| 2109/14.4TBVIS.C1 |  |
LEGITIMIDADE
TERCEIRO
ADMINISTRADOR
DEVERES
PROVIDÊNCIA CAUTELAR
RESPONSABILIDADE
II - Verificadas estas condições, esse terceiro deve ser admitido a interpor o recurso, embora lhe não seja lícito provocar, na instância correspondente, qualquer modificação no objecto da causa, designadamente, a formulação de um pedido novo.
III - A admissibilidade da junção de documentos, na instância de recurso, por terceiro, não deve obedecer aos parâmetros restritivos da produção dessa prova a que estão sujeitas as partes da causa.
IV - Se apesar de não ter sido demandado, como requerido, na providência cautelar, o terceiro não ficou impedido ser ouvido pelo tribunal – seja pelo tribunal a quo, seja pelo tribunal ad quem - no decurso do processo da providência e, portanto, de participar constitutivamente na conformação da respectiva decisão final, não se verifica qualquer violação do princípio estruturante do contraditório.
V - Os administradores da sociedade estão adstritos a um dever de lealdade, que se traduz, numa vertente positiva, no dever de no exercício da sua função, atender, exclusivamente, aos interesses da sociedade e, numa vertente negativa, na abstenção de comportamentos que promovam directa ou indirectamente os seus próprios interesses ou interesses alheios.
VI - A responsabilidade do requerente pelo decretamento injustificado da providência pressupõe a sua culpa, que bem pode consistir na falta de prudência normal que é exigida a quem solicita a providência; aquela responsabilidade subjectiva do requerente da providência pressupõe, desde logo, que a providência é injustificada logo no momento em que é requerida ou não vem a ser confirmada pela decisão proferida na acção principal.
Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra:
1. Relatório.
O Sr. Juiz de Direito do 3º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Viseu, julgou procedente, por decisão de 25 de Julho de 2014, o procedimento cautelar comum promovido por T…, SA contra A…, revisor oficial de contas e presidente da mesa da assembleia geral da requerente – cujo contraditório dispensou – e:
a) Declarou que o referido J… possui um conflito de interesses para com a requerente e que, por isso, não poderá ocupar cargo no Conselho de Administração;
b) Determinou que fosse notificado o requerido, na qualidade de presidente da Assembleia Geral da requerente para não aceitar a indicação de J… pra integrar o Conselho de Administração da Requerente, enquanto se mantiverem pendentes as acções judiciais entre este e a Sociedade.
E esta sentença que é impugnada através do recurso ordinário de apelação, interposto por requerimento apresentado por via electrónica no dia 13 de Agosto de 2014, não pelo requerido - dela notificado por carta registada, cujo aviso de recepção foi assinado no dia 28 de Julho de 2014 - mas por J…, no qual pede a revogação dela.
O recorrente rematou a sua alegação com estas conclusões:
…
O recorrente, por requerimento apresentado por via electrónica no dia 14 de Agosto, requereu a junção de 4 documentos que, por lapso, não anexara ao requerimento de interposição e à alegação do recurso.
Na resposta ao recurso, a apelada – depois de observar que o recorrente não preenche os requisitos da legitimidade para recorrer e não justificou a junção de documentos – concluiu pela improcedência dele.
O Sr. Juiz de Direito admitiu o recurso.
2. Factos provados.
O Tribunal de que provém o recurso concluiu pela prova indiciária dos factos – ou que como tal foram considerados - seguintes:
…
3. Fundamentos.
3.1. Delimitação do âmbito objectivo do recurso.
Além de delimitado pelo objecto da acção e pelos eventuais casos julgados formados na instância recorrida e pela parte dispositiva da decisão impugnada que for desfavorável ao impugnante, o âmbito, subjectivo ou objectivo, do recurso pode ser limitado pelo próprio recorrente. Essa restrição pode ser realizada no requerimento de interposição ou nas conclusões da alegação (artº 635 nºs 2, 1ª parte, e 3 do CPC).
Maneira que, em face do conteúdo da decisão impugnada e da alegação tanto do recorrente como da apelada, as questões concretas controversas que importa resolver são as de saber se:
a) O recorrente é ou não dotado de legitimidade ad recursum;
b) Deve admitir-se a junção dos documentos apresentados pelo recorrente na instância do recurso;
c) A decisão impugnada foi proferida com ofensa do direito do recorrente ao contraditório;
d) Se verificam os pressupostos de que a lei faz depender o decretamento da providência;
e) A providência deve considerar-se injustificada e a requerente constituída no dever de indemnizar os danos suportados pelo recorrente com o seu decretamento.
A resolução destes problemas vincula, naturalmente, ao exame, ainda que leve, dos critérios de aferição da legitimidade para recorrer, do conteúdo do princípio do contraditório e dos pressupostos de decretamento das providências cautelares não especificadas - problema que, por sua vez, reclama a ponderação, mesmo que breve, do conteúdo dos deveres dos administradores das sociedades comerciais anónimas – e da constituição do requerente da providência no dever de reparação dos danos causados ao requerido com o decretamento da providência.
3.2. Legitimidade ad recursum do recorrente.
Qualquer objecto processual – individualizado pelos elementos referidos ao pedido e à causa de pedir – possui um determinado âmbito subjectivo, dado que qualquer objecto do processo respeita a determinados sujeitos. De harmonia com uma concepção material – caracterizada pela unidade ou coincidência entre o direito subjectivo e o direito de acção - as partes processuais coincidem com os titulares activos ou passivos da res in iudicium deducta. Todavia, como corolário de uma evolução complexa, a qualidade de parte deixou de ser aferida através da sua relação com o objecto da causa, pelo que é em função das próprias partes que se define aquilo que pode ser discutido na acção. Assim – e de acordo com concepção formal de parte – basta a circunstância de a parte pretender obter contra outro sujeito uma qualquer forma de tutela jurisdicional, para lhe atribuir a qualidade de parte processual (artº 30 do nCPC). Mas isso não obsta evidentemente que a lei conceda relevância às partes materiais, designadamente nos casos em que estão ausentes da acção[1].
A legitimidade ad recursum pode ser entendida como um aspecto particular da legitimidade das partes[2] ou concebida não como concretização, relativamente à instância de recurso, da legitimidade processual – mas como modalidade do interesse processual[3].
Em qualquer caso, a legitimidade ad recursum activa está, portanto, na dependência do reconhecimento de um interesse em recorrer, que é aferido pela utilidade decorrente para o recorrente da procedência do recurso; correspondentemente, a determinação da legitimidade passiva, i.e., do sujeito contra quem deve ser dirigido o recurso, assenta no prejuízo resultante da procedência desse mesmo recurso.
A legitimidade para o recurso radica, portanto, na necessidade de tutela, ou mais precisamente, na tutela que a decisão do recurso pode disponibilizar ao recorrente, na utilidade que, para o impugnante, resulta da procedência do recurso.
Resta, porém, saber qual o parâmetro que deve ser utilizado para determinar essa utilidade.
A aferição da utilidade decorrente da procedência do recurso pode realizar-se a partir da conduta na parte na instância recorrida – critério formal – ou do prejuízo que lhe é causado pela decisão impugnada – critério material[4]. De harmonia com o primeiro daqueles parâmetros, a legitimidade ad recursum é aferida pela circunstância de a parte não ter obtido o que requereu ou pediu; de acordo com segundo, é dotado de legitimidade para o recurso a parte para a qual a decisão é desfavorável, com inteira indiferença pela sua conduta ou pelos pedidos que formulou na instância recorrida.
