| 87/09.0TBCBR.C1 |  |
RECURSO DA MATÉRIA DE FACTO
TRIBUNAL DA RELAÇÃO
DANO NÃO PATRIMONIAL
VALOR
INDEMNIZAÇÃO
DANO ESTÉTICO
II - Para o erro de cálculo ou de escrita da declaração vale um regime diferente da anulabilidade: o da correcção do erro – em vez de se anular a declaração, há simplesmente que corrigi-la.
III - A força probatória material que se atribuiu ao documento não obsta a que as declarações nele insertas sejam impugnadas com fundamento em qualquer vício da vontade – v.g., erro, dolo, coacção e erro material de escrita – vícios que podem ser provados por qualquer meio, incluindo a prova testemunhal.
IV - A reparação dano não patrimonial não é uma verdadeira indemnização – mas antes uma satisfação ou compensação – dado que não coloca o lesado na situação em que estaria se o facto danoso não tivesse tido lugar, mediante a concessão de bens com valor equivalente ao dos ofendidos em consequência do facto.
V - A determinação do quantum da indemnização do dano não patrimonial ordena-se segundo uma valoração casuística, orientada por critérios de equidade.
VI - A valoração do dano estético deve relevar, fundamentalmente, da aplicação de critérios objectivos – como, v.g., a localização, a dimensão e a característica da sequela - sem prejuízo, contudo, por exemplo, da ponderação da apreciação íntima e, portanto, subjectivizante do lesado, quanto à sua repercussão.
VII - Uma diminuição funcional e somático-psíquica relevante do lesado, com uma repercussão pessoal – ainda que tenha implicada qualquer perda da capacidade aquisitiva - resolve-se num dano autonomamente reparável, independentemente do seu específico e concreto enquadramento nas categorias normativas do dano patrimonial e não patrimonial.
Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra:
Relatório.
R... propôs, na Vara Mista da Comarca de Coimbra – entretanto reconformada em Secção Cível da Instância Central daquela Comarca – contra Companhia de Seguros A..., SA e F..., acção declarativa de condenação, com processo comum, ordinário pelo valor, pedindo a condenação dos últimos a pagar-lhe a quantia de € 39.738,96, a título de indemnização pelos danos patrimoniais e não patrimoniais, acrescida de juros legais, desde a citação até integral pagamento.
Fundamentou esta pretensão no dano patrimonial e não patrimonial, em consequência das lesões corporais que sofreu por virtude de, no dia 2 de Junho de 2007, quando descia a pé a Rua da Alegria, em Coimbra, ter sido abalroada pelas costas pelo velocípede, conduzido, completamente descontrolado, pelo réu F..., aluno interno do Colégio ..., que transferiu para a ré Companhia de Seguros A..., SA, por contrato de seguro, os riscos de actuações ilícitas cometidas pelos alunos a seu cargo.
A ré, Companhia de Seguros A..., SA, defendeu-se alegando que no contrato de seguro do ramo escolar que celebrou com o ..., titulado pela apólice nº ... se obrigou a cobrir a responsabilidade civil dos alunos, ou de quem por eles for civilmente responsável, relativamente a danos patrimoniais e não patrimoniais causados a terceiros durante a actividade escolar, até ao limite máximo, por cada aluno, de € 2.500,00 e que ignora os factos alegados pela autora como causa de pedir.
O réu F... afirmou, em contestação, que quando conduzia o velocípede a velocidade moderada, se apercebeu que, cerca de 20m à sua frente, quase no final da rua, caminhavam, a par, sobre o eixo da via, dois peões, impedindo totalmente a passagem, que avisou sonoramente o casal para se afastar do meio do arruamento para lhe conceder espaço suficiente para o velocípede passar, que o homem se afastou do eixo da via, encostando-se à berma, tendo a autora continuado a caminhar erraticamente pelo meio da via, pelo que não teve qualquer possibilidade de dela se desviar, acabando por colidir com ela sobre o eixo da via, e que desconhece a veracidade dos demais factos alegados pela autora.
Oferecido o articulado de réplica, seleccionada a matéria de facto e realizada perícia médico-legal na pessoa da autora, procedeu-se, com registo fonográfico dos actos de prova levados a cabo oralmente, à audiência de discussão e julgamento.
A sentença final da causa – proferida no dia 16 de Outubro de 2014 – depois de observar, designadamente, que a acta nº 1 (da apólice de seguro) enfermava de lapso informático (de escrita), pois de acordo com a proposta de seguro e vontade das partes, a responsabilidade civil por aluno estava limitada a € 2.500,00 e que o co-réu agiu com culpa, computou em € 7.294,04, € 3.000,00 e em € 8.000,00, a indemnização pelos danos patrimoniais, pelo dano biológico e pelo remanescente do dano não patrimonial, respectivamente, suportado pela autora e, julgando parcialmente procedente a acção, condenou o réu F... no seu pagamento, sendo solidariamente com a co-ré seguradora Companhia de Seguros A..., SA na quantia de € 2.500,00, limite da cobertura assumida, e, bem assim, ambos no valor dos juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal de juros civis desde a citação e até efectivo pagamento.
É esta sentença que tanto a autora como o réu F... impugnam através do recurso ordinário de apelação.
A autora – que pede no seu recurso a sua revogação com todas as consequências legais – rematou a sua alegação com estas conclusões:
...
Por sua vez, o réu F... – que também pede no seu recurso a revogação daquela sentença – encerrou a sua alegação com estas conclusões:
...
Na resposta ao recurso da autora, a apelada Companhia de Seguros A..., SA, concluiu, naturalmente, pela improcedência dele.
A autora, na resposta ao recurso do réu F... – depois de salientar que o recorrente não faz referência ao sentido em que os pontos da matéria de facto que pretende impugnar deviam ter sido decididos, nem aos concretos meios de prova que assim permitam sindicar, nem indica com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso nem procede à transcrição dos excertos que considera relevantes, pelo que deve rejeitar-se o recurso na parte respeitante à impugnação da matéria de facto – concluiu pela sua improcedência.
Factos relevantes para o conhecimento do objecto do recurso.
...
Fundamentos.
3.1. Delimitação objectiva do âmbito dos recursos.
O objecto do recurso é triplamente delimitado: pelo objecto da acção e pelos eventuais casos julgados na instância recorrida; pela parte dispositiva da decisão impugnada que for desfavorável ao impugnante; pelo próprio recorrente que pode, expressa ou tacitamente, limitar esse objecto, quer no requerimento de interposição do recurso, que nas conclusões da sua alegação (artº 635 nºs 2, 1ª parte, e 3 do nCPC).
Nestas condições, tendo em conta o conteúdo da sentença impugnada e da alegação de ambos os recorrentes, as questões controversas que importa resolver são as de saber se:
a) O Tribunal de que provém o recurso incorreu num error in iudicando da matéria de facto controvertida, por erro na avaliação ou apreciação da prova;
b) O facto danoso é também imputável a uma culpa negligente da autora;
c) A indemnização e a compensação devida à autora, para reparar o dano patrimonial e compensar o dano não patrimonial que suportou, devem fixar-se em € 14.740,09 e € 19.990,00, respectivamente.
A resolução destes problemas vincula ao exame, ainda que leve, da finalidade e dos parâmetros dos poderes de controlo desta Relação relativamente à decisão da questão de facto da 1ª instância, dos pressupostos do dever de indemnizar fundado numa responsabilidade delitual e das coordenadas de determinação da compensação por danos não patrimoniais,
3.2. Error in iudicando por erro em matéria de provas.
3.2.1. Finalidades e parâmetros sob cujo signo são actuados os poderes de controlo desta Relação relativamente à decisão da matéria de facto.
O controlo da Relação relativamente à decisão da matéria de facto pode ter, entre outras como finalidade, a reponderação da decisão proferida. A Relação pode reapreciar o julgamento da matéria de facto e alterar – e substituir – a decisão da 1ª instância, designadamente se a prova produzida – designadamente a prova pessoal produzida na audiência final, desde que tenha sido objecto de registo – impuser decisão diversa (artº 640 nº 1 do CPC).
Todavia, esse controlo é actuado na ausência de dois princípios que contribuem decisivamente para a boa decisão a questão de facto: o da oralidade e da imediação - a decisão da Relação não é atingida por forma oral – mas através da audição de registos fonográficos ou da leitura, fria e inexpressiva de transcrições – e sem uma relação de proximidade comunicante com os participantes processuais, de modo a obter uma percepção própria do material que há-de ter como base dessa mesma decisão.
Além disso, esse controlo orienta-se pelos parâmetros seguintes:
a) Do exercício da prova – que visa a demonstração da realidade dos factos – apenas pode ser obtida uma verdade judicial, jurídico-prática e não uma verdade, absoluta ou ontológica, matemática ou científica (artº 341 do Código Civil);
b) A livre apreciação da prova assenta na prudente convicção – i.e., na faculdade de decidir de forma correcta - que o tribunal adquirir das provas que foram produzidas (artº 607 nº 5 do CPC).
c) A prudente obtenção da convicção deve respeitar as leis da ciência, da lógica e as regras da experiência - entendidas como os juízos hipotéticos, de conteúdo geral, desligados dos factos concretos objecto do processo, procedentes da experiência mas independentes dos casos particulares de cuja observação foram deduzidos e que, para além desses casos, pretendem ter validade para casos novos – e que constituem as premissas maiores de facto às quais são subsumíveis factos concretos;
d) A convicção formada pelo juiz sobre a realidade dos factos deve ser uma convicção subjectiva fundada numa convicção objectiva, assente nas regras da ciência e da lógica e da experiência comum ou de normalidade maioritária, e portanto, uma convicção cognitiva e não volitiva, voluntarista, subjectiva ou emocional;
e) A convicção objectiva é uma convicção argumentativa, i.e., demonstrável através de um ou mais argumentos capazes de se impor aos outros;
e) A apreciação da prova vincula a um conceito de probabilidade lógica – de evidence and inference, i.e., segundo um critério de probabilidade lógica prevalecente, portanto, segundo o grau de confirmação lógica que os enunciados de facto obtêm a partir das provas disponíveis: os elementos de prova são assumidos como premissas a partir das quais é possível extrair inferências; as inferências seguem modelos lógicos; as diversas situações podem ser analisadas de acordo com padrões lógicos que representam os aspectos típicos de cada caso; a conclusão acerca de um facto é logicamente provável, como uma função dos elementos lógicos, baseada nos meios de prova disponíveis[1];
f) O juiz deve decidir segundo um critério de minimização do erro, i.e., segundo a ponderação de qual das decisões possíveis tem menor probabilidade de não ser a correcta.
De outro aspecto, de harmonia com o princípio da utilidade a que estão submetidos todos os actos processuais, o exercício dos poderes de controlo da Relação sobre a decisão da matéria de facto da 1ª instância só se justifica se recair sobre factos com interesse para a decisão da causa, segundo os vários enquadramentos jurídicos do seu objecto (artº 130 do nCPC).
Se o facto ou factos cujo julgamento é impugnado não forem relevantes para nenhuma das soluções plausíveis de direito da causa é de todo inútil a reponderação da decisão correspondente da 1ª instância. Isso sucederá sempre que, mesmo com a substituição, a solução o enquadramento jurídico do objecto da causa permanecer inalterado, porque, por exemplo, mesmo com a modificação, a factualidade assente continua a ser insuficiente ou é inidónea para produzir o efeito jurídico visado pelo autor, com a acção, ou pelo réu, com a contestação.
Portanto, a reponderação apenas deve incidir sobre os factos que sejam relevantes para a decisão da causa, segundo qualquer das soluções plausíveis da questão de direito, i.e., segundo todos os enquadramentos jurídicos possíveis do objecto da acção.
No caso, tanto a autora como o réu F... se mostram hostis ao julgamento da questão de facto, embora a discordância de uma de outro se refira a segmentos diversos da decisão correspondente. A impugnação desta decisão deduzida pelo réu F... coloca, porém, um problema prévio para o qual a autora, na resposta a este recurso, logo chamou à atenção: o da pontualidade do cumprimento do ónus da impugnação dessa mesma matéria a que lei de processo terminantemente o vincula.
3.2.2. Impugnação da decisão da matéria de facto do recorrente F...
Se a impugnação compreender a matéria de facto, o recorrente está adstrito ao ónus de especificar, sob pena de imediata rejeição do recurso, os concretos pontos de facto que considera erroneamente julgados, os meios de prova, disponibilizados pelo processo ou pelo registo ou gravação nele realizada, que imponham, sobre aqueles pontos, distinta decisão, e a decisão que, no ver do recorrente, deve ser encontrada para os pontos de facto objecto da impugnação (artº 640 nº 1, a) a c), do nCPC).
Quando, porém – como é, comprovadamente, o caso do recurso - os meios de prova invocados como fundamento do erro na apreciação da prova tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, proceder à indicação, com exactidão, das passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes (artº 640 nº 2, a), do nCPC). Ónus que, aliás, não se considera satisfeito, por exemplo, através da simples indicação do início e do fim da gravação do depoimento das diversas testemunhas ou de outros intervenientes processuais, ouvidos na audiência final.
A exactidão desta conclusão torna-se patente pelo exame da evolução legislativa quanto do conteúdo do apontado ónus de impugnação da decisão da questão de facto.
Efectivamente, no sistema de recursos imediatamente anterior à sua reconformação pelo Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto, aquele ónus de impugnação considerava-se satisfeito, quanto ao ponto considerado, através da simples indicação dos depoimentos em que o recorrente baseava a sua discordância, por referência ao assinalado na acta, que deveria documentar o início e o termo da gravação de cada depoimento (artº 690-A nº 2, in fine, do CPC). Era, portanto, suficiente, para que o recorrente se livrasse daquele ónus, a especificação dos depoimentos que, no seu ver, impunham, para os pontos da matéria de facto, decisão diversa da recorrida, e a sua localização no registo sonoro, através da simples indicação, nesse registo, do seu início e do seu terminus.
Com a Reforma dos recursos, aquele ónus – que transitou, qua tale, para o Código de Processo Civil vigente - tornou-se mais exigente: não basta a localização dos depoimentos no registo, pela simples indicação do seu início e do seu fim: reclama-se a indicação, precisa, exacta, das passagens da gravação – o mesmo é dizer dos depoimentos – que, no ver do recorrente, inculcam, para os pontos de facto que reputada mal julgados, uma decisão diferente da que foi achada pelo decisor de facto da 1ª instância.
