| 912/10.3TAGRD.C1 |  |
2.- Deve ser admitida como assistente a ofendida que denuncia factos que, no seu entender, são suscetíveis de integrar a prática de um crime de burla.
“A Associação U..., queixou-se contra o Arguido, A......, alegando, em síntese, que, tendo estabelecido negociações com este para a aquisição de um Sousaphone, vulgo "Sacabucha", pagou o respectivo preço por depósito bancário, não tendo recebido, em troca, como impunham os termos negociais, o referido instrumento.
Mais alegou que deixou de conseguir contactar o Arguido ao fim de alguns meses de tentativas e que o mesmo já se encontraria, aquando da celebração do negócio, em situação de pré-insolvência/insolvência e fortemente limitado na sua capacidade de acção.
Por tais factos imputou a Queixosa ao Arguido, na sua queixa, um crime de burla.
Decorrido o inquérito, o Ministério Público proferiu despacho de arquivamento (fls. 68/73), nos termos do art. 277°, nº 1 do CPP, concluindo que da prova apurada resultou a não verificação, in casu, do crime imputado ao Arguido, porquanto, tendo presente os elementos típicos da burla constantes do art. 217° do CP, aquilo que se apurou remeteu para um puro e simples incumprimento a sancionar no quadro de um mero não cumprimento contratual, sem relevância criminal.
Inconformada com tal desfecho do inquérito veio a Queixosa requerer a sua constituição como Assistente e, concomitantemente, a abertura da fase de instrução com vista à pronúncia do Arguido.
Cumpre apreciar, então, desde logo, a legitimidade da Queixosa para a constituição como Assistente; atento o facto de, pronunciando-se nos autos (fls. 101/102), o Ministério Público ter pugnado pela inadmissibilidade de tal constituição, alegando em síntese, que a Queixosa carecia de legitimidade para se constituir Assistente, atento o facto de, desde logo, não ter sofrido qualquer prejuízo patrimonial com os factos documentados nos autos, uma vez que o pagamento, que determinará o eventual prejuízo, teve por base um cheque sacado sobre a CGD, em nome de ....
Notificado para se pronunciar nos termos do art. 68°, nº 4 do CPP, o Arguido disse nada ter a opor à constituição da Queixosa como Assistente.
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Ponderemos.
A legitimidade para a constituição de Assistente afere-se, logo à partida, pelo estatuído no art. 68°, nº 1, ais. a) e b) do CPP, donde resulta que têm legitimidade para assumir aquele estatuto o ofendido e a pessoa de cuja queixa ou acusação particular dependa o procedimento.
Detalhemos o que vem dito.
De efeito, para se aferir da legitimidade de alguém para se constituir Assistente importa, desde logo, desenvolvendo o que já se escreveu, ter presente que o art. 68°, nº 1, al. a) do CPP define o conceito de ofendido, para efeitos processuais penais, como sendo o titular do interesse que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, explicitando, na al. b) que, naquele âmbito, com a faculdade de se constituir assistente, se inscrevem, também, as pessoas de cuja queixa ou acusação particular dependa o procedimento criminal, assim se fazendo uma directa ligação ao preceituado no art. 113° do CP, que recorta, logo no seu nº 1, o âmbito do titular do direito de queixa, circunscrevendo-o, no que aqui interessa, ao ofendido, tal qual ele é definido nos expostos termos do art. 68° do CPP.
Assim, para a boa decisão da questão agora em apreciação importa analisar, ainda que de forma simplificada, a tipicidade do crime de burla, previsto no art. 217° do CP.
Defendendo, enquanto bem jurídico, o património, o crime em apreço, no que ao tipo objectivo se refere apresenta os seguintes elementos: a intenção do agente obter para si ou para terceiro, um enriquecimento ilegítimo; a utilização pelo agente, como meio, de um erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou; que o erro ou engano determine o sujeito passivo à prática de actos e, por fim, que tais actos causem ao sujeito passivo ou a terceiros, um prejuízo patrimonial (vejam-se, entre outros os Acs. do STJ de 04/06/2003 (proc. n003P1528), de 04/10/2007 (proc. n007P2599, ambos disponíveis in, www.dgsi.pt). e de 02/07/1992 (proc. n042779, citado em Código Penal Anotado, Leal Henriques, Simas Santos, p. 557).
Ainda no âmbito da tipicidade objectiva, o crime de burla pressupõe, como decorre dos elementos elencados, um duplo nexo de imputação que, melhor explicitado, se traduz na circunstância de a conduta astuciosa do burlão levar à prática pelo enganado de actos que tendam à concretização de um prejuízo patrimonial (no seu património ou no de terceiro) (neste sentido, A. M. Almeida Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, p.293) e que este último ocorra como consequência daqueles actos.