A doutrina segue, maioritariamente, um critério material, atendendo apenas à desconformidade da decisão com aquela que seria mais favorável à parte, reconhecendo, consequentemente, legitimidade ad recursum a quem a decisão desfavorável causa um prejuízo, abstraindo da conduta dessa parte no tribunal a quo.
Uma especificidade da tramitação dos recursos consiste na possibilidade de um terceiro interpor, ele mesmo, o recurso. Como esse terceiro não foi parte na causa, a sua legitimidade ad recursum só pode ser aferida segundo um critério material: esse terceiro há-de ser alguém que seja directa e efectivamente prejudicado com a decisão, alguém que seja afectado, pela decisão que pretende impugnar, nos seus direitos e interesses (artº 631 nº 2 do nCPC).
Para a concessão a um terceiro de legitimidade para recorrer reclama-se, apenas, que não tenha sido parte – formal – na causa – sendo inteiramente irrelevante se devia tê-lo sido por lhe assistir a qualidade de parte material - em que foi proferida a decisão impugnada no recurso e que possua um interesse justificado na impugnação dessa decisão, interesse que é aferido pelo prejuízo que ela lhe causa. Verificadas estas condições, esse terceiro deve ser admitido a interpor o recurso, embora lhe não seja lícito provocar, na instância de recurso, qualquer modificação no objecto da causa, designadamente, a formulação de um pedido novo.
Temos por certo que é esse, nitidamente, o caso do recurso.
Realmente, o requerente não foi parte no procedimento em que foi proferida a decisão contestada – aquela qualidade radica, do lado passivo, unicamente em A… – mas aquela decisão afecta-o directamente, dado que o impede de ser investido no cargo para que foi eleito, no exercício de um direito potestativo, pelos accionistas minoritários da apelada e, consequentemente, de o exercer e, v.g., de perceber a remuneração, embora unilateralmente fixada, a que tem direito (artº 399 do Código das Sociedades Comerciais - CSC).
E um tal prejuízo mostra-se inteiramente concretizado, dado que de harmonia com a prova documental produzida pelo recorrente – cuja junção pelas razões que abaixo se indicarão deve ser admitida – o requerido, A…, presidente da assembleia geral de accionistas da apelante, que reuniu no dia 27 de Julho de 2014, considerou nula, em resultado da decisão proferida no procedimento cautelar a indicação do recorrente para vogal do conselho de administração, e considerou nomeada para vogal do CA a suplente do recorrente, L...
Nestas condições, não deve oferecer dúvida séria a legitimidade do recorrente para interpor o recurso e, portanto, o preenchimento do pressuposto processual específico correspondente da instância desse mesmo recurso.
3.3. Junção de documentos.
O recorrente invocou, na sua alegação de recurso, a junção de vários documentos, mas – alegando lapso – não os apresentou com aquela alegação, tendo-os oferecido através de requerimento electrónico autónomo, no dia imediatamente seguinte.
Com as suas alegações do recurso de apelação, as partes só podem juntar documentos, objectiva ou subjectivamente, supervenientes – i.e., cuja apresentação foi impossível até ao encerramento da discussão - ou cuja junção se torne necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância (artºs 425 e 651 nº 1, 2ª parte, do nCPC). Mas é claro que esta faculdade não compreende, em hipótese alguma, o caso de a parte pretender oferecer um documento que poderia – e deveria – ter oferecido naquela instância[5].
A superveniência pode ser objectiva ou subjectiva: é objectiva quando o documento foi produzido posteriormente ao momento do encerramento da discussão; é subjectiva quando a parte só tiver conhecimento da existência desse documento depois daquele momento.
A parte que pretenda, nas condições apontadas, oferecer o documento deve, portanto, demonstrar a impossibilidade da junção do documento no momento normal, i.e., alegando e demonstrando o carácter objectiva ou subjectivamente superveniente desse mesmo documento.
No tocante à superveniência subjectiva não basta invocar que só se teve conhecimento da existência do documento depois do encerramento da discussão em 1ª instância, já que isso abriria, de par em par, a porta a todas as incúrias e imprevidências das partes: a parte deve alegar – e provar[6] - a impossibilidade da sua junção naquele momento e, portanto, que o desconhecimento da existência do documento não deriva de culpa sua. Realmente, a superveniência subjectiva pressupõe o desconhecimento não culposo da existência do documento.
A superveniência objectiva é facilmente determinável: se o documento foi produzido depois do encerramento da discussão em 1ª instância, ele é necessariamente superveniente. Todavia, mesmo nos casos em que o documento é objectivamente superveniente, deve exigir-se ao apresentante a prova de que a sua produção só foi possível depois do encerramento da discussão. Assim, por exemplo, se se junta uma certidão emitida depois do encerramento da discussão, deve reclamar-se do apresentante a prova de que pediu a sua emissão em momento anterior àquele encerramento.
Segundo alguma doutrina, a junção do documento será admissível, parece, sempre que a decisão de baseie numa norma jurídica com cuja aplicação as partes não tivessem contado[7].
De harmonia com outra, porém, a admissibilidade da junção dos documentos, pela razão apontada, está ordenada por esta finalidade: contraditar, pelo documento, meios probatórios introduzidos de surpresa no processo, que venham a pesar na decisão, que determinem, embora não necessariamente de forma exclusiva, o seu sentido[8]; em face da liberdade do tribunal no tocante à indagação, interpretação das regras de direito é mais exacto – diz-se - assentar em que a junção é admissível sempre que a aplicação da norma jurídica com que as partes justificadamente não contavam seja o reflexo da introdução no processo, pelo juiz, de um meio de prova com que as partes foram, inesperadamente, surpreendidas (artº 5 nº 3 do CPC). Quando isso suceda, a junção será sempre possível; se, pelo contrário, a aplicação, pela sentença, de norma com que as partes não contavam, não resulta da consideração de um novo meio de prova, a apresentação deve ter-se por inadmissível.
Enfim, outra doutrina salienta que manifestamente o legislador quis cingir-se aos casos em que, pela fundamentação da sentença ou pelo objecto da condenação, se tornou necessário fazer a prova de um facto ou factos com cuja relevância a parte não podia, razoavelmente, contar antes do proferimento da decisão[9]. Há, no entanto, um ponto em que todas estas orientações são acordes: o de que aquela previsão não abrange o caso de a parte se afirmar surpreendida com o desfecho da causa e visar, com esse fundamento, juntar à alegação documento que já poderia e de deveria ter oferecido na 1ª instância[10].
O que torna admissível a junção do documento é a influência exercida nessa decisão – de harmonia com os diversos entendimentos do problema - por uma prova, pela relevância de um facto, ou pela aplicação de uma norma jurídica com que as partes, justificadamente, não contavam.
Simplesmente, este critério de aferição da admissibilidade de produção de prova documental na instância de recurso pressupõe – como decorre do seu enunciado – que o apresentante tenha sido parte na causa na qual foi proferida a decisão impugnada, o que não é, comprovadamente, o caso do recurso.
Realmente, o recorrente é, notoriamente, terceiro, só tendo intervindo na causa depois do proferimento da sentença que a decidiu. Nestas condições, a admissibilidade da junção de documentos não obedece aqueles parâmetros restritivos, devendo-se admitir-se a produção dessa prova, por aplicação das regras gerais, portanto, de forma mais latitudinária.
No entanto, a lei marca com clareza o momento e a sede da apresentação dos documentos na instância do recurso: a alegação. Se, porém, não forem oferecidos com a alegação deve entender-se que ainda o podem ser, em última extremidade, até ao momento em que tem início o julgamento do recurso, que corresponde ao início do prazo assinado ao relator para construir o projecto de acordão (artºs 423 nº 2 e 651 nº 2 do nCPC). Mas nesse caso, caso queira subtrair-se à condenação em multa, o apresentante fica adstrito ao ónus de demonstrar que os não pode oferecer com a alegação (artº 423 nº 2 do nCPC).
