apenas que se dedicou à venda de estupefacientes para ajudar a custear os seus hábitos aditivos, que não tinha qualquer necessidade de se dedicar ao tráfico de droga para custear o seu sustento, isto porque sempre esteve integrado profissionalmente, para além da sua família, nomeadamente os seus irmãos sempre o terem ajudado financeiramente, quer a si, quer à sua família – cfr. minutos 00:50 e 04:15 e 06:45 a 09:52.
4.ª Tendo as testemunhas B... (cujo depoimento se encontra gravado em cd no dia 15/04/2011 desde as 17:08:41 e as 17:21:13) e C... (cujo depoimento se encontra gravado em cd no dia 15/4/2011 entre as 17:21.52 e as 17:29:34) confirmado a integração profissional do arguido na empresa XX..., Lda, bem como as ajudas financeiras que iam prestando quer ao arguido, quer ao seu agregado familiar composto pela esposa e dois filhos ainda menores (cfr. quanto à testemunha B... entre os minutos 03:00 a 05:05, 05:10 a 05:19 e 05:40 a 06:14 e quanto à testemunha C... entre os minutos 01:45 a 02:55, 01:00 e 01:45 e 01:45 a 02:55 e 03:50 a 04:10).
5.ª Relativamente à matéria dada como provada nos pontos 5 e 6 dos factos provados do acórdão recorrido entende o recorrente que os mesmos resultam de uma deficiente e errada apreciação das declarações prestadas pelo arguido A... (que se encontram gravadas em cd entre as 10:16:42 e as 10:46:31) concretamente entre os minutos 18:40 a 19:30, 20:43 a 21.30, 21:31 a 22:58, 22:20 a 22:43 e 13:20 a 14:30, 11:20 a 11:55, nomeadamente porque não é liquido que o arguido actuasse da forma tal qual é descrita naqueles pontos.
6º. Sendo certo que tal factualidade se revela importante para aferir o tipo legal de crime efectivamente praticado pelo arguido, se o tipo matricial de tráfico, se tráfico de menor gravidade.
7.ª Também o ponto 7 dos factos provados resulta de uma errada apreciação do depoimento prestado pela testemunha ... (que se encontra gravado em cd no dia 15/4/2011 entre as 15:51:27 e as 15:00:39), dado que esta testemunha em momento algum das suas declarações afirma que o arguido adquiria produto estupefaciente em maiores quantidades para depois comercializar, conforme foi dado como provado naquele ponto, tendo a testemunha justificado esse comportamento do arguido com as necessidades de consumo do arguido – cfr. minutos 05:00 a 07:15.
8.ª A factualidade vertida no ponto 11 dos factos provados também está em clara contradição com o depoimento prestado pela testemunha ... (cujo depoimento se encontra gravado em cd no dia 15/04/2011, entre as 12:52:04 e as 12:05:04), pois esta testemunha também nunca afirmou ter adquirido heroína ao arguido dezenas de vezes, conforme resulta do acórdão recorrido – cfr. minutos 06:00 a 06:30 e 01:30 a 01:55 e 04:14 a 06:30.
9.ª Por sua vez, o depoimento prestado pela testemunha ... (que se encontra gravado em cd no dia 15/4/2011 entre as 16:36:36 e as 16:08:01) não deveria ter merecido qualquer credibilidade por parte do Tribunal a quo, na medida em que esta testemunha não conseguiu relatar factos concretos ao Tribunal, tendo-se limitado a responder às perguntas insidiosas que lhe eram feitas pelo Meritíssimo Juiz Presidente, tendo a mesma acabado por terminar as suas declarações por afirmar que não se lembrava de quantidades, número de vezes que comprou ao arguido ou mesmo períodos temporais em que tal terá acontecido – cfr. minutos 03:20 a 03:49 e 06:16 a 07:24.
10.ª Razões mais do que suficientes para se entender que o depoimento prestado pela testemunha ... não deveria ter servido para dar como provado o ponto 28 dos factos provados, nomeadamente que aquela testemunha tenha adquirido quase diariamente heroína ao arguido, desde finais do ano de 2009 até 21/04/2010, por absoluta falta de credibilidade.
11.ª Também os factos dados como provados no ponto 30 do acórdão recorrido não têm qualquer correspondência com o depoimento prestado pela testemunha ... (cujo depoimento se encontra gravado em cd no dia 15/04/2011, entre as 16:09:09 e as 16:23:46), nomeadamente no que concerne ao número de vezes e à frequência com que esta testemunha adquiria heroína ao arguido.
12.ª Pois apesar de algumas incongruências e discrepâncias verificadas no seu depoimento, a testemunha sempre afirmou e reiterou por diversas vezes que não era com regularidade e/ou frequência diária que comprava heroína ao arguido, que tal só acontecia uma ou duas vezes por semana, sendo que semanas havia que nem sequer adquiria qualquer estupefaciente ao arguido – cfr. entre os minutos 01:16 a 02:43 e os 10:39 a 12:15.
13.ª Também quanto à testemunha ... (cujo depoimento se encontra gravado em cd no dia 15/04/2011 entre as 16:24:36 e as 16:33:17) entende o recorrente que o Tribunal a quo fez uma errada análise e interpretação do seu depoimento, pois caso contrário não teria dado como provado no ponto 31 dos factos provados que no período compreendido entre os finais de 2009 e 21/4/2010, arguido vendeu quase diariamente um dose de heroína, ao preço de 10 € à testemunha consumidor;
14.ª Isto porque esta testemunha foi peremptória em afirmar, por diversas vezes ao longo do seu depoimento, que apenas adquiriu heroína ao arguido A... por duas ou três vezes, um ou dois pacotes de cada vez, justificando terem sido poucas vezes pois não se encontrava em Viseu diariamente e também porque as doses do arguido eram “ferradas” – cfr. minutos 02:55 a 03:14, 07:00 a 07:10, 03:14 a 03:50.
15ª Tendo o arguido no início da audiência de julgamento confessado também apenas ter vendido por duas vezes heroína à testemunha – cfr. declarações prestadas pelo arguido no dia 15/4/2011, entre as 10:48:19 e as 1:20:54, entre os minutos 25:31 e 27:15.
16ª Acresce que, também o ponto 32 dos factos provados resulta de uma deficiente apreciação da prova produzida em julgamento, nomeadamente do testemunho prestado por ... (cujo depoimento se encontra gravado em cd no dia 15/4/2011, entre as 16:36:19 e as 16:48:51), nomeadamente no que diz respeito ao período durante o qual a testemunha adquiriu heroína ao arguido e que é importante para a boa e justa decisão da causa.
17ª Apesar da testemunha ter afirmado, ainda de forma hesitante, ter adquirido heroína ao arguido duas a três vezes por semana, um ou dois pacotes de cada vez, o certo é que afirmou também que isso apenas aconteceu durante um ou dois meses no máximo e não desde Setembro de 2009 até 21/04/2010, conforme erradamente é dado como provado no acórdão recorrido – cfr. entre os minutos 02:00 e 04:12.
18ª Relativamente ao ponto 40 dos factos provados e com relevância para a justa decisão da causa e consequente enquadramento legal dos factos, não atendeu o Tribunal a quo às declarações do arguido (que se encontram gravadas entre as 11:41:06 e as 11:48:48) nas quais explicou que a quantia de 245 € que lhe foi apreendida era composta na sua maioria por notas de 50 € e uma ou duas notas de 20 € - cfr. minutos 00:00 e 00:54.
19.ª Sendo certo que tal facto, apesar de se revelar de extrema importância para aferir a proveniência do dinheiro e avaliar a dimensão da actividade do arguido, não resultava do auto de apreensão elaborado pela GNR e junto aos autos, nem de qualquer outro elemento de prova junto aos autos ou produzida em julgamento.
20ª Para além do Tribunal a quo ter ignorado de forma infundada as declarações do arguido na parte em que este explicou qual o valor de cada uma das notas que compunham os 245,00 €, fez também uma errada e deficiente apreciação dos depoimentos das testemunhas B... e C..., que relataram em audiência de julgamento de forma isenta, credível e imparcial que o dinheiro apreendido ao arguido era o remanescente da quantia de 600,00 € que naquele dia lhe tinham dado, por conta de uns trabalhos que aquele tinha realizado e que iria também servir para levantar ouro que tinha sido dado em penhor – cfr. quanto à testemunha B... os minutos 09:20 a 10:05 e a testemunha C... 05:45 a 00:35.
21ª Deste modo, preferiu o Tribunal a quo alhear-se por completo da prova que o arguido produziu em julgamento, bem como de todas as evidências que apontavam que aquele dinheiro nunca poderia ter resultado da actividade de tráfico e considerar que a tal quantia pecuniária apreendida ao arguido era proveniente da mencionada actividade, muito embora não tenha sido carreada para o processo qualquer prova, ainda que indiciária, que assim o demonstrasse, violando assim o art. 127º do CPP.
22ª Dos depoimentos das testemunhas …(cujo depoimento se encontra gravado em cd no dia 15/4/2011 desde as 15:28:09 e as 15:33:15 – concretamente os minutos 01:50 – 02:50 e 03:50 – 04:50) José Carlos Cardoso Lopes (cujo depoimento se encontra gravado em cd no dia 15/04/2011, desde as 15:43:31 e as 15:51:31 – concretamente os minutos 07:10 – 07:57) e ... (cujo depoimento se encontra gravado em cd no dia 15/04/2011 entre as 16:24:36 e as 16:33:26) resultam também factos que se consideram importantes à justa decisão, nomeadamente por reflectirem também a pequena dimensão da actividade delituosa perpetrada pelo arguido e que estranhamento não constam dos factos provados e não foram tidas em consideração pelo Tribunal a quo na ponderação do tipo de crime praticado pelo arguido e consequentemente na aplicação da pena.
23ª Com efeito, dos depoimentos das referidas testemunhas resulta nomeadamente a seguinte factualidade que o digno Tribunal a quo não poderia deixar de dar como provada:
- As doses que o arguido vendia às testemunhas eram “ferradas”, isto é mal servidas em face da quantia de 10,00 € que cada pacote custava, devido ao facto do arguido ser consumidor;
- O arguido era um mau fornecedor de droga;
- O arguido comprova e procurava adquirir estupefaciente exclusivamente para seu próprio consumo no centro histórico da cidade de Viseu.
24ª Para além de também resultar das declarações prestadas pelo arguido (que se encontram gravadas em cd no dia 15/04/2011, desde as 10:16:42 e 10:46:31) que este consumia diariamente cerca de 1 a 1,5 gramas de heroína (cfr. concretamente entre os minutos 18:40 e 19:30).
25ª No entanto, em parte alguma do acórdão recorrido é feita menção às quantidades de estupefaciente que o arguido consumia diariamente, sendo certo que facto resultou das declarações do arguido (que nessa parte se mostraram credíveis ao Tribunal a quo) e se revela de primordial importância para a correcta e justa decisão da causa e enquadramento dos factos, na medida em que é imprescindível na avaliação da dimensão da actividade, concretamente a quantidade de produto estupefaciente transaccionado e disseminado por acção do arguido.
26ª Deste modo, considera o arguido que o mencionado ponto 2. não corresponde à prova produzida em julgamento, devendo ser nessa parte rectificado, no sentido de passar a incluir a quantidade de estupefaciente que o arguido reservava para o seu consumo.
27ª ora, tal factualidade – rectificada ou a sr considerada pelo Tribunal a quo – teria necessariamente que determinar que no presente caso a actividade levada a cabo pelo arguido não poderia integrar o crime matricial de tráfico, p. e p. pelo art. 21º do D.L. nº 15/93 de 22/01, mas antes o tipo privilegiado p. e p. pelo artigo 25º do mesmo diploma legal.
28ª No entanto, e sem prescindir do que se deixou exposto, entende o arguido que em face da factualidade que o Tribunal a quo considerou, bem ou mal, como provada, haveria matéria suficiente para enquadrar o comportamento do arguido dentro da previsão do tipo privilegiado do art. 25º do D.L. n.º 15/93 de 22/01 ou pelo menos para deixar o julgador com dúvida razoável quanto à natureza da actividade desenvolvida pelo mesmo.
29ª Tendo o Tribunal a quo descurado o princípio fundamental da proporcionalidade que rege a definição e integração dos crimes relacionados com tráfico de droga, bem como a aplicação das respectivas penas.
30ª Ora, nos presentes autos, parece por demais evidente que o arguido não se pode configurar como um grande traficante, sendo a sua conduta mais consentânea com o conceito do tráfico de pequena ou média gravidade, desde logo em obediência aos princípios da proporcionalidade e do in dubeo pro reo.
31ª No entanto o douto acórdão recorrido opta por afastar a aplicação deste tipo legal de crime privilegiado por entender verificar-se no caso vertente uma disseminação de estupefaciente por diversas pessoas, por um período de tempo considerável e ainda por considerar inegável a intenção lucrativa que presidiu à actividade do arguido.
32ª Quanto à duração da actividade, ficou demonstrado em julgamento e provado no douto acórdão que o arguido apenas se dedicou à actividade de venda/cedência de heroína entre meados de Setembro de 2009 e 21/4/2010, isto é, durante 7 meses.
