| 816/12.5TBTMR-B.C1 |  |
FIANÇA
CRÉDITO
CONDIÇÃO
FALECIMENTO DE INSOLVENTE
PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO
II - Esta mesma característica de acessoriedade determina que a insolvência ou o risco de insolvência do fiador permita ao credor exigir do devedor o reforço da fiança ou uma nova garantia sob pena de a obrigação principal se vencer mas não que sem o vencimento da obrigação principal a fiança se possa ter por vencida.
III - O crédito do fiador insolvente, quando o devedor principal continua a cumprir a prestação a que está obrigado, deve considerar-se na insolvência como crédito sujeito a condição suspensiva, conforme o art. 50º do CIRE e com os efeitos estabelecidos no art. 181º desse mesmo diploma.
IV - Perante o falecimento do insolvente/devedor a solução processual na insolvência é a de mandar seguir o processo tout court contra a sua herança, não havendo lugar ao incidente de habilitação. A massa patrimonial que a herança indivisa constitui, com o seu particular regime de afectação e responsabilidade, continua, ipso jure, a posição processual do de cujus.
Questão prévia:
No 2º juízo do Tribunal Judicial de Tomar e no processo de insolvência de F… e M…, estes interpuseram recurso da sentença de graduação de créditos.
Entretanto, depois dos autos terem subido a esta Relação, a insolvente M… veio requerer a suspensão da tramitação processual do recurso, com fundamento na circunstância de o insolvente F… ter falecido em 18 de Dezembro de 2012 e ser necessário proceder à habilitação de herdeiros através do respectivo incidente, até na primeira instância se proceder a essa habilitação.
Apreciando esta primeira solicitação, independente do recurso e prévia ao conhecimento do seu mérito, cumpre ter presente que o art. 10º do CIRE no seu nº 1 al. a) estabelece que “no caso de falecimento do devedor o processo passa a correr contra a herança aberta por morte do devedor, que se manterá indivisa até ao encerramento do mesmo”.
Na compreensão deste preceito e atendendo à natureza urgente do processo em causa (vd. art. 8º, nº1 do CIRE) sustentam Carvalho Fernandes e João Labareda[1] que perante o falecimento do insolvente/devedor a solução é a de “mandar seguir o processo tout court contra a sua herança”, acrescentando ainda que “não há lugar ao incidente de habilitação. A massa patrimonial que a herança indivisa constitui, com o seu particular regime de afectação e responsabilidade, continua, ipso jure, a posição processual do de cujus”.
Esta mesma posição, baseada no entendimento desses mesmos autores, é sustentada pelo ac. da R. de Lisboa de 12/11/09 no proc. 140-B/2001.L1-2, in dgsi.pt onde se sumariza que “No processo de insolvência o falecimento do devedor não implica a suspensão do processo e tão pouco implica para a sua prossecução a habilitação dos sucessores, passando a correr contra a herança do devedor falecido que se manterá indivisa até ao encerramento do processo - al a) do art 10º do CIRE. Facilita a realização do interesse dos credores que a herança insolvente se mantenha indivisa enquanto o processo de insolvência não for encerrado.”.
Entendemos nós, com iguais razões às explicadas, que no caso em decisão a morte do insolvente não determina a suspensão do processo (nem mesmo para proceder ao incidente de habilitação de herdeiros) valendo por dizer que mesmo ao abrigo da al. b) do nº 1 do art. 10º do CIRE a suspensão aí prevista não tem fundamento.
De facto, ainda que excepcionalmente e não obstante tudo o afirmado possa ser decidida uma suspensão do processo por 5 dias, quando o sucessor do devedor falecido o requeira ao juiz, tem este último para o deferir, que produzir um juízo de conveniência onde deve estar presente a exigência de a suspensão ser conveniente para o processo. Porém, apresentando-se no requerimento como razão da suspensão precisamente a necessidade de proceder à habilitação de herdeiros através de incidente, que como entendemos não tem lugar, julgamos que não pode formular-se um juízo de conveniência para determinar a suspensão desta instância de recurso.
Assim indeferindo a requeria suspensão da instância de recurso determina-se o prosseguimento dos autos com conhecimento do seu mérito.
Relatório:
Na sentença de graduação de créditos proferida no processo de insolvência antes identificado, como questão prévia, o tribunal recorrido, contrariamente ao que o administrador da insolvência e os credores haviam considerado, qualificou como crédito comum (e não como crédito sob condição suspensiva), o reclamado pelo Banco S... no valor de € 123.814,29.
