Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
Processo:
64/14.0TAMMV.C1
Nº Convencional: JTRC
Relator: OLGA MAURÍCIO
Descritores: CASO JULGADO
NE BIS IN IDEM
Data do Acordão: 02/03/2016
Votação: UNANIMIDADE
Tribunal Recurso: COIMBRA (INSTÂNCIA LOCAL DE MONTEMOR-O-VELHO)
Texto Integral: S
Meio Processual: RECURSO CRIMINAL
Decisão: CONFIRMADA
Legislação Nacional: ART. 29.º, N.º 5, DA CRP
Sumário: I - O princípio do ne bis in idem radica na figura do caso julgado e proíbe a instauração de um segundo procedimento ao mesmo sujeito pelo mesmo objecto e com o mesmo fundamento.

II -Sendo os agentes da infracção diferentes, sendo os factos diferentes nunca podem ter-se estes como abrangidos pelos efeitos da decisão proferida naquele outro processo.

III - É diferente a arguida ter atuado enquanto empresária em nome individual relativamente aos factos de um dos autos, e em nome e em representação de uma sociedade pelos factos julgados no outro processo, ainda que o crime tenha a mesma natureza.

Decisão Texto Integral:

Acordam na 4ª secção do Tribunal da Relação de Coimbra:


RELATÓRIO
1.

A arguida A... foi condenada na pena de 270 dias de multa à taxa diária de € 5,00 pela prática, em autoria material e sob a forma consumada e continuada, de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, dos artigos 107º, nº 1 e 105º, nº 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias e 14º, nº 1, 26º e 30º, nº 2, do Código Penal.

Foi, também, condenada a pagar a quantia de 18.077,66 € ao Centro Distrital de Segurança Social de Coimbra do Instituto de Segurança Social, IP, a título de quotizações em dívida, acrescida de juros de mora vencidos até à data da dedução do pedido, no montante de € 5.462,48, e vincendos até pagamento.


2.

A arguida recorreu, concluindo:

«… 2. A arguida ora recorrente, humildemente se conforma com a decisão proferida pelo tribunal a quo, em matéria de facto.

3. Contudo, não se conforma recorrente, nem se poderia de modo algum, conformar, com a douta decisão condenatória, pois entende a recorrente que os atos ilícitos em causa nos presentes autos estão numa relação de continuidade com os atos julgados no âmbito do processo nº 244/13.5TAMMV, encontrando-se assim, ABRANGIDOS PELO CASO JULGADO, que aquela decisão condenatória formou, impondo-se assim a ABSOLVIÇÃO da ora recorrente.

4. Por outro lado, e mesmo que assim não se entenda, questão que apenas por mera hipótese académica se coloca, não se conforma a recorrente com a PENA CONCRETAMENTE APLICADA, de 270 (duzentos e setenta) dias de multa à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), o que perfaz, a multa global de € 1.350,00 (mil trezentos e cinquenta euros, considerando que a pena concretamente aplicada é manifestamente excessiva.

5. Como era já do conhecimento da digníssima magistrada do MP à data em que proferiu o referido despacho de acusação, bem como, resultou provado em sede de audiência de discussão e julgamento realizada no âmbito dos presentes autos, a arguida ora recorrente, foi já condenada em Outubro de 2014, no processo nº 244/13.STAMMV, da secção única do tribunal judicial de Montemor-o-Velho, em autoria material, sob a forma consumada e de modo continuado por um crime de abuso de confiança contra a segurança social, por factos praticados de Novembro de 2011 a Dezembro de 2012, precisamente por não ter entregue à segurança social os respetivos descontos de cotizações referentes aos salários pagos aos trabalhadores.

6. De facto como resulta provado no âmbito dos presentes autos, a arguida foi condenada, em Março de 2014, por decisão transitada em julgado em Agosto de 2014, no processo nº 244/13.5TMMV, por um crime de abuso de confiança em relação à segurança social, previsto e punido nos artigos 105º, nº 1, art. 107º, nº 1 RGIT e art. 30º, nº 2 do C.P, reportado a factos de entre Novembro de 2011 a Dezembro de 2012, na pena de 165 dias à taxa de 5,50 €, no valor total de 907,50 €.

7. Os atos ilícitos em causa nos presentes autos - estão numa relação de continuidade temporal com aqueles atos ilícitos já julgados naquele processo-crime 244/13.5TAMMV.

8. Pelo que os atos ilícitos em causa nos presentes autos (e pelos quais foi agora a arguida ora Recorrente condenada) por estarem na tal relação de continuidade temporal com os outros atos já julgados no referido processo-crime encontram-se abrangidos pelo caso julgado que aquela decisão condenatória formou.