33ª Quanto à repetição e volume de vendas de heroína, os factos dados como provados no douto acórdão recorrido reportam-se sempre a pequenas quantidades, normalmente os consumidores só adquiriam uma ou duas doses de cada vez ao preço de 10,00 €, sendo que a maioria dos 17 consumidores não adquiriam com frequência diária ou quase diária ao arguido, o que desde logo demonstra que o arguido era claramente o último elo da comercialização do estupefaciente (conforme foi aliás considerado pelo Tribunal a quo), transaccionando pequenas quantidades, com acesso restrito a grandes quantidades de estupefacientes, o que pouco representava em termos líquidos em relação àquilo que o arguido necessitava para consumir diariamente (cerca de 1,5 grama por dia).
34ª De facto, e efectuando os cálculos de uma semana de comercialização em parte nos mesmos moldes que o douto acórdão deu como provado e com base nas declarações do arguido, este muito dificilmente retiraria qualquer lucro da mencionada actividade, servindo-lhe apenas e só para o ajudar a conseguir parte dos fundos necessários à aquisição de mais produto estupefaciente.
35ª Cálculos que in casu nem seriam necessários, dado que não se logrou demonstrar ou provar que lucros efectivamente o arguido retirou, pelo que em obediência ao princípio do in dubeo pro reo, tais lucros teriam que necessariamente se considerar inexistentes.
36ª Pelo que, também não podia o Tribunal a quo ter integrado o comportamento do arguido na previsão do art. 21º da Lei da Droga considerando a existência de intenção lucrativa na actuação do arguido, pois este era apenas movido pela ânsia de conseguir heroína para poder custear os seus consumos que à data eram já bastante elevados;
37ª Conforme é referido no douto aresto do Tribunal da Relação de Coimbra de 19/11/2008, disponível in www.dgsi.pt: «A actividade que perdura por período de cerca de dois anos, com largos períodos parcialmente em termos de números de pessoas a quem vendiam estupefacientes e quantidades transaccionadas, encontrando-se provadas vendas a 14 consumidores, não se sabendo exactamente que quantidades forma vendidas ou cedidas, sendo que no período em causa viviam os arguidos, na altura consumidores de heroína e cocaína, essencialmente dos lucros que retiravam da diferença entre o preço de compra da heroína e cocaína e o maior preço que obtinham na sua venda a retalho, lucros esses modestos, integra a prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º, al. A do D.L. nº 15/93».
38ª No entendimento vertido no douto aresto do STJ, de 12/10/2006, também disponível em www.dgsi.pt, “mesmo lidando com a posse de “droga dura”, até já em quantidade apreciável, não fica afastada a hipótese de aplicação do art. 25º do D.L. 15/93, repostando-se ao tráfico de menor gravidade, já que não se limita a prever bagatelas, condutas sem gravidade, tendo em conta que a moldura penal, em parte coincidente com a do artigo 21º, pode ir até aos 5 anos de prisão».
39ª Aqui chegados e considerando tudo o que se deixou exposto, nomeadamente:
- A manifesta simplicidade dos meios utilizados pelo arguido (apenas dois telemóveis), desenvolvendo tal actividade sempre nas imediações da residência do mesmo e vendendo/cedendo maioritariamente a consumidores do concelho de Viseu;
- Nunca foram encontrados quaisquer instrumentos de “corte” habitualmente utilizados pelos traficantes (como balanças, varinhas, comprimidos, facas, etc.);
- A inexistência de resultados económicos, vulgo lucro, para além da obtenção de estupefaciente para consumo próprio, que não seriam sequer suficientes para o arguido subsistir, já que o arguido vivia com graves dificuldades económicas e com a ajuda constante dos irmãos e pais;
- O facto de só ter ficado provado que o arguido vendeu/cedeu única e exclusivamente heroína e nenhum outro tipo produto estupefaciente para além de heroína (substância da qual era também dependente);
- O facto do arguido ser toxicodependente e destinar grande parte do produto adquirido para o seu próprio consumo (cerca de 1,5 grama por dia);
- O facto de apenas ser vendido um a dois pacotes contendo uma dose individual para um único consumo;
Só se poderá concluir que existe matéria de facto suficiente – considerada ou a considerar – para se concluir (ou pelo menos para se duvidar) que o arguido não perpetrou grande tráfico, nem sequer médio, mas sim pequeno tráfico, preenchendo a sua conduta de forma correcta e proporcional o tipo privilegiado o art. 25º do D.L. nº 15/93 de 22/01, mais favorável ao arguido, na medida em que prevê uma moldura penal que vai de 1 a 5 anos de pena de prisão, reforçando assim a possibilidade de suspender a execução da pena de prisão.
40ª Como tal, Tribunal a quo também não poderia ter considerado como moldura abstracta a pena de prisão de 4 a 12 anos, mas antes a de 1 a 5 anos de prisão, de acordo com o art. 25º, alínea a) do D.L. n.º 15/93 de 22/01 e consequentemente não determinou correctamente a medida da pena, pois partiu de uma moldura abstracta da pena de prisão errada.
41ª Deste modo, entende o arguido que o douto acórdão recorrido ao não considerar o que se deixou exposto supra, tanto quanto à matéria de facto como parte da matéria de direito, violou os preceitos dos artigos 21º e 25º, alínea a) do D.L. n.º 15/93 de 22/01, 32º, nº 2 da C.R.P. (principio do in dubeo pro reo) e 40º, 41º, 71º do C.P.
42ª Acresce que, e sem prescindir de tudo o que se deixou exposto nomeadamente no que concerne à discordância do arguido quanto ao tipo legal de crime aqui em causa, considera o mesmo que a pena concretamente aplicada é manifestamente exagerada e excessiva, na medida em que ultrapassa a medida da culpa do arguido para além de não atender às necessidades de prevenção especial que o caso requer, nomeadamente de ressocialização, violando os art. 40º, nº 1 e 2 e 71º ambos do CP.
43ª Conforme resulta do douto acórdão, o arguido à data dos factos era toxicodependente e vivia única e exclusivamente em função da obtenção de produto estupefacientes para satisfazer as suas necessidades.
44ª Não poderia o Tribunal a quo concluir que o facto do arguido ser toxicodependente não lhe poderia servir de atenuante, mas antes de agravante geral, porquanto a vontade do arguido e consequentemente o seu comportamento ilícito ou desvalioso foi condicionado pela prévia sujeição a uma dependência da droga e à necessidade de satisfazer o vício.
45ª Acresce que, não podia o Tribunal a quo ter desvalorizado a confissão de grande parte dos factos feita pelo arguido, tendo prestado um contributo fundamental para a descoberta da verdade e a realização da Justiça.
46ª Mostrando dessa forma o seu arrependimento pela prática dos factos pelos quais foi condenado.
47ª O arguido não retirou quaisquer proveitos económicos, nem sequer era essa a sua intenção, uma vez que a actividade tinha como único escopo a obtenção de produto estupefaciente para seu consumo.
48ª Pois o arguido estava integrado profissionalmente e mesmo quando deixou de comparecer assiduamente ao trabalho, recebia ajudas económicas por parte dos seus familiares, que também ajudavam o seu agregado familiar que era e é composto pela esposa e dois filhos ainda menores.
49ª Deste modo entende o recorrente que o Tribunal a quo deveria ter concluído pela pequena dimensão e expressão económica da actividade desenvolvida pela arguido, uma vez que este era apenas um mero “dealer” de rua, actuando isoladamente e sem qualquer estrutura organizativa, técnica ou humana.
50ª A favor do arguido militam ainda as suas condições sociais, profissionais, familiares, culturais e económicas que foram relativizadas pelo Tribunal a quo, em violação do disposto no art. 71º do CP.
51ª Refira-se apenas que o arguido apesar de estar a cumprir medida de coacção de permanência na habitação com recurso à vigilância electrónica, voltou a trabalhar na empresa XX... e passou a contribuir activamente para o sustento do seu agregado familiar e a pagar as dívidas à banca.
52ª Encontra-se abstinente desde que foi detido e está a frequentar um rigoroso tratamento contra a dependência das drogas no Centro de Respostas Integradas.
53ª Uma vez que o consumo das drogas deixou de ser a prioridade da sua vida, voltou a participar na vida familiar e principalmente na vida dos seus filhos, ajudando-os nas tarefas da escola, conversando com eles, preocupando-se com as suas necessidades e anseios.
54ª Aqui chegados é forçoso concluir que um período tão longo de reclusão, tendo em conta a pena que lhe foi aplicada, comprometerá o árduo caminho já percorrido pelo arguido no sentido de se libertar do problema da toxicodependência, bem como a sua integração profissional, já para não referir as necessidades emocionais e financeiras do seu agregado.
55ª Assim, e salvo o devido respeito por opinião contrária, entende o recorrente que a pena que lhe foi aplicada é excessiva e demasiado longa, demonstrando ser desajustada e desproporcional quer à culpa, quer às necessidades de prevenção especial, nomeadamente à ressocialização do arguido, para além de não ter levado em linha de conta todas as circunstâncias que depunham a favor do arguido, violando assim o art. 40º e 71º do C.P.
Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso e em consequência ser o douto acórdão recorrido reparado de acordo com as premissas supra expostas.
De todo o modo, farão V.Exªs como sempre, inteira Justiça.
4. Na 1.ª instância respondeu ao recurso o Digno Procurador da República, o que fez da forma constante de fls. 941 a 970, concluindo no sentido da respectiva improcedência, com a manutenção do acórdão recorrido.
5. Admitido o recurso, fixado o regime de subida e efeito, foram os autos remetidos a este Tribunal – [cf. fls. 974].
6. O Ilustre Procurador - Geral Adjunto na Relação, aderindo, no essencial, aos termos da resposta do Ministério Público em 1.ª instância, emitiu parecer no sentido de dever ser negado provimento ao recurso e integralmente confirmada a decisão recorrida – [cf. fls. 981].
7. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2 do CPP, respondeu o recorrente pela forma constante de fls. 988 a 991, concluindo como inicialmente.
8. Realizado o exame preliminar e colhidos os vistos foram os autos à conferência, cumprindo, agora, apreciar.
II. Fundamentação
1. Delimitação do objecto do recurso
De harmonia com o disposto no n.º 1 do artigo 412.º do CPP e conforme jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça o âmbito do recurso é delimitado em função do teor das conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação só sendo lícito ao tribunal ad quem apreciar as questões desse modo sintetizadas, sem prejuízo das que importe conhecer oficiosamente, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410.º do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito – [cf. acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ de 19.10.1995, DR, I Série – A, de 28.12.1995].
No caso concreto, face às conclusões apresentadas, cabe a este tribunal decidir sobre se:
- Ocorreu erro de julgamento relativamente aos pontos identificados;
- Errou o tribunal a quo enquanto subsumiu os factos ao crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, nº 1 do D.L. 15/93, de 22.01, em detrimento do tipo privilegiado do artigo 25º, al. a) do mesmo diploma, como defende o recorrente;
- Mostra-se exagerada a pena concreta, encontrada em violação dos artigos 40º e 71º do Código Penal.
2. A decisão recorrida
No acórdão recorrido constam como provados os seguintes factos:
1. Em 12.04.2006, o arguido A... saiu em liberdade condicional pelo tempo decorrente até 1.03.2008 à ordem do PCC nº3/02.0PEVIS, do 1º Jz Criminal de Viseu, após cumprimento da pena de 5 anos e 6 meses de prisão em que ali foi condenado por acórdão de 19.12.2003, transitado em julgado no dia 16.01.2004, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.21º do DL n.° 15/93, de 22 de Janeiro, por factos praticados entre Fevereiro de 2002 e 6 de Agosto de 2002, conforme certidão de fls.340-377, que aqui se dá por inteiramente reproduzido(a).
2. Esteve ininterruptamente preso, em prisão preventiva e em cumprimento de pena propriamente dita, desde 6.08.2002 até 12.04.2006, data em que lhe foi concedida a liberdade condicional pelo período decorrente até 1.03.2008.
3. Desde Setembro de 2009 até 21.04.2010 (data da sua detenção), o arguido A... decidiu voltar a dedicar-se à venda de heroína a terceiros, mediante um preço superior ao despendido por ele com a sua compra, como forma de obter os proventos de que necessitava para custear o seu sustento e para se proporcionar o consumo de novas substâncias.
4. Com efeito, ao tempo dos factos o arguido era consumidor de cocaína, haxixe e sobretudo heroína, sendo toxicodependente.
5. Em execução desse propósito, passou a deslocar-se ao Porto, para adquirir esses produtos estupefacientes.
6. Deslocava-se àquela localidade à razão de 2/3 vezes por semana, onde adquiria quantidades variáveis de heroína, vendendo em Viseu a dose de heroína pelo dobro do preço que comprava no Porto, sendo que cada grama de heroína lhe custava €30 a €35 que depois dividia em 8 doses e vendia a €10 cada.