A exactidão desta conclusão torna-se patente pelo exame da evolução legislativa quanto do conteúdo do apontado ónus de impugnação da decisão da questão de facto.
Efectivamente, no sistema de recursos imediatamente anterior à sua reconformação pelo Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto, aquele ónus de impugnação considerava-se satisfeito, quanto ao ponto considerado, através da simples indicação dos depoimentos em que o recorrente baseava a sua discordância, por referência ao assinalado na acta, que deveria documentar o início e o termo da gravação de cada depoimento (artº 690-A nº 2, in fine, do CPC). Era, portanto suficiente, para que o recorrente se livrasse daquele ónus, a especificação dos depoimentos que, no seu ver, impunham, para os pontos da matéria de facto, decisão diversa da recorrida, e a sua localização no registo sonoro, através da simples indicação, nesse registo, do seu início e do seu terminus.
Com a Reforma dos recursos, aquele ónus – que transitou, qua tale, para o Código de Processo Civil vigente - tornou-se mais exigente: não basta a localização dos depoimentos no registo, pela simples indicação do seu início e do seu fim: reclama-se a indicação, precisa, exacta, das passagens da gravação – o mesmo é dizer dos depoimentos – que, no ver do recorrente, inculcam, para os pontos de facto que reputada mal julgados, uma decisão diferente da que foi achada pelo decisor de facto da 1ª instância.
Porque se formulou a exigência da especificação, exacta, pelo recorrente das passagens da gravação em que funda a impugnação? Para que o recorrido e o tribunal ad quem, que há-de julgar o recurso, fiquem habilitados a conhecer nitidamente, os troços ou os segmentos da prova pessoal susceptíveis de inculcar o error in iudicando que o recorrente assaca à decisão da questão de facto. A parte contrária necessita de o saber para exercer o seu direito ao contraditório e porque lhe incumbe, na resposta ao recurso, indicar os depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente; o tribunal ad quem carece de o saber para poder reapreciar, com segurança e reflexão, o julgamento cuja exactidão se impugna (artº 640 nº 2, b) do CPC).
E a exigência de que a indicação seja exacta, precisa, específica, visa, nitidamente – sobretudo nos casos, como é patentemente, o do recurso, de depoimentos extensos – permitir, tanto à parte contrária, como ao Tribunal ad quem – uma audição, fácil e célere, das passagens da gravação em que se funda a impugnação, de modo a avaliar, de forma ágil, se os troços do registo apontados pelo recorrente são ou não adequados a inculcar o error in iudicando invocado pelo impugnante - sem prejuízo, todavia, da actuação, pelo tribunal superior dos seus poderes de investigação oficiosa, portanto da faculdade de proceder à audição de quaisquer outros segmentos do registo, do mesmo ou de outros depoimentos.
Na espécie do recurso, as provas produzidas oralmente na audiência final – como se assinala na respectiva acta - foram objecto de registo fonográfico através de um sistema de gravação digital que permite a identificação precisa de cada passo dos depoimentos. Porém, o recorrente F..., depois de indicar o depoimento que, em sua opinião inculca, para os pontos de facto impugnados, decisão diversa daquela que foi encontrada pela decisão recorrida, não indica, com exactidão, as passagens da gravação em que se funda, nem, de resto, procedeu à sua transcrição.
Ora, no caso é patente que aquele recorrente não satisfez o ónus da indicação, precisa, exacta, das passagens da gravação – o mesmo é dizer dos depoimentos – que, no seu ver, inculcam, para os pontos de facto que reputada mal julgados, uma decisão diferente da que foi achada pelo decisor de facto da 1ª instância, tendo-se limitado a indicar o inicio e o fim dos depoimentos que, no seu ver, foram avaliados em erro.
Tudo vincula, portanto, à conclusão da impontualidade do cumprimento, pelo apontado recorrente, do ónus de impugnação do julgamento da matéria de facto, no plano da exacta especificação das passagens da gravação em que funda.
A lei é terminante na declaração de que o incumprimento pelo recorrente do referido ónus importa a imediata rejeição, nessa parte, do recurso.
Pode, porém, perguntar-se se, face ao não cumprimento daquele especial ónus de impugnação, a rejeição do recurso é irremissível ou se não deve, neste domínio, actuar-se o princípio da cooperação intersubjectiva, na vertente do dever prevenção, que vincula o tribunal, e, consequentemente, preceder a decisão de rejeição do recurso, na parte afectada, por um despacho de convite, dirigido ao apelante, de aperfeiçoamento da sua alegação, evitando, assim, que o êxito do recurso seja irremediavelmente comprometido por uso inadequado do processo.
A letra da lei inculca nitidamente uma resposta negativa. De outro aspecto, o convite ao aperfeiçoamento da alegação, além de resolver num novo alargamento do prazo do seu oferecimento alegação, contraria abertamente a razão que levou a lei a adstringir às partes àquele ónus: a de desmotivar impugnações temerárias e infundadas da decisão da matéria de facto.
Deve, por isso, concluir-se que não há, neste plano, espaço para um tal despacho de convite ao aperfeiçoamento das alegações[2].
Nestas condições, é meramente consequencial a rejeição, nessa parte, do recurso do apelante F...
De resto, ainda que este recorrente tivesse satisfeito o apontado ónus, sempre seria caso de lhe recusar a reponderação da exactidão do julgamento dos pontos de facto que reputa de mal julgados. É que tal reapreciação seria, de todo, inútil.
O recorrente visa, com a impugnação, a supressão, na resposta aos pontos 7 e 9 da base instrutória – contida na al. J) dos factos julgados provados pela sentença impugnada – dos advérbios, violentamente (abalroada) e completamente (descontrolado), expressões que qualifica de conclusivas, e, bem assim, a modificação, na resposta ao ponto 8 da base da prova – inserta na al. P) dos factos julgados provados na sentença contestada – da menção de que a autora foi projectada para o chão, pela indicação de que a autora foi desequilibrada, caindo no chão.
É ponto assente que a selecção de matéria de facto – e, bem assim, a decisão correspondente – não deve conter qualquer apreciação de direito, i.e., qualquer valoração segundo a interpretação ou aplicação da lei ou qualquer juízo, indução ou conclusão jurídica. Tem-se, porém, entendido – não sem alguma benevolência - que são admissíveis os juízos de facto ou os juízos conclusivos, desde que não traduzam uma resposta antecipada à questão de direito[3]. Como quer que seja, ainda que se devesse, de um aspecto, suprimir, nas apontadas respostas, as expressões conclusivas completamente e violentamente, e concluir que a autora, em consequência do impacto do velocípede conduzido pelo recorrente, em vez de projectada para o solo foi simplesmente desequilibrada, a solução jurídica do caso permaneceria inalterada, dado que, mesmo nessa hipótese, sempre seria de concluir, por um lado, pelo carácter ilícito e censurável da conduta do recorrente, e por outro, pela imputação objectiva do resultado danoso sofrido pela autora, à violação, por este apelante, do dever de cuidado, prudência ou cautela, cuja observância, no caso, lhe era exigível.
Portanto, ainda que este recorrente tivesse cumprido o apontado ónus de impugnação da decisão da matéria de facto, sempre seria de lhe recusar, por inutilidade, decorrente da irrelevância da modificação que propugna para a solução de direito do caso, a reapreciação das provas e a reponderação da correcção da decisão correspondente da 1ª instância.
3.2.3. Impugnação da decisão da matéria de facto da recorrente R...
O primeiro ponto da decisão da questão de facto que merece a discordância da recorrente radica na resposta encontrada para o ponto 8 da base da prova, no segmento em que julgou provado que a autora bateu com a face no chão. No ver da apelante, por força do depoimento da testemunha ..., seu cônjuge, deve declarar-se provado que bateu com a face na valeta. A verdade é que se não vê qualquer utilidade da reponderação da exactidão do julgamento deste ponto de facto: a determinação da zona do solo em que autora embateu com a cara é de todo irrelevante para a decisão da causa, segundo os vários enquadramentos possíveis do seu objecto. A determinação precisa do local em que se deu o contacto entre aquela parte do corpo da autora só seria relevante, quando muito, se tivesse uma qualquer repercussão no dano ou lesão corporal que suportou em consequência dessa colisão. Ora, desde que essa lesão não é objecto, no recurso, de qualquer controversão, é de todo indiferente – para a solução de direito do caso – que a autora tenha embatido com a cara na valeta ou qualquer outra zona do solo.
Segundo a impugnante, a sentença contestada incorreu também em erro ao não julgar provado que o telemóvel da autora marca Sharp GX 20, no valor de € 180,00, ficou danificado. Erro de julgamento que se torna patente, segundo a apelante, em face passo do depoimento do seu cônjuge, a testemunha ...: o telemóvel estava no bolso dela, caiu, roupa estragada (…). O julgamento do facto como não provado decorreria, de harmonia com a motivação exposta pelo decisor de facto da 1ª instância, da total ausência de prova credível.
Quanto a este ponto, o problema não é tanto de falta de credibilidade da prova – apesar da relação jurídico-familiar que vincula aquela testemunha à apelante, susceptível de o privar da serenidade e imparcialidade necessárias para narrar os factos co perfeita isenção e objectividade – mas da ausência de prova. Realmente, esta testemunha limitou-se a asseverar que o telemóvel caiu – mas não que tenha ficado danificado ou destruído. Nestas condições, numa avaliação prudente daquela prova, não pode dar-se com provado o facto da danificação do telemóvel da apelante.
Em todo o caso, mesmo que se devesse assentar na destruição daquele artefacto, sempre se imporia julgar não provado o valor dele, alegado pela apelante: € 180,00. Valor que, segundo a recorrente, decorreria das regras de experiência comum e por ser facto público e notório. Entendendo-se por facto notório aquilo que é geralmente sabido, aquilo que é de per si evidente, o facto que o juiz - colocado na posição de qualquer pessoa comum, regularmente informada, sem necessitar de recorrer a operações lógicas e cognitivas nem a juízos presuntivos[4] – conhece, é claro que a única coisa que se pode ter por notória é que um telemóvel tem um preço ou um valor, mas não que o telemóvel, da marca Z e do modelo y, tem o valor x. Nesta conjuntura, a única resposta exacta, numa avaliação prudencial da prova, seria a de que o telemóvel da autora teria um valor – mas um valor quantitativamente indeterminado.
A sentença impugnada também não julgou provada a perda, pela autora, da remuneração mensal de € 1.453,21, durante os cinco meses em que esteve impedida de desempenhar as suas funções para o seu empregador alemão. Outro erro de julgamento, já que, no ver da apelante, o depoimento do seu cônjuge e o documento incluso a fls. 31, inculcam a realidade desse facto. Mas não. Do troço do depoimento daquela testemunha que a apelante teve o cuidado de reproduzir na sua alegação apenas decorre que a autora estava sem trabalho mais tempo (que cinco meses) – mas não que tenha deixado de auferir remunerações. Perda que – como o decisor de facto sublinhou na motivação do julgamento dessa matéria – também se não retira daquele documento, dado que apenas contém a indicação – em língua alemã – dos valores auferidos no período de Fevereiro a Maio de 2008.
Um ponto de facto em torno do qual se desenvolveu, na instância recorrida uma funda controvérsia e uma larga actividade processual, respeita ao erro material de escrita da apólice de seguro – de que é tomador o ... – no segmento relativo ao valor do capital seguro, objecto dos pontos insertos na base instrutória sob os nºs 62 e 63, nos quais, em síntese, se quesitava se a menção relativa ao valor daquele capital - € 25.000,00 – se encontrava ferido de lapso informático, já que, de harmonia com a vontade das partes e da proposta de seguro, um tal valor era apenas de € 2.500,00.
A sentença apelada concluiu pela veracidade desse facto – i.e., pela existência do apontado erro ou lapso. Conclusão que alicerçou em duas provas: os depoimentos das testemunhas ...; a prova documental representada pela tabela de prémios do seguro escolar e pela proposta de seguro – inserta a fls. 78 - que menciona, como limite do capital da cobertura de responsabilidade civil, por aluno, o de € 2.500,00.
A recorrente acha, porém, que o facto da existência daquele lapso foi também erroneamente julgado e, por isso, que deve julgar-se não provado. Este segmento da impugnação – dada, desde logo a larga relevância de que se reveste para a economia da procedência do recurso no tocante à apelada seguradora – merece uma análise detida e cuidada. E o primeiro problema que deve ser resolvido é o de saber do que é que se trata quando falamos de erro de cálculo ou de escrita da declaração negocial.
Um caso muito próximo do erro-obstáculo consiste na ocorrência de um erro de cálculo ou de escrita – lapsus calami - da declaração negocial. É frequente que o declarante faça constar, na sua declaração, algo de errado, não porque tenha sofrido um falsa percepção da realidade – erro-vício – ou porque se tenha enganado na expressão – erro-obstáculo – mas porque se equivocou nas operações de cálculo ou ao escrever. O erro material dá-se quando o declarante escreveu coisa diversa do que queria escrever, quando o teor do texto não coincide com o que o declarante tinha em mente exarar, quando, em suma, a vontade declarada diverge da vontade real: o declarante queria escrever uma coisa e, por lapso, inconsideração, distracção, escreveu coisa diversa. Para o erro de cálculo ou de escrita vale um regime diferente da anulabilidade: o da correcção do erro – em vez de se anular a declaração, há simplesmente que corrigi-la (artº 249 do Código Civil). Correcção que retroage ao tempo de emissão da declaração: por força da rectificação, a declaração passa a ter, ab initio, o conteúdo que lhe impresso pela declaração de correcção.
Note-se que se trata de determinar a real declaração emitida pelo declarante e não de interpretar a declaração deste, constatação que torna inteiramente inanes e assépticas todas as alegações da apelante referidas aos critérios de interpretação dessa declaração. A correcção da declaração visa simplesmente fazer coincidir a vontade real com aquela que foi materializada ou exteriorizada, a rectificação do que se escreveu em função daquilo que, efectivamente, se quis escrever.
Ponto, claro está, é que se verifiquem os pressupostos da correcção.