Os documentos oferecidos pelo recorrente – a acta da assembleia geral da apelante realizada no dia 27 de Julho de 2014 e as propostas de accionistas e o despacho de arquivamento do inquérito, que teve por objecto os crimes de infidelidade e de falsificação de documentos imputados pela apelante ao apelado – relevam para a apreciação do objecto do recurso.
É exacto que alguns desses factos são supervenientes no tocante mesmo à decisão impugnada.
A questão da admissibilidade da alegação, na instância de recurso, de factos supervenientes que podem integrar-se na matéria considerada na instância recorrida é particularmente complexa - e controversa.
Em primeiro lugar, cumpre observar que os factos supervenientes são, no contexto dos recursos ordinários, aqueles que ocorreram ou foram conhecidos pela parte depois do encerramento da discussão em 1ª instância, ou seja, em momento em que a sua alegação já não era admissível: no primeiro caso a superveniência é objectiva; no segundo diz-se subjectiva (artº 588 nº 3 c) do nCPC). Este aspecto permite distinguir os factos supervenientes dos factos novos, i.e., aqueles que podiam ter sido alegados na instância recorrida. O distinguo é relevante, dado que quanto aos factos novos é segura a inadmissibilidade da sua alegação na instância de recurso.
A doutrina está longe de ser acorde no tocante à admissibilidade da alegação, e consequente conhecimento, na instância de recurso, de factos supervenientes que podem integrar-se na matéria apreciada na instância recorrida[11]. E o mesmo sucede com a jurisprudência[12].
Ainda que o modelo português de recursos se estruture decididamente em torno do modelo de reponderação e, portanto, não possa ter por fundamento factos que poderiam ter sido alegados até ao encerramento da discussão em 1ª instância, esta característica não obsta a consideração daqueles que ocorram ou sejam conhecidos posteriormente a esse momento, tanto no caso de aquele facto, e a respectiva prova documental, importar a confirmação da decisão impugnada, como quando impliquem a sua revogação.
Realmente, a possibilidade de apresentar documentos supervenientes relativos a factos alegados deve ser considerada um afloramento de um princípio mais geral: aquele, segundo o qual, as ocorrências supervenientes que incidam sobre esses factos, e que sejam compatíveis com a prova susceptível de ser produzida em procedimento de recurso – que é quase apenas a prova documental – devem ser tomados em consideração na instância de recurso (artº 425 do nCPC). Assim, por exemplo, o tribunal ad quem deve considerar o vencimento da obrigação durante a pendência do recurso (artº 610 nº 2 do nCPC, por analogia).
Se assim não se entendesse – o que se poderia fundamentar na circunstância de os recursos não visarem alterar ou modificar decisões correctas – o tribunal ad quem ver-se-ia constrangido a proferir uma decisão comprovadamente desconforme com a realidade das coisas e haveria que admitir, que quanto às obrigações duradouras susceptíveis de ser alteradas em função de circunstâncias supervenientes, estaria imediatamente aberta a possibilidade de renovação da 1ª instância (artº 292 do CPC). Admitindo-se a alegação desse facto superveniente, visa-se evitar a extinção de uma instância que poderia, acto contínuo, ser reaberta com base nesse mesmo facto.
A conclusão a tirar é, portanto, que pode ser alegado um facto superveniente e apresentada a respectiva prova documental, designadamente no caso em aquele facto e esta prova conduzam – ao menos no ver do recorrente - à revogação da decisão impugnada[13].
Importa, portanto, admitir a junção dos apontados documentos, excepto no tocante ao requerimento de abertura da instrução deduzido pela apelada. É que relativamente a um tal documento, por ter sido oferecido pela recorrida com o requerimento inicial do procedimento e, portanto, já se mostrar adquirido para o processo, a junção é evidentemente inútil e, como tal, proibida (artº 130 do nCPC). Importa, pois, ordenar o desentranhamento e a restituição ao apelante de um tal documento e condená-lo, por virtude desse facto, em pena processual de multa, cujo valor se julga adequado fixar no mínimo legal: 0,5 UC (artº 443 nº 1 do nCPC e 27 nº 1 do RC Processuais).
Para explicar a junção dos documentos depois do oferecimento da alegação, o recorrente limitou-se a alegar que tal se deveu a lapso. Mas é claro – mesmo admitindo a exactidão da explicação – que não se pode, em face dela, julgar demonstrada a impossibilidade da produção daquela prova com a alegação.
Importa, pois, admitir a junção destes documentos – mas condenar o apresentante em pena processual de multa (artº 423 nº 2 do nCPC). Pena única de multa que, dado o número reduzido de documentos oferecidos e pouca perturbação, no andamento regular do recurso, causada pela junção, se julga adequado fixar em 1 UC (artº 27 nº 1 do RC Processuais).
3.4. Ofensa do princípio do contraditório.
Um dos fundamentos por que é pedida a revogação da decisão impugnada radica na violação do direito ao contraditório.
Um dos princípios estruturantes do processo civil – e que é um corolário da igualdade das partes – é, decerto, o princípio do contraditório. Princípio, que, aliás, constitui dimensão ineliminável do direito – de valência constitucional – ao processo equitativo (artº 20 nº 4, in fine, da Constituição da República Portuguesa, e 3 nºs 1 a 4 do nCPC).
Entre as múltiplas facetas do princípio do contraditório destaca-se, desde logo, o direito, embora não absoluto, à audição prévia, que compreende o direito da parte ao conhecimento de que contra ela foi proposta um acção ou requerida uma providência e o direito à audição antes de ter tomada qualquer decisão. O princípio do contraditório constrói-se assim como princípio ou direito de audiência, i.e., como a oportunidade conferida a qualquer participante processual de influir através da sua audição pelo tribunal, no decurso do processo e, portanto, de participar constitutivamente na conformação da respectiva decisão.
É exacto que esse direito surge, em regra, reconhecido a quem tem a qualidade de parte formal, i.e., a quem intervém numa acção ou providência pendente investido nas vestes jurídico-processuais de parte – a pessoa que pediu ou contra quem foi pedido uma qualquer forma de tutela jurisdicional.
Simplesmente, são múltiplos os casos em que o reconhecimento do direito ao contraditório, com a dimensão assinalada - é reconhecido a quem não é parte na acção ou na providência.
É o que sucede, justamente, com o direito ao recurso, que é reconhecido não apenas às partes na causa – mas a qualquer terceiro, desde que tenha um interesse justificado na impugnação da decisão proferida.
Manifestação concreta do audiatur e altera pars – no plano do direito a uma eficaz e plena possibilidade de expor, em processo pendente, as suas razões e de, por esse modo, influir na declaração do direito do seu caso, é-nos dada também pelos incidentes de intervenção de terceiros.
Estando pendente uma causa, admite-se a intervenção nela de um terceiro que mostre interesse, por exemplo, em ser abrangido pelo caso julgado da decisão ou em opor-se à apreciação da causa favoravelmente a uma das partes. Assim, por exemplo, pode intervir espontaneamente numa causa pendente um qualquer terceiro que seja titular de uma situação jurídica incompatível, total ou parcialmente, com aquela que é alegada pelo autor: trata-se da oposição espontânea – interventivo ad excludentiam – em que um terceiro, por sua iniciativa, pretende fazer valer ou declarar, no confronto entre ambas as partes, um direito próprio incompatível, por exemplo, com o direito do autor ou do requerente, intervenção que, caso seja admitida, coloca esse terceiro na posição de parte principal, gozando, como tal, de todos os direitos reconhecidos a essa parte (artºs 332 nº 1 e 333 nº 1 do nCPC).