7. Foi assim que, pelo menos meia dúzia de vezes, a testemunha-consumidor ... acompanhou o arguido nas suas deslocações ao Porto (Bairro do Cerco, Bairro do Aleixo e Bairro do PT) para adquirirem produtos estupefacientes, aquele para seu próprio consumo e o arguido em maior quantidade para comercializar, utilizando para o efeito o veículo da testemunho-consumidor, marca Citroen, modelo C2, de cor preta, com a matrícula … .
8. Nas suas deslocações, para adquirir e comercializar aquelas substâncias, o arguido deslocava-se em veículos que conduzia, entre eles um ligeiro de passageiros, Renault Twingo, matricula …, pertença do seu irmão ... , e a carrinha da empresa com a publicidade XX..., Lda.
9. Na sua actividade de tráfico, o arguido utilizava dois telemóveis associados aos números … e …, através dos quais comunicava com os consumidores seus clientes, combinando com aqueles os locais onde se deveriam dirigir para lhe adquirirem os produtos estupefacientes, recebendo deles o respectivo preço de venda.
10.O arguido vendia também os produtos estupefacientes em locais específicos tais como a zona da Sé, nas imediações do café …, no Fontelo, junto à Volvo no Viso Sul, em Rio de Loba, junto à escola, entre outros, recebendo dos consumidores seus clientes que ali se dirigiam para lhe adquirirem aqueles produtos o respectivo preço de venda.
Assim,
11. Entre Setembro de 2009 e 21.04.2010, o arguido vendeu, dezenas de vezes, um pacote de heroína, ao preço de 10 euros cada, a ..., para consumo deste, o que ocorreu em locais previamente marcados após contacto telefónico para o efeito.
12. Desde Setembro de 2009 até 21.04.2010, o arguido vendeu, quase diariamente, 1 a 2 pacotes de heroína, pelo preço de €10/cada, a ..., para consumo deste, o que ocorria habitualmente na zona da Sé e na Rua Direita em Viseu após contacto telefónico para o efeito.
13. Em data indeterminada de inícios de 2010, o arguido vendeu uma dose de heroína, pelo preço de 10 euros, a …, na Isabelinha, na Rua Direita em Viseu.
14. No período compreendido entre Setembro de 2009 e 21.04.2010, o arguido vendeu uma vez um pacote de heroína, ao preço de 10 euros, a …, para consumo deste.
15. Cerca de um mês antes de ser detido em 21.04.2010, o arguido vendeu uma vez um pacote de heroína, ao preço de 10 euros, a …, junto da GNR de Viseu, chegando a consumir juntos uma dose de heroína representada pelo arguido.
16. Em data não apurada, mas situada em inícios de 2010, junto de uma pastelaria em Rio de Loba – Viseu, o arguido vendeu duas vezes, dois pacotes de heroína em cada ocasião, pelo preço de €10/cada dose, a …, para seu consumo.
17. A testemunha após ter adquirido o contacto telefónico do arguido, através de um consumidor, na zona do Latões, contactou-o, tendo o arguido marcado o local para efectuar a entrega.
18. No período entre Setembro de 2009 e 21.04.2010, o arguido vendeu heroína, ao preço de 10 euros cada dose, mais de meia dúzia de vezes a ..., para consumo deste.
19. Teve conhecimento que o arguido vendia estupefacientes através do próprio e a primeira vez que adquiriu heroína, foi nas imediações da residência do arguido, em Rio de Loba e comprava-lhe por norma uma dose de cada vez, embora tenha, por vezes, adquirido 2 doses.
20. Contactava o arguido através de telefone, sendo em Rio de Loba os locais habituais de compra designadamente junto à escola e junto à associação.
21. Foi com o arguido ao Porto meia dúzia de vezes, na sua maioria no seu próprio veículo, marca Citroen, modelo C2, de cor preta, com a matrícula …, adquirindo no Bairro do Cerco, Bairro do Aleixo e Bairro do PT, comprando o arguido heroína e, para seu consumo, cocaína.
22. Em meados de Fevereiro de 2010, o arguido consumiu uma dose de heroína, sua pertença, com … .
23. No período entre Setembro de 2009 e 21.04.2010, o arguido vendeu, duas vezes, 1 a 2 pacotes de heroína, por 10 euros cada, a …, para consumo deste.
24. No período entre Setembro de 2009 e 21.04.2010, o arguido vendeu um pacote de heroína, quatro vezes, pelo preço de €10 cada, a …, para consumo deste, sendo-o a primeira vez e na última na Rua Direita, junto ao Lafões, e noutra no parque do Fontelo em Viseu, deslocando-se o arguido num Renault Twingo, azul, e na dita carrinha de serviço.
25. Para contactar o arguido, a testemunha … ligava-lhe para o telemóvel ou, vendo a sua carrinha na zona da Sé, já sabia que aquele estava a vender na zona do Lafões.
26. No período entre Setembro de 2009 e 21.04.2010, junto do café …, em Rio de Loba – Viseu, o arguido vendeu um pacote de heroína, oito vezes, pelo preço de €10 cada, a … , para consumo deste, o que ocorreu após contacto telefónico entre ambos.
27. Teve conhecimento que o arguido vendia produtos estupefacientes através de outro consumidor, na zona da Isabelinha que lhe deu o contacto telefónico do arguido.
28. Desde finais de 2009 até 21.04.2010 o arguido vendeu, quase diariamente, um pacote de heroína, pelo preço de €10 cada, a ..., para consumo deste, o que ocorria após contacto telefónico, sendo o local habitual de entrega no Café … em Guimarães.
29. No período compreendido entre Setembro de 2009 e finais desse ano, o arguido vendeu 1 a 2 pacotes de heroína, ao preço de 10 euros cada, cerca de 9 vezes, a … , para consumo desta, o que ocorreu próximo do Recheio – Viseu, após contacto telefónico com o arguido.
30. Desde finais de 2009 até 21.04.2010 o arguido vendeu, quase diariamente, um a dois pacotes de heroína, pelo preço de €10 cada, a ..., para consumo deste, sendo que várias vezes o arguido também lhe proporcionou o fumo gratuito da sua heroína, o que ocorria após contacto telefónico entre ambos.
31. No período compreendido entre finais de 2009 e 21.04.2010, o arguido vendeu, quase diariamente, uma dose de heroína, pelo preço de 10 euros cada, a ... , para consumo deste, deslocando-se o arguido no referido Renault Twingo, azul claro.
32. Desde Setembro de 2009 até 21.04.2010, o arguido vendeu, quase diariamente, uma a duas doses de heroína, ao preço de 10 euros cada, a ..., para consumo deste.
33.Teve conhecimento que o arguido vendia heroína, pelo próprio, junto à zona do Lafões, tendo-lhe logo comprado nessa data duas doses de heroína. A última vez que adquiriu heroína ao arguido, foram duas doses, junto ao Recheio no Viso sul.
34.Os locais para a entrega da heroína eram marcados entre ambos, após contacto telefónico, junto à escola do Viso, junto ao Recheio e junto à antiga GNR. Para se deslocar, habitualmente, o arguido utilizava o referido Renault Twingo.
35. Desde o dia 1 até 21.04.2010 o arguido vendeu um pacote de heroína, cerca de 6 vezes, pelo preço de 10 euros cada dose, a … , para consumo deste, o que ocorreu nas imediações do café … e do Recheio no Viso Sul, em Viseu, locais estes marcados após contacto telefónico, deslocando-se o arguido no referido Renault Twingo.
36. Teve conhecimento que o arguido vendia heroína, na zona do Lafões, através do próprio.
37. No dia 21 de Abril de 2010, o arguido dirigiu-se à cidade do Porto, conduzindo o veículo marca Renault, modelo Twingo, matrícula …, de cor azul, a fim de aí adquirir produtos estupefacientes para consumo do próprio e venda a terceiros consumidores.
38. Pelas 18h55m, desse dia, o veículo conduzido pelo arguido foi avistado ao Km 73,9 do IP5, quando regressava da cidade do Porto, a cerca de 100 metros do local onde se encontrava a equipa do NIC da GNR, que preparava a abordagem ao arguido.
39. Nesse local, ao aperceber-se da presença da GNR, o arguido arremessou, pela janela do lado direito do veículo que conduzia, uma porção de heroína e de haxixe, acelerando de seguida o veículo, só parando quando um dos elementos da equipa de abordagem efectuou um disparo de advertência para o ar.
40. Efectuada uma busca verificou-se que o arguido tinha em seu poder 245 euros em notas do BCE e dois telemóveis.
41. Na citada ocasião o arguido arremessou as seguintes substâncias estupefacientes apreendidas:
- um pacote de heroína com o peso líquido de 4,952 gramas que daria para 24 doses diárias;
- vários pedaços de haxixe, com o peso líquido de 3,734 gramas que daria para 5 doses diárias; e
– um pacote com 4,943 gramas de heroína que daria para 28 doses.
42. O arguido destinava a heroína apreendida ao consumo do próprio e à venda a consumidores em proporção não concretamente apurada.
43. Na altura, foram-lhe apreendidos, ainda:
- um telemóvel Nokia Xpressmusic, preto e azul, com o IMEI n.° 359329029369238, com valor comercial de 10 euros, associado ao n.° …, que servia como meio de contacto nas transacções que efectuava de produtos estupefacientes;
- um telemóvel Nokia, preto e castanho, com o IMEI 354190023788707, com valor comercial de 10 euros, associado ao nº …, que servia como meio de contacto nas transacções que efectuava de produtos estupefacientes;
- 245 euros em notas do BCE, produto da venda dos produtos estupefacientes que transaccionava.
44. Por acórdão de 19.12.2003, que transitou em julgado em 05.01.2004, proferido no Proc. n.° 3/02.0PEVIS, do 1° Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Viseu, foi o arguido condenado na pena de 5 anos e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes - de heroína e cocaína - p. e p. pelo art.21.°, n.° 1, do DL 15/93, de 22.01, por factos praticados entre Fevereiro e Agosto de 2002, tendo tal pena sido declarada extinta, ao abrigo do art.57°, nº1 do Código Penal, por decisão de 01.03.2008.
45. Esteve preso, ininterruptamente, à ordem de tal processo, entre 06.08.2002 e 12.04.2006, data em que lhe foi concedida a liberdade condicional.
46. Pena esta que não lhe serviu para o afastar da senda do crime.
47. Entre a prática desse crime de tráfico de estupefacientes e aquela que agora nos ocupa decorreram menos de 5 anos se descontado o tempo durante o qual cumpriu aquela pena de prisão.
48. A condenação que lhe foi aplicada no cit. PCC nº3/02.0PEVIS não constituiu suficiente advertência para o arguido.
49. Os factos que reiteradamente praticou (objecto dos presentes autos), aliados ao seu modo de vida, já que sem ocupação profissional estável e toxicodependente, revelam acentuada disposição para o cometimento do crime de tráfico de estupefacientes.
50. O arguido agiu nas descritas condutas, motivado pelo lucro que a sua descrita actividade proporcionava, de modo a prover ao respectivo sustento e aquisição de novas substâncias para seu consumo.
51. O arguido actuou sempre voluntária, deliberada e conscientemente, conhecendo a natureza, características e os efeitos nefastos dos produtos estupefacientes que adquiriu, possuiu, transaccionou, proporcionou a outros, bem sabendo que não estava autorizado a detê-los, cedê-los, vendê-los ou por qualquer outro título proporcioná-los a terceiros.
52. Agiu com plena consciência de que a sua actuação o fazia incorrer em responsabilidade criminal.
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53.O arguido frequentou a escola até ao 6° ano de escolaridade.
54. Com cerca de 14 anos, iniciou a sua vida laboral como aprendiz numa oficina de pintura de automóveis e posteriormente com servente da construção civil, actividade em que se manteve.
55. Pelos 16 anos começou a consumir estupefacientes tornando-se dependente, o que afectou o seu modo de vida.
56. Efectuou várias tentativas de tratamento em instituições públicas ou privadas redundando em insucesso, passando a registar um percurso de vida com várias recidivas nos consumos de drogas e vários períodos de desinvestimento profissional e familiar.
57. Aos 20 anos constituiu agregado familiar próprio e emigrou para Inglaterra com a cônjuge com o objectivo de se afastar do consumo de estupefacientes. Ali trabalhou na restauração e procurou apoio para a toxicodependência.
58. Aos 25 anos, quando regressou a Portugal, trabalhou para um irmão, sendo apoiado pelos pais que lhe cederam uma habitação.
59. Com 27 anos de idade tem o seu primeiro confronto com o sistema de justiça penal, tendo sido condenado na pena de prisão de 5 anos e 6 meses pelo crime de tráfico de estupefacientes, vindo a beneficiar de liberdade condicional.
60. Volvido pelo menos um ano de alguma estabilidade profissional e familiar retomou novamente o mesmo padrão de comportamento.
61. A família constituída e a de origem têm sido consistentes no apoio prestado e na tentativa de proporcionarem adequadas condições de vida de forma a facilitar a sua recuperação dos comportamentos aditivos.
62. À data dos factos o arguido residia, a título gratuito, na habitação dos pais, com a cônjuge e dois filhos menores, na altura com 12 e 9 anos respectivamente.
