Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra

Paula Roberto.

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Coimbra:

I – E... intentou a presente acção especial de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento contra S..., pedindo que se declare a ilicitude/irregularidade do despedimento, com as legais consequências.

Citada a ré e realizada, sem êxito, a audiência de partes, apresentou a entidade empregadora o seu articulado motivador onde, essencialmente, pugna pela licitude do despedimento, alegando a existência de fundamentos integradores da justa causa de resolução do contrato de trabalho, sustentando que a trabalhadora faltou injustificadamente ao serviço, tendo cometido (desde 04.05.2020 até 31.05.2020) 22 (vinte e duas) faltas seguidas, não justificadas, o que perturbou gravemente o normal funcionamento do serviço de fisioterapia da Unidade de Longa Duração onde a autora trabalhava – o que consubstancia uma violação do dever de comparecer ao serviço com assiduidade e pontualidade, previsto no artigo 128º, nº 1, b) do Código do Trabalho, o que atenta a sua gravidade e consequências torna imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.

Sustenta ainda que, em qualquer caso, a sanção de despedimento sempre seria desproporcional à gravidade da alegada infração e à sua culpabilidade, atento o seu passado disciplinar.

II – Findos os articulados não se realizou a audiência preliminar, identificou-se o objeto do litígio e enunciaram-se os temas de prova tendo, a final, sido proferida sentença cujo dispositivo se transcreve:

1. Declara-se ilícito o despedimento da Autora, nos termos do disposto no artigo 381º, al. b) do Código do Trabalho.

a) as retribuições que a autora deixou de auferir desde a data do despedimento antes da data da propositura da presente acção e até ao trânsito em julgado da sentença, somando as já vencidas 3.175,00€;

b) as retribuições referentes a férias, subsídios de férias e subsídios de Natal que se forem vencendo em idêntico período; e

c) a indemnização por antiguidade substitutiva da reintegração, em montante a fixar em liquidação de sentença, nos termos acima explanados;

3. Condeno ainda a ré a pagar à autora juros de mora, à taxa legal e anual de 4%, sobre todas as peticionadas quantias, a contar das datas do respectivo vencimento.

O Exmº PGA emitiu fundamentado parecer no sentido da total improcedência da apelação.

V - Conforme decorre das conclusões da alegação da recorrente que, como se sabe, delimitam o objeto do recurso, e bem assim que a recorrida ampliou o âmbito de recurso nos termos do artº 636º do CPC, as questões a decidir podem equacionar-se do seguinte modo:

Como se sabe, a nota de culpa é a peça fundamental no procedimento disciplinar, na medida em que é ela que delimita a acusação relevante quer na fase intra-empresarial, quer mais tarde em sede judicial ao ser apreciada a licitude do despedimento.

Daí que na apreciação judicial do despedimento o empregador apenas possa invocar factos e fundamentos constantes da decisão de despedimento comunicada ao trabalhador, sendo que nesta não podem ser invocados factos não constantes da nota de culpa ou da resposta do trabalhador, salvo se atenuarem a responsabilidade (artigos 357º, nº 4 e 387º, nº 3, ambos do CT).

Assim, sem prejuízo de na acção de impugnação o empregador poder alegar factos que sejam complementares ou explicativos dos imputados ao trabalhador na nota de culpa, na aferição sobre a existência de justa causa, a apreciar segundo os critérios definidos no nº 3 o artigo 351º do Cód. do Trabalho^[2], só os factos imputados na nota de culpa servem para poder responsabilizar o trabalhador.

Na nota de culpa, datada de 08.06.2020, foi imputado à ora recorrida o seguinte: “até hoje, a arguida não compareceu ao serviço, não justificou a sua ausência, tendo cometido desde 04.05.2020 até 31.05.2020 22 (vinte e duas) faltas seguidas, não justificadas, não se tendo ainda apresentado ao serviço nem após a abertura das Creches, em 18 de Maio ou da Escola em 1 de Junho”.

Esta matéria foi dada por integralmente provada no ponto 23º da matéria de facto considerada provada.

Não tendo havido qualquer aditamento à nota de culpa, não pode agora, pelas razões acima referidas, ser acrescentada à matéria de facto provada que autora cometeu mais 20 faltas seguidas, não justificadas, no mês de Junho até à sua apresentação ao serviço em 28.06.2020, na medida em que como é patente tal matéria agravará a responsabilidade disciplinar da trabalhadora.