Nos casos em que o requerido num procedimento cautelar não tenha sido ouvido antes do decretamento da providência, aquele pode impugnar a providência através do recurso da decisão que a decretou, quando entenda, face aos elementos apurados pelo tribunal que ela não devia ter sido deferida, i.e., quando, na sua avaliação, considere que esses elementos não constituem fundamento para o decretamento da providência (artº 372 nº 1 a) do nCPC). Deverá, porém, deduzir oposição quando pretenda alegar factos novos e meios de prova que não foram considerados pelo tribunal e que afastem os fundamentos da providência ou determinem a sua redução, caso em que, o juiz, apos a produção da prova decide se a providência deve subsistir ou deve ser reduzida ou mesmo revogada (artº 372 nº 2 b) do nCPC). O que, porém, não é lícito ao requerido é usar cumulativamente dos dois meios de impugnação: estes meios de contestação são, por declaração expressa da lei, alternativos (artº 372, corpo, do nCPC).
Revertendo ao caso do recurso, temos, em primeiro lugar, a situação paradoxal de o recorrente se queixar na violação do seu direito ao contraditório – na faceta de direito a impugnar através do recurso a decisão que decretou a providência – no recurso interposto.
Realmente se o recorrente impugnou através do recurso a sentença que decidiu a providência é de todo intrinsecamente incoerente alegar que o seu irrecusável direito àquela impugnação se mostra violado: esta alegação é desmentida justamente pela actividade mesma do apelante.
E tendo o recorrente optado pela impugnação da providência através da interposição da decisão que a decretou, segue-se como corolário que não pode ser recusado que não podia impugná-la através da oposição. Dito doutro modo: a preclusão deste último modo de impugnação da decisão que decretou a providência decorre da estratégia processual adoptada pelo recorrente, ele mesmo. Oposição a cuja dedução não obstacularia a sua qualidade de terceiro, dado que ao recorrente seria lícita a aquisição da qualidade de parte, através da dedução do incidente de intervenção de terceiros adequado, intervenção que é perfeitamente compatível com a estrutura do procedimento cautelar.
Estas considerações são suficientes para mostrar que, apesar de não ter sido demandado, como requerido, na providência, ainda assim, não há motivo para concluir pela violação, com o proferimento da decisão impugnada, do seu direito ao contraditório, dado que a sua ausência na providência não o impediu de ser ouvido pelo tribunal – seja pelo tribunal a quo, seja pelo tribunal ad quem - no decurso do processo da providência e, portanto, de participar constitutivamente na conformação da respectiva decisão final.
Por este lado, o recurso não dispõe de bom fundamento.
3.4. Pressupostos específicos da providência cautelar não especificada.
Nem sempre uma regulação dos interesses conflituantes pode aguardar o proferimento de uma decisão do tribunal que resolva, de forma definitiva, o conflito.
A necessidade de assegurar a efectividade da tutela jurisdicional e a utilidade da decisão justificam, por vezes, uma composição provisória da situação controvertida. Essa composição provisória é disponibilizada pelas providências cautelares.
Essa composição provisória pode, entre outras, ter por finalidade a antecipação da tutela que se pretende obter através da acção principal.
Para que uma providência cautelar não especificada possa ser decretada são necessários – além do preenchimento da condição relativa à subsidiariedade, dado que só pode ser utilizada se ao caso não competir uma providência nominada – vários pressupostos: o fundado receio de que outrem, antes da acção ser proposta ou na pendência dela, cause lesão grave e dificilmente reparável ao direito do requerente; a adequação da providência concretamente requerida à efectividade do direito ameaçado; o excesso considerável do dano que se pretende evitar com a providência sobre o prejuízo resultante do seu decretamento (artºs 362 nº 1 e 3 e 368 nºs 1 e 2 nCPC).
Como qualquer outra providência cautelar, a providência cautelar não especificada está sujeita, além do interesse processual, a dois pressupostos específicos, através dos quais se objectivam os fundamentos da necessidade da composição provisória que o seu decretamento disponibiliza: o periculum in mora; o fumus bonus iuris.
A finalidade específica da providência é evitar o dano proveniente da demora da tutela da situação jurídica, i.e., obviar ao periculum in mora. Se este faltar, ou seja, se o requerente da providência não se encontrar na eminência de sofrer qualquer lesão ou dano – no caso da providência não especificada, se o direito requerente não se encontrar pelo menos na eminência de sofrer uma lesão grave e dificilmente reparável – falta a necessidade da composição provisória e a providência não pode ser decretada. Neste sentido, o periculum in mora é, verdadeiramente, um elemento constitutivo da providência requerida: a falta dele obsta ao seu decretamento.
Note-se que não é suficiente que a lesão seja grave assim como o não é a sua absoluta ou ao menos difícil reparabilidade: a tutela cautelar só se justifica se a lesão, para além de – objectivamente - grave, for, do mesmo passo, pelo menos, dificilmente reparável[14].
Não diz – compreensivelmente – a lei o que deve entender-se por lesão grave e irreparável. Mas é intuitivo que deve atender-se, para mensurar a gravidade e a irreparabilidade – ou a difícil reparabilidade – da lesão à natureza do bem jurídico atingido, à possibilidade da sua indemnização específica do dano ou apenas por compensação, etc.[15]
Na impossibilidade de concretizar um critério geral, porque nesta matéria o casuísmo é infindável, apenas importa acentuar que danos consequentes a lesões a direitos de personalidade devem ser considerados mais graves do que os resultantes de violação de direitos referidos a coisas ou a outros bens patrimoniais.
A prossecução da finalidade específica da providência cautelar exige que a composição provisória que disponibiliza seja concedida com celeridade. A providência cautelar satisfaz-se, por isso, como uma apreciação sumária.
Consequência directa da summario cognitio é o grau de prova que é suficiente para a demonstração da situação jurídica que se pretende acautelar ou tutelar provisoriamente. A providência cautelar não exige uma prova stricto sensu - mas apenas uma prova sumária do direito ameaçado, ou seja, a probabilidade séria da existência do direito alegado (artºs 368 nº 1 do nCPC).
A providência comum, tal como de resto, todas as providências cautelares, requer apenas, quando ao grau de prova, uma mera justificação, a simples demonstração de que a situação jurídica alegada – a existência do direito invocado – é provável ou verosímil, sendo, por isso, suficiente, a aparência desse direito. Numa palavra: basta um fumus boni iuris.
Isto é decerto assim relativamente á prova exigida para a convicção do tribunal sobre a realidade da situação que se pretende acautelar – no caso da providência cautelar não especificada, relativamente ao direito que corre o perigo de lesão grave e dificilmente reparável: quanto a este requisito pede-se ao tribunal apenas uma apreciação ou um juízo de mera probabilidade ou verosimilhança. Esta solução explica-se pela circunstância de este pressuposto específico da providência cautelar constituir simultaneamente objecto da acção principal, na qual o requerente terá de fazer a prova stricto sensu da existência do direito acautelado[16].
Mas o mesmo não sucede com o requisito do periculum in mora: este pressuposto específico da providência constitui objecto exclusivo do procedimento cautelar e já não também da acção principal.
Por este motivo não falte quem sustente que quanto ao segundo pressuposto – perigo de lesão grave e dificilmente reparável do direito que se pretende acautelar – se pede ao tribunal algo mais: um juízo de realidade ou certeza. É essa, de resto, a orientação dominante na jurisprudência[17].