63.A manutenção do agregado familiar era suportada essencialmente pelo trabalho da cônjuge no valor do ordenado mínimo.
64. À semelhança de anteriores recaídas no consumo de estupefacientes, os pais e irmãos do arguido passaram a colmatar as diversas necessidades económicas e educativas sentidas pelos filhos do arguido que em idênticas circunstâncias desinveste nas suas funções parentais.
65. Na altura, a sua actividade laboral na instalação e reparação de automatismos para portões era desenvolvida de forma irregular, dedicando-se a tarefas pontuais para o irmão ou por iniciativa própria.
66. Porém, os proventos que auferia eram prioritariamente dirigidos para a aquisição e satisfação imediata de consumo de estupefacientes. Tinha abandonado qualquer enquadramento terapêutico para esta problemática.
67. Deixou de assumir os compromissos financeiros respeitantes a crédito bancários que contraiu e passou a organizar o seu quotidiano privilegiando as relações sociais com indivíduos também toxicodependentes.
68. No âmbito dos presentes autos o arguido encontra-se sujeito à medida de coacção de OPHVE desde 30Abr2010, cuja execução decorre com normalidade.
69. Neste período de tempo retomou o apoio terapêutico no CRI de Viseu, onde se desloca semanalmente para a consulta de psicologia e mensalmente para avaliação médica e revisão da medicação.
70. Está a aderir de forma positiva e cooperante ao programa terapêutico, encontrando-se abstémico.
71. Foi judicialmente autorizado a retomar a actividade profissional de operador de serralharia na sede da empresa, localizada a cinco minutos da habitação. Tem sido alvo de múltiplas visitas inopinadas, presencias e com equipamentos de monitorização móvel que confirmam a sua presença no espaço laboral e o cumprimento da finalidade da ausência da habitação.
72. Devido à retoma da actividade profissional aufere o ordenado mínimo, com que contribui para a manutenção do agregado familiar, incluídas as suas despesas medico-medicamentosas, e com que assume anteriores compromissos financeiros.
73. Encara de forma presente as responsabilidades familiares posicionando-se de forma activa no acompanhamento educativo aos filhos e desenvolve melhorias nas relações interpessoais qualitativas com toda a família, aspectos que anteriormente não valorizava.
Em sede de factos não provados, mostra-se consignado:
De resto não se provaram outros factos relevantes para a boa decisão da causa designadamente aqueles que estejam em contradição com os provados e que:
a) a testemunha-consumidor ... chegasse a deslocar-se ao Porto no veículo Renault Twingo, de cor azul, utilizado pelo arguido;
b) o arguido tivesse cedido e/ou vendido a cada um dos sobreditos consumidores quaisquer estupefacientes de natureza diferente, em número de ocasiões, quantidade e por tempo superior ao dado como provado;
c) nas duas semanas anteriores a ser detido, o arguido vendeu heroína diariamente a ...;
d) o arguido vendeu heroína ao " ,……………………….;
e) o arguido vendia cocaína e haxixe a terceiros consumidores;
f) o arguido destinava o haxixe apreendido à venda a consumidores;
g) ao tempo dos factos o arguido consumia 2 gramas diárias de cocaína e heroína, despendendo no mínimo €50/60 dia em droga para seu consumo;
h) o arguido é considerado pelos seus colegas e superiores hierárquicos um trabalhador responsável, exemplar e cumpridor, desempenhando as funções a que está adstrito com brio profissional.
A título de fundamentação da matéria de facto ficou exarado:
O tribunal formou a sua convicção nas declarações do arguido a respeito das suas condições de vida passada e presente, conjugadas com o respectivo relatório social e o testemunho de... , 31 anos, ... , 24 anos, irmãos do arguido, e …., 34 anos, mulher do arguido, que assim revelaram conhecê-lo, depondo sobre a vivencia social, profissional e familiar do mesmo.
Sobre o consumo de estupefacientes pelo arguido o tribunal serviu-se desde logo das declarações do mesmo que identificou designadamente as substâncias e períodos de tempo correspondentes, conjugadas com o testemunho de alguns dos consumidores inquiridos que o confirmaram.
Relativamente à aquisição de produtos estupefacientes pelo arguido, sua natureza, quantidade e preço, bem assim a respeito das circunstâncias em que o conseguia sobretudo no Porto, onde se deslocava regularmente, o tribunal baseou-se nas declarações do arguido que no essencial o confessou nos termos dados como provados, tudo conjugado com a apreensão dos estupefacientes encontrados em seu poder no dia 21.04.2010, confirmando o arguido as viaturas que utilizava nas suas deslocações.
Confessou as circunstâncias em que nessa data foi interceptado pela GNR quando regressava do Porto no seu Renault Twingo do seu irmão, confirmando ali ter comprado na ocasião os estupefacientes apreendidos, nas condições que explicou, o qual referiu ter arremessado pela janela da viatura ao aperceber-se da GNR, confirmando que tais substâncias se destinavam ao consumo do próprio, sendo-o a heroína também para venda a outros consumidores.
Confessando a venda e só de heroína a alguns dos consumidores inquiridos desde Setembro de 2009 até 21.04.2010 (data em que foi detido), o arguido esclareceu que ele próprio a empacotava em doses individuais quando a comprava avulso no Porto.
Todavia, o arguido confessou essa venda de forma claramente retraída e reservada, relativizando o número de toxicodependentes que o procurava e a intensidade do respectivo tráfico, actividade que quis desvalorizar, sendo notória a retracção do arguido quanto ao reconhecimento dos consumidores a quem vendeu, admitindo-o entre as testemunhas em relação a ..., ... …………………………………………………..
De qualquer modo referiu que passou a vender heroína a partir de Setembro de 2009, o que fez – disse – ininterruptamente até ser detido em 21.04.2010, vendendo diariamente, pelo preço de €10 cada pacote.
Não se pode aqui olvidar, de acordo com as regras da experiência, que a exacta quantificação do tráfico sempre será de difícil conhecimento quando confrontados com a execução mais ou menos prolongada dessa actividade.
Ainda assim, através do testemunho de vários consumidores ficou conhecido um número assinalável de actos de venda, durante um período de tempo prolongado, deixando perceber que a real dimensão do tráfico praticado superava em muito o quadro dos concretos actos de venda apurados.
Contudo, neste particular, o tribunal serviu-se ainda do testemunho dos consumidores inquiridos ..., ... ………………………………………………………… e ....
Pois bem, todas estas testemunhas confirmaram e relataram as comprovadas circunstâncias de tempo, modo e lugar em que receberam do arguido a heroína que lhe compraram nas condições que descreveram, sendo que nenhuma delas referiu alguma vez lhe ter comprado outra substância.
Ainda quanto à entrega e partilha de heroína pelo arguido, o tribunal baseou-se no testemunho destes consumidores, os quais relataram as circunstâncias e condições em que tanto ocorreu.
Explicando a compra circunstanciada de heroína, as referidas testemunhas esclareceram ainda o número de vezes em que o fizeram, as quantidades e os montantes envolvidos nessas transacções, reportando-se ao período de tempo em que tanto ocorreu, o que conjugado com a análise das comunicações telefónicas do arguido permitiu formar uma dada convicção sobre a intensidade e dimensão temporal do respectivo tráfico designadamente em relação a alguns dos consumidores identificados, realçando-se no Apenso I:
- a fls.4A a fls.26A a facturação detalhada das comunicações telefónicas do cartão sim nº …, ao qual está associado o cartão com o nº … utilizado pelo arguido;
- a fls. 27A a fls.38A a facturação detalhada das comunicações telefónicas do cartão sim nº …, ao qual está associado o cartão com o nº … utilizado pelo arguido;
- a fls. 39A e 40A a legenda e matriz das comunicações realizadas;
- a fls 41A a 44A a análise das respectivas localizações celulares;
- a fls. 45A a 127A a análise das comunicações do telemóvel nº …, apreendido ao arguido no período compreendido entre o dia 01/04/2010 e o dia 21/04/2010.
Nesta análise verifica-se a mobilidade do arguido, onde se pode constatar que em 21 dias de comunicações o arguido deslocou-se dez vezes ao Porto para adquirir produto estupefaciente, sendo a última a do dia 21/04/2010 a fls. 38A (data da sua detenção).
Nesse mesmo período o arguido tem 761 comunicações, sendo grande parte delas de cabines públicas ou consumidores identificados e inquiridos.
Assim, exemplificativamente, em 21 dias e para/do número … o arguido estabeleceu as seguintes comunicações: com a testemunha ..., 71 comunicações; com a testemunha ... existem 23 comunicações; com a testemunha ... existem 46 comunicações; com a testemunha .....existem 29 comunicações, com a testemunha … fls. 209) existem 8; com a testemunha … fls. 257) existem 38 comunicações; com a testemunha .... existem 3 comunicações; com a testemunha ... existem 45 comunicações; com a testemunha … existem 4 comunicações; com a testemunha … existem 12 comunicações; com a testemunha … existem 11 comunicações e com a testemunha … existem 11 comunicações.
Já a fls. 128A consta a legenda e matriz das comunicações do nº …, bem assim a análise das respectivas localizações celulares (fls 129A a 131A).
A fls. 132A a 251A consta a análise das comunicações do telemóvel nº …, apreendido ao arguido, no período de 01/04/2010 a 21/04/2010.
Nesta análise verifica-se também a mobilidade do arguido, onde se pode constatar que em 21 dias de comunicações o arguido deslocou-se 11 vezes ao Porto para adquirir produto estupefaciente sendo a ultima a do dia 21/04/2010 a fls. 38A (data da sua detenção).
Nesse mesmo período o arguido tem 1370 comunicações, sendo grande parte delas de cabines públicas ou de consumidores identificados e inquiridos, sendo que em 21 dias e para/do número 927152029 o arguido estabeleceu as seguintes comunicações: com a testemunha ..., 11 comunicações; com a testemunha ... existem 70 comunicações; com a testemunha ... existem 51 comunicações; com ...7 comunicações; com a testemunha … fls. 209) existem 10; com a testemunha … fls. 257) existem 11 comunicações; com a testemunha .... existem 32 comunicações; com a testemunha ... existem 78 comunicações; com a testemunha … existem 2 comunicações e com a testemunha … existem 35 comunicações.
Também a quantidade de heroína apreendida ao arguido no citado dia 21/04/2010, até pela regularidade das suas aquisições no Porto, torna bastante verosímil o prolongamento da sua actividade de tráfico até essa data.
É pois seguro que o arguido, à luz da experiência comum, destinava ao seu comércio essa heroína, ainda que em parte também a consumisse, estupefaciente cujas características e quantidades são conhecidas a partir relatório pericial do Laboratório de Policia Cientifica que o examinou.
Quanto aos diversos objectos e dinheiro que o arguido detinha, o tribunal baseou-se no teor dos autos de apreensão.
Como explicado pelos diversos compradores inquiridos a propósito do modo e locais de entrega, estas ocorriam em lugares previamente combinados mediante contactos telefónicos, visando a compra de droga.
Daí ser bastante verosímil, à luz da experiência comum, que os telemóveis e cartões apreendidos ao arguido, como confirmado pelo próprio, fossem por si usados na actividade de compra e venda de produtos estupefacientes que vinha desenvolvendo.
Actividade da qual provinha a totalidade dos €245 também apreendidos ao mesmo já que não convenceu a justificação por si adiantada, ainda que repetida pelos seus irmãos B... e C..., quanto à posse do mesmo, referindo tratar-se do que restava dos €600 alegadamente entregues pela irmã, antes de viajar para o Porto, para ir levantar ouro dado de penhor ou para pagar uma divida, situação não concretizada por nenhum deles.
Na verdade, sendo o arguido toxicodependente, facto conhecido da sua irmã, não é verosímil que esta lhe tivesse colocado nas mãos a quantia de €600 em numerário.
Finalmente, o tribunal serviu-se do auto de noticia de fls.3-8 quanto aos factos e circunstâncias objectivamente ali descrito(a)s como tendo sido directamente percepcionados pelo autuante, autos de apreensão de fls.17-8, informação e reportagem fotográfica de fls.19-32, auto de exame directo de fls.102-3, interpelação bancária de fls.235-240, declaração laboral de fls.242, certidão de registo comercial de fls.243-4, relatório de exame do LPC de fls.245, informação da PT de fls.254-6, 261, auto de leitura de dados telefónicos de fls.262-9, certidão judicial de fls.340-377, declaração do CRI Viseu de fls.442, 543, 548, boletim clínico de fls.481-3, relatório social de fls.692-6, certificados de registo criminal de fls.698-98, correspondência e informação bancária de fls.759-766, registo automóvel de fls.700, requerimento executivo, anexos e citação de fls.739-752, recibos de vencimento de fls.753-8, todos do processo principal, e informação detalhada da TMN de fls.4-38 e análise de comunicações telefónicas de fls.39-251 do Apenso I, tudo examinado em audiência.
No tocante ao elemento subjectivo do crime foram consideradas as regras da experiência comum em face do relatado comportamento do arguido e do contexto em que os factos foram praticados, tudo conjugado com a confissão ainda que parcial do mesmo.