9. Deve ser efetuada uma apreciação global dos factos constantes da anterior condenação do primeiro processo mencionado e os factos do presente processo, por isso abrangidos pelo caso julgado, o que determina a absolvição da arguida ora recorrente.

10. Sob pena de violação do princípio ne bis in idem, previsto no artigo 29º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa, por a arguida, ser condenada, no âmbito dos presentes autos, pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social, na forma continuada, quando foi já condenada, por decisão já transitada em julgado, no processo 244/13.5TAMMV, da secção única do tribunal judicial de Montemor-o-Velho, pela autoria de um crime de abuso de confiança na forma continuada em relação à segurança social, em pena de multa.

11. Entendemos, que se deverá concluir que o direito de acusação e condenação contra estes novos factos (os factos dos presentes autos) se acha consumido pelos factos pelos quais a arguida foi já condenada no processo nº 244/13.5TAMMV, na medida em que formam, com e objeto do primeiro processo, uma unidade, aí deveriam ter sido julgados.

12. Como repetidamente se referiu, o objeto do processo é formado por todos os factos perpetrados pelo arguido até à decisão final que de forma direta se correlacionem com o pedaço de vida apreciado e que com ele formam uma unidade de sentido.

13. Os factos que não foram apreciados e que deviam tê-lo sido por fazerem parte integrante do mesmo "recorte de vida" não podem ser posteriormente apreciados, uma vez que essa apreciação constituiria flagrante violação do princípio ne bis in idem.

14. Os factos que, no âmbito do presente processo, se reportam às contribuições declaradas e não pagas à segurança social constituem, sem dúvida alguma, uma continuação da atividade pela qual a ora requerente foi condenada no processo 244/13.5TAMMV.

15. A ora arguida, no domínio de um e de outro dos referidos processos, reteve e não entregou à segurança social determinadas importâncias que haviam sido previamente descontadas, ao logo dos meses, para tal efeito, às remunerações dos respetivos trabalhadores.

16. Por outro lado, é patente a conexão temporal entre os atos apropriativos: nos presentes autos estão em causa os meses de Agosto de 2008 a Dezembro de 2008, de Fevereiro de 2009 a Março de 2011 e de Maio de 2011 a Outubro de 2011; no Processo nº 244/13.STAMMV estão em causa os meses imediatamente a seguir, ou seja, Novembro de 2011 a Dezembro de 2012.

17. Assim, existe identidade de "objeto do processo" entre os presentes autos e os do processo 244/13.5TAMMV.

18. Ou seja, os factos em causa nos presentes autos, embora não considerados na sentença condenatória do processo 244/13.5TAMMV, porque fazem parte do objeto do processo já julgado, estão subtraídos a nova decisão de condenação ou absolvição, sob pena de violação do princípio constitucional ne bis in idem.

19. Os factos julgados nestes autos perpetrados pela arguida formam uma unidade com aqueles que foram apreciados e julgados no processo 244/13.5TAMMV, com trânsito em julgado.

20. E não se diga, como se disse na sentença ora recorrida que as situações existentes nos dois processos são distintas, pois nos presentes autos a arguida atuou em nome individual, como empresária, e no outro processo em nome e representação e interesse de uma sociedade, com personalidade jurídica distinta da arguida ora recorrente, nunca se podendo considerar estar numa situação de continuidade criminosa.

21. Pese embora, da prova produzida no julgamento efetuado no âmbito destes autos, resulta à saciedade que não ocorre situação de continuidade criminosa entre a atuação da arguida nestes e naqueloutros autos, pois a arguida agiu num caso e noutro em vestes distintas: aqui, como empresária em nome individual; ali, como legal representante de uma sociedade, nenhuma relação tendo os factos cometidos pela arguida, empresária em nome individual, que ora se julgam nestes autos, e aqueles pelos quais foi condenada naqueles outros autos, como legal representante de uma sociedade, pois não se pode olvidar que a arguida pessoa individual, melhor empresária em nome individual, tem personalidade jurídica distinta da sociedade em nome, no interesse e em representação da qual atuou no âmbito daquele processo.

22. A verdade é que a arguida ora recorrente A... agiu numa continuidade de ação, embora em duas vestes diferentes, inicialmente enquanto empresária em nome individual e depois enquanto gerente/represente de uma sociedade.

23. Resultou provado nos presentes autos que os funcionários que trabalhavam para a arguida A... , em Outubro de 2011, foram exatamente os mesmos que transitaram em Novembro de 2011 para a Belíssimas.

24. Mais resultou provado, dos documentos juntos pelo Instituto da Segurança Social IP, que os salários dos funcionários se mantiveram.

25. Por outro lado, os funcionários mantiveram-se a trabalhar nos salões onde já trabalhavam, a exercer as funções que já exerciam.