Todavia, a verdade é que a exigência de que o receio de lesão grave e dificilmente reparável do direito seja fundado não é incompatível, quanto ao grau de prova, com a suficiência de mera justificação[18], dado que o requisito tem por finalidade salientar a exigência de que o periculum in mora deve decorrer de factos e circunstâncias objectivas e não de temores puramente subjectivos ou de simples conjecturas do credor, sem qualquer correspondência ou tradução na realidade.
É claro que a circunstância de o periculum in mora constituir pressuposto exclusivo da providência, no sentido de que não será objecto de apreciação na acção principal, faz com que o juízo sobre a sua verificação se deva aproximar da certeza[19]. Mas não equivale, em qualquer caso, à exigência de uma prova stricto sensu, ou seja uma convicção, absolutamente certa e segura, do tribunal sobre a realidade dos factos constitutivos daquele pressuposto: é suficiente um juízo de probabilidade forte e convincente[20].
Note-se, por último, que mesmo a suficiência da mera justificação como medida da prova não provoca qualquer refracção às regras gerais de distribuição do ónus da prova: a repartição desse ónus entre o requerente e o requerido faz-se inteiramente de harmonia com essas regras (artº 342 nºs 1 e 2 do Código Civil).
Na espécie sujeita, o Sr. Juiz de Direito, depois de notar que incumbem aos administradores os deveres de cuidado e de lealdade, convenceu-se que estavam reunidos os pressupostos de decretamento da providência, por a existência de litígios permitir concluir que a aceitação do cargo iria provocar um conflito de interesses sérios entre o cargo e a pessoa, que os interesses lesados são os da sociedade, que sem um CA em consonância ver-se-á impedida de realização do seu objecto social e, por outro lado, o interesse dos accionistas que poderão perder receitas que jamais poderão ser recuperados, e os interesses lesados serão, o que não se encontra demonstrado, os de uma minoria dos accionistas em que é quase exclusivamente o referido JL, o qual não ficará impedido de lançar mão dos meios processuais adequados caso o entenda.
Apesar da falta de prodigalidade e mesmo de clareza da fundamentação, a razão está do lado do Sr. Juiz de Direito.
3.4.1. Concretização.
Um dos direitos integrantes da posição jurídica activa do sócio é o de participar nos órgãos da sociedade. O sócio tem direito a ser designado para os órgãos da administração da sociedade, embora os órgãos de gestão da sociedade possam ser preenchidos por não sócios (artº 21 nº 1 d) e 390 nº 3 do Código das Sociedades Comerciais – CSC).
Os problemas atinentes à participação em cargos sociais, coloca-se, evidentemente, de modo diferenciado, no tocante aos sócios maioritários, ou integrados em maiorias de sócios, e aos sócios minoritários, dado que os primeiros, ao contrário dos segundos, não têm qualquer dificuldade de participação nas assembleias gerais de sócios nem em fazer-se eleger.
Relativamente às sociedades anónimas e no que respeita à participação em órgão de gestão, a lei contém duas regras que visam obstar a que grupos de accionistas minoritários sejam, na prática, excluídos da designação de membros do conselho de administração e a permitir que consigam eleger um ou mais administradores, apesar do poder de voto dos accionistas minoritários[21]. Consegue-se por essa via que os sócios maioritários ou as maiorias de sócios não esmaguem a minoria na eleição dos administradores e que as minorias, com uma importância relevante, possam ter uma influência real na composição do conselho de administração.
Assim, permite-se que no contrato de sociedade se convencione que um número não excedente a uma terça parte do órgão possa ser eleito separadamente em listas próprias por grupos de accionistas titulares de acções correspondentes a pelo menos 10 e não mais de 20% do capital social ou que que uma minoria de pelo menos 10% que tenha votado contra a proposta que fez vencimento na eleição dos administradores possa propor a eleição, com os seus votos, de um administrador que substituirá aquele que, na proposta eleita pela maioria, tenha sido menos votada ou, em caso de igualdade de votos, o que na proposta constar em último lugar (artº 392 nº 1 a 7 do CS Comerciais). A vigência de pelo menos uma destas regras é imperativa, designadamente, nas sociedades concessionárias do Estado: se nenhuma o for, vigorará, ainda que não convencionada, a segunda destas regras (artº 392 nº 8 do CSC).
As sociedades anónimas são administradas por um conselho de administração, composto por um número de administradores fixado no contrato de sociedade, competindo-lhe deliberar sobre qualquer assunto da administração da sociedade (artº 390 nº 1 e 406 nº 1 do CSC). As deliberações são tomadas por maioria dos presentes ou representados e dos que, quando os estatutos o autorizem, votem por correspondência (artº 410 nº 7 do CSC). Se, porem, qualquer administrador tiver, por conta própria ou de terceiro, no tocante ao assunto objecto da deliberação, um interesse em conflito com o da sociedade, dá-se um impedimento de voto: aquele administrador não pode votar a deliberação (artº 410 nº 6 do CSC).
Seja qual for a exacta qualificação jurídica que deva merecer a situação jurídica da administração[22], é irrecusável a integração do estatuto do administrador por direitos – v.g., à remuneração – e por múltiplos deveres.
Assim, abstraindo do dever de gerir ou administrar a sociedade – de promover o sucesso da empresa - os administradores estão vinculados a um dever de cuidado – em que é possível identificar, em termos autónomos, os deveres de vigilância e investigação, de disponibilidade e de tomar decisões de gestão racionais e razoáveis – e a um dever de lealdade, dever que se traduz, numa vertente positiva, no dever de o administrador, no exercício da sua função, atender, exclusivamente, aos interesses da sociedade, e, numa vertente negativa, na abstenção de comportamentos que promovam directa ou indirectamente, os seus próprios interesses ou interesses alheios (artºs 64 nºs 1 a) e b), e 2, 405 e 431 do CSC)[23]. A lealdade estatutariamente devida pelo administrador, que compreende o dever de não actuação em conflito de interesses com sociedade[24], é – sublinhe-se – para com a sociedade, não para com os accionistas ou para stakeholders.
Deveres cuja violação pode constituir o administrador numa obrigação de indemnização e, em última extremidade, sujeitá-lo, mesmo a destituição por justa causa (artºs 72 nº 1 e 403 nºs 1 e 4 do CSC).
Se voltarmos os olhos para o caso do recurso, a matéria de facto apurada mostra eloquentemente a existência de uma conflito recíproco, profundo, exponencial e insanável, entre o recorrente a apelada, traduzido na pendência actual – e eminente - de uma multiplicidade de processos – criminais e cíveis – que têm por objecto, designadamente, a obrigação de indemnização de valor extraordinariamente elevado que, segundo a apelada, o apelante é devedor. A este conflito acresce a deterioração da relação do recorrente com os restantes membros do conselho de administração da recorrida que votaram favoravelmente a deliberação de destituição do apelante do cargo de administrador.
Neste contexto de hostilidade intratável entre o recorrente e a apelada, decorrente do patente conflito recíproco de interesses não é razoável supor – de harmonia com regras de experiência e critérios sociais – que, uma vez provido no cargo de administrador, cumprirá com uma solicitude e pontualidade religiosas, por exemplo, o dever de lealdade relativamente à apelante, a que está estatutariamente vinculado. Realmente não é racional admitir que, na gestão dos negócios sociais objecto da pendência processual, o recorrente se ordene pelo bem da sociedade, que é insanavelmente contraditório ou inconciliável com os seus próprios interesses. Como não é razoável admitir que uma sociedade será objecto de uma gestão sã, criteriosa e ordenada para o seu bem, quando os membros do órgão colegial fundamental de gestão dos negócios sociais estão de relações cortadas e, habitualmente, nem se falam.