Quanto aos factos não provados a convicção do tribunal alicerçou-se na análise crítica de toda a prova produzida em julgamento designadamente a conjugação das declarações prestadas pelo arguido com os depoimentos das testemunhas inquiridas.
Baseou-se ainda na falta de consistência da prova sobre os mesmos produzida, em resultado, nomeadamente, de não terem sido carreados outros elementos probatórios credíveis e com força bastante para os sustentar.
3. Apreciando
1. Impugnação da matéria de facto
Tendo sido documentadas, através de gravação, as declarações prestadas oralmente em audiência de julgamento, pode este tribunal conhecer de facto e de direito, desde que na impugnação da matéria de facto observe o recorrente o disposto no artigo 412º, n.ºs 3 e 4 do CPP – [cf. artigos 363º e 428º do CPP].
Com efeito, O recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento ….; antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros …[cf. acórdão do STJ de 15.12.2005, proc. n.º 05P2951, Rel. Simas Santos].
Impugna o recorrente os factos dados como provados nos pontos 3, 5, 6, 7, 11, 28, 30, 31, 32, 40, 43, 49, e 50 do acórdão recorrido.
Vejamos, então os factos impugnados, seguindo, para tanto, os grupos que dos mesmos faz o recorrente, em função da similitude dos meios de prova que indica com vista a contrariá-los.
a. Num primeiro conjunto surgem os factos [provados] consignados em 3, 49 e 50, do seguinte teor:
3. Desde Setembro de 2009 até 21.04.2010 (data da sua detenção), o arguido A... decidiu voltar a dedicar-se à venda de heroína a terceiros, mediante um preço superior ao despendido por ele com a sua compra, como forma de obter os proventos de que necessitava para custear o seu sustento e para se proporcionar o consumo de novas substâncias;
49. Os factos que reiteradamente praticou (objecto dos presentes autos), aliados ao seu modo de vida, já sem ocupação profissional estável e toxicodependente, revelam acentuada disposição para o cometimento do crime de tráfico de estupefacientes;
50. O arguido agiu nas descritas condutas, motivado pelo lucro que a sua descrita actividade proporcionava, de modo a prover ao respectivo sustento e aquisição de novas substâncias para o seu consumo.
É contra os segmentos, por nós, destacados que se insurge o recorrente.
A fundamentar tal inconformidade, indica passagens das suas declarações e dos depoimentos das testemunhas B... e C..., ambos seus irmãos.
No que a si concerne, destaca a parte em que refere ter-se apenas dedicado à venda de heroína com vista a obter produto estupefaciente em quantidade suficiente para satisfazer as suas necessidades aditivas - muito fortes - à data dos factos, concretizando que mais de metade do produto estupefaciente que adquiria nas deslocações ao Porto se destinava ao seu exclusivo consumo e que o remanescente, destinado à venda a terceiros, apenas servia para o auxiliar na realização de dinheiro a fim de suportar as despesas com mais estupefaciente.
Para além disso, conforme declarou, desde que esteve em RAVE em 2005 e depois de estar em liberdade condicional em 2006, manteve uma ocupação profissional regular, como instalador de automatismos na empresa XX..., da qual retirava os rendimentos suficientes para custear o seu sustento e o da sua família [mulher e dois filhos].
Só a partir de 2009, ocasião em que viu agravados os hábitos aditivos, é que deixou de trabalhar de forma regular e assídua na referida empresa, não obstante ir recebendo da entidade patronal por pequenos serviços, sendo também auxiliado pelos familiares directos, aos quais ia sempre pedindo dinheiro emprestado, sem nunca o devolver.
Evidencia, ainda, os depoimentos das testemunhas supra identificadas, que corroborando as suas declarações, referiram: a) O B...: enquanto gerente da empresa, ter, apenas, retirado o arguido da Segurança Social em meados de 2009, uma vez que, em virtude das sucessivas recaídas nos consumos de droga, deixou de comparecer assiduamente ao trabalho, realizando, embora, pequenos serviços que lhe eram pagos, dando-lhe a testemunha, a seu pedido, constantemente dinheiro. Acrescentou que entre ele, a irmã e a mãe, as dádivas, diárias, ao arguido ascendiam a uma quantia superior a € 50,00, sendo que a mulher e os filhos, deste, eram sustentados pelos familiares, pois o mesmo em nada contribuía para o agregado familiar, contraindo, antes, dívidas para pagamento de créditos pessoais que, também, não pagava; b) A C...: corroborando, no essencial, o depoimento do irmão [B...].
É claro que o recorrente está ciente que o teor de tais depoimentos e, menos ainda, das suas declarações não impõem decisão diferente quanto aos segmentos dos pontos assinalados, e daí que logo em b) de fls. 3 da motivação tenha o cuidado de referir “ … ou que pelo menos concorrem para decisão diversa”.
Saberá, porventura, que não pode sobrepor a sua convicção àquela que foi a do Colectivo, muito menos quando, como é o caso, esta se mostra, claramente, alicerçada em critérios de razoabilidade, da experiência comum e, porque não dizê-lo, em ilações ditadas pela lógica das coisas.
Também não ignorará que, conforme jurisprudência corrente, a convicção do julgador, só é passível de ser modificada, pelo tribunal de recurso, quando violar os seus momentos estritamente vinculados ou então quando afronte, de forma manifesta e inequívoca, as regras da experiência.
Como tal, sinteticamente por desnecessidade de maiores considerações, convém realçar que o Colectivo não escamoteou de forma alguma, muito pelo contrário, a afectação de parte dos lucros obtidos com a actividade da venda da heroína à aquisição de novas substâncias para prover às necessidades aditivas do próprio recorrente, como nunca deu, aliás lucidamente, por assente a circunstância de o mesmo destinar algum desse lucro ao sustento da família. Seria, certamente, caso único, sabendo nós que mesmo os mais próximos, em situações análogas, são completamente secundarizados, até ignorados.
O que, contudo, está longe de significar que todo o dinheiro resultante da venda de heroína fosse pelo arguido afecto à compra de estupefaciente para seu exclusivo consumo. De facto, num quadro como o que resultou apurado, seria de todo irrazoável supor, sequer, que na sua contabilidade, fosse feita a distinção entre o dinheiro resultante das dádivas dos parentes próximos e do pouco e irregular trabalho realizado, por um lado, e o que provinha da actividade da venda do estupefaciente, por outro. Não é assim com os demais em idêntica condição [de toxicodependência], não foi, seguramente, assim com o recorrente.
Acresce que: se deslocava, frequentemente, ao Porto para comprar estupefaciente, gastando combustível; mantinha dois telemóveis que usava nos inúmeros contactos tendentes à venda da heroína; comparecia nos locais combinados para as transacções da droga, muitas vezes fazendo-se transportar em veículos por si conduzidos; encontrava-se com consumidores, alguns seus amigos, em cafés, e como tal, naturalmente, tinha despesas, para além das resultantes da compra de estupefacientes, às quais, também, afectava o dinheiro que ganhava no tráfego. Tudo o resto, por destituído de razoabilidade, não passa de sofisma.
Além de que se todo o lucro se esfumasse na aquisição de estupefaciente para consumo, para quê desenvolver tanto labor se, com as quantias em dinheiro, recolhidas, diariamente, na família podia sustentar o seu vício com outra tranquilidade, sobretudo diminuindo o risco de, num curto espaço de tempo, voltar a ter de responder criminalmente perante as instâncias formais?
Por fim, não se alcança o objectivo de chamar à colação a sua actividade profissional em data anterior a Setembro de 2009, para afastar o segmento constante do ponto 49 da matéria de facto, enquanto refere sem ocupação profissional estável, o que é uma evidência até à luz dos depoimentos das testemunhas supra identificadas, irmãos do arguido, resultando, igualmente, do ponto 65. [não impugnado] dos factos provados.
Em suma, não tem qualquer fundamento a pretensão do recorrente.
b. Num segundo momento insurge-se o recorrente contra os factos [provados] consignados em 5. e 6. do seguinte teor:
5. Em execução desse propósito, passou a deslocar-se ao Porto, para adquirir esses produtos estupefacientes;
6. Deslocava-se àquela localidade à razão de 2/3 vezes por semana, onde adquiria quantidades variáveis de heroína, vendendo em Viseu a dose de heroína pelo dobro do preço que comprava no Porto, sendo que cada grama de heroína lhe custava € 30 a € 35 que depois dividia em 8 doses e vendia a € 10 cada.
Pretende que do ponto 5. passe a constar “O arguido na execução do propósito de adquirir produtos estupefacientes quer para consumo próprio, quer para vender a terceiros, deslocava-se aos bairros da cidade de Viseu e à cidade do Porto”
Já no ponto 6. deveria consignar-se que “O arguido se deslocava ao Porto duas, três vezes por semana, onde adquiria quantidades variáveis de heroína, tanto aos gramas, como em pacotes individuais que já vinham feitos, vendendo em Viseu as doses de heroína a 10,00 € o pacote, sendo que no Porto pagava os pacotes (doses individuais) a 5,00 € e cada grama a 30 €/35 €”.
Por outro lado, no dito ponto 6., ou num outro, autónomo, seria de assentar em que “O arguido consumia em média cerca de 1 a 1,5 gramas de heroína por dia, sendo que a maior parte da heroína que trazia do Porto era para seu consumo”.
Com vista a suportar tal alteração alude às suas declarações, no sentido de consumir, diariamente, em média 1,5 gramas de heroína, bem como de destinar ao seu próprio consumo a maior parte da droga que trazia do Porto, fazendo, apenas alguns pacotes do que lhe restava quando lhe faltava dinheiro para adquirir mais. A tal acresceria a circunstância de não ter confirmado que de 1 grama fizesse, efectivamente, oito doses individuais de heroína, que depois vendia a 10,00 € cada uma, realizando cerca de 80,00 €, antes, admitindo, em geral, que 1 grama de heroína dava para cerca de 8 pacotes, esclarecendo que nunca conseguia fazer uma divisão daquele tipo, uma vez que, quando adquiria às gramas, jamais reservava uma grama por inteiro para dividir em doses, porquanto ia consumindo até deixar uma pequena parte que destinava à venda.
Aponta, ainda, o segmento em que relatou ser frequente comprar pacotes de doses individuais de heroína, a € 5, reservando, posteriormente, algumas para vender em Viseu, como forma de conseguir dinheiro para voltar a adquirir mais.
Seria, também, de considerar as deslocações que afirmou fazer, com frequência, a alguns bairros da cidade de Viseu com o propósito de comprar produto estupefaciente, o qual, por vezes, também cedia a terceiros, como forma de poder custear o seu próprio consumo.
Comecemos por referir que toda esta torrente discursiva não cumpre, sequer palidamente, as exigências da impugnação ampla da matéria de facto, nos termos dispostos no artigo 412º do CPP.
Assim é, porque o recorrente, mais do que impugnar especificamente os factos, o que pretende é ver consignada a versão que gostaria que o Colectivo, contra as evidências, tivesse adoptado e, dai que, não ignorando a pouca ou nula valia do procedimento, tente sobrepor a sua interpretação da prova.
Por isso, sabendo, embora, a reserva que mereceram as suas declarações - aspecto bem patente quando, em sede de fundamentação da matéria de facto, vem referido [no acórdão] Todavia, o arguido confessou essa venda de forma claramente retraída e reservada, relativizando o número de toxicodependentes que o procurava e a intensidade do respectivo tráfico, actividade que quis desvalorizar, sendo notória a retracção do arguido quanto ao reconhecimento dos consumidores a quem vendeu, admitindo-o entre as testemunhas em relação a …, o que estamos em condições de corroborar porquanto procedemos à audição integral dos registos da prova produzida em audiência [artigo 412º, nº 6 do CPP] – insiste em convocá-las como forma de evidenciar um suposto erro de julgamento.
Tal procedimento, também por esta razão, votado ao insucesso, é a derradeira tentativa de atribuir um grau de credibilidade às suas declarações, que não foi acolhido pelo Colectivo, bem sabendo que a alteração da matéria de facto pelo tribunal de recurso, privado que está da oralidade e imediação, só é possível, reafirma-se, em caso de detecção de erro manifesto, ou seja quando as concretas provas apresentadas, imponham decisão diversa, o que não ocorre.
Na verdade, não basta que as provas sejam compatíveis com os factos provados, e com os não provados que o recorrente gostaria de ter visto provados. É preciso que as ditas provas só possam levar a que se dêem por provados os factos que o recorrente queria ver provados – [cf. acórdão do STJ de 23.04.2009, proc. 09P114, Rel. Souto de Moura].
Por outro lado, a decisão recorrida, ao invés do que o recorrente pretende fazer crer, é clara quanto aos seus consumos e toxicodependência, quanto à afectação parcial das drogas, por si adquiridas, e lucros resultantes da respectiva comercialização à satisfação dos seus hábitos aditivos [vd. 3., 4., 15., 21., 22., 37., 42.] embora, não o faça nos termos e nas proporções que o recorrente, compreensivelmente, gostaria, uma vez que nesse sentido não foi produzida prova credível e, acrescente-se, a grande maioria dos factos provados e não impugnados, sempre os afastariam, porquanto, à luz das regras da experiência, com os mesmos inconciliáveis.