Para fundamentar esse entendimento, escreveu-se nessa decisão que “[C]onjugando as normas com os factos, pode concluir-se que a obrigação (resultante da fiança prestada pelos devedores) não é uma obrigação condicional, já que não está dependente que qualquer condição suspensiva (e muito menos resolutiva), tanto mais que aqueles expressamente renunciaram ao beneficio da excussão prévia, assumindo-se principais pagadores (cfr. art. 50, n.º 2, b) do CIRE, a contrario). Por outro lado, tendo em consideração que aqueles assumiram a posição de principais pagadores, ao serem declarados insolventes, tais dívidas venceram-se imediatamente (nos termos do art. 91.º, n.º 1 do CIRE), ainda que, à data, não fossem exigíveis. Naturalmente que o credor só poderá ser pago até ao montante total do seu crédito, pelo que se os mutuários procederem ao pagamento de tais valores (e na medida que o façam), o Banco … deixará de ser pago nestes autos (nessa medida) pelo produtos dos rendimentos. Não se trata poderem de qualquer condição resolutiva, mas da excepção do pagamento, e do facto de, nas obrigações solidárias, o pagamento feito por um dos devedores desonerar os demais.
Assim, altera-se a qualificação feita pelo Sr. Administrador da Insolvência ao crédito do Banco S..., no valor de €123.814,29, o qual não será qualificado como crédito sob condição suspensiva, mas como crédito comum (sem qualquer condição).”
É desta decisão que, inconformados, os insolventes interpuseram recurso concluindo que:
… …
Não houve contra alegações e cumpre por isso decidir.
Fundamentação:
… …
Quanto ao objecto do recurso tem-se presente que além de delimitado pelo objecto da acção e pelos eventuais casos julgados formados na instância recorrida e pela parte dispositiva da decisão impugnada que for desfavorável ao impugnante, o seu âmbito, subjectivo ou objectivo, pode ser limitado pelo próprio recorrente. Essa restrição pode ser realizada no requerimento de interposição ou nas conclusões da alegação (artº 684 nºs 2, 1ª parte, e 3 do CPC).
Nestas condições, tendo em conta os parâmetros de cognição definidos pelo conteúdo da sentença impugnada e pelas alegações das partes, as questões concretas controversas que importa resolver são as de saber se o crédito discutido deve ou não ser qualificado como “sob condição”.
Resulta claramente esclarecido que a obrigação/crédito que está em discussão é a resultante para os insolventes de terem sido fiadores num contrato de mútuo.
A fiança, como garantia pessoal da obrigação é estabelecida no C.C. (art. 627º, nº 1) como o acordo pelo qual o fiador garante a outra a satisfação do seu crédito sobre uma terceira, surgindo logo aqui uma particularidade de genética qual é a de se tratar de um contrato estritamente celebrado entre o devedor e o credor podendo inclusivamente verificar-se sem conhecimento do devedor ou contra a sua vontade (art. 628º, nº 2 CC)[2].
Como uma das principais características da fiança é apontada a sua acessoriedade (art. 627º, nº 2) assim se explicando que a fiança não seja válida se o não for a obrigação principal (art. 623º, nº 1); que deva seguir a forma da obrigação principal (art. 628º, nº 1); que o âmbito da fiança seja limitado pelo âmbito da obrigação principal (art. 631º, nº 1); que o devedor se não libere pelo facto de alguém celebrar com o credor contrato de fiança em relação ao seu débito; que a fiança se extinga com a extinção da obrigação principal (art. 651º)[3].
Da acessoriedade enunciada resulta que o fiador possa opor ao credor os meios de defesa do devedor mas, também os meios que lhe são próprios entre os quais pode figurar o benefício da excussão prévia pelo qual pode recusar o cumprimento da obrigação garantida enquanto o credor não tiver excutido todos os bens do devedor sem obter a satisfação do crédito (art. 638º, nº 1). E dissemos que este meio de defesa pode existir uma vez que, estando ele considerado na própria natureza do instituto, existe a faculdade de o fiador renunciar a esse benefício, quer directamente, quer assumindo a obrigação principal do devedor (art. 640º)[4].
Visitada sucintamente a figura jurídica da fiança, sua natureza, finalidade e características, observamos que os insolventes se tornaram fiadores de R…, num crédito hipotecário que este contraiu para com o Banco S..., tendo aqueles renunciado ao benefício da excussão prévia.
Ora, tendo sido decretada a insolvência dos fiadores, a questão que se suscita é a de saber o que fazer com esse crédito da fiança quando os devedores afiançados continuam a cumprir a obrigação de mutuários para com a entidade mutuante.