26. No fundo apenas mudou o nº de contribuinte da entidade patronal, pois a patroa manteve-se a mesma, tal como resulta provado em ambos os processos, a patroa é a arguida A... .

27. Face ao supra exposto, e sem necessidade de mais considerandos deve o presente recurso ser julgado totalmente precedente, nos exatos termos supra expostos, e em consequência ser a arguida ora recorrente absolvida com todas as consequências legais que daí advêm.

28. Ao decidir como decidiu, o tribunal a quo violou o princípio ne bis in idem, previsto no artigo 29º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa, por a arguida, ter sido condenada, no âmbito dos presentes autos, pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social, na forma continuada, quando foi já condenada, por decisão já transitada em julgado, no processo 244/13.STAMMV, da secção única do tribunal judicial de Montemor-o-Velho, pela autoria de um crime de abuso de confiança na forma continuada em relação à segurança social, em pena de multa.

29. Efetivamente, nos termos do nº 5 do artigo 29º da CRP, dando dignidade constitucional ao clássico principio ne bis in idem, consagra de forma irrefutável o caso julgado penal, ao dispor que «ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime».

30. Seguindo a posição que é unânime na nossa doutrina, a expressão "mesmo crime" não deve ser interpretado, no discurso constitucional, no seu estrito sentido técnico-jurídico, «mas antes entendido como uma certa conduta ou comportamento, melhor como um dado de facto ou acontecimento histórico que, porque subsumível em determinados pressupostos de que depende a aplicação da lei penal, constitui um crime. É a dupla apreciação juridico-penal de um determinado facto já julgado - e não tanto de um crime - que se quer evitar. O que o nº 5 do art. 29º da C.R.P. proíbe, é no fundo, que um mesmo concreto objeto do processo possa fundar um segundo processo penal».

31. Assim definido o conceito de crime, há que partir para a análise dos limites objetivos do caso julgado (quanto aos limites subjetivos nenhum problema se coloca, porquanto, é de toda a evidência que em ambos os processos - o presente e o processo nº 244/13.5TAMMV - a ora arguida é arguida em ambos os processos), sendo mister estabelecer a "identidade do facto" ou, dito de outra forma, concretizar o sentido e o alcance do objeto do processo penal.

32. Ao decidir como decidiu o tribunal a quo condenando a arguida ora recorrente pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social sob a forma consumada e continuada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 107º nº 1 e 105º nº 1 do RIGT e pelos artigos 14º nº 1 , 26º e 30º nº 2 do Código Penal, o tribunal a quo violou o disposto no art. 29º nº 5 da CRP.

 33. Pois, deveria ter sido efetuada uma apreciação global dos factos constantes da anterior condenação do primeiro processo mencionado e os factos do presente processo, por isso abrangidos pelo caso julgado, o que determinaria necessariamente a absolvição da arguida ora recorrente.

34. Assim a interpretação levada a cabo pelo tribunal a quo, das disposições conjugadas dos artigos 107º nº 1 e 105º nº 1 do RIGT e pelos artigos 14º nº 1, 26º e 30º nº 2 do Código Penal, encontra-se ferida de inconstitucionalidade, pois violou gravemente o disposto no art. 29º nº 5 da CPR.

35. lnconstitucionalidade, que desde se requer para os devidos efeitos legais.

36. Não se conforma o recorrente, nem se poderia de modo algum, conformar, com a douta decisão proferida, no que tange à pena concretamente aplicada.

37. Uma vez que, no entendimento da ora recorrente a mesma ser manifestamente excessiva, tendo em conta a gravidade dos factos em apreço e o seu grau de culpa. 38. A medida da pena é construída nos termos do binómio culpa e prevenção.

39.A exigência legal de que a medida de que a medida da pena seja encontrada pelo juiz em função da culpa e da prevenção é absolutamente compreensível e justificável.

40. Refere a douta sentença ora em crise, que são elevadas as exigências de prevenção geral positiva, dado que é sabido que as receitas do estado são fundamentais para que o mesmo promova o bem-estar social da população e que é elevado o número de contribuintes que não cumpre essas obrigações. Mais refere a sentença, que no caso em apreço as exigências o prejuízo causado é mediano. Refere ainda, que as exigências de prevenção especial positiva não denotam particular acuidade, pois a arguida à data da prática dos factos não tinha antecedentes criminais e atualmente encontra-se desvinculada do ramo empresarial, encontrando-se inserida profissionalmente, familiar e socialmente.

41. Quando se fala de prevenção como princípio regulativo da atividade judicial de medida da pena, não pode ter-se em vista o conceito de prevenção em sentido amplo, como finalidade global de toca a política criminal, ou seja, como conjunto dos meios e estratégias preventivos da luta contra o crime.