De sua vez, no que se refere ao tipo subjectivo, o crime de burla constitui-se como um crime doloso (neste sentido, A. M. Almeida Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, p.275).
Noutro quadro, o crime em exame caracteriza-se por ser um crime de dano e de resultado o que implica, com as palavras do Ac. do TRG de 06/12/2010 (in, www.dgsi.pt.proc.no1257/05.TAGMR.G1).que a sua consumação só se verifique "( ... ) quando exist[a] um prejuízo efectivo no património do sujeito passivo, ( ... ) com a saída do valor da esfera patrimonial [daquele], consubstanciada num prejuízo efectivo".
De toda esta construção típica decorre, em grande medida, a opção do legislador no sentido de consagrar o crime vertente, como crime semi-público, assim se impondo a apresentação de uma queixa, pelo ofendido, para que se possa iniciar um procedimento criminal, atento o art. 217°, nº 3 do CP, tudo se ajustando no sentido de que só ao lesado (i. e., só aquele que efectivamente sofreu uma perda/prejuízo patrimonial) cabe o direito de queixa e, por isso, o direito de se constituir assistente.
De efeito, protegendo como já se escreveu, o crime em causa, o património, caberá àquele que ficou com o mesmo prejudicado desencadear a reacção do sistema criminal, uma vez que só esse, que viu o seu património afectado, é que deve ser considerado o titular do interesse protegido pela presente incriminação.
Reiterando a doutrina explanada na douta promoção do Ministério Público neste processo, e acompanhando Cavaleiro de Ferreira (Curso de Processo Penal, I, Edição dos Serviços Sociais da Universidade de Lisboa, 1970, p. 137), Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal, I, 3.a Edição, Editorial Verbo, Lisboa, 1996, p. 313) e Figueiredo Dias (Direito Processual Penal, I, Coimbra, 1984, p. 505), a legitimidade para a constituição de Assistente cabe ao "titular do interesse que constitui objecto jurídico imediato do crime", isto é, à "pessoa que, segundo o critério que se retira do tipo legal preenchido pela conduta criminosa, detém a titularidade do interesse jurídico-penal por aquela violado ou posto em perigo", não se integrando "no conceito de ofendido os titulares de interesses cuja protecção é puramente mediata ou indirecta, ou vítimas de ataques que põem em causa uma generalidade de interesses e não os próprios e específicos daquele que requer a constituição como assistente".
Assim sendo e sem síntese, acompanhando Paulo Pinto de Albuquerque, referenciando Figueiredo Dias (in, Comentário do Código de Processo Penal, 2a ed., Universidade Católica Editora, Lisboa, 2008, p. 206) "não [tem] legitimidade para constituição como assistente ( ... ) o enganado em relação ao crime de burla se não foi simultaneamente o patrimonialmente lesado".
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Ora, no caso dos autos e no que interessa para a aferição da legitimidade da Queixosa, Associação U..., se constituir assistente, importa, logo de inicio sublinhar que, não decorre dos elementos juntos ao processo que aquela tenha sofrido qualquer prejuízo no seu património.
Com efeito, do processado extrai-se que foi ... que emitiu o cheque que, uma vez descontado, como se atesta a fls. 4, estará na base do eventual prejuízo.
Assim sendo, constata-se que o lesado, no quadro factual dos autos, a existir, será o referido ... que terá visto o seu património prejudicado pelo desconto do cheque e não a Associação, a qual, neste contexto, quando muito, representará, no quadro típico da burla, a figura do enganado que, não tendo sofrido prejuízo patrimonial, visto nada ter pago (ao que transcorre dos autos), não se constitui como a titular do interesse protegido pela norma que incrimina a burla (o património, como já se explicitou), assim soçobrando a sua legitimidade para se constituir Assistente nos presentes autos.
Nestes termos, indefere-se a requerida constituição de Assistente.
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Sem custas, nos termos do art. 7° do RCP, "a contrario".
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Não tendo sido admitida a constituição como Assistente da Associação e ficando prejudicado, por esse mesmo facto, o conhecimento dos termos da instrução requerida por aquela (atento o que se preceitua no art. 287°, nº 1, al. b) do CPP), devolvam-se os autos ao Ministério Público, dando-se baixa da distribuição.”
Inconformado com o decidido, o arguido interpôs recurso no qual apresentou as seguintes conclusões (transcrição):
“1º - A U... participou criminalmente contra ….
2° - Porém, apenas um dos participados foi constituído arguido, porquanto resultou do inquérito que A...... actuou sozinho, sem a colaboração dos restantes sócios da empresa … que revelaram não ter conhecimento do negócio celebrado com a U....
3° - O Sr. ... e o Sr. ... participaram nas negociações com o Sr. A...... enquanto vice-presidente da U... e director artístico da Fanfarra … , respectivamente. Isto é, agiram no âmbito das suas funções no seio da U....