Numa interpretação que privilegia o art. 91º, nº 1 do CIRE, no qual se disciplina que a declaração de insolvência determina o vencimento de todas as dívidas do insolvente não subordinadas a uma condição suspensiva, a decisão recorrida afirmou, quanto aos insolventes fiadores, o vencimento da sua obrigação de fiança, reforçando este entendimento com a circunstância de não haver benefício de prévia excussão, e graduou esse crédito como comum para ser pago no mesmo pé de igualdade e da mesma forma com todos os créditos comuns.
No entanto e porque a própria relação entre a fiança e o crédito garantido não podia ser esquecida, a decisão recorrida pretende salvaguardar essa dificuldade de articulação deixando como referência que “Naturalmente que o credor só poderá ser pago até ao montante total do seu crédito, pelo que se os mutuários procederem ao pagamento de tais valores (e na medida que o façam), o Banco deixará de ser pago nestes autos (nessa medida) pelo produtos dos rendimentos. Não se trata poderem de qualquer condição resolutiva, mas da excepção do pagamento, e do facto de, nas obrigações solidárias, o pagamento feito por um dos devedores desonerar os demais.”.
Isto é, considerando já vencida a dívida dos insolventes, enquanto fiadores, mas na evidência incontornável de a obrigação principal não se ter vencido, para obstar a esta dificuldade já que dessa forma fica desfeita a acessoriedade característica da fiança, a decisão recorrida pretendeu deixar de pé ainda uma réplica da acessoriedade fixando através daquilo que chama de excepção de pagamento um obstáculo a que o credor possa ser pago em mais que o seu crédito (nos autos de insolvência).
Uma primeira perplexidade, perante esta solução, resulta de se considerar vencida a obrigação de fiança quando a principal está a ser, e se mantém a ser, cumprida pontualmente pelo devedor com a consequência expressamente prevista de o credor (poder) vir efectivamente a ser pago primeiro pelo fiador que pelo devedor, “abatendo” este depois ao que deve pagar aquilo que o fiador já primeiro pagou fruto da chamada excepção de pagamento.
Mas se a excepção de pagamento colhe aplicação na fiança é precisamente do lado do fiador que pode opor ao credor aquilo que o devedor afiançado já tenha pago e nunca o contrário, isto porque em qualquer caso a sua obrigação é sempre acessória. E ao que afirmamos é de todo indiferente o poder ou não poder opor-se o benefício da excussão prévia, já que a excepção de pagamento como a enunciámos tem a ver com o próprio vencimento da obrigação do fiador e a extensão da sua dívida e não com o chamamento ao cumprimento depois de a dívida principal estar vencida/incumprida, sendo só neste momento que releva a existência ou não do benefício.
Que a relação entre o devedor afiançado e o fiador é a base de compreensão de todo o negócio jurídico da fiança já o referimos nós inicialmente quando observámos que se trata de um contrato estritamente celebrado entre o devedor e o credor havendo a possibilidade legal de, inclusivamente, se verificar sem conhecimento do devedor ou contra a sua vontade (art. 628º, nº 2 CC) e é esta base que, em nosso entender, nos deva fornecer o sentido de interpretação para a questão em decisão.
Na tríplice relação que assim se constitui estabelecida entre fiador, devedor/afiançado e credor, a álea própria da fortuna do primeiro não é indiferente aos vínculos anteriormente firmados e daí que a lei preveja que se o fiador nomeado mudar de fortuna, de modo que haja risco de insolvência, tenha o credor a faculdade de exigir o reforço da fiança, com a consequência de que se este não proceder a esse reforço ou não oferecer outra garantia idónea dentro do prazo que lhe for fixado tem o credor o direito de exigir de imediato o cumprimento da obrigação (art. 633º, nºs 2 e 3).
Esta previsão de a situação do fiador poder provocar indirectamente o incumprimento da própria obrigação principal, se não houver reforço da fiança ou prestação de outra garantia, é significativa no sentido de entendermos neste mecanismo a presença do princípio fundamental que é o de sem o vencimento/incumprimento da obrigação principal não pode ter-se por vencida a obrigação de fiança, podendo isso sim, e ao invés, a situação de insolvência ou de risco dela poder determinar o vencimento da obrigação principal e, só depois, fazer-se repercutir esse vencimento no chamamento a cumprir por parte do fiador insolvente ou em risco de insolvência.[5]
Avançando na decisão do recurso, podemos ainda entender como a sentença recorrida o fez, que existe uma dificuldade incontornável em entender o crédito dos recorrentes como sob condição suspensiva porque ele não quadra com a definição fixada no art. 270º do CC ao referir que esta (a condição) resulta de as partes terem subordinado a um acontecimento futuro e incerto a produção dos efeitos do negócio jurídico, quando no caso em estudo é pacífico que o negócio que institui a fiança não tem nenhuma condição suspensiva já que os efeitos do negócio se encontram em vigor.