Realmente, a correcção do erro de escrita só pode ser efectuado, salvo acordo das partes, desde que o erro seja revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita. Portanto, a base da correcção pode ainda ser encontrada fora da própria declaração, desde que resulte de circunstâncias em que foi feita. Todas estas regras têm inteira aplicação ao caso de erro informático[5].
É, portanto, à luz destas considerações que deve ser lida e decidida a impugnação da recorrente quando assaca à decisão daqueles pontos de facto, um error in iudicando por equívoco na valoração das provas. Erro que, no seu ver, decorre, desde logo, de uma proibição de prova, i.e., da inadmissibilidade do uso, para a sua demonstração, por se tratar de um negócio formal, da prova testemunhal.
O contrato de seguro deve ser reduzido a escrito num instrumento, que constituirá a apólice (artº 426 do Código Comercial e 32 nº 1 da LCS). Ao contrário do que sucede actualmente – em que a lei deixou de exigir a forma escrita como requisito de validade – ad substantiam – do contrato de seguro, passando a apólice, formalizada num documento escrito ou quando convencionado em suporte electrónico duradouro, a assumir o objectivo prático da prova – ad probationem – do contrato – no contexto do Código Comercial, a forma escrita constituía uma formalidade ad substantiam (artºs 32 nº 1 e 34 nº 2 da LCS e 426 do Código Comercial).
No caso, o contrato de seguro foi formalizado pela apólice – documento escrito, físico, que formaliza o contrato de seguro celebrado entre o segurador e o tomador de onde constam as respectivas condições gerais, especiais e particulares.
Um tal documento é um documento em sentido estrito – escrito que corporiza declarações de ciência e de vontade – e um documento particular simples, i.e., um documento assinado pelo outorgante sem a intervenção alguma de funcionário público, notário ou equiparado (artºs 362 e 363 nºs 1 e 2 do Código Civil).
O que se pergunta é qual é exactamente a força probatória que deve ser associada a tal documento e às declarações que nele se contêm.
Em certos casos, a lei impõe ao juiz a conclusão que há-de tirar de certo meio de prova e, portanto, a relevância que deve dar a esse mesmo meio de prova. É nisto que consiste a prova legal ou tarifada. Face a este tipo de prova, é imposto ao juiz que conclua, em face de certo meio de prova, que os factos estão provados. Neste tipo de prova legal positiva, o meio de prova é condição suficiente da prova: o juiz é vinculado a tomar como certa uma conclusão – verdade formal – ainda que não sejam oferecidas todas as garantias da sua conformidade à verdadeira verdade – à verdade material. Este tipo de prova divide-se em três espécies: prova bastante, prova plena e prova pleníssima.
Partindo da força probatória – no sentido de meio de prova – é, realmente, corrente o distinguo entre prova bastante, prova plena e prova pleníssima[6]. Prova bastante é a que, na ausência de qualquer dúvida em contrário, a lei permite como fundamento da convicção do juiz, mas que cede mediante contraprova; prova plena é a que cede - mas só cede - perante prova do contrário.
Produzida uma prova plena, é irrelevante criar no espirito do juiz uma situação de dúvida, dado que a lei manda resolver essa situação de dúvida no sentido indicado pela mesma prova; fica, porém, salva à contraparte a possibilidade de provar a irrealidade do facto. A prova legal plena só pode ser contrariada por meio de prova que mostre não ser verdadeiro o facto dela objecto (artº 347 do Código Civil).
A lei prevê duas modalidades de prova plena: a prova plena simples – em que a prova do contrário pode ser feita por qualquer meio – e a prova plena qualificada, em que a prova do contrário não pode fazer-se por testemunhas ou presunções judiciais. A regra é a de a prova plena ser qualificada (artºs 351 e 392 nº 2 do Código Civil).
Quanto à força probatória dos documentos assinados pelo autor, quando genuínos, fazem prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor (artºs 374 nºs 1 e 376 nº 1 do Código Civil).
Em concreto, quanto aos documentos assinados pelo seu autor, a lei institui um sistema gradativo ou sucessivo de ilações.
Em primeiro lugar, a genuinidade da assinatura e, portanto, da autoria do documento: invocado um documento assinado, fica assente, por prova bastante, que a assinatura é genuína: se a parte não impugnar a veracidade da assinatura, ela tem-se por demonstrada (artº 374 nº 1 do Código Civil).
Da genuinidade da assinatura conclui-se a genuinidade do texto do documento: o documento cuja autoria seja reconhecida nos termos apontados faz prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor (artº 376 nº 1 do Código Civil).
No caso, a apólice do seguro consta de documento particular.
Dado que no caso não foi impugnada a assinatura do referido documento considera-se como certa e inatacável a sua autenticidade; a autenticidade do contexto ou do corpo do documento resulta, por sua vez, do estabelecimento da autenticidade da assinatura (artº 374 nºs 1 e 2 do Código Civil).
Uma vez estabelecida a autenticidade do documento – a da assinatura e do contexto – está provado que a apelada Companhia de Seguros Allianz SA, emitiu a declaração nele constante e, como o facto compreendido nessa declaração é evidentemente contrária aos seus interesses, tem de se dar como plenamente provado que o capital seguro é o nela constante: € 25.000,00 (artº 376 nºs 1 e 2 do Código Civil).
É claro, porém, que a força probatória material que se atribuiu ao documento não obsta a que as declarações nele insertas sejam impugnadas com fundamento em qualquer vício da vontade – v.g., erro, dolo, coacção e erro material de escrita. Qualquer de tais vícios pode ser provado por qualquer meio, incluindo a prova testemunhal[7].
Portanto, à apelada Companhia de Seguros A..., SA é inteiramente lícita a produção de prova testemunhal para demonstrar que a apólice se encontra ferida, no segmento relevante, com o alegado erro informático e que o capital seguro, corrigido esse erro, não é de € 25.000,00 mas apenas de € 2.500,00.
Todavia – ao contrário do que a alegação da autora pretende instilar – para a prova desse erro não foi só produzida prova testemunhal – os depoimentos das testemunhas ... que, segundo aquela apelante, se revelaram parciais e interessados. Foi também produzida prova documental e uma prova documental significante dado que se refere ao processo formativo do contrato de seguro, portanto, às circunstâncias ou ao contexto em que foi emitida a declaração negocial documentada na apólice: a proposta de seguro; a tabela de prémios de seguro escolar usada pelo segurador.
Ora, dessa proposta de seguro – formulário que é entregue pelo segurador ou pelo mediador, ao potencial tomador, com vista à celebração do contrato de seguro e que, por isso, é um elemento fundamental do processo formativo contratual, dado que a aceitação do contrato pressupõe a aceitação por parte do segurador de uma proposta devidamente preenchida e entregue pelo cliente, sendo ainda com base nessa proposta que aquele emitirá a competente apólice de seguro, documento escrito que titula o contrato – é indicado como capital da cobertura de responsabilidade por aluno a quantia de - € 2.500,00. Em face deste documento – que, comprovadamente esteve na base da celebração do contrato de seguro e da emissão do documento que o formaliza – a apólice – conjugado com o conteúdo do documento relativo à tabela de preços aplicável ao prémio e com os depoimentos das apontadas testemunhas – que asseveram, ambas, como decorre desde logo das transcrições dos seus depoimentos feitas pela apelante na sua alegação - o invocado lapso, não viola qualquer regra de avaliação prudencial da prova, assentar em que a declaração contida no contrato de seguro, no tocante ao capital da cobertura relevante para o caso, se encontra ferida com um erro material. E tem-se por natural que esse erro só tenha sido detectado no momento do accionamento do seguro – embora se deva sublinhar que um tal erro mal se compagina com os especiais e subidos deveres de diligência exigíveis a um segurador criterioso e ordenado, como se supõe ser a apelada. Erro que tem apenas esta consequência: a correcção daquela apólice, de modo a ajustar o seu conteúdo à vontade real do respectivo declarante.
Nestas condições, não há razão para concluir que ao julgar provado o apontado erro - e consequentemente ao declarar provado que o valor do capital da cobertura relevante para o caso é apenas de e 2.500,00, o decisor de facto da 1ª instância incorreu, por violação de uma proibição de prova ou por erro na avaliação dessa prova e da prova documental, no error in iudicando de que a apelante a acusa.
Todas as contas feitas, a conclusão a tirar – no tocante à impugnação da decisão de facto, no segmento em que a reponderação do julgamento correspondente se revela admissível e se reveste de utilidade – é, portanto, esta: apesar da distância entre esta Relação e as provas e o modo como conheceu de algumas delas – no tocante à prova testemunhal, através da audição do registo fonográfico e da leitura das transcrições dos depoimentos delas feitas pela autora na alegação do seu recurso – não há motivo para concluir que o tribunal de que provém o recurso, ao decidir os enunciados apontados, tenha incorrido – por violação das regras da ciência, da lógica ou da experiência – em qualquer error in iudicando, por erro na avaliação das provas. Dito doutro modo: apesar dos condicionalismos em que conheceu das provas – marcados pela ausência de imediação – a convicção que esta Relação extrai dos elementos de prova que tem disponíveis coincide com a convicção da 1ª instância, pelo que, não há qualquer erro, na fixação dos factos materiais da causa, que deva corrigir-se.
Não há, portanto, fundamento para modificar aquele julgamento, pelo que os factos materiais da causa, relativamente aos quais há que proceder à ponderação da correcção da decisão de direito – são os que foram apurados na 1ª instância.
Resta, porém, saber, como sustenta o apelante F... na sua alegação, se em face dos factos que se devem ter por definitivamente adquiridos para o processo, deve ser decidido que a percentagem de culpa da autora na eclosão do acidente é pelo menos igual à do próprio recorrente, ou seja de 50%. Decididamente, porém, a resposta exacta é negativa.
É o que a concretização, no caso, dos pressupostos do dever de indemnizar fundado numa responsabilidade aquiliana indelevelmente inculca.
3.4. Pressupostos do dever de indemnizar na imputação delitual.
A imputação delitual - quer dizer - o esquema pela qual é possível assacar a uma pessoa um dano para efeitos de indemnização, reclama uma conduta ilícita e culposa do infractor (artº 483 nºs 1 e 2 do Código Civil).
Se o quadro dos elementos em que decompõe a responsabilidade delitual – ilicitude e culpa – é relativamente estável o mesmo não sucede, porém, com o conteúdo específico de cada um desses elementos.
A discussão gravita em torno da relação entre a ilicitude e o dolo ou a negligência e, consequentemente, à volta do conteúdo material e da função que deve ser assinalado à culpa.
Tradicionalmente, o dolo e a negligência são integrados na culpa. Nesta concepção, para que haja ilicitude, basta que o acto seja causa adequada de um resultado antijurídico; desde que da conduta decorra um resultado contrário ao direito, existe ilicitude; esta reclama apenas o desvalor do resultado, sendo-lhe indiferente as características intrínsecas da conduta.
A doutrina mais moderna, sob o signo declarado da teoria finalista da acção, desloca o dolo e a negligência da culpa para a ilicitude, subjectivizando-a. Nesta concepção subjectiva da ilicitude não é, portanto, suficiente que o resultado da conduta seja contrário ao direito; para que haja licitude, a conduta deve ser dolosa ou negligente. Ao lado do desvalor do resultado exige-se o desvalor da própria acção.
O que daqui decorre para a caracterização da culpa é meramente consequencial: incluído o dolo e a negligência na ilicitude, não é possível continuar a valorar a culpa pela relação psicológica da conduta com o seu autor: a aferição da culpa passa a depender de critérios estritamente normativos, reconduzindo-se a um juízo de censura ético-jurídica da conduta. A culpa decorre de um juízo de censurabilidade ou de reprovação do comportamento do agente, de um juízo de desvalor assente na constatação de que esse agente, nas circunstâncias específicas em que actuou poderia ter conformado a sua conduta – dolosa ou negligente e, portanto, ilícita - de modo a assegurar o dever cujo cumprimento, nessas mesmas condições, lhe era exigível.
Resta dizer que a censurabilidade do comportamento do agente é um juízo feito pelo tribunal sobre a sua atitude ou motivação, tal como pode deduzir-se dos factos provados; na formulação desse juízo de reprovação, o tribunal socorre-se, naturalmente, de regras de experiência e critérios sociais.
Na imputação delitual, seja dolosa ou simplesmente negligente, o ónus da prova dos factos que fundamentam o juízo de censura ético-social do agente – e não do juízo de censurabilidade em si mesmo - onera o lesado; o não cumprimento desse ónus de prova comporta uma vantagem relevante para o lesante, uma vez que impõe ao tribunal que decida contra quem aquele ónus onera (artºs 342 nº 1, 346, in fine, e 487 nº 1 do Código Civil, e 414 do CPC). A prova dos factos que fundamentam o juízo de reprovação da conduta do lesado, cabe ao lesante, mas este está dispensado de os invocar visto que incumbe ao tribunal conhecer deles oficiosamente (artº 572 do Código Civil).
Ao contrário do direito penal, o direito civil conhece um ilícito geral de negligência (artº 483 nºs 1 e 2 do Código Civil).
O que confere especificidade e autonomia ao ilícito negligente é a violação, pelo agente, de um dever objectivo de cuidado a que, no caso, estava juridicamente vinculado. Sempre que se infrinjam regras de cuidado, de prudência, de atenção ou diligência - ocorre um delito negligente.
Contudo, a concepção da violação do cuidado objectivamente devido como elemento individualizador do delito negligente é apenas uma proposta de solução possível: o conceito de criação ou de incremente de um perigo não permitido, importado da dogmática penal[8], é também apto a densificar o conteúdo do ilícito negligente.
De harmonia com a teoria do risco permitido, a imputação do resultado à conduta do agente só ocorre quando o comportamento tenha criado, ou aumentado ou incrementado um risco proibido, desde que esse risco se tenha materializado no resultado danoso[9]. Sempre que o agente tenha criado um risco não permitido ou aumentado o risco já existente e esse risco conduza à produção do resultado concreto, este deve ser-lhe objectivamente imputado; inversamente, a imputação deve ter-se por excluída, por exemplo, quando a conduta que produziu o evento não tenha ultrapassado o limite do risco juridicamente permitido.
A diferença entre uma e outra proposta de solução é mais aparente do que real, dado que numa perspectiva prático-normativo, os dois conceitos acabam por se equivaler: a determinação do cuidado objectivamente devido corre paralelamente aos limites do risco permitido[10].