42. "Prevenção" tem, no contexto que aqui releva, o preciso sentido que possui quando se discute o sentido e as finalidades de aplicação de uma pena, quando se discute, numa palavra, a questão das finalidades das penas

43. Assim, a prevenção geral positiva traduz-se na confiança que a sociedade precisa de manter na vigência da norma, o mínimo exigível da pena, ora no presente caso da ora recorrente, ainda, que aa necessidades de prevenção geral positiva, sejam medianas, tendo em conta que o grau de ilicitude dos factos, não se poderá olvidar que a recorrente já não exercer atividade empresarial, encontrando-se inserida socialmente e profissionalmente.

44. Acresce, que no caso da ora recorrente, esta não entregou as contribuições para poder pagar os salários dos seus funcionários,

45. Deste modo, à data do julgamento realizado no âmbito dos presentes autos, as necessidades de prevenção quer geral quer especial, ainda que sejam medianas, encontram-se fortemente diminuídas, dado que a recorrente já não exerce atividade empresarial e encontra-se profissionalmente inserida.

46. A medida da pena, não pode em caso algum ultrapassar a medida da culpa. A verdadeira função desta última na doutrina da medida da pena, reside, efetivamente, numa incondicional proibição de excesso,

47. A culpa constitui um limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas, sejam elas de prevenção geral positiva ou antes negativa, de integração ou antes de intimidação, sejam de prevenção especial positiva ou negativa, de socialização, de segurança, ou de neutralização.

48. Ora, no modesto entendimento da recorrente, tal limite foi claramente e grosseiramente ultrapassado, na pena que concretamente foi aplicada de 270 dias de multa. De facto, a medida da pena não pode exceder a medida da culpa, contudo a pena concretamente aplicada à ora recorrente excede claramente a medida da sua culpa.

49. Assim, impõe-se a aplicação à arguida recorrente, de uma pena justa e proporcional, tendo em conta a efetiva participação da arguida nos factos.

50. Face ao supra exposto, a arguida ora recorrente, entende que para que lhe seja aplicada uma pena justa, adequada e proporcional, a qual não exceda o seu grau de culpa e participação nos factos ora em apreço, esta não poderá ser em caso algum superior a 180 dias de multa.

51. Esta medida concreta da pena que a ora recorrente pretende que agora lhe seja aplicada por este alto tribunal é aquela que lhe parece mais adequada, justa e proporcional tendo em conta as efetivas necessidades do caso em apreço.

52. Pelo que se entende que a douta sentença recorrida deve ser revogada, devendo ser substituída por outra que condene a ora recorrente numa pena de multa nunca superior a 180 dias, e assim irá realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».

3.

O recurso foi admitido.

O Ministério Público respondeu defendendo a manutenção da decisão.

Sobre o caso julgado refere que no processo 244/13.5TAMMV a arguida foi condenada na qualidade de sócia e gerente da sociedade arguida e nos presentes autos agiu enquanto empresária em nome individual. A aceitar-se a tese da arguida significava isso que nos planos civil e fiscal teríamos duas entidades e no plano criminal uma só, o que permitiria que uma mesma pessoa, mudando a personalidade jurídica da sociedade que fosse gerindo, pudesse cometer estes crimes ao longo dos anos tendo a garantia que, afinal, cometeria apenas um crime.

O Sr. P.G.A. pronunciou-se no mesmo sentido.

Foi cumprido o disposto no nº 2 do art. 417º do C.P.P..

4.
Proferido despacho preliminar foram colhidos os vistos legais.
Realizada a conferência cumpre decidir.

FACTOS PROVADOS

5.

Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:

«1. A arguida é empresária em nome individual com actividade comercial – cabeleireiro, desde 08.01.2007, sento titular do número de identificação fiscal (...).

2. Por força do início de actividade ficou a arguida vinculada ao cumprimento das obrigações que, na qualidade de contribuinte, lhe cabiam perante a Segurança Social, tendo-lhe sido atribuído o número (...).

3. Desde o início da sua actividade, a arguida laborou com um número variável de trabalhadores ao seu serviço, através de contrato em que estes se obrigavam a prestar, mediante retribuição, a sua actividade, sob a autoridade e direcção daquela.

4. Cabia à arguida determinar, entre o demais, quais os pagamentos a efectuar e quais os trabalhos a realizar, cabendo-lhe decidir da admissão de pessoal e dos montantes por estes auferidos.