Como assim, improcede a impugnação factual, mantendo-se a decisão proferida sobre esta matéria em 1ª instância, sem prejuízo do que a seguir de dirá.

Conforme consta da fundamentação da matéria facto o tribunal considerou injustificadas as faltas porquanto “ficou (…) convencido de que, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na nota de culpa, e no contexto da recente pandemia que assolou o nosso país, a autora deixou de comparecer ao trabalho apresentando como justificação o Modelo GF88-DGSS^[3] (“Declaração do Trabalhador por Conta de Outrem destinada a ser apresentada à entidade empregadora para justificação de ausência ao trabalho por motivo de encerramento do estabelecimento de ensino ou equipamento social de apoio à primeira infância ou deficiência”) – justificação esta que a entidade empregadora devolveu à trabalhadora, por entender não se aplicar ao caso, o que fez notar à autora, que persistiu na sua conduta, conforme por esta admitido em sede de declarações de parte”

Ou seja, as faltas foram consideradas injustificadas porque se entendeu que essas faltas não se encontravam justificadas à luz da legislação publicada a propósito da pandemia Covid 19.

Enquanto a autora entende que da aplicação da referida legislação se justifica a sua ausência ao trabalho, já a ré entende o contrário; e daí ter considerado injustificadas as faltas.

Está-se, assim, perante um caso em que a justificação ou a não justificação das faltas depende da interpretação que se fizer da legislação excepcional publicada no contexto da pandemia e a solução há-se ser encontrada em sede de integração ou enquadramento jurídico e não em sede de facto.

Com isto queremos dizer que as expressões “não justificou a sua ausência” e “não justificadas” encerram em si juízos conclusivos, resolvendo, sem mais, uma das questões controvertidas.

Com efeito, por imposição do artº 646º, nº 4, do anterior CPC tinham-se por não escritas as respostas do tribunal sobre questões de direito ou, o que é o mesmo, conclusivas. O mesmo deve considerar-se no quadro do actual CPC, na medida em que o juiz deve considerar apenas os factos que considera provados ou não provados (artº 607º, nºs 3, 4 e 5 do Novo CPC), do que resulta dever ser afastada a matéria notoriamente conclusiva ou de direito. Se apenas a matéria de facto releva para a decisão final, ela deve apresentar-se isenta de considerações jurídicas ou conclusivas que apenas devam ter leitura na apreciação de direito.

Como se escreveu no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 19/10/2015, proferido no processo 544/13.4TTGDM.P1, e citado no Ac. desta Relação de Coimbra de 20/10/2017, proc. 187/12.0TTCLD.C1, “… embora na lei processual civil atualmente em vigor inexista preceito igual ou similar ao artigo 646.º, n.º 4 do Código de Processo Civil revogado – de acordo com o qual se têm “por não escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questões de direito e bem assim as dadas sobre factos que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes” – a separação entre facto e direito continua a estar, como sempre esteve, presente nas várias fases do processo declarativo, quer na elaboração dos articulados, quer no julgamento, quer na delimitação do objecto dos recursos. O direito aplica-se a um conjunto de factos que têm que ser realidades demonstráveis e não podem ser juízos valorativos ou conclusivos.
Apenas os factos são objecto de prova – cfr. os artigos 341.º do Código Civil e 410.º do Código de Processo Civil.
Por isso, o artigo 607.º, n.º 3 do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013 prescreve que na sentença deve o juiz "discriminar os factos que considera provados” e o n.º 4 do mesmo preceito dispõe que “na fundamentação da sentença o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que foram admitidos por acordo, provados por documento ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou pelas regras de experiência”.
Como se refere no Acórdão da Relação do Porto de 2013.10.07 (Processo n.º 488/08.1TBVPA.P1, in www.dgsi.pt) esta questão “resolve-se nos mesmos termos no domínio da lei processual que vigorou até 31.08.2013 ou aplicando o novo diploma adjectivo: antes como agora, a fundamentação (de facto) da decisão (sentença ou acórdão) só pode ser integrada por factos”.
Assim, não podem os tribunais deixar de continuar a enfrentar a sobejamente conhecida dificuldade da destrinça entre os factos (reconstituição histórica do mundo do ser) e as questões de direito (actividade perceptiva do dever ser)^[4]^, entre o saber o que constitui um puro facto ou o que se traduz já numa conclusão que apenas se pode afirmar perante a análise e valoração de factos concretos^[5].
Segundo o artigo 663º, n.º 2 do Código de Processo Civil de 2013, na elaboração do acórdão, observar-se-á, na parte aplicável, o preceituado nos artigos 607.º a 612.º, pelo que o comando normativo do artigo 607.º relativo à discriminação dos factos se aplica, também, ao Tribunal da Relação, impedindo-o de fundar o seu juízo sobre afirmações constantes do elenco de facto que se traduzam em juízos valorativos ou de direito. Só acontecimentos ou factos concretos podem integrar o elenco de facto.