Seja como for, há sempre que proceder à concretização das normas de cuidado, à determinação do cuidado objectivamente devido no caso concreto, i.e., dos deveres que devem ser observados pelo agente para que se possa excluir a imputação por negligência.
A imputação negligente não se basta com a inobservância do cuidado geral com que toda a pessoa se deve comportar na interacção social; a sua comprovação exige, antes, a violação de normas de cuidado que servem concreta e especificamente o tipo de ilícito respectivo, ou, dito doutro modo: na aferição do preenchimento do ilícito negligente, assume importância nuclear a determinação do cuidado objectivamente devido no caso concreto.
Como é natural, o mais importante elemento concretizador do cuidado objectivamente devido no caso concreto é o que resulta normas jurídicas de comportamento, contidas em leis ou regulamentos, como por exemplo, o Código da Estrada (CE). A violação dessas normas constituirá indício claro de uma contrariedade ao cuidado objectivamente devido[11].
É o que decerto ocorre com as normas jurídicas de comportamento contidas nas disposições seguintes do CE: artºs 3 nº 2 – que impõe um dever geral de abstenção de actos que impeçam ou embaracem o trânsito ou a segurança e comodidade dos utentes das vias – 24 nº 1 que impõe a regulação, em cada momento, da velocidade de harmonia com as condições concretas de circulação, de modo a tornar possível a execução segura de qualquer manobra previsivelmente necessária, e, em especial a imobilização, no espaço livre e visível à sua frente, do veículo - e 99 nºs 1 e 2, b) que impõe o trânsito dos peões pelos passeios, pistas ou passeios ou, na sua falta, pelas bermas, excepto no caso de inexistência ou impossibilidade de utilização de tais locais, caso em que é permitida o trânsito pela faixa de rodagem, com prudência e por forma a não prejudicar o trânsito de veículos – e 91 nº 2 – que só permite o transporte, nos velocípedes dotados de apenas um par de pedais, do respectivo condutor.
Note-se, porém, que se o desacatamento de normas dessa natureza constitui um indício da infracção do cuidado objectivamente exigível, poderá não ser suficiente para fundamentar de forma definitiva essa violação: que o que é perigoso em abstracto pode deixar de o ser no caso concreto, é coisa que se compreende por si[12]. É o que ocorre, por exemplo, com a regra estradal de cedência de passagem[13] – de harmonia com a qual, o condutor que saia de um parque de estacionamento deve ceder sempre a passagem - ou no caso de condução sob a influência do álcool (artº 31 nº 1 a) do CE).
A lei proíbe, justificadamente, a condução sob o efeito do álcool, considerando sob a influência do álcool o condutor que apresente uma taxa de álcool no sangue superior a 0,5 g/l (artº 81 nºs 1 e 2 do CE). Assim, se o desacatamento da proibição de condução sob o efeito do álcool possibilita prima facie a imputação da violação ao cuidado objectivo não é, de per se, apta a demonstrar uma efectiva infracção desse cuidado. Esta conclusão é imposta pelo facto – empiricamente comprovável – de o álcool não afectar de uma maneira uniforme o consumidor e, portanto, de os seus efeitos, designadamente no plano neuro-motor, variarem de pessoa para pessoa. Assim, o tribunal não pode extrair, da simples presença de álcool no sangue, a violação do dever cuidado, visto que não há qualquer regra de experiência ou standart que torne irrecusável essa ilação. Para que a correspondente imputação da infracção do dever de cuidado possa ser deduzido da taxa de alcoolemia é necessário considerar outros parâmetros. Assim, para fundamentar de forma definitiva essa violação, é indispensável assentar no carácter determinante desse facto na eclosão do dano, como sucederá, por exemplo, mostrando-se que a presença de álcool no sangue causou uma alteração das faculdades neuro-motoras do condutor, com a consequente perturbação, v.g., da sua capacidade de percepção e de reacção.
É precisamente esta ideia que subjaz à exigência, repetidamente formulada pela jurisprudência, da prova de um nexo de causalidade adequada entre a condução sob o efeito do álcool e o acidente[14].
Assim, quando o perigo típico de comportamento pressuposto pela norma jurídica falte excepcionalmente, em virtude da especial configuração do caso concreto, não pode esse comportamento ser considerado como contrário ao cuidado objectivamente devido.
E o inverso também pode ser verdadeiro: apesar da observância da norma, legal ou regulamentar, poderá ainda assim, existir uma violação do cuidado objectivamente exigível, embora, em tal caso, se deva ser particularmente rigoroso na afirmação da existência de um delito negligente[15].
Negativamente, a imputação delitual negligente é delimitada pelo chamado princípio da confiança. A este princípio bem pode imprimir-se esta formulação: quem se comporta de harmonia com o cuidado objectivo deve poder confiar que o mesmo acontecerá com os outros, excepto se tiver motivo fundado para crer – ou dever crer – de outro modo.
A justificação substantiva deste princípio e, portanto, a determinação do seu âmbito de actuação, pode sintetizar-se nesta proposição: como regra geral não se responde pela falta de cuidado alheio, antes o direito autoriza que se confie que os outros cumprirão os seus deveres de cuidado. Encontrando o princípio da confiança o seu fundamento material no princípio da auto-responsabilidade, segue-se que não é juridicamente exigível, que se deva contar sempre com aquelas pessoas que violam as regras jurídicas de comportamento e, por essa via, as normas de cuidado[16].
Há uma tendência frequente para concluir sem mais que não pode socorrer-se do princípio da confiança aquele que se comporta em violação do dever objectivo de cuidado. Feita assim, a afirmação é inteiramente inexacta, dado que bem pode suceder que, v.g., o facto e o dano consequente não possam objectivamente ser imputados àquela violação do dever – logo de acordo, de resto, com o critério da imputação objectiva, de harmonia com o qual é necessário que seja o perigo típico criado ou potenciado pela conduta aquele que se concretiza, ele próprio e não outro, no resultado danoso.
Na lei civil fundamental portuguesa, o cuidado objectivamente devido e concretizado com apelo ao bom pai de família, portanto, ao cidadão normal, ao homem médio (artº 487 nº 2 do Código Civil). O critério definidor do esforço que é objectivamente exigível a cada pessoa é, assim, além de normativo, objectivo e generalizador, e, portanto, não entra em linha de conta com as capacidades pessoais do agente concreto, caso estas sejam inferiores às do homem médio.
Como as considerações anteriores deixam antever, uma coisa é a constatação da violação objectiva de um dever de cuidado outra bem diferente a imputação objectiva do dano à violação desse dever[17]. Para que o lesante se constitua no dever de reparar o dano, não é suficiente comprovação do elemento caracterizador do ilícito negligente, que o especializa e que lhe confere autonomia - a violação do cuidado objectivamente devido no caso concreto: é ainda necessário que aquele resultado possa imputar-se objectivamente à conduta.
De harmonia com o princípio que a responsabilidade civil só intervém relativamente a comportamentos humanos e se exige, para a constituição do dever de indemnizar, um resultado, há sempre que verificar não apenas se esse resultado se produziu, como também se ele pode ser atribuído – imputado - à conduta.
É a exigência de um relacionamento ou de uma conexão dessa conduta com o evento a que se procura dar resposta com a causalidade.
Uma orientação que tem merecido um apoio generalizado é a da causalidade adequada ou da causalidade jurídica sob a forma de adequação, que, simplificadamente, pode formular-se assim: um facto é causa de um resultado, sempre que, em termos de normalidade social, seja adequado a produzir esse resultado (artº 563 do Código Civil)[18].
A finalidade evidente da teoria da causalidade adequada é a limitar a imputação do resultado às condutas das quais deriva um perigo idóneo de produção do resultado. Há, porém, domínios em que as soluções que resultam da aplicação da teoria da causa adequada não são inteiramente satisfatórias, o que sucede, sobretudo, em actividades que, comportando em si mesmas riscos consideráveis são, todavia, legalmente permitidas. Está nessas condições, por exemplo, a circulação rodoviária em que, na generalidade dos casos, a conduta se revela adequada à produção do resultado, sem que, sob pena de paralisação ou de retrocesso da vida económica e social, seja possível proibi-la.
A teoria da adequação depara-se, pois, com várias dificuldades. Uma delas resulta do facto de o critério de adequação dever ser geral e abstracto, enquanto, depois de o resultado verificado, dificilmente se poder negar a sua previsibilidade e normalidade. O que conduz à conclusão de que o nexo de adequação se tem de aferir segundo um juízo ex ante e não ex post, portanto segundo um juízo de prognose póstuma: com este oximoro quer-se significar que o juiz deve deslocar-se mentalmente para o passado, para o momento em que a conduta foi praticada e ponderar, enquanto observador objectivo, se, dadas as regras gerais de experiência e o normal acontecer dos factos – o id quod plerumque accidit – a acção praticada teria como consequência a produção do evento[19]. Caso conclua que a produção do evento era imprevisível ou que, sendo previsível, era improvável ou de verificação rara, a imputação objectiva não deverá ter lugar.
A adequação deve, naturalmente, referir-se a todo o processo causal e não só ao resultado, sob pena de um alargamento excessivo da imputação. É neste contexto que se situam os problemas da intervenção de terceiros ou da interrupção do nexo de causalidade, que têm em vista aqueles casos em que o resultado se verifica em consequência de uma co-actuação do lesado ou de terceiro.
O critério da causalidade resolve o problema por recurso ao concurso real de causas adequadas, simultâneas ou subsequentes, considerando qualquer dos lesantes responsável pela reparação de todo o dano[20]. Esta conclusão impõe-se ao menos nos casos em que a causa operante interrompeu a série causal hipotética e em que a causa operante só provocou o dano porque os termos da causalidade hipotética já decorridos favorecem a sua eficácia causal, de tal modo que o dano, tal como concretamente se verificou, não se teria verificado se não fossem esses termos. Quando isso suceda, estamos perante um caso de concorrência efectiva de causas – e não de um caso de causalidade hipotética e, portanto, não se coloca o problema da relevância negativa da causa hipotética.
Todavia, estes casos não podem, em rigor, assumir relevo de um ponto de vista de pura causalidade, devendo valer para eles a solução disponibilizada pelo critério da criação ou, em caso de concurso de riscos, da potenciação do risco permitido.
Na verdade, em face das dificuldades do critério da adequação não são de estranhar as propostas da sua correcção, por recurso aos conceitos de risco permitido e do fim de protecção da norma.
De harmonia com a teoria do risco permitido, a imputação do resultado à conduta do agente só ocorre quando o comportamento tenha criado, ou aumentado ou incrementado um risco proibido, desde que esse risco se tenha materializado no resultado danoso[21]. Sempre que o agente tenha criado um risco não permitido ou aumentado o risco já existente e esse risco – e não outro - conduza à produção do resultado concreto, este deve ser-lhe objectivamente imputado.
A obrigação de indemnização tem por escopo fundamental a remoção do dano imputado e, portanto, a medida da indemnização é, por regra, simplesmente a do dano efectivamente imputado ao lesante (artº 562 do Código Civil). Questões como o nexo de causalidade transcendem, por isso, a problemática da determinação da indemnização.
Todavia, o Código Civil actual rompeu com o princípio da não influência da culpa sobre o quantum respondeatur, permitindo ao juiz, nos casos em que a imputação delitual opere por ilícito negligente, fixar a indemnização, equitativamente, em montante inferior ao dano, desde que o justifiquem não só o grau de culpa do lesante, como também a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso (artº 494 do Código Civil). E o concurso de riscos - ou, se se preferir, a contribuição causal de terceiro para a verificação do dano - é certamente, uma das demais circunstâncias do caso a ponderar pelo tribunal.
No entanto, a fixação da indemnização em valor inferior ao do dano justifica-se sempre que os danos sejam provocados por terceiro – e na medida em que o sejam – ainda que não voluntariamente ou ainda que licitamente. Verdadeiramente, não há aqui uma limitação da indemnização – mas apenas uma delimitação dos danos que ao lesante devem ser imputados, pelo que a redução prescinde da comprovação, relativamente a esse terceiro, dos pressupostos da imputação delitual.
Também se aponta como factor limitativo da indemnização o concurso com a eventual culpa do lesado: quando um facto culposo do lesado tiver contribuído para a produção ou agravamento dos danos, o tribunal pode, no caso concreto, decidir se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou excluída (artº 570 nº 1 do Código Civil). A boa interpretação da lei exige dois esclarecimentos: em primeiro lugar, a expressão culpa deve ser muito amplamente entendida; sem segundo lugar, também não há aqui uma limitação da indemnização, mas apenas um recorte dos danos que ao lesante devem ser imputados.
Revertendo ao caso que constitui o universo das nossas preocupações, os traços mais relevantes da dinâmica do evento lesivo são os seguintes: o apelante F... conduzia, descontrolado, numa rua estreita de inclinação acentuada, sem passeios para peões, com piso irregular e polido, durante mais de uma centena de metros, um velocípede, no qual transportava, sentado no quadro, entre ele o guiador, um outro jovem – o que lhe diminuía a capacidade de manobra, lhe retirava visibilidade e eficácia ao sistema de travagem – e foi embater nas costas da autora, que caminhava ao lado do cônjuge, que, por não sobrar espaço para que os peões possam entre as viaturas estacionadas do lado direito da rua e o muro, circulavam junto à berma oposta, a qual se confunde com a faixa de rodagem; o choque entre o velocípede conduzido pelo apelante e o corpo da autora ficou a dever-se à sua falta de destreza e ao facto de ter optado por circular, com as capacidade de manobra e de visibilidade diminuídas, com dois passageiros durante mais de cem metros, sempre a descer, com um veículo com travões para imobilizar o peso de um só passageiro.
Com este acto de condução o apelante violou, desde logo, a norma de comportamento contida no artº 91 nº 2 do Código da Estrada – que proíbe o transporte de passageiros em velocípedes dotados de apenas um par de pedais. Mas violou igualmente, a norma de comportamento contida no artº 24 nº 1 do mesmo Código, dado que é nítido que circulava com velocidade excessiva.
No tocante à velocidade excessiva é comum o distinguo entre uma vertente absoluta – representada pela ultrapassagem dos legais – e uma vertente relativa: inadequação da velocidade à situação concreta que impossibilita o condutor de parar no espaço livre e visível à sua frente[22].