Perante esta mesma dificuldade é que Carvalho Fernandes e João Labareda[6] referem existir no enunciado do art. 50º do CIRE, relativa aos créditos sob condição, uma “manifesta impropriedade conceptual” e isto porque de acordo com a definição do art. 2709º do CC o âmbito da condição respeita à eficácia típica do negócio e não à sua validade e constituição sendo que o regime do art. 50º abrange estes últimos.
Em igual sentido Luís Menezes Leitão[7] adverte que se naquilo a que respeita à condição resolutiva ainda se possa dizer que o nº 1 do art. 50º do CIRE exprime com rigor razoável a situação que se verifica, uma vez que a ocorrência do facto condicionante afecta a subsistência do negócio, é totalmente desadequada a definição escolhida para caracterizar a condição suspensiva, visto que, não está em causa a constituição do negócio.
Daí que concluamos, com Carvalho Fernandes e João Labareda, que se admita que o nº 1 do art. 50º quis considerar também sob condição suspensiva “créditos cujo conteúdo esteja integralmente fixado mas cuja própria génese – isto é, o nascimento ou constituição para a ordem jurídica – seja deixada na contingência da futura condição de um facto que não se sabe se chegará a ocorrer.”[8]
Assim, o objectivo principal que terá presidido a que o legislador tenha alargado a noção de condição suspensiva para efeitos de insolvência foi o de para certos aspectos e por razões de prudência sujeitar ao regime dos créditos sob condição suspensiva, em sentido próprio, situações das quais, como a referida nos autos, podem vir a nascer créditos que ainda não possam ser exigidos.
Com este enquadramento jurídico e de acordo com as considerações expressas, julgamos dever concluir-se que o crédito reclamado pelo Banco S... contra os insolventes por eles serem fiadores de um negócio de mútuo que está ainda a ser pontualmente cumprido pelos principais devedores impõe que tal crédito considerado sob condição suspensiva e por isso mesmo sujeito à disciplina própria dos arts. 50º e 181º do CIRE, uma vez que sem o vencimento da obrigação principal não pode ser exigido ao fiador o pagamento, resultando assim a procedência do recurso.
… …
Nos termos do art. 713º, nº 7 do CPC deixa-se sumariado que:
- Em virtude da característica de acessoriedade da obrigação do fiador perante a obrigação principal do devedor afiançado, sem o vencimento desta última não se vence aquela outra do garante, mesmo que este tenha renunciado ao benefício da prévia excussão.
- Esta mesma característica de acessoriedade determina que a insolvência ou o risco de insolvência do fiador permita ao credor exigir do devedor o reforço da fiança ou uma nova garantia sob pena de a obrigação principal se vencer mas não que sem o vencimento da obrigação principal a fiança se possa ter por vencida.
- O crédito do fiador insolvente quando o devedor principal continua a cumprir a prestação a que está obrigado, deve considerar-se na insolvência como crédito sujeito a condição suspensiva conforme o art. 50º do CIRE e com os efeitos estabelecidos no art. 181º desse mesmo diploma.
Decisão
Pelo exposto, decide-se julgar procedente a Apelação e, em consequência, revogando a decisão, recorrida qualificar o crédito de 123.814,29€, reclamado pelo Banco S... contra os insolventes na qualidade de fiadores no crédito hipotecário cujo mutuário é R…, mútuo hipotecário, como crédito sob condição suspensiva e, consequentemente, sujeito à disciplina de tais créditos prevista no art. 181º do CIRE, mantendo-se quanto no mais a decisão recorrida.
Custas pela massa insolvente.
Manuel Capelo (Relator)
[1] In Código de Insolvência e Recuperação da Empresa, 2008, pag.100/101
[2] Vd. Menezes Cordeiro, Tratado de Dto Civil, II, tomo IV, p. 546.
[3] Vd. Menezes Cordeiro op.cit. p547 e Pires de Lima/Antunes Varela Código Civil Anotado I, p.643-644
[4] Sublinhe-se que nas obrigações comerciais não existe benefícios de excussão nos termos do art. 101 do Código Comercial.
[5] O art. 649 do CC refere também uma situação do fiador insolvente mas que ao caso não interessa porquanto situado na subsecção da pluralidade de fiadores disciplina que nesse caso de plúrimos garantes os restantes (não insolventes) possam invocar o beneficio da divisão respondendo proporcionalmente pela quota do insolvente.
[6] Op.cit. p. 235
[7] In Código de Insolvência, p. 83
[8] Op. cit p.236.