5. Nos meses de Agosto de 2008 a Dezembro de 2008, de Fevereiro de 2009 a Março de 2011 e de Maio de 2011 a Outubro de 2011 a arguida entregou regularmente à Segurança Social as folhas de remunerações contendo os salários que pagou aos trabalhadores ao seu serviço, não tendo, no entanto, pago, em tais períodos, as contribuições devidas à Segurança Social, que descontou nos referidos salários que pagou, no valor total de €18.077,66 (dezoito mil, setenta e sete euros e sessenta e seis cêntimos) correspondente aos valores e períodos que abaixo se descriminam:

Período Cotizações (11%)
Agosto de 2008 € 368,39
Setembro de 2008 € 368,39
Outubro de 2008 € 338,81
Novembro de 2008 € 477,87
Dezembro de 2008 € 430.45
Fevereiro de 2009 € 390,64
Março de 2009 € 327,01
Abril de 2009 € 299,68
Maio de 2009 € 337,07
Junho de 2009 € 432,42
Julho de 2009 € 500,62
Agosto de 2009 €429,29
Setembro de 2009 € 488,80
Outubro de 2009 € 658,00
Novembro de 2009 € 441,80
Dezembro de 2009 € 639,20
Janeiro de 2010 € 451,20
Fevereiro de 2010 € 451,20
Março de 2010 € 479,40
Abril de 2010 € 507,60
Maio de 2010 € 620,40
Junho de 2010 € 733,20
Julho de 2010 € 620,40
Agosto de 2010 € 507,60
Setembro de 2010 € 561,00
Outubro de 2010 € 462,00
Novembro de 2010 € 660,00
Dezembro de 2010 € 825,50
Janeiro de 2011 € 396,00
Fevereiro de 2011 € 429,00
Março de 2011 € 481,80
Maio de 2011 €495,00
Junho de 2011 € 627,00
Julho de 2011 € 429,00
Agosto de 2011 € 577,50
Setembro de 2011 € 444,40
Outubro de 2011 € 363

6. As quantias reportadas a cada um dos meses supra referidos deveriam ter sido entregues à Segurança Social até noventa dias posteriores ao dia 15 do mês seguinte àquele a que dissessem respeito.

7. A arguida foi notificada para proceder ao pagamento daquela importância, no prazo de 30 dias, nos termos e para os efeitos no disposto no artigo 105.º n.º 4 al. b), do RGIT, contudo não procedeu ao seu pagamento dentro daquele prazo nem até à presente data.

8. Por decisão da arguida aquelas quantias foram integradas no seu património fazendo-as suas, delas dispondo e gastando-as em proveito próprio e da sua actividade comercial.

9. A arguida tomou tal decisão embora soubesse que aqueles montantes eram pertença da Segurança Social e que a esta estava obrigada a entregá-los, através do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, até às datas supra referidas.

10. A arguida actuou de forma livre, voluntária e consciente e indiferente aos prejuízos que causava no património da Segurança Social.

11. A arguida agiu animada pelo sucesso que logrou atingir com a não entrega das contribuições relativas aos últimos meses de 2008, por não ter sido imediatamente alvo de qualquer inspecção ou execução fiscal.

12. A arguida sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.

13. A arguida foi sócia e gerente da sociedade comercial B... , Lda., tendo tal sociedade sido constituída em 27.10.2011.

14. Nos autos de processo sumaríssimo, que correrem termos neste então Tribunal Judicial de Montemor-o-Velho sob o nº 244/13.5TAMMV, requereu o Ministério Público a aplicação às arguidas B..., Lda., C..., e A... , na qualidade de sócias e gerentes da sociedade aí arguida, de uma pena de multa pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelo art. 105º, nº 1 e 107º, nº 1 do RGIT.

15. No aludido requerimento para aplicação de pena não privativa da liberdade em processo sumaríssimo, o Ministério Público consignou indiciarem-se com suficiência os seguintes factos:

“1. A arguida B... , LDA., pessoa colectiva com o n.º (...) , com domicílio fiscal no (...) , Montemor-o-Velho, tem como objecto social salão de cabeleireiro e instituto de beleza.

2. Entre Novembro de 2011 a Dezembro de 2012, eram sócios da arguida B... , LDA., C... e A... , cabendo-lhes no período temporal supra mencionado, os atos de gestão e de regularização tributária da pessoa coletiva, ou seja, era as mesmas quem lidavam diretamente com os clientes da pessoa coletiva arguida, orientavam os serviços prestados a terceiros e geriam os movimentos de negócios da pessoa coletiva arguida, bem como eram as únicas pessoas com acesso à documentação da estrutura organistico-financeira da contabilidade interna daquela.

3. Entre Novembro de 2011 a Dezembro de 2012, a arguida tinha ao seu serviço, como trabalhadores, entre outros, D... e E... , aos quais pagava um valor como contraprestação do trabalho executado.

4. A C... e A... cabiam-lhes, na qualidade de gerentes da pessoa coletiva arguida, a obrigatoriedade de proceder a entrega à Segurança Social dos respetivos descontos de cotizações referentes aos salários pagos as seus trabalhadores, até ao dia 15 seguinte àquele a que as contribuições respeitavam ou até aos 90 dias seguintes sobre essas datas, o que era do conhecimento daquela e da sociedade arguida.