Aliás, em coerência com a sua pretensão, deveria o recorrente ter impugnado o ponto 42., in fine, dos factos provados, bem como a al. g) dos factos não provados [cf. o ponto 3. da contestação], o que não fez.
Acresce que só à luz do grande esforço no sentido da extracção das conclusões que tem por pertinentes se compreende que haja posto em crise, por via interpretativa, as suas declarações na parte em que, efectivamente, referiu comprar a grama de heroína a € 30 € 35, para depois a dividir em oito doses, as quais comercializava [vendia] a € 10, cada!
Também aqui não se colhe, que hajam sido descurados factos, que devessem ou pudessem ter sido apurados, impeditivos de uma decisão jurídica criteriosa, assunto que retomaremos adiante.
É, pois, também relativamente aos sobreditos factos, de manter inalterada a matéria de facto.
c. No que concerne ao ponto 7. dos factos provados, do seguinte teor:
“Foi assim que, pelo menos meia dúzia de vezes, a testemunha – consumidor ... acompanhou o arguido nas suas deslocações ao Porto (Bairro do Cerco, Bairro do Aleixo e Bairro do PT) para adquirirem produtos estupefacientes, aquele para seu próprio consumo e o arguido em maior quantidade para comercializar, utilizando para o efeito veículo da testemunha – consumidor, marca Citroen, modelo CZ, de cor preta, com a matrícula … ”, reage o recorrente, colocando em crise o segmento, por nós, destacado.
Antes de avançarmos, convém relembrar que A credibilidade da prova por declarações depende essencialmente da personalidade, do carácter e da probidade moral de quem as presta, sendo que tais características e atributos, em princípio, não são apreensíveis ou detectáveis mediante o exame e análise das peças ou textos processuais onde as declarações se encontram documentadas, mas sim através do contacto pessoal e directo com as pessoas – [cf. vg. acórdão do STJ de 27.02.2003, proc. 03P140, Rel. Carmona da Mota] bem como, realçar a legitimidade, no domínio da prova, das inferências retiradas de factos conhecidos, assim o consintam, como sucede no caso, as regras da experiência.
Dito isto, ouvido o depoimento da testemunha indicada [...Paulo], designadamente, mas não só, as partes destacadas, conclui-se que o mesmo não é idóneo a contrariar o acerto da decisão do Colectivo, pois que perante o conjunto da prova produzida – vg. o número de vezes que num curto período de tempo o recorrente se deslocou ao Porto, bem como o número de comunicações telefónicas que em escassos 20 dias manteve com consumidores de heroína, em alguns casos próximo da centena - sendo que não existem, a este nível, compartimentos estanques, era a única inferência aceitável, à luz da razoabilidade, da normalidade da vida, aferida pelas mais elementares regras da experiência, não havendo espaço, no caso, para o principio in dubio pro reo, pois que nenhuma dúvida resulta ter assolado o Colectivo, e bem, já que - escrutinada a prova – não existe margem para qualquer dúvida, minimamente, razoável.
Compreende-se o afã do recorrente na tentativa de reduzir ao mínimo possível a sua actividade de tráfico, acenando a propósito e, ressalvado o devido respeito, a despropósito, com a sua condição de toxicodependente, com consumos consideráveis à data, aspecto que resulta à saciedade da matéria de facto vertida no acórdão – [vg. pontos 4., 5., 3., 37., 42., 55., 56., 60. dos factos provados; als. e) e f) dos factos não provados].
Não menos relevante é a circunstância do segmento em crise do facto em análise não excluir que o recorrente destinasse, também, o dito produto estupefaciente ao seu consumo – sobretudo, se lido, como o deve ser, no quadro de toda a decisão -, realçando, embora, que comprava em maior quantidade com vista à comercialização, o que está em consonância com os factos assentes nos pontos supra identificados.
Não procede, também aqui, a pretensão do recorrente.
d. Quanto ao ponto 11. dos factos provados, do seguinte teor:
“Entre Setembro de 2009 e 21.04.2010, o arguido vendeu, dezenas de vezes, um pacote de heroína, ao preço de 10 euros cada, a ..., para consumo deste, o que ocorreu em locais previamente marcados após contacto telefónico para o efeito”.
Em substituição, propõe o recorrente que se dê como provado:
“Entre Setembro de 2009 e 21.04.2010, o arguido, vendeu, no máximo, cinco vezes, um pacote de heroína, ao preço de 10 euros cada, a ..., para consumo deste, o que ocorreu em locais previamente marcados após contacto telefónico para o efeito”.
Para tanto, indica o depoimento da testemunha ... enquanto referiu que apenas comprou heroína ao arguido, num máximo de cinco vezes e, bem assim, que tal aquisição nunca poderia ter ocorrido diariamente ou com regularidade, porquanto nessa ocasião trabalhava como motorista de transportes internacionais.
Por outro lado, também nas suas declarações, na parte evidenciada, apenas admitiu ter vendido esporadicamente – duas ou três vezes – heroína à dita testemunha.
Desvaloriza, contudo, o recorrente o depoimento da testemunha, à data dos factos consumidor de estupefacientes, quando afirma que lhe comprou estupefaciente até ele ser preso [Abril de 2010], para depois referir que se calhar lhe adquiriu durante um ano ou dois antes da sua detenção.
Assim como ignora que no período compreendido entre o dia 01.04.2010 e o dia 21.04.2010 regista 2131 comunicações telefónicas – considerando os dois cartões utilizados -, grande parte das quais de cabines públicas ou de consumidores identificados, sendo que só nesse período temporal, mais de oitenta foram estabelecidas com a testemunha ....
Manifesto se torna que nem as suas declarações, objecto da apreciação supra transcrita, por parte do Colectivo, a qual, sem qualquer hesitação, repete-se, se corrobora, nem o depoimento da testemunha, impõem a alteração proposta.
e. No que respeita ao ponto 28. dos factos provados, do seguinte teor:
“Desde finais de 2009 até 21.04.2010 o arguido vendeu, quase diariamente, um pacote de heroína pelo preço de € 10 cada, a ..., para consumo deste, o que ocorria após contacto telefónico, sendo o local habitual de entrega no Café … em Guimarães”.
Em substituição, propõe:
“O arguido vendeu à testemunha ..., entre os meses de Fevereiro e Março de 2010, pelo menos 2 vezes…., um pacote de heroína de cada vez, pelo preço de 10,00 € pelo menos…”.
A fundamentar a pretensão chama à colação as suas declarações, enquanto confessou ter vendido por uma ou duas vezes heroína à testemunha – consumidor ..., entre Fevereiro e Março de 2010.
No mais, aponta o que denomina por absoluta falta de credibilidade da testemunha, evidenciando o recurso a expressões vagas e genéricas, bem como as alegadas contradições em que a mesma teria incorrido ao longo do depoimento, quanto ao número de vezes que lhe adquiriu estupefaciente [heroína].
Não menos importante, reporta-se, ainda, às perguntas que qualifica como insidiosas por parte do Senhor Juiz Presidente.
Como, apesar de tudo, ainda vamos acreditando ocorrer alguma correspondência entre as “palavras” e os “actos”, passamos em revista a acta da respectiva audiência com o propósito de localizar qualquer reacção por parte do recorrente, representado pela sua Ilustre mandatária, perante semelhante afronta…!
Contudo, sem surpresa, em vão! E tendo este tribunal procedido, como procedeu, à audição do registo do dito depoimento facilmente se apercebeu da falta de fundamento da afirmação.
Com efeito, voluntária ou involuntariamente, confunde o recorrente o que apelida de insidia com a firmeza e o empenho que deve ser posto ao serviço da descoberta da verdade material sempre, mas de modo muito particular quando as próprias testemunhas se mostram, também elas, vulneráveis em função de um passado recente ligado à toxicodependência, que lhes exige pôr a nu uma vivência da qual, em alguns casos, felizmente, dizemos nós, não se orgulham e, ainda por cima, com o obrigação [porque ajuramentados] de falar a verdade – o que nem sempre sucede – e poder, assim, contribuir para a condenação de pessoas que em momentos idos, surgiram, aos seus olhos, como salvadores.
Foi o que se passou com esta e com as outras testemunhas, as quais, tendo sido consumidores, para falar sobre a actividade do recorrente, tinham, sem motivo de orgulho, embora, de falar de si próprios. Convínhamos que é, no mínimo, incomodo, trazer à luz do dia as cumplicidades, então, existentes!
É neste quadro, transversal, aliás, à apreciação, no essencial, da prova pessoal produzida no julgamento, que ouvido o registo do depoimento da testemunha se percebem as hesitações, as reticências, resultando, não obstante, do mesmo, que confrontado com a circunstância de em vinte dias [entre 01.04.2010 e 21.04.2010] ter mantido cerca de 100 [cem] contactos telefónicos com o recorrente – na sequência de haver afirmado que quando lhe telefonava era para lhe comprar estupefaciente [heroína] - referiu que o procurava, para o efeito, de dois em dois dias!
Não tem, assim, fundamento a alteração proposta.
f. Quanto ao ponto 30. [factos provados] do seguinte teor:
“Desde finais de 2009 até 21.04.2010 o arguido vendeu, quase diariamente, um a dois pacotes de heroína, pelo preço de € 10 cada, a ..., para consumo deste, sendo que várias vezes o arguido também lhe proporcionou o fumo gratuito da sua heroína, o que ocorria após contacto telefónico entre ambos.”
Para tanto apela ao depoimento da testemunha ...., o que faz utilizando uma argumentação que consiste na análise do mesmo com extracção das conclusões que tem por pertinentes.
Contudo, as passagens que destaca do dito depoimento não são de molde a impor decisão diversa da adoptada pelo Colectivo.
Sintomático do que se acaba de referir é a seguinte passagem da motivação de recurso “… ouvido e analisado o depoimento da testemunha – consumidor aqui em causa, não cremos que assim tenha sido” [destaque nosso].
Como elucidativo não deixa de ser este outro segmento da petição recursiva “… apesar da testemunha não ter sido completamente coerente no que diz respeito ao pagamento das doses que lhe eram cedidas pelo arguido – se eram a título oneroso ou gratuito – o certo é que durante todo o seu depoimento a testemunha sempre afirmou e reiterou por diversas vezes que não era com frequência diária que recorria ao arguido para que este lhe vendesse ou cedesse gratuitamente heroína para o consumo daquela”.
Para, de seguida, conjecturar sobre a regularidade das ditas vendas, as quais, recorde-se, o acórdão recorrido não diz terem sido “diárias”, antes, ocorrido, “quase diariamente”.
Não cumpre, pois, o recorrente o ónus da “impugnação especificada” imposto pelo artigo 412º do CPP, limitando-se a fornecer a sua interpretação do depoimento, o que é insusceptível de surtir o efeito pretendido.
Ademais, e quanto à dita testemunha – cujo depoimento, naturalmente, ouvimos - tem toda a pertinência as considerações deixadas em momento anterior quando nos reportámos à postura processual dos, então, consumidores, que depuseram ao longo do julgamento.
Não tem, assim, base de sustentação a alteração pretendida.
g. No que concerne ao ponto 31. [factos provados] do seguinte teor:
“No período compreendido entre finais de 2009 e 21.04.2010, o arguido vendeu, quase diariamente, uma dose de heroína, pelo preço de 10 euros cada, a ... , para consumo deste, deslocando-se o arguido no referido Twingo, azul claro.”
Inconformado com o mesmo, propõe o recorrente que, em substituição, passe a ficar consignado:
“(….), o arguido vendeu, por duas ou três vezes, uma dose de heroína (….)”.
Para tanto, alude ao depoimento da testemunha ... , na medida em que o mesmo só admitiu haver comprado ao arguido duas ou três vezes, um ou dois pacotes de heroína, de cada uma das vezes, nos finais do ano de 2009 e inícios de 2010, acrescentando que seria impossível comprar diariamente, pois durante a semana não estava em Viseu, regressando, apenas, ao fim de semana.
A tal acresceria as suas declarações, na parte em que admitiu a venda de heroína, por duas vezes, à testemunha.
Pois bem, pese embora, a testemunha – consumidor à data dos factos – apenas ter admitido o número de aquisições referidas e o arguido, como sempre tentando passar uma imagem fortemente redutora do que foi a sua actividade, não ter dito coisa muito diferente, confrontada a primeira com os registos das chamadas telefónicas mantidas com o arguido no período compreendido entre 01.04.2010 e 21.04.2010, em número de 46 [quarenta e seis], disse que tais contactos se destinavam a encontros, os quais, nem sempre, se teriam chegado a concretizar.
Encontros, pergunta-se, com que finalidade, para além da evidente, da que se impõe, em função das circunstâncias, à luz das regras da experiência?
A que propósito a testemunha, como quis fazer crer, durante a semana ausente de Viseu, tinha tempo para tamanhos encontros?
Também nesta parte, improcede da pretensão do recorrente.
h. Quanto ao ponto 32. [factos provados], do seguinte teor:
“Desde Setembro de 2009 até 21.04.2010, o arguido vendeu, quase diariamente, uma a duas doses de heroína, ao preço de 10 euros cada, a ..., para consumo deste.”