4° - Foi o Sr. ... que adiantou o dinheiro do pagamento integral do "Sousaphone",
5° - E só o fez porque a U... não tinha dinheiro em caixa disponível e não queria perder a oportunidade de negócio; afinal o Sr. A...... tinha garantido um desconto considerável caso o pagamento integral fosse realizado de imediato.
6° - Assim, a enganada, a lesada foi a U... e não o Sr. ....
7° - A enganada foi U..., pois o negócio de compra e venda do "Sousaphone" foi realizado entre si, por intermédio do Sr. ... e do Sr. ..., e o Sr. A......;
8° - Mas também foi a lesada, porque o Sr. ... apenas adiantou o dinheiro num primeiro momento tendo-lhe sido já devidamente devolvido.
9° - Portanto, reitera-se, o Sr. ... não pagou, adiantou o dinheiro, como ele próprio sempre referiu.
10° - Sendo a U... a enganada e simultaneamente a lesada, tem direito a constituir-se Assistente no processo.
11° - Violou o tribunal a quo os arts. 68°/1/a) do CPP e 113°/1 do CP.
Termos em que deve ser revogado o douto despacho e ordenado que seja deferida a constituição de Assistente e recebido o pedido de Instrução.”
Respondeu o Ministério Público defendendo a procedência do recurso.
O recurso foi admitido para subir imediatamente, nos próprios autos, com efeito devolutivo.
Nesta instância o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no qual se manifesta também pela procedência do recurso.
No âmbito do art.º 417.º, n.º 2 do Código Penal não houve resposta.
Os autos tiveram os legais vistos após o que se realizou a conferência.
Cumpre conhecer do recurso
Constitui entendimento pacífico que é pelas conclusões das alegações dos recursos que se afere e delimita o objecto e o âmbito dos mesmos, excepto quanto àqueles casos que sejam de conhecimento oficioso.
É dentro de tal âmbito que o tribunal deve resolver as questões que lhe sejam submetidas a apreciação (excepto aquelas cuja decisão tenha ficado prejudicada pela solução dada a outras).
Cumpre ainda referir que é também entendimento pacífico que o termo “questões” a quer se refere o artº 379º, nº 1, alínea c., do Código de Processo Penal, não abrange os argumentos, motivos ou razões jurídicas invocadas pelas partes, antes se reportando às pretensões deduzidas ou aos elementos integradores do pedido e da causa de pedir, ou seja, entende-se por “questões” a resolver, as concretas controvérsias centrais a dirimir[[1]].
Questão a decidir:
- Legitimidade da Associação Juventude Activa de Castanheira para se constituir assistente
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Realizado o inquérito, o Ministério Público determinou o arquivamento dos autos porquanto entendeu que “não resulta indiciado, que o arguido [A...... [[2]]], visando a obtenção, para si, de um enriquecimento ilegítimo e, decidindo “ab initio”, não cumprir o contrato (observa-se na hipótese de o erro ser ocasionado, não expressis verbis, mas através de actos concludentes) tenha enganado astuciosamente a queixosa, ocultando-lhe a sua intenção inicial de não actuar como a relação contratual exige (engano implícito), e criando nela de forma activa, através de várias iniciativas, confiança na credibilidade comercial da sua empresa (engano explícito), ou seja, que a factualidade indiciada não integrava qualquer ilícito criminal, nomeadamente o crime de burla, uma vez que “a conduta do arguido pode ser censurada civilmente (por enriquecimento sem causa) e não no domínio penal (por não se verificarem todos os pressupostos do crime de burla)”.
Discordando do arquivamento, a participante veio requerer a abertura da instrução e a sua constituição como assistente.
O tribunal “a quo” proferiu então o despacho sob recurso, no qual, em resumo, indefere a constituição de assistente porque “não decorre dos elementos juntos ao processo que aquela [Associação U...] tenha sofrido qualquer prejuízo no seu património” pois que “a existir [prejuízo], será o referido ... que terá visto o seu património prejudicado pelo desconto do cheque e não a Associação, a qual, neste contexto, quando muito, representará, no quadro típico da burla, a figura do enganado que, não tendo sofrido prejuízo patrimonial, visto nada ter pago (ao que transcorre dos autos), não se constitui como a titular do interesse protegido pela norma que incrimina a burla (o património, como já se explicitou), assim soçobrando a sua legitimidade para se constituir Assistente nos presentes autos.”
Há aqui alguma confusão (tanto mais que em sede de despacho de arquivamento, o Ministério Público nem sequer pôs em causa que a importância paga saíra do património da Associação U...).