Qualquer condutor deve imprimir ao veículo uma velocidade adequada – i.e., uma velocidade que, em quaisquer circunstâncias, relacionadas, designadamente, com o veículo, a visibilidade, a aderência, o tráfego, as condições atmosféricas e da via, possa executar as manobras cuja necessidade seja de prever, nomeadamente, parar o veículo no espaço livre e visível à sua frente – entendido como a secção da via isenta de obstáculos que fica abrangida pelas capacidades visuais do condutor[23] (artº 24 nº 1 do CE). A velocidade adequada permitirá ao condutor gerir o espaço de não liberdade – correspondente à distância de reacção somado à distância necessária à realização da manobra - de modo, designadamente, a parar o veículo de forma controlada, sem colidir com qualquer obstáculo. Notar-se-á, no entanto – como, decorre expressamente da lei – a adequação da velocidade surge ordenada à execução das manobras cuja execução seja de prever[24], i.e., pressupõe a não verificação de condições anormais ou obstáculos inesperados, sobretudo os derivados da imprevidência de terceiros[25].
Porém, no caso é patente que o apelante circulava em excesso de velocidade relativo, dado que não conseguiu, até por imperícia ou falta de destreza, realizar uma manobra cuja execução era de prever: a manobra de travagem e de imobilização do velocípede que conduzia de modo a não colidir com o corpo da autora.
Do estrito ponto de vista da causalidade, já sabemos que s imputação objectiva se não basta com a comprovação de que o lesante, com a sua conduta, produziu ou potenciou um risco não permitido de verificação do facto danoso: é preciso ainda determinar se foi esse risco que se materializou ou concretizou naquele resultado[26]. No caso, contudo, é patente que o risco que se concretizou no dano é o que foi criado pelo apelante ao conduzir o velocípede nas apontadas condições.
Foi só esse risco – e não outro – que se concretizou na colisão com o corpo da autora. E à mesma conclusão se chega por referência à regra geral da teoria da adequação, dado que, de harmonia com ela, a actuação do lesado ou de terceiro que se integre no processo causal desencadeado pelo lesante exclui a imputação, salvo se essa actuação aparecer como previsível ou provável. Ora, segundo as máximas de experiência e a normalidade do acontecer – e, portanto, segundo o que é em geral previsível – não é provável ou previsível que, numa rua com aquela inclinação e piso surja a circular, descontrolado, um velocípede tripulado por outra pessoa além do condutor: segundo as gerais de experiência e o normal acontecer dos factos, a autora nenhuma razão tinha para crer ou dever crer que lhe surgisse, por detrás, um velocípede conduzido nas condições descritas.
Assim, em face da observação da conduta da autora, no momento em que foi praticada, a produção do acidente era imprevisível ou, ao menos improvável, e, portanto, a imputação não deverá ter lugar.
Portanto, seja qual for, em definitivo, o modelo explicativo que, relativamente à imputação objectiva se deva ter por exacto, a verdade é que, na espécie do recurso, o dano suportado pela autora é objectivamente imputável à conduta do condutor do velocípede.
Do mesmo modo, o acidente é também subjectivamente imputável àquele recorrente o mesmo é dizer, a uma culpa negligente desse apelante – e só a uma culpa negligente deste último. Este violou as apontadas normas jurídicas de comportamento, violação que constitui uma comprovação clara da contraditoriedade da sua conduta ao cuidado objectivamente devido. Nestas condições, a conclusão tirada pela sentença apelada de que o facto danoso é objectiva e subjectivamente – e exclusivamente - imputável a uma conduta do apelante é, pois, inteiramente correcta.
Este demandado está, pois irrecusavelmente constituído, no dever de reparar e de compensar o dano comprovadamente suportado pela autora (artº 483 nº 1 do Código Civil). O mesmo sucedendo, por força do contrato de seguro, com a demandada, mas apenas, até ao limite do capital convencionado nesse contrato. Obrigação de indemnização que é solidária (artº 497 nº 1 do Código Civil).
A determinação do quantum dessa obrigação no tocante ao dano patrimonial, por aplicação da chamada teoria da diferença, não oferece no caso, qualquer dificuldade: em face da improcedência da impugnação da decisão da questão de facto referida a esse dano, o valor da indemnização ordenada para a sua reparação é o que foi encontrado pela sentença impugnada (artº 566 nº 2 do Código Civil).
Mais espinhosa é, porém, a determinação o quantum dessa obrigação dessa indemnização, no tocante ao dano não patrimonial suportado pela autora, que se queixa, na sua alegação, da exiguidade ou da avareza das quantias que a sentença impugnada lhe arbitrou para a compensar daquela espécie de dano.
3.5. Parâmetros de determinação da indemnização do dano não patrimonial.
Qualquer que seja o escopo preciso que, em definitivo, se deva assinalar á responsabilidade civil[27], é inquestionável que esta visa, fundamentalmente, a reparação do dano, juridicamente entendido como a diminuição duma situação favorável que estava protegido pelo Direito[28]. A responsabilidade civil depende tenazmente da existência de dano: a supressão deste assume-se, por isso, como o seu escopo primordial[29].
É ao lesado que cumpre a prova do dano (artº 342 nº 1 do Código Civil). Caso não consiga libertar-se do encargo dessa prova, intervém a regra de julgamento representada pelas normas sobre a distribuição do ónus da prova: a questão de facto correspondente é resolvida contra o lesado (artºs 516 do CPC de 1961 e 414 do nCPC e 346, in fine, do Código Civil).
Já se adiantou a noção jurídica de dano que se tem por exacta: a diminuição duma situação favorável protegida pelo Direito. O dano não tem, porém, uma natureza unitária, podendo separar-se em duas grandes categorias: o dano patrimonial e o dano não patrimonial.
A lei não define o dano não patrimonial. Doutrinariamente o conceito é recortado pela negativa. O dano diz-se não patrimonial quando a situação vantajosa lesada tenha natureza espiritual[30]; o dano não patrimonial é o dano insusceptível de avaliação pecuniária, reportado a valores de ordem espiritual, ideal ou moral[31]; é o prejuízo que não atinge em si o património, não o fazendo diminuir nem frustrando o seu acréscimo. Há uma ofensa a bens de carácter imaterial – desprovidos de conteúdo económico, insusceptíveis verdadeiramente de avaliação em dinheiro[32]; é o prejuízo que, sendo insusceptível de avaliação pecuniária, porque atinge bens que não integram o património do lesado que apenas podem ser compensados com a obrigação pecuniária[33].
A distinção entre o dano patrimonial e não patrimonial assenta, portanto, na natureza do bem ou do interesse afectado. É, por isso, possível que da violação de direitos patrimoniais resultem danos não patrimoniais, da mesma maneira que da violação de direitos ou bens de personalidade podem derivar danos patrimoniais.
A indemnização visa reparar danos não patrimoniais quando tem por objecto um interesse não patrimonial, i.e., um interesse não avaliável em dinheiro[34]. Diferentemente do que acontece com a indemnização do dano patrimonial, a do dano não patrimonial não é uma verdadeira indemnização, pois não coloca o lesado na situação em que estaria se o facto danoso não tivesse tido lugar, mediante a concessão de bens com valor equivalente ao dos ofendidos em consequência do facto. Por isso, melhor se lhe tem chamado satisfação ou compensação[35]. Trata-se, apenas de dar ao lesado uma satisfação ou compensação do dano sofrido, uma vez que este, sendo não patrimonial, não é susceptível de equivalente, e, por isso, possível é apenas uma espécie de reparação, na forma de uma indemnização pecuniária, a determinar, por indicação expressa da lei, segundo juízos de equidade.
Na verdade, no tocante à determinação do quantum da indemnização do dano não patrimonial, a lei aponta nitidamente para uma valoração casuística, orientada por critérios de equidade (artº 494, ex-vi artº 493, 1ª parte, do Código Civil). O critério de determinação da indemnização do dano não patrimonial não obedece, portanto, à teoria da diferença que, de resto, se mostra para essa finalidade, imprestável[36]. Mas esta circunstância não obsta à aplicação àquele dano de um princípio orientador do cômputo do dano patrimonial: o princípio da reparação integral do dano.
A lei é terminante na declaração de que o montante da indemnização do dano não patrimonial será fixado equitativamente (artº 496 nº 3, 1ª parte do Código Civil). Neste contexto, a equidade visa determinar aspectos quantitativos de uma prestação: a indemnização. Mas seria errado pensar-se que a fixação da indemnização, a que a equidade é chamada, está no livre arbítrio do juiz; a leitura da lei evidencia a existência de critérios a que o juiz, nessa tarefa delicada, deve atender.
A actividade do juiz na determinação do montante da indemnização, não se traduz num juízo silogístico-formal de subsunção - dado que o obriga a converter a sua valoração de critérios jurídicos de determinação numa quantificação numérica; trata-se, porém, de uma actividade juridicamente vinculada que constitui estruturalmente autêntica aplicação do direito. Desta constatação faz-se, naturalmente, decorrer a consequência da controlabilidade por via de recurso do procedimento de determinação da indemnização. No tocante ao processo de determinação do valor da indemnização não se deve reconhecer um espaço de discricionariedade diverso daquele que sempre se encontra presente em qualquer decisão verdadeiramente jurídica, antes se devendo qualificar a actividade correspondente como aplicação do direito, susceptível de controlo por via do recurso.
Mas também aqui se deve reconhecer que os instrumentos dispostos para orientação e racionalização da decisão judicial cobrem apenas parte das variáveis de que o juiz é portador. Se se introduzirem conceitos como basic rules ou second codes, aludindo ao complexo de regras e de mecanismos reguladores que determinam efectivamente a aplicação que o juiz faz da lei, pode dizer-se que os princípios regulativos de determinação do valor da indemnização cobrem apenas uma parte do processo decisório.
Esta constatação decorre da circunstância de a lei se limitar disponibilizar proposições indeterminadas que apenas se materializam no caso concreto. A indeterminação é de resto dupla: ela resulta quer da possibilidade de introduzir, na aplicação, novos factores atendíveis quer da intermutabilidade dos especificados na lei, cujo peso relativo, também se não encontra determinado. Existe, portanto, uma ilimitada variedade dos factores relevantes para o processo de individualização da medida da indemnização, a que soma a ausência de explicitação do seu peso relativo, tudo apontando para uma valoração casuística infindável, que vinca, também por esta via, a natureza móvel ou aberta do sistema.
Tudo inculca, pois, a conclusão de que a determinação da prestação da indemnização não está na dependência de um liberum arbitrium indifferantiae, de uma discricionariedade livre ou desvinculada do juiz – que implicaria conferir a nota de irrecorribilidade à decisão correspondente – e, consequentemente, que o processo de determinação do quantum da indemnização deve, em concreto, ser reconduzível a critérios objectivos, e, portanto, em geral susceptível de motivação e de controlo. Mas seria imprudente não reconhecer a importância de elementos racionalmente não explicitáveis e mesmo puramente emocionais, e, portanto, uma margem inescapável de subjectividade.
Serve isto para dizer que a remissão no caso para a equidade é aparente, visto que esta só ocorre, não quando haja uma qualquer indeterminação que o juiz tenha de resolver no caso concreto – mas quando se verifique uma decisão tomada à revelia do ius strictum, no sentido de sistemático[37]. De resto, um modelo de decisão ex aequo e bono tem ainda a particularidade de não ter preocupações generalizantes, característica que é abertamente contrariada por um dos parâmetros sob cujo signo deve decorrer a actividade de fixação da indemnização: o da uniformização ou padronização do seu valor (artº 8 nº 3 do Código Civil).
Seja como for, a verdade é que o sistema de ressarcimento do dano não patrimonial é móvel ou aberto, indicando a lei, de forma inteiramente exemplificativa, para determinar o dano de cálculo – i.e., a expressão monetária do dano não patrimonial real – o grau de culpa do lesante a situação económica do lesante e do lesado e outras circunstâncias do caso (artº 494 do Código Civil)[38].
O parâmetro representado pela culpa do agente – melhor se diria a forma dolosa ou negligente da imputação - mostra a permeabilidade da lei à ideia de que a indemnização do dano não patrimonial reveste uma certa função punitiva ou sancionatória, à semelhança, de resto, de qualquer indemnização[39].
O critério relativo à situação económica do lesante e do lesado pode, com vantagem, ser reconduzido a uma ideia de proporcionalidade, funcionado como factor da correcção da extensão indemnizatória que se mostre concretamente desproporcionada em face da situação patrimonial dos sujeitos, passivo e activo, da indemnização. No caso de existir seguro da responsabilidade, maxime, tratando-se de seguro obrigatório, fica, no entanto, sem sentido a consideração da situação económica do lesante[40].
Entre as outras circunstâncias do caso, devem indicar-se o carácter do bem jurídico atingido e a natureza e a intensidade do dano causado[41], o género e a idade da vítima, etc. Em qualquer hipótese, a ponderação sobre a gravidade do dano não patrimonial e, correspondentemente, do valor da sua reparação, deve ocorrer sob o signo estrito do princípio regulativo da proporcionalidade – de harmonia com o qual a danos mais graves deve corresponder uma indemnização mais generosa – e numa perspectiva de uniformidade: a indemnização deve ser fixada tendo em conta os parâmetros jurisprudenciais geralmente adoptados para casos análogos (artº 8 nº 3 do Código Civil)[42].
A definição e a valoração do dano não patrimonial são, portanto, tarefas irremediavelmente carecidas de concretização jurisprudencial. O modo como essa actividade concretizadora tem sido desempenhada pela jurisprudência, mesmo no tocante ao dano de natureza máxima – o dano morte - tem merecido, por parte da doutrina, um juízo severo. Em face da exiguidade do valor das indemnizações por danos não patrimoniais comummente fixadas, fala-se, com acrimónia, em página negra da nossa jurisprudência[43], em indemnizações de miséria[44] e em extrema parcimónia[45].
O reparo é justo. Mas seria injusto, de um aspecto, não partilhar a censura com o legislador, que se mostra mais sensível aos danos patrimoniais que aos danos não patrimoniais[46] e aos termos um tanto deprimidos[47] com que se consagrou a ressarcibilidade dos danos desta última espécie e, de outro, não admitir uma clara evolução no reforço das indemnizações desse tipo de dano, consequente ao reconhecimento da sua especificidade e alteralidade relativamente ao dano patrimonial e à consciência da necessidade de uma tutela acrescida dos direitos de personalidade[48].