Perigo que não é esconjurado pelo simples impedimento de voto do apelante no tocante aos assuntos objecto de controvérsia judicial, actual e futura, dado que, como de diz na matéria de facto, apesar daquela inibição de sufrágio, o apelante não deixará de ter acesso às actas do conselho da administração e a todos os documentos da apelada e, portanto, designadamente às deliberações em que é definida a estratégia de gestão dos assuntos sociais objecto dos processos judiciais que pendem entre as partes.
Nestas circunstâncias, a investidura do recorrente no cargo de administrador para que eleito pela minoria dos sócios é adequado a criar para direitos da apelante – designadamente os que constituem objecto dos processos judiciais já em curso – perigo de lesão grave, e se não irreversível, ao menos dificilmente reparável.
O recorrente obtempera, porém, que a recusa do seu provimento no cargo, causará graves prejuízos para si, para a suplente L… e, maxime, para a minoria dos accionistas que os elegeram, minoria que, até esta data, não está representada no conselho de administração
Esta última alegação não é exacta: como decorre da acta da assembleia geral de sócios da apelada – junta pelo recorrente – L…, suplente do apelante na lista, foi nomeada vogal do conselho de administração, o que importou a saída, daquele conselho, da administradora M…, posicionado no último lugar da lista eleita pela maioria dos accionistas. Os accionistas minoritários estão, pois, representados no órgão de administração da apelante, e presume-se que bem – dado que aquele representante resultou de indicação ou escolha daqueles mesmos accionistas.
Por aplicação de um princípio de proporcionalidade, a providência cautelar deve ser recusada sempre que o prejuízo do seu decretamento sobreleve, consideravelmente, o dano a que com ela se vise obstar. A providência só é admissível se não impuser um sacrifício desproporcionado relativamente aos interesses que o requerente deseja acautelar ou tutelar provisoriamente: a desvantagem imposta com o decretamento da providência não pode ser desproporcionada em relação ao benefício que o requerente extrai da providência.
Mas neste juízo de proporcionalidade apenas há que ponderar os prejuízos que decorrem para um sujeito - o requerido – qualidade que, comprovadamente, não assiste nem a L--- nem aos accionistas minoritários (artº 368 nº 2 do nCPC). De resto, a matéria do facto apurada não documenta, sequer, os prejuízos que, para os accionistas minoritários e para a administradora que elegeram, decorre da providência – nem o recorrente produziu a este propósito uma alegação concretizada e consistente - devendo, em todo o caso, notar-se que tais prejuízos, a existirem, relevam de uma decisão daqueles accionistas que é, no mínimo imprudente, dado que um accionista ponderado, preocupado e ordenado com o bem da sociedade não nomeia para administrador dessa mesma sociedade um pessoa que foi objecto de anterior destituição desse mesmo cargo e que mantém com a sociedade - e mesmo com os seus pares do conselho de administração - uma controvérsia intratável, desmultiplicada em inúmeros processos judiciais. A este propósito convém notar que os sócios estão vinculados a um dever de lealdade[25] para com a sociedade – de que um dos principais vectores é o interesse social – e que se não deve admitir-se a tirania interna dos sócios maioritários sobre os minoritários, também deve aceitar-se as minorias de bloqueio que perturbem o funcionamento normal e saudável da sociedade.
E, no tocante aos prejuízos decorrentes para o recorrente do deferimento da providência, deve notar-se que os factos materiais da causa também não o caracterizam ou concretizam com a suficiência minimamente exigível. Embora seja lícito presumir que o recorrente sofrerá o prejuízo patrimonial decorrente do não percebimento da remuneração a que o exercício do cargo a que foi impedido de aceder lhe garantiria, a verdade é que se desconhece – por não ter sido sequer objecto de alegação - o valor exacto ou aproximado ou provável dessa retribuição, o que exclui, por inteiro, a formulação do apontado juízo de proporcionalidade (artº 349 do Código Civil).
O recorrente faz notar que tendo a decisão impugnada determinado – tal com tinha sido pedido – a notificação do requerido – A--- – para não aceitar a sua indicação para integrar o conselho de administração enquanto se mantiverem as acções entre aquele e a sociedade, e que, correndo o risco de a situação de conflito e a pendência das acções judiciais entre a recorrente e a recorrida se eternizar, dada a postura daquela, ficará impedido de tomar posse mesmo que para tal tenha sido nomeado por uma minoria ou mesmo por uma maioria alargada.
O argumento não é probante. Desde logo, cumpre notar que para que qualquer conflito são precisos dois oponentes, sendo certo que dos processos judiciais pendentes entre o apelante e a apelada, o primeiro foi proposto - pelo recorrente. Depois, importa salientar que a causa remota constitutiva do perigo de lesão grave para direitos da apelante, que justifica a providência, é justamente a pendência do irresolúvel conflito de interesses entre o recorrente e a recorrida, pelo que é razoável e lógico é que a providência subsista enquanto se mantiver o facto que a legitima.
De resto, a este propósito, há que notar que a providência visa combater o risco de irrealização do direito que é provocado pela demora da acção definitiva: a tutela cautelar não é de duração indefinida, limitando-se a substituir, provisoriamente, a tutela definitiva. A consolidação da providência cautelar está, pois, dependente da propositura da acção principal pelo requerente da providência, a menos que haja lugar à inversão do contencioso, caso em que o ónus da proposição da acção principal – de impugnação – passa a caber ao requerido, com a finalidade de obstar à consolidação da tutela provisória. E só se o requerido não cumprir tal ónus é que a providência se consolida, como tutela definitiva, deixando de ser instrumento de uma posterior tutela definitiva, passa a providência, ela mesma, a ser a própria tutela definitiva (artºs 364 nº 1 e 369 nºs 1 e 2 do nCPC).
No caso, apesar de ter sido pedida, pela apelada, logo na petição inicial, a inversão do contencioso, a questão correspondente ainda se não mostra decidida, uma vez que a sentença impugnada, relegou tal decisão para após contraditório, já que é essa a base de todo o procedimento judicial ante a CRP (sic) – pelo que se ignora, por enquanto, a que parte cabe o ónus de proposição da acção definitiva.
É exacto que o requerido, A…, como decorre da acta da assembleia geral da assembleia de accionistas da apelante, realizada no dia 27 de Julho deste ano, perdeu, no decurso dela, a qualidade de presidente da respectiva mesa; como é certo que aquele requerido foi notificado da decisão da providência em data posterior à realização daquela assembleia. Mas não o é menos que aquele detinha, no início da assembleia a apontada qualidade e, nessa mesma qualidade, deu execução à providência, considerando nula, por força da decisão da providência, a indicação do recorrente para vogal do conselho de administração e considerando nomeada a sua suplente. Mal vale a pena perder uma palavra para explicar que, realmente, a providência foi inteiramente executada tal como nela se contém – e se mantém em execução.
O recorrente pede, no recurso, a aplicação do disposto no nº 1 do artº 374 do CPC, dando como medida dos danos culposamente causados o valor dos ordenados enquanto vogal do CA da recorrida, que deixou de auferir desde a sua nomeação na assembleia geral de 5 de Maio de 2014 até ao seu início de funções no CA e o pagamento da respectiva remuneração.
Mas é claro que um tal pedido não pode proceder. Por três razões: duas de natureza adjectiva; outra, de carácter substantivo.