Em substituição, propõe o recorrente que passe a ficar consignado:
“Entre o período compreendido entre Setembro de 2009 e 21.04.2010, durante cerca de 2 meses, o arguido vendeu, 2 a 3 vezes por semana, uma a duas doses de heroína, ao preço de 10 euros cada, a ..., para consumo deste”.
Com vista a tal desiderato, chama à colação o depoimento da testemunha ..., enquanto referiu que lhe comprou heroína durante um período temporal que não foi para além dos dois meses.
Ora bem, a testemunha, como as demais, à data consumidor de estupefaciente, começou por dizer ter adquirido heroína ao recorrente em 2009, pensando ter sido no Verão, mas o facto é que, também, confirmou ter entrado, muitas vezes, em contacto telefónico com o mesmo para lhe comprar estupefaciente e, bem assim, para irem os dois adquiri-lo a outro sítio.
Sucede, porém, que só nos primeiros 20 dias de Abril de 2010 entre a testemunha e o arguido se registam mais de 100 [cem] chamadas telefónicas …!
Donde, com acerto andou o Colectivo ao ter considerado tal lapso temporal, bem como a periodicidade dos actos de venda.
De facto, não é por acaso que, nesta parte, o recorrente, ao invés do que sistematicamente faz, não invoca as suas declarações, nas quais, efectivamente, dá nota de ter vendido heroína à testemunha até inicio de 2010, ficando, pois, por explicar tamanha intensidade de contactos telefónicos nos vinte dias de Abril de 2010 que antecederam a sua detenção…!
É, assim, de manter inalterado o dito ponto.
i. Relativamente ao ponto 40. [factos provados], do seguinte teor:
“Efectuada uma busca verificou-se que o arguido tinha em seu poder 245 euros em notas do BCE e dois telemóveis”.
Pretende ver consignado que tal quantia em dinheiro era constituída por notas de € 50,00 e € 20,00 do BCE.
Insurge-se com a circunstância dos autos serem omissos quanto ao valor das notas, aludindo ao facto da testemunha …, Cabo da GNR, que procedeu à apreensão da dita quantia, ter declarado em julgamento não poder esclarecer tal aspecto por não se recordar.
Como tal, entende que o tribunal deveria ter feito fé nas suas declarações, dando, em consequência, por assente os valores supra assinalados.
Contudo, face à apreciação, levada a cabo pelo Colectivo, das suas declarações – sobre as quais, também já emitimos juízo - manifesto se torna que não impõem decisão diferente da que ficou consignada, isto é a pretendida concretização.
Concretização, essa, que não tendo sido objecto da pronúncia, tão pouco da contestação [cf. fls. 672/676], no contexto dos factos não se afigura revestir o relevo que o recorrente lhe quer atribuir.
É, pois, de manter imodificado o ponto em referência.
j. No que respeita ao ponto 43. [factos provados] do seguinte teor:
“Na altura, foram-lhe apreendidos, ainda:
(…)
- 245 euros em notas do BCE, produto da venda dos produtos estupefacientes que transaccionava.”
Pugna para que seja considerado não provado que tal quantia em dinheiro fosse proveniente da venda de estupefaciente.
Para tanto, além das suas declarações nesse sentido, indica o depoimento da testemunhas C... e B..., ambos seus irmãos, a primeira no sentido de lhe ter entregue, no dia em que ocorreu a detenção [21.04.2010], a quantia de € 600,00, o segundo enquanto confirmou o depoimento daquela, que lhe terá transmitido o facto, insurgindo-se contra a não valoração pelo Colectivo, nesta parte, de tais depoimentos.
Com efeito, a propósito, em sede de fundamentação da matéria de facto, ficou consignado no acórdão Actividade da qual provinha a totalidade dos € 245 também apreendidos ao mesmo já que não convenceu a justificação por si adiantada, ainda que repetida pelos seus irmãos B... e C..., quanto à posse do mesmo, referindo tratar-se do que restava dos € 600 alegadamente entregues pela irmã, antes de viajar para o Porto, para ir levantar ouro dado de penhor ou para pagar uma divida, situação não concretizada por nenhum deles.
Na verdade, sendo o arguido toxicodependente, facto conhecido da sua irmã, não é verosímil que esta lhe tivesse colocado nas mãos a quantia de € 600 em numerário.
O acerto da decisão mostra-se, também, quanto a este ponto inquestionável.
Longe de consubstanciar uma apreciação arbitrária, trata-se de conclusão imposta por ilação extraída, com base nas mais elementares regras da experiência, a partir de factos conhecidos, com respeito pelas regras de apreciação da prova – artigo 127º do CPP.
Perante o quadro de toxicodependência, então, apresentado pelo recorrente, do conhecimento dos familiares, designadamente das duas identificadas testemunhas, seus irmãos – também eles, como referiram, vítimas da sua condição – faria algum sentido a irmã entregar-lhe semelhante quantia em dinheiro [€ 600,00] para ir a uma casa de penhores resgatar ouro, com a certeza, pois coisa diferente não poderia ter, que tal quantia, ao voltar da esquina, seria totalmente dissipada na aquisição de droga?
Consequentemente, é de manter a decisão recorrida.
l. Ainda nesta sede, pretende o recorrente ver consignados como provados factos que não constando, embora, da pronúncia ou da contestação, seriam, na sua óptica, relevantes.
Assim, defende que deveria ter sido considerado provado que:
- As doses de heroína que o arguido vendia “não eram bem servidas”, “eram fracas”, pois como referiu a testemunha … o arguido vendia “muito ferrado”, aspecto corroborado pelas testemunhas … e ... ;
- Era frequente o arguido ser visto a comprar produto estupefaciente na zona da Rua Direita [local, habitualmente frequentado por toxicodependentes] em Viseu, conforme afirmado pela testemunha …;
- Muitas das vezes que ... contactou com o arguido, este não tinha estupefaciente para vender, o que resultaria do depoimento da testemunha.
Para além da escassa ou nula relevância, no quadro apurado, da factualidade assinalada, impõe-se deixar três notas.
1) É interessante relembrar que em contraste com o uníssono, nunca espontâneo, das ditas testemunhas enquanto apelidaram as doses como “fracas”, “muito ferradas”, a testemunha ..., também ela directamente questionada pela defesa nesse sentido, reportando-se à qualidade da heroína vendida pelo arguido, rematou “se não fosse bom não lhe comprava”!
2) A condição de consumidor/toxicodependente do recorrente é uma evidência, extraindo-se do acórdão a expressão da dependência, não sendo, assim, de estranhar que, também, tenha sido visto a comprar estupefaciente, aspecto que, por não constituir mais - valia relativamente aos factos consignados, não releva por si;
3) Posto que não se detecte, como não se detecta, a omissão de factos que podendo e devendo ser apurados pelo Colectivo, impeçam uma decisão criteriosa, não é certamente ao recorrente, numa tentativa de sobreposição aos julgadores, que cabe determinar os factos com relevância para a decisão.
Em conclusão, a coberto da impugnação da matéria de facto, mais não pretendeu o recorrente do que ver adoptada a sua análise e interpretação da prova produzida e apreciada em julgamento, numa tentativa de sobrepor a sua convicção à do Colectivo, interpretação, essa, saliente-se, inconciliável com as demais provas consideradas, as quais, lidas à luz das regras da experiência, surgem como irrefutáveis.
Assim, não se detectando qualquer vício relevante ao nível da confecção técnica da decisão, designadamente a omissão de factos, no contexto relevantes, para uma decisão criteriosa, tão pouco a violação dos princípios concernentes à apreciação da prova, vg. do in dubio pro reo – pois que nenhuma dúvida fundada se colocou ao tribunal a quo e, acrescentamos nós, se deveria ter colocado -, tendo sido a prova apreciada em obediência ao disposto no artigo 127º do CPP, ou seja de acordo com a livre convicção dos julgadores, sustentada na aplicação de máximas da experiência comum, à luz de critérios de razoabilidade, é de manter inalterada a matéria de facto.
2. Da qualificação jurídica dos factos
Insurge-se o recorrente com a subsunção dos factos ao crime de tráfico de estupefacientes do artigo 21º, nº 1 do D.L. nº 15/93, de 22.01, defendendo a integração dos mesmos no tipo privilegiado do artigo 25º do citado diploma legal.
A propósito ficou consignado no acórdão recorrido:
Cumpre agora saber se a actuação do arguido consubstancia o tipo privilegiado do artº 25º (tráfico de menor gravidade).
Caso não configure o tipo privilegiado do artº 25º, então, caímos no tipo base previsto no artº 21º (tráfico comum).
A contemplação de uma hipótese atenuada de tráfico implica uma “valorização global do facto” ou do “episódio”.
O tráfico de menor gravidade compreende as actividades de pequeno tráfico, designadamente o denominado “tráfico de rua”, de ilicitude consideravelmente menos grave do que aquela que é pressuposto do crime de tráfico simples do artº 21º do DL 15/93.
A quantidade de estupefacientes, sendo importante para efeito de enquadramento no tráfico de menor gravidade, não é, em muitos casos, o aspecto decisivo da valoração.
À natureza da punição não é também indiferente a perigosidade da droga traficada, consoante decorre, implicitamente da gradação constante das tabelas I a III ou da tabela IV anexa ao cit. Dec – Lei nº 15/93.
A intenção lucrativa, a sua intensidade e desenvolvimento, assumem também papel decisivo na definição do traficante, grande, médio, pequeno ou consumidor.
Relevante é ainda o conhecimento da personalidade do arguido, se era um simples dealer de apartamento ou de rua, se era um simples intermediário – e, em particular, se não era consumidor de droga, se era consumidor ocasional ou mesmo um toxicodependente.
Em síntese, a diminuição considerável da ilicitude, que este tipo pressupõe, afere-se nomeadamente em função de diversos factores, alguns deles exemplificativamente identificados no cit. art. 25º: o período de tempo da actividade, os meios materiais utilizados, (seja na preparação ex. plásticos, balança, navalhas, seja na difusão ex. comunicações móveis, viaturas), os meios humanos envolvidos e a sua organização (número de pessoas envolvidas seja no fornecimento, seja na venda, seja ainda na protecção do negócio como a intervenção de pessoas destinadas a facilitar a fuga, a dificultar a actuação das autoridades, etc.), a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade/pureza e a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, o número de pessoas identificadas como adquirentes, a repetição o volume e o volume das vendas e/ou cedências, os montantes pecuniários envolvidos nos negócios, etc.
O tráfico do arguido centrava-se nas drogas tidas como duras (heroína).
Essa actividade desenvolveu-se durante largo período de tempo pelo arguido, a induzir a existência de um perigo pronunciado de disseminação de heroína.
Reforça a ilicitude a compra, transporte, detenção e venda da heroína, a forma repetida do seu cometimento e a intenção também lucrativa que lhe presidia, embora sem qualquer suporte organizativo na distribuição e ainda que parte da substância adquirida se destinasse também ao consumo do próprio já que era toxicodependente.
Em suma, no quadro da globalidade complexiva do circunstancialismo fáctico apurado a actuação do arguido é compatível com a ilicitude pressuposta pela incriminação do art. 21º, nº 1, do Dec. Lei nº 15/93.
Vejamos, então, se a factualidade apurada se subsume ao artigo 21º do D.L. 15/93, de 22.01, ou ao invés, como defende o recorrente, estamos perante um crime de tráfico privilegiado, p. e p. pelo artigo 25º, al. a) do referido diploma.
Acerca da correlação entre os crimes do artigo 21º e 25º do D.L. n.º 15/93, de 22.01 refere o acórdão do STJ de 29.10.2008 [proc. nº 08P2961, disponível em www.dgsi.pt] A essência da distinção entre os tipos fundamental (art. 21º) e privilegiado (art. 25º) reverte ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), aferida em função de um conjunto de itens de natureza objectiva que se revelem em concreto, e que devem ser globalmente valorados por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei (…). As referências objectivas contidas no tipo para aferir da menor gravidade situam-se nos meios, na modalidade ou circunstâncias da acção e na qualidade e quantidade das plantas.”
De facto, a tipificação do artigo 25º … parece ter o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza (de elevada gravidade, considerando a grande relevância dos valores postos em perigo com a sua prática e frequência desta), encontre a medida justa da punição para casos que, embora de gravidade significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do art. 21º e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no preceito em causa. Ao indagar do preenchimento do tipo legal do art. 25ºhaverá que proceder a uma valorização global do facto, sopesando todas e cada uma das circunstâncias aí referidas, para além de todas as demais susceptíveis de interferir na graduação da gravidade do facto, designadamente as que traduzam uma menor perigosidade da acção e/ou desvalor do resultado, em que a ofensa ou o perigo de ofensa aos bens jurídicos protegidos se mostre significativamente atenuado. Trata-se de um facto típico cujo elemento distintivo do crime tipo reside, apenas, na diminuição da ilicitude, redução que o legislador impõe seja considerável, indicando como factores aferidores de menorização da ilicitude, a título meramente exemplificativo, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações”.