5. Porém, sabedora embora de tal facto, C... e A... tomaram a resolução de, relativamente às cotizações em dívida, no montante total de €6.816,94, liquidadas e recebidas pela arguida B... , LDA. proceder ao respetivo desconto nos vencimentos sem ter entregue os valores correspondentes na Segurança Social.

6. A C... e A... cabia, na qualidade de gerentes da pessoa coletiva arguida, a obrigatoriedade de proceder ao pagamento das quantias descontadas sobre os salários dos trabalhadores, que deveriam ser efetuados até ao dia quinze do mês seguinte àquele a que as contribuições respeitavam, não o tendo sido feito, nem nos seguintes noventa dias sobre aquelas datas.

7. O montante de desconto efetuado pelos arguidos, enquanto sócios-gerentes da pessoa coletiva arguida, relativamente aos rendimentos dos trabalhadores ascende ao total de €6.816,94 (seis mil oitocentos e dezasseis euros e noventa e quatro cêntimos), sendo €6.267,99 relativo ao regime geral dos trabalhadores por conta de outrem, e €548,95 relativo ao sub-regime dos membros dos órgãos estatutários, quantia total aquela que deixou de entrar nos cofres do Estado – Segurança Social, em virtude da conduta dos arguidos.

8. Acresce que os arguidos foram, regularmente, notificados para, no prazo de trinta dias, efetuar o pagamento da quantia total em divida atinente ao total das cotizações retidas e não entregues à Segurança Social, não tendo, no entanto, efetuado tal pagamento.

9. Com a não entrega deliberada e tempestiva da quantia resultante do desconto efetuado sobre os salários dos seus trabalhadores, que sabiam ser da sua responsabilidade, as arguidas agiram por conta e no interesse da arguida pessoa coletiva, violaram o dever de colaboração e cooperação com a administração da segurança social que lhe é imposto mediante o cumprimento do dever de entrega das quantias deduzidas, logrando para si os benefícios correspondentes aqueles valores.

10. Os arguidos, por dificuldades não concretamente apuradas, não entregaram a primeira cotização que tinham retido, aquando das próximas prestações, porque as dificuldades se mantiveram e nenhuma reação institucional houve à sua falta, tomaram novas decisões de não fazer as respetivas entregas.

11. Com a sua omissão de entrega das cotizações deduzidas aos salários dos seus trabalhadores, as arguidas C... e A... agiram livre, deliberada, conscientemente, por conta e no interesse da pessoa coletiva, fazendo os arguidos sua aquela quantia total, que dispuseram em proveito próprio, causando uma diminuição de receitas à Segurança Social.

12. Sabiam ainda os arguidos serem as suas condutas proibidas e punidas pela lei penal”.

17. E, concluiu: “Pelo exposto, incorreu cada um dos arguidos B... , LDA., C... e A... , em autoria material, sob a forma consumada, e de modo continuado, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelo artigo 30.º, n.º 2, do Código Penal, e artigos 105.º, n.º 1, e 107.º, n.º 1, do Regime Geral das Infrações Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho”.

18. Notificadas nos identificados autos de processo sumaríssimo, termos e para os efeitos do disposto no art. 396º, nº 1, al. b), nº 2 e 4 do CPP, as arguidas B... , Lda., e A... não deduziram oposição, sendo que a arguida C... , deduziu oposição.

19. Tais autos prosseguiram contra as arguidas B... , Lda., e A... , tendo a final, sido proferida sentença, transitada em julgado, que face à não oposição das arguidas, nos termos do artigo 397.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, condenou as mesmas, pela prática dos factos descritos no requerimento do Ministério Público, pela prática em autoria material, sob a forma consumada e continuada, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelas disposições conjugadas do art. 30º, nº 1 do Código Penal e 107º, nº 1 do Regime Geral das Infracções Tributárias, nas seguintes penas:

- A arguida B... , Lda., na pena de 200 (duzentos) dias de multa, à taxa diária € 12,00 (doze euros), no montante total de € 2.400,00 (dois mil e quatrocentos euros);

- A arguida A... , na pena de 165 (cento e sessenta e cinco) dias de multa, à taxa diária € 5,50 (cinco euros e cinquenta cêntimos), no montante total de € 907,50 (novecentos e sete euros e cinquenta cêntimos).

20. A arguida actualmente é cabeleireira por conta de outrem, auferindo o vencimento mensal de € 397,00.

21. Reside sozinha em casa arrendada, pela renda de mensal de € 500,00.

22. É ajudada economicamente por sua mãe».