Em primeiro lugar – e como atrás logo se notou – a lei concede a quem não é parte na causa legitimidade para interpor recurso, mas não lhe reconhece a faculdade de provocar, na instância de recurso, qualquer modificação do objecto da causa, designadamente a de formular um pedido novo. O que, aliás, é harmónico com o carácter de recurso de reponderação que é assinalado ao recurso de apelação que visa, normalmente, reapreciar o pedido formulado na 1ª instância com a matéria de facto nela alegada, pelo que a Relação não pode ser chamada a pronunciar-se sobre pedidos que não foram formulados naquela instância. Ora aquele pedido do apelante é um pedido novo e como o recurso é um meio de impugnação de decisões judiciais e não um meio de julgamento de questões novas – está excluída a admissibilidade da sua dedução na instância de recurso.
Depois, o direito de requerer, no processo da providência, a reparação dos danos causados com o seu decretamento, é reconhecido apenas ao requerido, qualidade que, como se notou, o apelante comprovadamente não tem. Isso não exclui, inelutavelmente, o direito do apelante à reparação daquele dano, mas obsta, decisivamente, a que esse direito seja actuado no contexto do procedimento cautelar, devendo antes sê-lo nos meios judiciais comuns e por aplicação das regras da responsabilidade aquiliana ou delitual (artº 483 nº 1 do Código Civil).
A razão de índole substancial bem pode detalhar-se pelo modo seguinte:
A eventual falta de justificação da providência cautelar pode causar ao requerido danos, de toda a espécie, mais ou menos severos.
Como contrapartida da provisoriedade da providência cautelar, a lei institui uma responsabilidade do requerente.
Realmente pode suceder que a providência decretada venha a mostrar-se injustificada, tanto por falta do direito que com ela se pretendia acautelar ou tutelar, como, apesar da existência daquele direito, de fundamento para o seu decretamento. Neste caso, o requerente, se não tiver agido com a prudência normal, é responsável pelos danos causados ao requerido (artºs 390 nº 1 do CPC de 1961 e 374 nº 1 do NCPC).
Note-se que a responsabilidade do requerente de providência cautelar injustificada ou que venha a caducar, sempre se imporia por aplicação das regras gerais da responsabilidade ex-aquilia, dado que o direito de acção actuado se veio, afinal, a mostrar insubsistente. Constatado o carácter injustificado da providência, só não haverá responsabilidade do requerente se faltarem ou a ilicitude – inobservância dos deveres de cuidado que no caso competem – ou a culpa – imputação censurável ao requerente dessa eventualidade – ou o dano e a causalidade. A lei de processo, apenas achou oportuno chamar a atenção para o dispositivo geral aplicável: valem os pressupostos da responsabilidade aquiliana (artºs 483 nº 1 e 563 do Código Civil)[26].
A responsabilidade do requerente pelo decretamento injustificado da providência pressupõe a culpa do requerente, que bem pode consistir na falta de prudência normal que é exigida a quem solicita a providência (artº 391 nº 1 do CPC de 1961 e 374 nº 1 do nCPC).
Trata-se, portanto, não de uma responsabilidade objectiva, mas, antes, nitidamente, de uma responsabilidade subjectiva, embora seja suficiente, para que o requerente se constitua no dever de indemnizar, a negligência[27].
A responsabilidade do requerente da providência pressupõe que a providência é injustificada, logo no momento em que é requerida ou não vem a ser confirmada pela decisão proferida na acção principal. Quanto à medida da indemnização valem, por inteiro, as regras gerais: o requerido tem o direito de ser colocado na situação em que se encontraria se a providência não tivesse decretada: o dano indemnizável compreende, portanto, todos os prejuízos – patrimoniais e não patrimoniais[28] – que o requerido sofreu não só com o decretamento da providência – mas também com a sua execução, v.g., com a omissão dos actos a que ficou vinculado (artº 562 do Código Civil). Assim, por exemplo, o arrestado tem o direito a ser indemnizado dos danos emergentes da indisponibilidade dos bens indevidamente arrestados (artº 621 do Código Civil)[29].
Ora, no nosso caso, falta, ao menos por enquanto, desde logo este pressuposto, desta responsabilidade subjectiva do requerente: o carácter injustificado da providência. Desde que se deve negar provimento ao recurso no qual se impugna a decisão de deferimento da providência, é claro, por aplicação de um puro argumento de lógica, que a providência se não pode ter por injustificada. Ergo, o pedido indemnizatório formulado pelo recorrente – a ter-se por admissível a sua dedução – sempre improcederia.
Em absoluto remate: o recurso não dispõe de bom fundamento e, por isso deve negar-se-lhe provimento.
Síntese recapitulativa:
a) A legitimidade ad recursum de terceiro, i.e., de quem não foi parte na causa, é – e só pode - ser aferida segundo um critério material: esse terceiro há-de ser alguém que seja directa e efectivamente prejudicado com a decisão, alguém que seja afectado, pela decisão que pretende impugnar, nos seus direitos e interesses;
b) Verificadas estas condições, esse terceiro deve ser admitido a interpor o recurso, embora lhe não seja lícito provocar, na instância correspondente, qualquer modificação no objecto da causa, designadamente, a formulação de um pedido novo;
c) A admissibilidade da junção de documentos, na instância de recurso, por terceiro, não deve obedecer aos parâmetros restritivos da produção dessa prova a que estão sujeitas as partes da causa;
d) Se apesar de não ter sido demandado, como requerido, na providência, o terceiro não ficou impedido ser ouvido pelo tribunal – seja pelo tribunal a quo, seja pelo tribunal ad quem - no decurso do processo da providência e, portanto, de participar constitutivamente na conformação da respectiva decisão final, não se verifica qualquer violação do princípio estruturante do contraditório;
e) Os administradores da sociedade estão adstritos a um dever de lealdade, que se traduz, numa vertente positiva, no dever de no exercício da sua função, atender, exclusivamente, aos interesses da sociedade, e, numa vertente negativa, na abstenção de comportamentos que promovam directa ou indirectamente, os seus próprios interesses ou interesses alheios;
f) A responsabilidade do requerente pelo decretamento injustificado da providência pressupõe a sua culpa, que bem pode consistir na falta de prudência normal que é exigida a quem solicita a providência; aquela responsabilidade subjectiva do requerente da providência pressupõe, desde logo, que a providência é injustificada, logo no momento em que é requerida ou não vem a ser confirmada pela decisão proferida na acção principal.
O recorrente sucumbe no recurso. Deverá, por essa razão, satisfazer as custas dele (artº 527 nºs 1 e 2 do nCPC).
4. Decisão.
Pelos fundamentos expostos:
a) Admite-se a junção dos documentos apresentados pelo apelante, J…, com excepção do que tem por objecto requerimento de abertura de instrução, e ordena-se o desentranhamento e entrega ao apresentante deste último documento;
b) Condena-se o apelante pela junção dos documentos e pelo desentranhamento referidos em a), nas penas processuais de multa de 1 UC e 0,5 UC, respectivamente;
c) Nega-se provimento ao recurso.
15.01.20
Henrique Antunes
Isabel Silva
Alexandre Reis
[1] Miguel Teixeira de Sousa, “Sobre a qualidade de parte processual”, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles, Volume II, Almedina Coimbra, 2002, págs. 830 e 831.
[2] Alberto dos Reis, CPC, Anotado, V, Coimbra Editora, Coimbra, 1981, pág. 266.
[3] Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, Lex, Lisboa, 1987, pág. 487. Em Itália, o requisito da sucumbência resolve-se igualmente no interesse em impugnar: a admissibilidade da impugnação exige um interesse semelhante ao necessário, em geral, para a proposição da acção. Cfr., Girolamo Monteleone, Diritto Processuale Civile, 2ª edição, CEDAM, 2000, pág. 583.