Isto dito, no caso concreto, atendendo aos factos relativamente aos meios utilizados pelo arguido na actividade de tráfico, afigura-se-nos inquestionável que estamos perante um modus operandi simples, com recurso a meios sem sofisticação, com encontros previamente combinados, via telemóvel, para a entrega de estupefaciente, aos quais é certo, com frequência, se deslocava num veículo de um seu familiar. Por outro lado, não possuía o mesmo qualquer estrutura organizativa, actuando sozinho, sendo que a sua actividade de tráfico se desenrolou durante um período de sete meses, praticamente na cidade de Viseu e áreas limítrofes, vindo identificados 17 [dezassete] consumidores, os quais abasteceu, parte deles diariamente, alguns com regularidade e outros esporadicamente, vendendo-lhes, na maioria das vezes, uma dose de heroína, de cada vez, ao preço unitário de € 10, afectando parte do lucro que obtinha com a venda do estupefaciente à aquisição de novas substâncias para seu próprio consumo. Foram-lhe apreendidos dois pacotes de heroína com o peso, respectivamente de 4,952 gramas e 4,943 gramas, estupefaciente, esse, que destinava à venda, mas também ao seu consumo, em proporção que concretamente não foi possível apurar.
Neste quadro, sopesando todas e cada uma das circunstâncias referidas, a ilicitude global do facto aponta, quanto a nós sem dúvida de maior, para o tipo privilegiado do artigo 25º do D.L. n.º 15/93, de 22.1, punível nos termos da sua al. a) dada a natureza do produto estupefaciente em causa [heroína].
Na verdade, … depois de uma fase inicial de pouca receptividade da jurisprudência a esta “válvula de segurança” do sistema, destinada a evitar a parificação de situações de tráfico menor às de tráfico importante e significativo, com a correspondente desproporcionalidade das penas, acabou por a admitir generalizadamente, no seu objectivo de equilíbrio …, acolhendo vários fundamentos para o efeito: desde logo, procedendo à valorização global ou complexiva do episódio, não se mostrando suficiente que um dos factores interdependentes indicados na lei seja idóneo em abstracto para qualificar o facto como menos grave ou leve, mas exigindo que os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações diferenciem a situação da paradigmática do artigo 21º - [cf. A. Lourenço Martins, in Medida da Pena, Finalidades, Escolha, Abordagem Crítica de Doutrina e Jurisprudência, Coimbra Editora, pág. 288].
Conclui-se, pois, no sentido de o arguido ter incorrido na prática, como autor material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 25º, al. a) do D.L. n.º 15/93, de 22.01, com referência à sua tabela anexa I – A, impondo-se, nesta parte, a revogação do acórdão recorrido.
3. Da medida da pena
Diz o recorrente que a pena de 6 anos e 6 meses de prisão em que foi condenado é manifestamente exagerada, na medida em que ultrapassa a medida da culpa para além de não atender às necessidades de prevenção especial que o caso requer, nomeadamente de ressocialização, violando os artigos 40º, nº 1 e 2 e 71º, ambos do Código Penal.
A aplicação das penas e medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
Como ensina Figueiredo Dias Culpa e prevenção são assim os dois termos do binómio com o auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena (…).
Através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências da prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime (…) limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção. – [cf. Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 215].
Concretizando, nas palavras do autor, 1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função das exigências de prevenção especial, em regra positiva ou se socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais. – [cf. Direito Penal – Questões fundamentais – A doutrina geral do crime, Universidade de Coimbra, Faculdade de Direito, 1996, pág. 121].
A moldura de prevenção, comporta ainda abaixo do ponto óptimo ideal outros em que a pressuposta tutela dos bens jurídicos é ainda efectiva e consistente e onde portanto a pena pode ainda situar-se sem que perca a sua função primordial de tutela de bens jurídicos. Até se alcançar um limiar mínimo – chamado de defesa do ordenamento jurídico – abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar de bens jurídicos. – [cf. Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, pág. 117].
Sobre os fins das penas rege o artigo 40º, nº 1 do Código Penal, dispondo o seu nº 2 que, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
Por seu turno, o artigo 71º do mesmo diploma legal estabelece os critérios de determinação da medida concreta da pena, a qual dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Como decorre do acórdão do STJ de 08.06.2011, [proc. nº 87/09.0PARGR.L1.S1, Rel. Pires da Graça] As circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial, como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
As imposições de prevenção geral devem, pois, ser determinantes na fixação da medida da medida das penas, em função de reafirmação da validade das normas e dos valores que protegem, para fortalecer as bases da coesão comunitária e para aquietação dos sentimentos afectados na perturbação difusa dos pressupostos em que assenta a normalidade da vivência do quotidiano.
Porém tais valores determinantes têm de ser coordenados, em concordância prática, com outras exigências, quer de prevenção especial de reincidência, quer para confrontar alguma responsabilidade comunitária no reencaminhamento para o direito do agente do facto, reintroduzindo o sentimento de pertença na vivência social e no respeito pela essencialidade dos valores afectados.
Nesta sede, depois de ponderadas as finalidades que presidem às penas [artigo 40º do CP] e as circunstâncias previstas no artigo 71º do Código Penal, ficou a constar do acórdão recorrido Por factos praticados no período compreendido entre Fevereiro de 2002 e 6 de Agosto de 2002, o arguido foi condenado em 19.12.2003 pela prática de um crime de estupefacientes, naturalmente na forma dolosa, na pena única de 5 anos e e meses de prisão efectiva.
Decisão esta transitada em julgado e proferida no âmbito do PCC nº 3/02.0PEVIS, do 1º Jz. Criminal de Viseu.
Esteve ininterruptamente preso, em prisão preventiva e em cumprimento de pena propriamente dita, desde 6.08.2002 até 12.04.2006, data em que lhe foi concedida a liberdade condiconal pelo período decorrente até 1.03.2008.
Pena esta que não lhe serviu para o afastar da senda do crime.
Com efeito, entre a prática daquele crime de tráfico e aquele que agora nos ocupa decorreram menos de 5 anos se descontado o tempo durante o qual cumpriu aquela pena de prisão.
Os factos que reiteradamente praticou desde Setembro de 2009 (objecto dos presentes autos), aliados aos seus antecedentes criminais e ao seu modo de vida, revelam acentuada disposição para o cometimento do crime de tráfico de estupefaciente.
Estão, pois, verificados os pressupostos da reincidência previstos no art. 75º, nº 1 e 2, do C. Penal.
Em resultado desta agravação especial, o crime de tráfico cometido pelo arguido, porque praticado de forma dolosa e merecedor de prisão efectiva superior a 6 meses, passa a ser punível com moldura de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses a 12 (doze) anos de prisão (art. 76º, nº 1).
Por tudo isto, temos por ajustada aos critérios do art. 71º e às finalidades da punição:
- a pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão para o crime de tráfico comum, agravado sob a forma de reincidência, cometido pelo arguido.
Resultou, assim, provada a reincidência, aspecto que nem foi objecto de contestação.
A moldura abstractamente aplicável, tendo em conta o decidido em sede de qualificação jurídica dos factos, é de pena de 1 ano e 4 meses a 5 anos de prisão – [cf. artigo 25º, al. a) do D.L. n.º 15/93, de 22.01 e 76º do CP].
Considerando:
- O período temporal durante o qual o arguido se dedicou à venda de estupefaciente [desde Setembro de 2009 até 21.04.2010, data em que foi detido];
- A regularidade - por vezes frequente e mesmo diária -, conforme resulta dos factos, com que o fez, durante tal período, a 17 consumidores identificados;
- Em doses individuais, cobrando, por cada uma, a quantia de € 10,00, não tendo contudo, resultado apurada a quantidade de estupefaciente vendida;
- Estupefaciente, esse, no caso sempre heroína, que as mais das vezes comprava na cidade do Porto, onde se deslocava em veiculo automóvel, a cerca de € 30 a € 35 a grama, e que depois dividia em 8 doses e vendia a € 10,00, cada;
- Vendas, essas, a que procedia em vários locais [cerca de cinco] da cidade de Viseu, mediante prévia marcação de encontro, via telemóvel, com os consumidores adquirentes;
- O lucro resultante da venda de heroína a terceiros – por preço superior ao que despendia com a sua aquisição – servia-lhe quer para prover ao seu sustento, quer para lhe proporcionar o consumo de estupefacientes;
- No dia da detenção foram-lhe apreendidos dois pacotes de heroína com o peso de 4,952 gramas e 4,943 gramas de heroína – o qual o arguido destinava à venda a consumidores e ao seu próprio consumo, em proporção não concretamente apurada;
- Nessa mesma ocasião foi-lhe, ainda, apreendida a quantia de € 245,00 em notas do BCE, quantia proveniente da venda de estupefaciente, bem como dois telemóveis que utilizava como meio de contacto para as transacções de estupefaciente que realizava;
- A natureza do estupefaciente – heroína - dos que mais danosidade social provoca;
- O dolo directo e intenso, dada a reiteração da conduta;
- A circunstância do arguido, à data dos factos toxicodependente, ter um longo passado de consumo de drogas, com várias tentativas de tratamento de desintoxicação, sempre frustradas, embora, sendo certo que nesse seu percurso sempre haja contado com o apoio da família quer no sentido de lhe facilitar a recuperação, quer no auxílio do seu agregado familiar, composto da mulher e dois filhos, menores;
- À data dos factos a sua actividade laboral na instalação e reparação de automatismos para portas já se desenvolver de forma muito irregular, devido aos seus hábitos aditivos, que sofreram, então, nova recidiva;
- O arguido, desde que no âmbito dos presentes autos se encontra sujeito à medida de coacção de OPHVE, ter retomado o apoio terapêutico no CRI de Viseu, onde se desloca, com regularidade, para consultas de psicologia e avaliação médica;
- Mostrando-se, neste quadro, colaborante e cooperante com o tratamento;
- Ter sido judicialmente autorizado a retomar a sua actividade profissional de operador de serralharia na sede da empresa, o que tem feito auferindo o ordenado mínimo nacional, contribuindo, assim, para as despesas do agregado familiar e para o pagamento de compromissos financeiros que no passado tinha abandonado;
- Continuar a contar com o apoio familiar e no presente encarar as responsabilidades familiares, acompanhando a educação dos filhos, aspecto que à data dos factos não valorizava;
- Registar, apenas, a condenação por tráfico de estupefacientes considerada em sede de reincidência;
- A assunção parcial dos factos por parte do arguido não ter grande expressão, porque muito redutora da dimensão da sua, efectiva, actividade criminosa;
- Aquando da detenção, ter tentado a fuga e arremessado o produto estupefaciente pela janela do veículo.
Tudo ponderado, resultando, no caso, muito intensas as exigências quer de prevenção geral quer de prevenção especial, sendo premente a reposição contrafactica da norma violada na ordem jurídica, mostrando-se intensa a culpa, não se olvidando, contudo, a influência da sua condição de toxicodependente na actividade delituosa desenvolvida, afigurando-se que tem um percurso muito significativo a realizar com vista a cultivar e sedimentar uma conduta conforme ao direito e a enraizar as suas responsabilidades familiares e profissionais, mostra-se adequada a aplicação da pena de 4 [quatro] anos de prisão efectiva, uma vez que não estão reunidas as condições, para a suspensão da sua execução.
Na verdade, mesmo quando seja de concluir por um prognóstico favorável, - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização – a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem “as necessidades de reprovação e prevenção do crime” (…) estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre – o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto ora em análise” – [cf. Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Noticias, págs. 342 a 344].
Ora, no caso em apreço – para além de ser muitíssimo reservado o seu prognóstico para o futuro -, uma eventual suspensão da execução da pena não salvaguarda as não menos importantes finalidades das penas, quais sejam as de reafirmar a necessidade da existência da norma punitiva e as de prevenção geral.
Com efeito, trata-se de um domínio em que cumpre garantir que a pena de substituição não colida com as finalidades da punição, impondo-se assegurar que a comunidade não veja a suspensão como um sintoma de impunidade, descrendo, assim, do sistema penal.
Donde, em nosso entender, no que ao crime de tráfico de estupefacientes concerne, só especiais motivos, que no caso não se vislumbram, bem pelo contrário, a podem determinar.
III. Decisão
Nos termos expostos, acordam os Juízes na 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Coimbra, em:
a. Conceder parcial provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido na parte em que condenou o arguido A..., como reincidente, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º, nº 1 do D.L. n.º 15/93, de 22.01, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão;
b. Condenar o arguido A..., como reincidente pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. nos termos do artigo 25º, al. a) do D.L. nº 15/93, de 22.01, com referência à sua Tabela I – A anexa e artigos 75º e 76º do Código Penal na pena de 4 [quatro] anos de prisão efectiva;
c. No mais, manter o acórdão recorrido.
d. Sem tributação.
Comunique de imediato, pela via mais expedita, e com cópia do presente acórdão ao Tribunal da 1ª instância, com referência ao traslado, com a expressa menção de que o acórdão ainda não se mostra transitado.
Maria José Nogueira (Relatora)
Isabel Valongo