Com efeito, tendo em consideração o disposto no artº 68º, nº 1, alínea a. do Código de Processo Penal[[3]], ou seja, que se podem constituir assistentes no processo penal, para além de mais, os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, o tribunal a quo apreciou a prova produzida em inquérito e concluiu que tendo sido o ... a ficar prejudicado no seu património e não a Associação, não tinha esta legitimidade para se constituir assistente.
Ora, num caso em que, como acontece nos presentes autos, o requerente veio pedir a sua constituição como assistente e ao mesmo tempo a abertura da instrução, a sua legitimidade e, consequentemente, a verificação da titularidade do interesse que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, não pode ser aferida através da apreciação da prova que sobre o mesmo foi produzida em inquérito (que acabou em arquivamento), mas sim perante a posição que desenha na participação e no requerimento para abertura da instrução.
Imagine-se a seguinte situação:
A participa criminalmente contra B imputando-lhe a prática de um crime de furto, previsto e punido pelo artº 203º, nº 1, do Código Penal.
Realizado o inquérito, o Ministério Público considera que B praticou efectivamente o crime em causa mas que o objecto furtado pertencia a C, que não apresentou queixa em tempo útil.
Por isso determina o arquivamento dos autos por falta de legitimidade em proceder criminalmente contra B.
Inconformado, A vem requerer a sua constituição como assistente e a abertura da instrução alegando que o objecto furtado lhe pertencia.
Ora, se o interesse protegido fosse aferido pela prova resultante do inquérito e não pelo que é delineado na participação e no requerimento para abertura da instrução, esta jamais poderia ter lugar porque o património atingido seria, perante aquela, o de C e não o de A.
Ou seja, A não teria legitimidade para se constituir assistente porque do inquérito resultara que o titular do interesse protegido era C e não ele e consequentemente, também não poderia requerer a realização da instrução visando a reapreciação da situação pelo tribunal.
E não podia ser assim porque, visando a instrução, no caso de ser requerida para discussão da decisão do Ministério Público relativamente a factos sobre os quais aquele haja formulado um juízo de inexistência de indícios suficientes, a reapreciação pelo tribunal da sustentabilidade desse juízo negativo sobre a verificação dos mesmos, se estes não resultassem directamente da prova produzida em inquérito em relação ao interesse protegido (que está sempre relacionado com os elementos do tipo), não poderia ocorrer, uma vez que o pretenso titular desse direito estava impedido de o fazer valer, requerendo a sua constituição como assistente e a consequente abertura de instrução, ou seja, seria violado o disposto nos artºs 286º e 287º, nº 1, alínea b..
Em suma: para efeitos de legitimidade para constituição de assistente aquando do requerimento para abertura da instrução, a apreciação da titularidade do interesse que a lei especialmente quis proteger com a incriminação deve ser aferida pelo delineamento que dele é feito na participação e no requerimento de abertura da instrução quando tal interesse tenha sido considerado pelo Ministério Público como não sustentado em indícios suficientes.
Ora, no caso “sub judice”, a Associação alega no seu requerimento de fls. 91 e segs, que tendo em vista o pagamento do «sousaphone» que a pretendia comprar, “o dirigente da U... depositou um cheque no valor de 3,650,00 € ao balcão do Barclay´s da Guarda uma vez que a Associação não possuía naquele preciso momento dinheiro em caixa suficiente para fazer face à compra do dito instrumento” e que “tal valor seria mais tarde e oportunamente devolvido ao senhor ...– como foi”, ou seja, segundo o requerimento de abertura de instrução, foi o património da requerente que foi atingido pelo comportamento do arguido.
Por isso, não podia o tribunal a quo ter decidido que não era titular do interesse protegido, razão pela qual carecia de legitimidade para se constituir assistente.
Se os factos descritos no requerimento para abertura da instrução constituem crime ou se há indícios suficientes dessa titularidade por parte da Associação, é questão diversa que deve ser resolvida em momento posterior.
Neste momento, apenas está em causa a decisão do tribunal a quo que não admitiu a recorrente a intervir nos autos como assistente por falta de legitimidade.
Em face do exposto, acorda-se em revogar o despacho recorrido e determina-se que em sua substituição o tribunal a quo profira um outro em que considere que a Associação tem legitimidade para se constituir assistente, seguindo os autos os demais termos legais.
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Sem tributação
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Abílio Ramalho (Relator)
Luís Ramos
[1] “(…) quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista. O que importa é que o tribunal decida a questão posta, não lhe incumbindo apreciar todos os fundamentos ou razões em que as partes se apoiam para sustentar a sua pretensão” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 5 de Maio de 2011, acessível in www.dgsi.pt, tal como todos mos demais arestos citados neste acórdão cuja acessibilidade não esteja localmente indicada)
[2] A responsabilidade criminal dos demais participados foi excluída por não terem tido qualquer participação nos factos
[3] Diploma a que pertencerão, doravante, todos os normativos sem indicação da sua origem