[4] Miguel Teixeira de Sousa, Estudos, pág. 487 e Armindo Ribeiro Mendes, Os Recursos no Código de Processo Civil Revisto, Lex, Lisboa, 1998, pág. 49 e 50 e José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, CPC Anotado, vol. 3º, Coimbra Editora, 2003, págs. 19 e 20.
[5] Ac. do STJ de 03.03.89, BMJ nº 385, pág. 545, e João Espírito Santo, O Documento Superveniente para Efeitos de Recurso Ordinário e Extraordinário, Almedina, Coimbra, 2001, págs. 47 a 53.
[6] João Espírito Santo, O Documento Superveniente para efeito de recurso ordinário e extraordinário, cit., pág. 47.
[7] Antunes Varela, RLJ, Ano 115, pág. 95.
[8] João Espírito Santo, O Documento Superveniente para efeito de recurso ordinário e extraordinário, cit., pág. 50. No sentido que a admissibilidade da junção só se verifica quando a necessidade dela tenha sido criada, pela primeira vez, pela sentença da 1ª instância, necessidade que é criada tanto no caso de aquela sentença se ter baseado num meio de prova não oferecido pelas partes, como no caso de se ter fundado em regra de direito com cuja aplicação ou interpretação as partes, justificadamente, não contavam, cfr. os Ac. do STJ de 26.09.12, www.dgsi.pt., e de 12.01.94, BMJ nº 433, pág. 467.
[9] Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª edição, revista e actualizada, Coimbra Editora, Coimbra, 1985, págs. 533 e 534.
[10] A jurisprudência, por seu lado, é terminante em recusar a junção de documentos para prova de factos que, já antes da decisão recorrida, era patente estarem sujeitos a prova – assim, v.g., Acs. do STJ de 27.06.00, CJ, II, pág. 131 e de 18.02.03, CJ, STJ, I, pág. 103 e da RC de 11.01.94, CJ, I, pág. 16 – não autorizando a junção a mera surpresa quanto ao resultado do exercício da prova – Ac. do STJ de 03.03.89, BMJ nº 385, pág. 545.
[11] No sentido da admissibilidade, Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, volume V, Coimbra, Coimbra Editora, 1984, pág. 85, Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, Lisboa, Lex, 1997, pág. 455, Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª ed., Coimbra, Almedina, págs. 156 e 215, Cardona Ferreira, Guia de Recursos em Processo Civil, 5ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2010, págs. 142 e 187, e Nuno Andrade Pissarra, “O Conhecimento de factos supervenientes relativos ao mérito da causa pelo tribunal de recurso em Processo Civil”, https//www.oa.pt; contra, Castro Mendes, Direito Processual Civil, III, Lisboa, AAAFDL, 1989, pág. 31, Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado e Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, Vol. 2, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, pág. 609, e Luís Brites Lameiras, Notas Práticas ao Regime de Recursos em Proceso Civil, 2ª edição, Coimbra, Almedina, 2009, págs. 16, 122, 123 e 226.
[12] No sentido da inadmissibilidade – que corresponde à orientação maioritária - os Acs. do STJ de 05.03.87, 02.11.89, 07.12.93, 28.01.99, 20.06.00, 20.03.02 e de 16.05.09, da RP de 03.03.92 e de 25.06.01, da RL de 05.11.92 e da RE de 29.11.07, www.dgsi.pt; em sentido inverso, Acs. do STJ de 15.12.73 e de 15.03.07 e da RP de 11.03.93 e de 22.01.02, www.dgsi.pt.
[13] Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lisboa, Lex, 1997.
[14] António Santos Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III volume (3ª edição) 5. Procedimento Cautelar Comum, Almedina, Coimbra, 2004, pág. 101 e Acs. do STJ de 28.09.99, CJ, STJ, III, pág. 42 e da RL de 07.11.02, CJ, V, pág. 65.
[15] Acs. da RP de 22.09.09, 11.12.07 e 19.12.07, www.dgsi.pt.
[16] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado vol. I, 4ª edição, revista e actualizada, Coimbra Editora, 1987, pág. 637.
[17] Acs. do STJ de 02.02.73, BMJ nº 224, pág. 124, de 15.04.80, BMJ nº 296, pág. 206, de 15.10.92, 01.06.93 e 02.06.99, www.dgsi.pt., e da RC de 23.04.96, BMJ nº 456, pág. 513. No mesmo sentido se pronuncia Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, vol. I, pág. 240 e Jacinto Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, vol. II, pág. 169.
[18] No sentido de que no tocante ao periculum in mora é suficiente, como medida da prova, a mera justificação, Cfr. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, Lisboa, Lex, 1997, pág. 233 e Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manuel de Processo Civil, 2ª edição, revista e actualizada, Coimbra Editora, 1985, pág. 25.
[19] Isabel Celeste M. Fonseca, Introdução ao Estudo Sistemático da Tutela Cautelar no processo administrativo, Coimbra Almedina, 2002, pág. 112, Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III Volume, 5. Procedimentos Cautelares, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 2004, págs. 103 a 105.
[20] Rita Lynce de Faria, A Função Instrumental da Tutelar Cautelar Não Especificada, UCP, Lisboa, 2003, pág. 186 e Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 3ª edição, Coimbra Editora, 1982, pág. 621.
[21] Raul Ventura, Estudos Vários sobre Sociedades Anónimas, pág. 520.
[22] Cfr., sobre o problema, António Menezes Cordeiro, Da Responsabilidade Civil dos Administradores das Sociedades Comerciais, Lisboa, Lex, 1997, págs. 335 e ss.
[23] Acs. do STJ de 14 e 28.02.13, 01.04.14 e 30.09.14, www.dgsi.pt., António Menezes Cordeiro, “Os deveres fundamentais dos administradores das Sociedades”, ROA, 2006, Ano 66, Vol. II, Set. 2006, João Soares da Silva, ROA, pág. 616, J.M. Coutinho de Abreu, “Deveres de cuidado e de lealdade dos administradores e interesse social”, Reforma do Código das Sociedades, Almedina, Coimbra, pág. 22, Inês Filipa Pereira Cabral, Da Responsabilidade dos Administradores por Violação do Dever de Diligência à Luz do Art.º 72 do Código das Sociedades Comerciais, UCP, 2011, pág., R. Costa e G. Figueiredo Dias, Anotação ao art.º 64, CSC, Comentário, Vol. I, IDET, Almedina, Coimbra, 2006, pág. 53, P. Caetano Nunes, Corporate Governance, Almedina,, Coimbra, 2006, pág. 53, Bruno Ferreira, “Os deveres de cuidados dos administradores e gestores”, Cadernos e Fátima Reis Gomes, “reflexões em torno dos deveres fundamentais dos órgãos de gestão (e fiscalização) das sociedades comerciais à luz da nova redacção do art.º 64 do CSC”, 20 Anos de Homenagem aos Profs. Drs. A. Ferrer Correia, Orlando de Carvalho e Vasco Lobo Xavier, vol. II, Vária, pág. 551.
[24] Ac. do STJ de 28.02.13, www.dgsi.pt. e Armando Lemos Triunfante, Código das Sociedades Comerciais Anotado, pág. 60.
[25] Pedro Pais de Vasconcelos, A Participação Social nas Sociedades Comerciais, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2006, págs. 314 e 315.
[26] Ac. do STJ de 16.10.03, www.dgsi.pt.
[27] Não é, portanto, exigível o dolo ou a má fé: Ac. do STJ de 03.12.98, www.dgsi.pt.
[28] António Menezes Cordeiro, Litigância de Má Fé, Abuso do Direito de Acção e Culpa “In Agendo”, 2006, Almedina, Coimbra, pág. 145.
[29] Ac. do STJ de 30.11.94, BMJ nº 441, pág. 236.