A única condição de ressarcibilidade do dano não patrimonial é a sua gravidade (artº 496 nº 1 do Código Civil). Na impossibilidade de concretizar um critério geral, porque nesta matéria o casuísmo é infindável, apenas importa acentuar que danos consequentes a lesões a direitos de personalidade devem ser considerados mais graves do que os resultantes de violação de direitos referidos a coisas. De resto, tratando-se de lesão de bens e direitos de personalidade, essa gravidade deve ter-se, por regra, como consubstanciada: deve exigir-se para bens pessoais um tratamento diferente do reservado para as coisas[49].
É irrecusável que toda a pessoa titula um fundamental direito à integridade pessoal, que abrange as duas componentes fundamentais da sua pessoa: a integridade física e a integridade moral (artº 25 nº 1 da Constituição da República Portuguesa).
Qualquer facto que atente contra essa integridade pessoal deve, portanto, ser considerado um dano, não constituindo obstáculo a essa consideração a circunstância de, no tocante à reparação da violação do corpo humano, a restitutio in integrum se mostrar impossível[50].
Está nessas condições, precisamente, o chamado dano estético que é, em regra, simplesmente uma espécie particular de dano não patrimonial[51].
Como dano estético pode ser considerado o dano corporal ou dano da integridade física, independentemente de qualquer repercussão funcional, laboral ou social, que afecta a beleza e a harmonia biológica da pessoa. Trata-se de um verdadeiro dano corporal, que deve ser reparado de per se, independentemente das concretas repercussões funcionais ou laborais que da sua verificação possam decorrer para o lesado; em caso de coexistência, como é comum, de uma e de outra espécie de dano, cada um dele deve ser objecto, por aplicação dos respectivos parâmetros de determinação, de reparação autónoma[52].
Neste contexto, por exemplo, a cicatriz, sequela de uma lesão corporal, é nitidamente um dano estético e, como tal, susceptível de compensação. Todavia, se a afirmação da ressarcibilidade do dano estético se impõe com facilidade, mais difícil é, naturalmente, a sua avaliação, quer dizer, a determinação do valor da compensação a que aquele dano deve dar lugar.
Sem preocupação de exaustão, na avaliação do dano estético, devem ser ponderados, tanto elementos objectivos – v.g., a natureza da sequela, o lugar anatómico em que se situa e o seu carácter estático ou dinâmico – como aspectos subjectivos, por exemplo, a idade e o género do lesado, a sua personalidade, a profissão que exerce e a sua repercussão sócio-familiar e relacional[53]. A valoração deste dano deve, porém, relevar fundamentalmente da aplicação de critérios objectivos – como, v.g., a localização, a dimensão e a característica da sequela - sem prejuízo, contudo, por exemplo, da ponderação da apreciação íntima e, portanto, subjectivizante do lesado, quanto à sua repercussão. Realmente o dano estético permanente deve ser avaliado tendo em conta as repercussões das sequelas, numa perspectiva estática e dinâmica, envolvendo uma avaliação personalizada da afectação da imagem da vítima, quer em relação a si própria, quer na relação com os outros.
Parâmetro diferenciado do dano corporal, objecto de progressiva autonomia e de nítida vocação expansiva é o dano da afirmação pessoal[54] – dano esistenziale, loss of amenities of life, perte de joie de vivre – que se inclui igualmente entre as consequências não pecuniárias resultantes de lesões não mortais à integridade física ou à saúde. A categoria tem directamente em vista certas lesões que, pela sua gravidade, são susceptíveis de provocar a quem as sofre especialíssimas disfunções relacionais, desenquadramentos situacionais ou alterações comportamentais – na sua forma de estar e de ser com os outros – que se repercutem negativamente sobre o trajecto existencial do lesado, quer retirando-lhe a possibilidade de se dedicar a pequenos prazeres ou gratificações ou privando-o, por exemplo, de interagir com o seu corpo. Neste sentido, o dano à afirmação pessoal é a lesão do conjunto competências sociais, relacionais, que se expressam na capacidade de a pessoa desenvolver, transformando em acto, uma vida com momentos mais ou mais intensos de satisfação ou compensação estética, física, social ou outra[55].
Sucede, com indesejável frequência, que a vítima de lesão corporal, uma vez obtida a cura clínica, fica afectada de uma incapacidade permanente ainda que meramente parcial - apesar dessa limitação funcional não se reflectir numa efectiva diminuição aquisitiva. Mas esta circunstância não obsta à ressarcibilidade de um tal dano.
O detalhe desta proposição exige a ponderação de um conceito – oriundo da doutrina e da jurisprudência italianas[56] – e que tem vindo a consolidar-se na terminologia da doutrina e da jurisprudência portuguesas: o de dano biológico ou de dano corporal[57].
No plano jurisprudencial, o conceito de dano biológico é utilizado sobretudo no contexto da fixação de indemnizações de lesão corporal causadas por acidentes de viação, que correspondem entre nós a uma percentagem extraordinariamente elevada de processos judiciais de responsabilidade civil delitual - no qual é patente a dificuldade da sua relação com a dicotomia tradicional da avaliação de danos patrimoniais versus danos não patrimoniais[58].
A avaliação do dano corporal, i.e., de alterações na integridade psicofísica de uma pessoa, constitui uma matéria de particular complexidade.
Complexidade que resulta não apenas da dificuldade de interpretação das sequelas e da subjectividade que envolve a avaliação de alguns dos danos, mas também da necessária diferença dos parâmetros da avaliação do dano, consoante os domínios do direito em que essa avaliação se processa, face aos diferentes princípios jurídicos que os caracterizam[59]. Este ponto é patente no tocante às incapacidades a avaliar e a valorizar. Tome-se como exemplo, o direito laboral e o direito civil: ao passo que no primeiro está em causa a avaliação da incapacidade de trabalho resultante de acidente ou de doença profissional, determinante da perda da capacidade de ganho – no segundo, em harmonia com o princípio da reparação integral do dano, deve valorizar-se a incapacidade permanente em geral, i.e., a incapacidade permanente para os actos e gestos correntes do dia-a-dia, assinalando posteriormente o seu reflexo em termos de actividade profissional específica do lesado.
A parametrização da avaliação dos danos corporais por recurso a tabelas suscita opiniões desencontradas[60]. Seja qual for em definitivo a resposta exacta o problema, uma conclusão que parece irrecusável é a do desacerto da utilização de tabelas construídas para avaliar, por exemplo, incapacidades que relevam para um específico ramo de direito para mensurar incapacidades relevantes para outro domínio do direito, orientado por fundamentos finais diferentes.
Mas era isso que até há muito pouco tempo sucedia entre nós, dado que era vulgar a utilização referencial da Tabela Nacional de Incapacidade (TNI), aprovado pelo Decreto-Lei nº 341/93, de 30 de Setembro, ordenada para a avaliação das incapacidades geradas no específico domínio das relações de trabalho, para avaliar e valorizar incapacidades que relevam exclusivamente no plano do direito civil.
Atento ao problema, o legislador optou pela publicação de duas tabelas de avaliação de incapacidades, uma – a Tabela Nacional de Incapacidades por Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais - vocacionada para a avaliação, designadamente dos danos que afectam a capacidade do trabalhador para continuar a desempenhar de forma normal a sua actividade e, consequentemente, a capacidade de ganho daí decorrente, e outra – a Tabela Nacional para Avaliação das Incapacidades Permanentes em Direito Civil - ordenada para parametrização e reparação do dano em direito civil (artº 1 do Decreto-Lei nº 352/2007, de 23 de Outubro).
Essa tabela médica tem um valor puramente indicativo, dado que se admite que os peritos se afastem das pontuações nela previstas, vinculando-os apenas, quando isso suceda, a motivar as razões da divergência (artº 2 nº 3 do Decreto-Lei nº 352/2007, de 23 de Outubro).
Durante anos, porém, as tabelas das incapacidades por acidentes de trabalho e doenças profissionais serviram de recurso para a determinação do montante de indemnização por danos patrimoniais futuros noutras situações de responsabilidade civil. Na prática, portanto, as consequências da incapacidade laboral constituíram ao longo de décadas o único factor relevante para avaliar danos patrimoniais futuros nas situações de responsabilidade delitual. E como, do mesmo passo, os danos não patrimoniais eram compensados com valores muitos reduzidos, a aplicação da tabela de incapacidade laboral acabava por constituir o factor determinante na fixação do montante indemnizatório, com as consequências discriminatórias inerentes, resultante da aferição de danos em função da perda de remuneração laboral das diferentes vítimas. A única dimensão relevante era a perda da capacidade aquisitiva do lesado – o que explicava que o cômputo da indemnização surgisse sistematicamente referido à vida útil e não à esperança de vida – e no limite, sempre que, apesar da lesão, não se registasse qualquer limitação daquela competência aquisitiva, a indemnização fosse pura e simplesmente excluída.
A orientação jurisprudencial tradicional recorre, para o problema da indemnização por incapacidade derivada de um facto civil delitual, exclusivamente ao distinguo entre danos patrimoniais e não patrimoniais – sem qualquer referência ao conceito de dano biológico ou de dano corporal[61].
A jurisprudência que adopta o conceito de dano biológico qualifica-o como sendo exclusivamente um dano não patrimonial[62], ou como merecendo especial destaque como dano não patrimonial[63] - entendendo-o como a diminuição somático-psíquíca do indivíduo, com natural repercussão na vida de quem a sofre, tendo a natureza de perda in natura que o lesado sofre em consequência de certo facto nos interesses materiais ou espirituais que o direito violado ou a norma infringida visam tutelar.
Realmente, uma jurisprudência reiterada do Supremo, sustenta que uma diminuição funcional e somático-psíquica relevante do lesado, com uma repercussão substancial na sua vida profissional e pessoal se resolve num dano biológico, reparável como dano autónomo, independentemente do seu específico e concreto enquadramento nas categorias normativas do dano patrimonial e não patrimonial[64].
De harmonia com esta jurisprudência, a ressarcibilidade do dano biológico – representado pelas limitações funcionais relevantes e por sequelas psíquicas graves – visa compensar o lesado, para além da presumida perda de rendimentos associada ao grau de incapacidade de que o lesado é portador, também da inerente perda de capacidades e competências, mesmo que essa perda não esteja imediata e totalmente reflectida ao nível do rendimento auferido[65].
O fundamento da compensação do dano biológico é, à luz desta jurisprudência, duplo: a relevante e substancial restrição às possibilidades de exercício de uma profissão e de futura mudança, desenvolvimento ou reconversão de emprego pelo lesado, implicando uma patente redução de oportunidades geradoras de possíveis acréscimos patrimoniais futuros, irremissivelmente frustrados pelo grau de incapacidade que definitivamente afecta o lesado; o acrescido grau de penosidade e esforço experimentado pelo lesado, no seu quotidiano, imposto pelas funcionais, graves e irreversíveis, de que é portador, consequentes à lesão física sofrida[66].
A perda relevante de capacidades funcionais, ainda que não imediata e totalmente reflectida nos rendimentos auferidos pelo lesado, representa, realmente, uma capitis diminutio, num mercado laboral exigente, que condiciona de forma relevante e significativa, as possibilidades de exercício, escolha e evolução na profissão, eliminando ou restringindo, seriamente, a evolução profissional expectável – e nessa medida o leque de oportunidades profissionais à disposição do lesado – constituindo-se, por essa via, como lucros cessantes compensáveis, desde logo como danos patrimoniais.
Uma incapacidade parcial permanente pode, realmente, projectar-se de dois modos diferenciados no património do seu portador: ou causa uma diminuição efectiva do seu rendimento, em razão da quebra de produtividade; ou sem provocar uma diminuição sensível desse rendimento, impõe ao lesado, para manter o nível de produtividade e, correspondentemente, de ganho, anterior à lesão, por exemplo, um esforço acrescido, desgastando-o anormal e prematuramente.
Abstraindo das naturais dificuldades com que a jurisprudência lida com o conceito de dano biológico – a que não é decerto alheia a sua extraneidade da sua origem – pode questionar-se as virtualidades da sua admissibilidade. Aparentemente, a disponibilidade de amplos regimes de ressarcibilidade dos danos-consequência, tanto de natureza patrimonial como não patrimonial e a aptidão desta dicotomia para abranger a totalidade dos efeitos de qualquer categoria de dano-evento, a ruptura com a estrutura tradicional não parece, prima facie, trazer vantagens relevantes. O exame das espécies jurisprudenciais mais significativas mostra, porém, que o conceito tem potencialidades inegáveis, na medida em que a análise das dimensões que integram a categoria, tem conduzido um expressivo alargamento da compreensão do âmbito dos prejuízos efectivamente sofridos pelas vítimas de factos geradores de responsabilidade civil ex-delicto. Basta ponderar o elenco possível de variáveis que integram o dano biológico – o dano de afirmação pessoal ou dano à vida de relação, o dano estético, o dano psíquico, o dano sexual, o dano da capacidade laboral genérica – elenco que pode ser alargado, por exemplo, com as variantes seguintes: perda de aptidões familiares ou afectivas, perda da faculdade de prática desportiva[67] ou de outra actividade recreativa, perda do gozo dos anos de juventude, perda possibilidade de iniciar ou prosseguir determinados estudos e perda da esperança de vida.
A vantagem da introdução da concepção de dano biológico consiste no alargamento das componentes do dano real a ter em conta e, correspondentemente, a determinação de uma forma mais justa, da indemnização devida pelo lesante, em regra, quanto a consequências, de natureza não patrimonial. Mas não necessariamente só quanto a estas. Também no plano dos efeitos de natureza patrimonial, equivalentes aos danos emergentes e aos lucros cessantes – entendidos, estes últimos, como os valores de perda de rendimentos resultantes da afectação, total ou parcial, temporária ou permanente, da actividade laboral do lesado, será possível extrair novos elementos da concepção ampla do dano biológico como dano real ou dano-evento.
Seja como for, apesar da sua índole biológica, e independentemente da sua qualificação como dano patrimonial[68] - qualificação que se julga preferível[69] - ou não patrimonial, ou mesmo, como tertium genus ou um meio-termo entre uma e outra espécie de dano – qualificação que mereceu o favor da sentença impugnada[70] e que a autora não controverte no recurso – tem-se por adquirido, à certeza, que se trata de um dano que deve ser objecto de adequado ressarcimento[71].