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DECISÃO

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente (art. 412º, nº 1, in fine, do C.P.P., Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 2ª ed., III, 335 e jurisprudência uniforme do S.T.J. - cfr. acórdão do S.T.J. de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, pág. 196 e jurisprudência ali citada e Simas Santos / Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., pág. 74 e decisões ali referenciadas), sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios enumerados no art. 410º, nº 2, do mesmo Código.

Por via dessa delimitação são as seguintes as questões a decidir:

I – Verificação da excepção de caso julgado
II – Impugnação da pena aplicada


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            A arguida começa por invocar a existência de caso julgado, com a consequente violação do princípio do ne bis in idem, uma vez que no âmbito do processo 244/13.STAMMV foi julgada, e condenada, pela prática de um crime de abuso de confiança, na forma continuada, contra a Segurança Social, por factos praticados entre Novembro de 2011 e Dezembro de 2012, sendo que os actos em causa nos presentes autos estão numa relação de continuidade com aqueles já julgados e, por essa razão, abrangidos pela força de caso julgado da decisão proferida.

            Vejamos.

            O presente processo iniciou-se com a participação do Instituto da Segurança Social, IP, dos resultados obtidos na sequência da acção inspectiva feita a A... , empresária em nome individual e entidade empregadora com o NIF (...), que indiciava que a mesma não entregara à entidade competente o valor total das quotizações deduzidas ao valor das remunerações pagas aos trabalhadores nos períodos de Agosto a Dezembro de 2008, Fevereiro a Dezembro de 2009, Janeiro a Dezembro de 2010 e Janeiro a Outubro de 2011, no valor total de 18.077,66 €.

            Conforme resulta estes factos vieram a ser julgados provados.

            Entretanto, no referido processo 244/13.5TAMMV as arguidas B... , Lda, C... e a arguida foram acusadas da prática de um crime de abuso de confiança fiscal contra a Segurança Social, na forma continuada, porque estas, na qualidade de gerentes da primeira, não entregaram à Segurança Social o valor das quotizações deduzidas no valor dos salários pagos aos trabalhadores daquela, entre Novembro de 2011 e Dezembro de 2012.

            O princípio do ne bis in idem radica na figura do caso julgado e proíbe a instauração de um segundo procedimento ao mesmo sujeito pelo mesmo objecto e com o mesmo fundamento.

            Este princípio tem assento no nº 5 do art. 29º da Constituição, que estabelece que «ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime».

            Portanto, por efeitos do caso julgado a primeira decisão torna impossível nova pronúncia sobre a mesma questão.

            Sobre a densificação do conceito de “mesmo crime” podemos ler na Constituição da República Portuguesa anotada, de Gomes Canotilho e Vital Moreira, em anotação a esta norma, que ele tem de obter-se recorrendo aos conceitos jurídico-processuais e jurídico-materiais.

Uma achega para a resolução desta questão é-nos dada pela norma do art. 283º do C.P.P. que na al. b) do nº 3 diz, no que respeita aos requisitos da acusação pelo Ministério Público, que esta deve conter, sob pena de nulidade, a narração dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena. Ou seja, a acusação tem que descrever os factos que, na sua tese, o agente cometeu e destes factos concluir pela prática de um determinado crime.

Então, o que o princípio do ne bis in idem proíbe é a repetição de julgado sobre os mesmos factos.

            E no caso os factos, é notório, não são os mesmos.

A arguida alega que devem considerar-se como tal por efeitos do instituto do crime continuado, que trata como um só crime uma pluralidade de crimes. E por esta via, defende a arguida, todos os crimes cometidos entre 2008 e 2012 estariam numa relação de continuidade criminosa e, portanto, englobados na decisão já proferida, apesar de sobre eles não ter sido incidido decisão concreta.

            Mas para além da identidade dos factos, que já vimos não existir, terá que haver identidade do arguido, já que o julgamento de um dos agentes de um crime não impede que, mais tarde, um outro agente do mesmo crime venha a ser julgado por esses mesmos factos.

            E no caso o agente é o mesmo?

            A arguida alega que sim porque «agiu numa continuidade de ação, embora em duas vestes diferentes, inicialmente enquanto empresária em nome individual e depois enquanto gerente/represente de uma sociedade».

            A arguida alega que o agente é o mesmo mas invoca argumentos que demonstram que assim não é.

            No caso já julgado a entidade em causa era a sociedade B... .

Está adquirido no nosso direito penal a responsabilidade penal das pessoas colectivas. No entanto, como elas não têm capacidade funcional de agir por si próprias, agem sempre por intermédio de outrem. E quando os crimes são cometidos pelos órgãos da pessoa colectiva em seu nome e no seu interesse então surge a responsabilidade daquele ente – art. 11º do Código Penal e 7º, nº 1, do RGIT.

            É certo que a responsabilidade do ente não exclui a responsabilidade individual dos respectivos agentes, mas esta responsabilidade resulta do art. 7º, nº 3, do RGIT.