Este viaticum habilita-nos a resolver os delicados problemas que constituem o objecto do recurso: determinação do dano que, por força do défice funcional de que é portadora, vulnerou a autora, e o quantum da indemnização exigido para a sua compensação ou reparação, conforme o caso, e, bem assim, a determinação do valor da indemnização orientada para a compensação do dano não patrimonial, comprovadamente suportado pela apelante.
É para a determinação da quantidade desse dever de indemnizar que se dirigem as considerações subsequentes.
3.6. Concretização.
3.6.1. Compensação pelo dano não patrimonial suportado pela autora.
A sentença impugnada achou para o valor da compensação do dano não patrimonial comprovadamente sofrido pela autora, a quantia de € 8.000,00.
Um bosquejo ainda que breve pela jurisprudência do Supremo – com o qual se procura dar expressão à preocupação da normalização ou padronização quantitativa da compensação devida por esta espécie dano, e, por essa via, ao princípios da igualdade e da unidade do direito e ao valor eminente da previsibilidade da decisão judicial – que essa compensação foi fixada em € 30.000,00 para um jovem que teve um período de tratamento particularmente penoso, com intervenções cirúrgicas, acamamento, imobilização, enjoos, dores de grau 3 numa escala de 7, e sequelas com gravidade relativa[72], em € 50.000,00 para uma pessoa de 29 anos de idade que sofreu várias fracturas e um traumatismo crânio-encefálico, com dores de grau 5 numa escala de 7, que esteve hospitalizado duas vezes, foi sujeito a intervenções cirúrgicas e a tratamento de fisioterapia, que teve de se deslocar, longo tempo, com o auxílio de canadianas e que ficou, como sequelas permanentes, com cicatrizes na perna, claudicação de marcha, dificuldade em permanecer de pé, subir e descer escadas impossibilitado de correr e praticar desporto que antes praticava, e que passou de alegre e comunicativo a triste, desconcentrado e ansioso[73], em € 60.000,00 para um lesado de 16 anos de idade, que sofreu fractura basicervical do fémur esquerdo e traumatismo craniano com perda de consciência, que teve de andar de canadianas três meses e fazer fisioterapia, ficou com marca viciosa e marcadamente claudicante, dismetria dos membros inferiores, báscula da bacia com rotação e maior saliência da anca esquerda, desvio escoliótico com dor na palpação lombar, atrofia da coxa e da perna esquerdas e marcada rigidez na anca esquerda; incapacidade para a corrida, para se ajoelhar e adoptar posição de cócoras, dificuldade marcada na permanência de pé, alterações sexuais devido a dificuldades de posicionamento, impossibilidade de praticar desportos que impliquem esforço físico; sensação de tristeza, vergonha e revolta bem como frustração e medo no contacto com o sexo oposto; necessidade de nova intervenção cirúrgica, de fisioterapia, de adaptação automóvel para poder conduzir; não frequência de praias por dificuldade em caminhar na areia e pela vergonha de exibir o corpo, e de piscinas; não participação em jogos de futebol e impossibilidade de carregar pesos; anteriormente alegre e extrovertido, passou a ser mal-humorado, com pesadelos frequentes, insónias e tendências para o isolamento, lendo e escrevendo com dificuldade[74]; € 50.000,00 ao lesado que sofreu vários internamentos hospitalares e intervenções cirúrgicas, apresentando dores no pescoço que se agravam com os esforços ou em viagens a conduzir, dores no punho esquerdo, dores no joelho direito ao subir e descer escadas, perturbações no sono e ansiedade que se manifestaram depois do acidente, uma cicatriz na posição inferior da face anterior do joelho direito, com 2,8 cm de comprimento, desgosto e complexos de inferioridade física bem como angústia e má disposição pelo estado físico em que se encontra[75] e em € 25.000,00 para um jovem de 18 anos de idade, da equipa nacional de cadetes de basquetebol, vítima de atropelamento, que ficou com síndrome pós traumático, cefaleias frequentes, crises de ansiedade, irritabilidade, deficit de memória, cicatrizes e manchas melânicas em várias zonas do corpo, limitação da flexão do joelho direito, dano estético de grau 3 numa escala de 7, quantum doloris de 4 numa escala de 7, prejuízo de afirmação pessoal de grau 2, numa escala de 5, IPP de 20%, desgosto e frustração por ter deixado de praticar basquetebol[76].
No caso do recurso, os factos materiais apurados na instância recorrida mostram que a autora suportou dores com a fractura do malar direito, com as duas intervenções cirúrgicas a que foi sujeita, com a consolidação daquela fractura, quantum doloris que foi fixado no grau 4 de uma escala 7 graus de gravidade crescente, tendo o dano estético e a repercussão nas actividade desportivas sido fixado nu, grau 2 num escala de 7; a autora era uma pessoa alegre e bem-disposta, socialmente activa, amante de danças de salão, tendo, em resultado do sinistro, passado a evitar o convívio com amigos e deixado de dançar; as sequelas provocarão á autora desgosto e tristeza.
A matéria de facto apurada espelha, cristalinamente, um contexto de sofrimento físico-psíquico, tanto contemporâneo como posterior à lesão, decerto grave. No entanto, tendo em conta a compensação arbitrada para casos semelhantes[77] e sem prejuízo da especificidade irrepetível de cada caso concreto – e da infindável casuística a que essa variação dá lugar – em face, v.g., da intensidade sofrimento físico e anímico experimentado – e a vivenciar – pela recorrente da afectação permanente do seu corpo e da sua saúde, não há, efectivamente, razão para divergir da sentença impugnada: o valor lhe, a este título esta lhe arbitrou não se mostra parcimonioso ou exíguo, revelando-se antes adequado e proporcional.
3.6.2. Indemnização do dano biológico.
A sentença contestada arbitrou à autora, para superar o dano biológico a quantia de € 3.000,00.
Por força da lesão, a autora é portadora de um défice funcional permanente da integridade físico-psíquica de 2%, - por persistência de alterações sensitivas no território do nervo maxilar direito - sendo as sequelas definitivas dessa lesão, apesar de implicarem algumas restrições à realização dos actos normais da vida corrente, familiar e social, inteiramente compatíveis com a sua actividade profissional,
Nestas condições, tendo em conta a etiologia e a natureza daquele défice, o seu baixo valor e, bem assim, o seu reduzido impacto nas condições de vida da apelante, o valor da compensação que para a compensação do dano correspondente foi achado pela sentença impugnada julga-se igualmente adequado e proporcional.
Portanto, quanto a este segmento, a impugnação da autora deve também, obter uma decisão de improcedência.
Síntese recapitulativa:
a) De harmonia com o princípio da utilidade a que estão submetidos todos os actos processuais, o exercício dos poderes de controlo da Relação sobre a decisão da matéria de facto da 1ª instância só se justifica se recair sobre factos com interesse para a decisão da causa, segundo os vários enquadramentos jurídicos do seu objecto;
b) Para o erro de cálculo ou de escrita da declaração vale um regime diferente da anulabilidade: o da correcção do erro – em vez de se anular a declaração, há simplesmente que corrigi-la;
c) A força probatória material que se atribuiu ao documento não obsta a que as declarações nele insertas sejam impugnadas com fundamento em qualquer vício da vontade – v.g., erro, dolo, coacção e erro material de escrita – vícios que podem ser provados por qualquer meio, incluindo a prova testemunhal
d) A reparação dano não patrimonial não é uma verdadeira indemnização – mas antes uma satisfação ou compensação – dado que não coloca o lesado na situação em que estaria se o facto danoso não tivesse tido lugar, mediante a concessão de bens com valor equivalente ao dos ofendidos em consequência do facto;
e) A determinação do quantum da indemnização do dano não patrimonial ordena-se segundo uma valoração casuística, orientada por critérios de equidade;
f) A valoração do dano estético deve relevar, fundamentalmente da aplicação de critérios objectivos – como, v.g., a localização, a dimensão e a característica da sequela - sem prejuízo, contudo, por exemplo, da ponderação da apreciação íntima e, portanto, subjectivizante do lesado, quanto à sua repercussão
g) Uma diminuição funcional e somático-psíquica relevante do lesado, com uma repercussão pessoal – ainda que tenha implicada qualquer perda da capacidade aquisitiva - resolve-se num dano autonomamente reparável, independentemente do seu específico e concreto enquadramento nas categorias normativas do dano patrimonial e não patrimonial.
Ambas os apelantes sucumbem nos respectivos recursos. Deverão, por essa razão, suportar as custas deles (artº 527 nº1 e 2 do CPC).
Decisão.
Pelos fundamentos expostos, nega-se provimento aos recursos.
Custas de cada um dos recursos pelo respectivo recorrente.
15.05.19
Henrique Antunes (Relator)
Isabel Silva
Alexandre Reis
[1] Michelle Taruffo, La Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, págs. 42 e 43.
[2] Ac. da RL de 02.11.00, www.dgsi.pt, José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, Código de Processo Civil Anotado, vol. 3º, Coimbra Editora, 2003, pág. 55, Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 8ª edição, Almedina, Coimbra, 2008, pág. 170, nota 331, Luís Filipe Brites Lameiras, Notas Práticas ao Regime dos Recursos em Processo Civil, Almedina, Coimbra, 2008, pág. 80, e Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, Novo Regime, Almedina, Coimbra, 2007, págs. 141 e 142. No sentido da legitimidade constitucional do nº 2 do artº 690-A na redacção do DL nº 39/95, de 15 de Fevereiro – que impunha ao recorrente, também sob pena de rejeição do recurso, o ónus de proceder à transcrição, em escrito dactilografado, das passagens da gravação em que fundamenta o erro na apreciação da prova - o Ac. do TC nº 122/02, DR, II Série, de 29 de Maio de 2003.
[3] Acs. do STJ de 23.09.97 e de 09.09.14, www.dgsi.pt.
[4] Cfr. v.g., Acs. da RC de 22.04.10 e da RL de 31.05.07, www.dgsi.pt.
[5] Ac. do STJ de 20.01.99, CJ, STJ, VII, I, pág. 261.
[6] Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, Coimbra, 1979, pág. 212 e Antunes varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, Coimbra, 1985, págs. 471 e 472.
[7] Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, cit. pág. 232, Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. I, 4ª edição, Coimbra, 1987, pág. 332 e Antunes Varela, J. Miguel Bezerra, Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª edição, cit., pág. 525 e Ac. do STJ de 16.10.08, www.dgsi.pt.
[8] Claus Roxin, Problemas Fundamentais de Direito Penal, Vega, Lisboa, págs. 256 a 267. Para uma utilização deste critério, cfr. o Ac. desta Relação de 29.02.11, www.dgsi.pt.
[9] Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A Doutrina Geral do Crime, Coimbra Editora, págs. 2004, págs. 313 a 321.
[10] Jorge de Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal, Sobre os fundamentos da doutrina penal, Sobre a doutrina geral do crime, Coimbra Editora, 2001, págs. 355 e 356.
[11] As normas do Código da Estrada são, tecnicamente, normas de protecção. Ninguém tem um direito abstracto a que outrem cumpra as regras daquele Código. Mas se estas forem violadas e dessa violação resultar um dano, cai-se na segunda modalidade de ilicitude prevista no artº 483 nº 1 do Código Civil. Em regra, os danos causados por veículos atingem direitos subjectivos, pelo que a hipótese normas de protecção é consumida. Todavia, a ofensa daquelas regras, servirá como elemento indiciador da violação do cuidado objectivo devido. Verificada a violação de normas de protecção – como nota Sinde Monteiro, Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Almedina, Coimbra, 1989, pág. 612 - deve presumir-se a existência de culpa.
[12] Ac. do STJ de 07.11.00, CJ, III, pág. 104.
[13] Ac. da RL de 27.06.10, www.dgsi.pt.
[14] Acs. do STJ de Uniformização de jurisprudência do STJ nº 6/02, de 28 de Maio de 2002, DR, I Série A, de 18 de Julho de 2002, e de 06.07.06, 03.10.06 e 26.08.08, www.dgsi.pt.
[15] Jorge de Figueiredo Dias, Velhos e Novos Problemas da Doutrina da Negligência em Direito Penal, Estudos Dedicados ao Prof. Doutor Mário Júlio de Almeida Costa, UCP, 2002, pág. 674.
[16] Acs. do STJ de 04.04.78, BMJ nº 276, pág. 197, 18.04.06 e de 18.02.07 e da RL de 25.06.09, www.dgsi.pt.
[17] A fixação da conexão entre a conduta ou condutas e o evento danoso é uma questão de facto subtraída, portanto, à competência decisória do Supremo Tribunal de Justiça, embora este, muitas vezes, não resista a considerar a aplicação do artº 563 do Código Civil como questão jurídica, com o argumento, pouco consistente, de que é necessário indagar a causa jurídica de certo evento. Cfr. Antunes Varela RLJ, Ano 122, pág. 120.
[18] Cfr., v.g., Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, I, 5ª ed. Almedina, Coimbra, 1986, pág. 743 e ss., Pereira Coelho, o Nexo de Causalidade na Responsabilidade Civil, BGD, Suplemento nº IX, Coimbra, 1976, pág. 201 e ss. e Miguel Teixeira de Sousa, Da Responsabilidade Civil por Factos Lícito, Lisboa, 1977, pág. 124 e ss. Menezes Cordeiro - Direito das Obrigações, cit., págs. 338 e 338 – sugere a integração da causalidade na própria conduta e, consequentemente a sua sujeição ao juízo de ilicitude: nesta perspectiva, a averiguação da causalidade adequada limitar-se-ia à indagação da licitude de certo comportamento face a um concreto dano e à identificação da adequação com a verificação do fim visado pelo agente.
[19] Ac. do STJ de 13.01.09, www.dgsi.pt.
[20] Pereira Coelho, O Problema da Relevância da Causa Virtual na Responsabilidade Civil, Almedina, Coimbra, págs. 31 a 34 e Ac. do STJ de 13.01.09, www.dgsi.pt. Na jurisprudência nota-se, nos casos de conculpabilidade, o recurso tendencial à doutrina da causa adequada, numa metódica que parte frequentemente do tratamento coincidente das questões da culpa e do nexo causal. Verifica-se, na verdade, uma preocupação maior pelos problemas ilicitude e da culpa, secundarizando o aspecto central e decisivo da adequação entre as condutas e o dano, o que tem, decerto, a ver com a constatação de que uma resposta positiva à questão da culpa facilitará a formulação do juízo causal. Cfr. José Carlos Brandão Proença, A Conduta do Lesado e Critério de Imputação do Dano Extracontratual, Almedina, Coimbra, 1997, págs. 457 a 459.
[21] Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A Doutrina Geral do Crime, Coimbra Editora, 2004, págs. 313 a 321.
[22] Acs. desta Relação de 29.03.11 e de 14.01.14, www.dgsi.pt.
[23] Acs. desta Relação de 26.05.07 e de 30.06.09, www.dgsi.pt.
[24] Ac. da RP de 15.10.13, www.dgsi.pt: o disposto no artº 24 nº 1 do CE só funciona perante situações previsíveis para o condutor que com elas se depara; não se vê como um condutor pode adequar a marcha do veículo de modo a parar no espaço livre e visível à sua frente, quando o obstáculo lhe surge repentinamente ou de modo imprevisto.
[25] Ac. do STJ de 06.07.06, www.dgsi.pt.
[26] Assim, v.g. Ac. do STJ de 25.11.10, www.dgsi.pt.
[27] Cfr. Paula Meira Lourenço, A Função Punitiva da Responsabilidade Civil, Coimbra Editora, 2006, págs. 228 a 293.
[28] António Menezes Cordeiro, Direito das Obrigações, AAFDL, 1980, vol. 2º Volume, pág. 283.
[29] Pereira Coelho, “O nexo de causalidade na responsabilidade civil”, Boletim da Faculdade de Direito, Suplemento IX, Coimbra, 1951, pág. 107 e ss. Tratando-se de danos não patrimoniais, só são atendíveis os que, pela sua gravidade mereçam a tutela do direito (artº 496 nº 1 do Código Civil). À luz desta exigência, a jurisprudência sustenta que não compensáveis dos danos não patrimoniais que se traduzam em meros incómodos. Cfr., v.g., Acs. do STJ de 2.10.73, BMJ nº 230, pág. 107, de 26.6.91, BMJ nº 408, pág. 438 e de 10.11.03, CJ, STJ, I, III, pág. 132.
[30] António Menezes Cordeiro, Direito das Obrigações, 2º volume, cit., págs. 285 e 286.
[31] Maria Júlio de Almeida e Costa, Direito das Obrigações, 7ª ed., Almedina, Coimbra, 1998, págs. 514 e 515.
[32] Galvão Telles, Direito das Obrigações, 6ª ed., Coimbra Editora, 1989, pág. 370.
[33] Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 10ª ed., Almedina, Coimbra, 2000, pág. 601.
[34] Vaz Serra, Reparação do Dano Não Patrimonial, BMJ nº 83, págs. 65 e ss.
[35] Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 5ª edição, Almedina, Coimbra, 1986, pág. 566.
[36] Ac. do STJ de 26.02.04, www.dgsi.pt.
[37] António Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, vol. II, Almedina, Coimbra, 1984, pág. 1202 e 1203, e A Decisão Segundo a Equidade, O Direito, Ano 122, II, 1990, pág. 261 e ss.
[38] Acs. do STJ de 21.02.13, 11.05.12 e 23.11.11, www.dgsi.pt.
[39] António Pinto Monteiro, Sobre a Reparação dos Danos Morais, Revista Portuguesa do Dano Corporal, 1992, Ano 1º, I, pág. 21, Paula Meira Lourenço, A Função Punitiva da Responsabilidade Civil, Coimbra Editora, 2005, pág. 251 e ss. e Ac. da RL de 15.12.94, CJ, 94, V, pág. 135 e José Carlos Brandão Proença, A Conduta do Lesado como Pressuposto e Critério de Imputação do Dano Extracontratual, Almedina, Coimbra, 1997, pág. 167.
[40] Sinde Monteiro, Dano Corporal (Um roteiro do direito português), RDE, 1989, nº 15, pág. 372 e Reparação dos Danos Pessoais em Portugal – A lei o Futuro (Considerações de lege ferenda a propósito da discussão da “alternativa sueca”), CJ, XI, IV, pág. 12, e José Carlos Brandão Proença, A Conduta do Lesado como Pressuposto e Critério de Imputação do Dano Extracontratual, Almedina, Coimbra, 1997, pág. 168, nota 518, e Acs. do STJ de 26.05.02 e de 17.11.05, www.dgsi.pt. No limite, a disposição do artº 494 do Código Civil pode ser julgada constitucionalmente imprópria, por violação do princípio da igualdade. O Supremo tem, realmente, reiterado o entendimento de que a consideração da situação económica do lesado viola o princípio constitucional da igualdade: Acs. do STJ de 11.01.07, 21.10.09, 24.04.13 e de 07.05.14, www.dgsi.pt. Cfr., contudo, Filipe Matos, RLJ, Ano 143, pág. 149.
[41] Vaz Serra, RLJ Ano 103, pág. 179 e Ac. da RP de 20.04.06, www.dgsi.pt.
[42] Maria Manuel Veloso, Danos não Patrimoniais, Comemorações dos 35 Anos do Código Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977, vol. III, Coimbra Editora, 2007, págs. 543 e 544 e Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, cit., pág. 629; Acs. do STJ de 27.09.07, www.dgsi.pt., e de 30.10.96, BMJ nº 460, pág. 444.
[43] António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral, Tomo III, Pessoas, 2ª ed., 2007, Almedina Coimbra, pág. 169, e António Santos Abrantes Geraldes, Temas da Responsabilidade Civil, volume II, Indemnização dos Danos Reflexos, Coimbra, Almedina, 2005, pág. 23.
[44] João António Álvaro Dias, Dano Corporal, Quadro Epistemológico e Aspectos Ressarcitórios, Coimbra, Almedina, 2001, pág. 357, nota 795.
[45] Luís Manuel Telles de Menezes Leitão, Direito das Obrigações, vol. I, 2ª edição, Coimbra, Almedina, pág. 318, nota 660.
[46] O paradigma da responsabilidade civil é o da patrimonialidade do dano, e, por isso, a reparação do dano não patrimonial, escapa, em larga medida, às coordenadas daquele sistema: cfr. Pessoa Jorge, Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, Almedina, Coimbra, 1995, pág. 376.
[47] António Menezes Cordeiro, Da Responsabilidade Civil dos Administradores das Sociedade Comerciais, Lex, Lisboa, 1997, pág. 478.
[48] Cfr., v.g., Ac. do STJ de 05.07.07, www.dgsi.pt. Evolução que permite ao Supremo concluir que as nossas indemnizações em absolutamente nada ficam aquém das que vêm sendo fixadas nos países com quem temos mais afinidades: Acs. do STJ de 07.05.14 e de 09.09.10, www.dgsi.pt.
[49] Jorge Sinde Monteiro, Reparação dos Danos Pessoais em Portugal, CJ, 86, IV, pág. 11.
[50] Luísa Neto, O Direito Fundamental à Disposição sobre o Próprio Corpo (A Relevância da Vontade na Configuração do Seu Regime), FDUP, Coimbra Editora, 2004, págs. 436 e ss.
[51] Diz-se, em regra, dado que nalguns casos, o chamado pretium pulcritudinis, ou prejuízo estético, pode resolver-se num dano patrimonial, como sucederá, por exemplo, nos casos de profissões em que a aparência estética seja conditio sine qua non do seu exercício, como ocorre com actrizes, modelos, etc. Cfr., Luis Diez-Picazo, El Escándalo del Daño Moral, Thomson, Civitas, Cuadernos Civitas, 2008, pág. 64.
[52] João Álvaro Dias, Dano Corporal, Quadro Epistemológico e Aspectos Ressarcitórios, Almedina, Coimbra, 2001, págs. 376 a 386, e Consequências não pecuniárias de Lesões não Letais, Estudos Dedicados ao Prof. Doutor Mário Júlio de Almeida Costa, UCE, 2002, págs. 763 a 773.
[53] Note-se que o dano estético é, necessariamente, um dano permanente e, portanto, apenas a alteração estética estabilizada é susceptível de ser avaliada e reparada. Nessa avaliação não pode, porém, deixar ser ponderada a susceptibilidade de tratamento cirúrgico reparador, ponderação que deverá incluir os riscos, custos e benefícios da cirurgia plástica reparadora.
[54] Teresa Magalhães, Da Avaliação à Reparação do Dano Corporal, www.trp.pt/notícias/conferência.
[55] João António Álvaro Dias, Dano Corporal, Quadro Epistemológico e Aspectos Ressarcitórios, Almedina Coimbra, 2001, págs. 390 e 391.
[56] J. Álvaro Dias, Dano Corporal – Quadro Epistemológico, cit., págs. 130 e ss. e Armando Braga, A Reparação do Dano Corporal na Responsabilidade Civil Extracontratual, Almedina, Coimbra, 2005, págs. 37 e ss. e 201 e ss. e Ac. do STJ de 26.01.12, www.dgsi.pt.
[57] J. Sinde Monteiro, “Dano corporal (Um roteiro do direito português, RDE, 1989, págs. 367 e ss.
[58] O conceito tem, também, enorme relevância no plano normativo: indirectamente, no Decreto-Lei nº 352/2007, de 23 de Outubro, que, para além da aprovação de uma nova Tabela Nacional de Incapacidades por Acidentes de Trabalho, aprovou uma Tabela Avaliação de Incapacidades Permanentes em Direito Civil; directamente para a Portaria nº 377/2008, de 26 de Maio – entretanto já alterada pela Portaria nº 679/2009, de 25 de Junho – que regula o denominado regime de proposta razoável de indemnização, a apresentar pelas seguradoras em casos de acidente de viação.
[59] Armando Braga, Reparação do Dano Corporal na Responsabilidade Civil Extracontratual, Almedina, Coimbra, 2005, págs. 116 a 120 e 130.
[60] João António Álvaro Dias, Dano Corporal, Quadro Epistemológico e Aspectos Ressarcitórios, Almedina, Coimbra, págs. 163 a 178.
[61] V.g., acs. do STJ de 25.06.02 e 24.09.09, www.dgsi.pt.
[62] Ac. do STJ de 20.10.10, www.dgsi.pt. O acordão admite, porém, em tese geral, que o dano biológico possa ser avaliado de forma patrimonial ou não patrimonial.
[63] Ac. do STJ de 27.10.09,www.dgsi.pt. O acordão, apesar de se afirmar que a penosidade acrescida no exercício de tarefas profissionais e do dia-a-dia constitui seguramente um dano não patrimonial, conclui, porém, em sentido distinto, ao afirmar que os autos revelam a natureza híbrida do dano biológico, pelo que a perda da capacidade de trabalho, sem consequências imediatas (ou para quem ainda não trabalha) tem (igualmente) importância pela diminuição das possibilidades de mudança ou reconversão de emprego, ou seja, constitui (também) um dano patrimonial.
[64] Acs. do STJ de 15.11.02, 11.11.10, 20.05.10, 06.12.11, 10.10.11 e 11.12.12, www.dgsi.pt.
[65] Assim, também, v.g., os Ac. da RP de 07.01.13, 22.11.12, 29.05.12 e 24.04.12.
[66] Esta dupla fundamentação da reparabilidade do dano biológico e o reconhecimento da sua alteralidade e autonomia levanta, porém, um problema espinhoso: o da cumulação da sua reparação com a reparação do dano estritamente laboral. Admitindo a cumulação - com fundamento em que, o prejuízo que a indemnização do dano biológico visa ressarcir não é um dano laboral, mas um dano de natureza geral, ou seja que correspondente à afectação definitiva da capacidade física ou psíquica do lesado, com repercussões nas actividades da vida diária, incluindo familiares, sociais, de lazer e desportivas, que não tem sequer expressão em termos de incapacidade para o trabalho, apenas exigindo do lesado esforços acrescidos nesse domínio - cfr., v.g, os Ac. do STJ de 11.12.12 e 10.12.12, www.dgsi.pt; contra, porém, o Ac. do mesmo Tribunal de 26.01.12 – www.dgsi.pt – de harmonia com o qual o a conceptualização do dano biológico não veio tirar nem por ao que, em termos práticos já vinha sendo decidido pelos tribunais, quando à indemnização pelos danos patrimoniais de carácter pessoal ou compensação pelos danos não patrimoniais, relevando apenas na fundamentação, designadamente, para se chegar a tal indemnização, afastando as dúvidas que poderiam surgir perante a não diminuição efectiva de proventos apesar da fixação da incapacidade permanente.
[67] Ponderando esta perda - e o desgosto e frustração inerentes, no caso de jovem de 18 anos de idade, da equipa nacional de cadetes de basquetebol que, por força do atropelamento, deixou de praticar este desporto - no contexto dos danos não patrimoniais, cfr. o Ac. do STJ de 30.09.10, www.dgsi.pt.
[68] Acs. da RC de 14.10.97, CJ, XXII, IV, pág. 36 e do STJ de 05.02.87, BMJ, 364, pág. 819.
[69] O entendimento da incapacidade permanente geral, mesmo que não se prove que implica incapacidade para o trabalho, como causa de danos patrimoniais futuros, é a solução para a qual a jurisprudência do Supremo parece inclinar-se: Acs. do STJ de 30.10.08, 30.09.10, 20.10.11, 07.06.11 e 21.02.13, www.dgsi.pt.
[70] Como decorre deste passo dela: o dano biológico aproxima-se do dano moral ou não patrimonial, mas entendemos, como dano futuro, dever autonomizá-lo e quantifica-lo autonomamente como um “tertium genum”.
[71] Trata-se de jurisprudência firme. Cfr., v.g., Acs. do STJ de 23.11.06, 22.11.07, 25.11.07 e 22.01.08, www.dgsi.pt.
[72] Ac. do STJ de 27.11.11, www.dgsi.pt.
[73] Ac. do STJ de 07.10.10, www.dgsi.pt.
[74] Ac. do STJ de 27.05.10, www.dgsi.pt.
[75] Ac. do STJ de 28.10.10., www.dgsi.pt.
[76] Ac. do STJ de 30.09.10, www.dgsi.pt. Para uma indicação de várias outras espécies jurisprudenciais, cfr., no mesmo sítio, o Ac. da RP de 23.03.15.
[77] E, portanto, diferentes, dado que a semelhança é uma qualidade de realidades desiguais.