            E foi por esta via, então, que a arguida veio a ser punida no processo 244/13.5TAMMV.

            Ao invés, no presente processo a entidade em causa é a própria arguida, pessoa singular, que já agiu na sua veste própria.

            Portanto, sendo os agentes da infracção diferentes, sendo os factos diferentes nunca podem ter-se estes como abrangidos pelos efeitos da decisão proferida naquele processo.

E dada esta realidade nunca todos os crimes cometidos poderiam integrar uma continuação criminosa, porque a isso se opõem os nº 1 e 2 do art. 30º do Código Penal.

            Conforme decidiu a sentença recorrida «resulta que a arguida, nos presentes, está acusada de ter atuado enquanto empresária em nome individual, e nos autos de processo sumaríssimo, foi condenada por ter actuado em nome e em representação de uma sociedade – B... , Lda.

Temos, assim, que as situações existentes nos dois processos são distintas, pois nos presentes autos a arguida actuou em nome individual, como empresária, e no outro processo em nome, representação e no interesse de uma sociedade, com personalidade jurídica distinta da arguida.

E, assim sendo, uma vez que a arguida e a sociedade – B... , Lda., têm personalidade jurídica distintas, nunca se poderia considerar estar numa situação de continuidade criminosa.

Ademais, da prova produzida no julgamento efectuado no âmbito destes autos, resulta à saciedade que não ocorre situação de continuidade criminosa entre a actuação da arguida nestes e naqueloutros autos, pois a arguida agiu num caso e noutro em vestes distintas: aqui, como empresária em nome individual; ali, como legal representante de uma sociedade, nenhuma relação tendo os factos cometidos pela arguida, empresária em nome individual, que ora se julgam nestes autos, e aqueles pelos quais foi condenada naqueloutros autos, como legal representante de uma sociedade, pois não se pode olvidar que a arguida pessoa individual, melhor empresária em nome individual, tem personalidade jurídica distinta da sociedade em nome, no interesse e em representação da qual actuou no âmbito daquele processo».



            Quanto à impugnação da pena, para demonstração o exagero da mesma a arguida alega que já não exerce actividade empresarial e que se encontra inserida social e profissionalmente.

            O crime cometido pela arguida é punível com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.

            O tribunal recorrido optou pela aplicação da pena de multa e quantificou-a em 270 dias [1]pela seguinte ordem de razões:

«… as exigências de prevenção geral são fortes dado que é sabido que as receitas do Estado são fundamentais para que o mesmo promova o bem-estar social da população e que é bastante elevado o número de contribuintes que não cumpre essas obrigações.

Quanto às exigências de prevenção especial, atende-se à circunstância de a arguida à data do cometimento do crime ora em apreciação não ter antecedentes criminais, e encontrar-se actualmente desvinculdada do ramo empresarial, sendo ainda que goza de inserção profissional, familiar e social.

O grau de ilicitude dos factos é de média grandeza atendo os montantes em dívida.

Agiu a arguida com dolo directo, intenso.

A arguida, foi condenada posteriormente pela prática de crime da mesma natureza.

A arguida goza de inserção profissional, familiar e social».

            De facto, as exigências de prevenção geral são muito elevadas, pelas razões que foram referidas e que todos conhecemos.

            Quanto ao mais, foi considerado que o grau de ilicitude é de média grandeza e que o dolo é intenso.

            Seguramente que nesta apreciação não foi esquecida a circunstância de os crimes em causa – que vieram a ser tratados, a final, como um só -, se terem prolongado por quatro anos.

            Considerando tudo isto resulta que a pena aplicada é a adequada, sendo que aquela proposta pela arguida é desproporcional, por desconsiderar todos estes elementos que resultaram provados.


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DISPOSITIVO

Pelos fundamentos expostos, e no improvimento do recurso, confirma-se a decisão recorrida.

Fixa-se em 5 UC´s a taxa de justiça.

Elaborado em computador e revisto pela relatora, 1ª signatária – art. 94º, nº 2, do C.P.P.


Coimbra, 2016-02-03

(Olga Maurício – relatora)

(Luís Teixeira - adjunto)


[1]A pena aplicada à arguida está quantificada apenas no dispositivo e não também na exposição, como muitas vezes acontece. E no dispositivo a pena está indicada por algarismos e por extenso, sendo que há desconformidade entre uma e outra, porque em algarismos refere-se uma pena de 270 dias e no extenso de duzentos e noventa. No entanto, considerando que o tribunal refere que a multa aplicada se cifra em 1.350 € e tendo em conta que esta soma de obtem multiplicando os 5 € de taxa diária por 270, temos que a pena considerada pelo tribunal recorrido foi de 270 dias de multa.