Apenas podem equiparar-se aos factos os conceitos jurídicos geralmente conhecidos e utilizados na linguagem comum, verificado que esteja um requisito: não integrar o conceito o próprio objecto do processo ou, mais rigorosa e latamente, não constituir a sua verificação, sentido, conteúdo ou limites objecto de disputa das partes^[6].” – no sentido propugnado pelo acórdão acabado de transcrever, decidiu igualmente este Tribunal da Relação, por exemplo, nos acórdãos de 28/4/2017, proferidos na apelação 2283/16.5T8LRA.C1 e na apelação 2282/16.7T8LRA.C1, e de 2/6/2017, proferido na apelação 2281/16.9T8LRA.C1.

Consequentemente, decide-se, conforme ficou referido, suprimir as aludidas expressões da redação do ponto 23º, o qual passará ter seguinte redação: “a arguida não compareceu ao serviço, tendo cometido desde 04.05.2020 até 31.05.2020 22 (vinte e duas) faltas seguidas, não se tendo apresentado ao serviço nem após a abertura das Creches, em 18 de Maio ou da Escola em 1 de Junho”.

O tribunal corroborou a alegação da ré tendo decidido que as faltas eram injustificadas, alinhando a seguinte argumentação: “como é sabido, no âmbito das medidas excepcionais e temporárias de resposta à Epidemia SARS – COVID 2 decretadas pelo Decreto-Lei nº 10-A/2020, de 13 de Março, com produção de efeitos no dia imediato à publicação no Diário da República, ou seja no dia 14 de Março, foram suspensas, além de outras, as actividades de apoio à primeira infância e os estabelecimentos de ensino básico, secundário e superior (cfr. artigo 9º nº 1 do referido DecretoLei).

Cumprindo tal desiderato, dispõe o artigo 9º do referido Decreto-lei, sob a epígrafe, “Suspensão de actividade lectivas e não lectivas e formativas” que: “1 - Ficam suspensas as actividades lectivas e não lectivas e formativas com presença de estudantes em estabelecimentos de ensino públicos, particulares e cooperativos e do sector social e solidário de educação pré-escolar, básica, secundária e superior e em equipamentos sociais de apoio à primeira infância ou deficiência, bem como nos centros de formação de gestão directa ou participada da rede do Instituto do Emprego e Formação Profissional, I. P.. 2 - Ficam igualmente suspensas as actividades de apoio social desenvolvidas em Centro de Actividades Ocupacionais, Centro de Dia e Centro de Actividades de Tempos Livres. 3 - A suspensão prevista nos números anteriores inicia-se no dia 16 de Março de 2020 e é reavaliada no dia 9 de Abril de 2020, podendo ser prorrogada após reavaliação. 4 - Os agrupamentos de escolas e escolas não agrupadas da rede pública de ensino e os estabelecimentos particulares, cooperativos e do sector social e solidário com financiamento público adoptam as medidas necessárias para a prestação de apoios alimentares a alunos beneficiários do escalão A da acção social escolar e, sempre que necessário, as medidas de apoio aos alunos das unidades especializadas que foram integradas nos centros de apoio à aprendizagem e cuja permanência na escola seja considerada indispensável. 5 - Sem prejuízo da aplicação do disposto nos números anteriores aos equipamentos sociais da área da deficiência, designadamente das respostas de Centros de Actividades Ocupacional e das Equipas Locais de Intervenção Precoce, estes equipamentos devem assegurar apoio alimentar aos seus utentes em situação de carência económica. 6 - Na formação profissional obrigatória ou certificada, nomeadamente a referente ao acesso e exercício profissionais, a actividade formativa presencial pode ser excepcionalmente substituída por formação à distância, quando tal for possível e estiverem reunidas condições para o efeito, com as devidas adaptações e flexibilização dos respectivos requisitos, mediante autorização da entidade competente. 7 - Ficam excepcionadas do disposto no n.º 1 as respostas de Lar Residencial e Residência Autónoma.”

Mais dispõe o artigo 10º, sob a epigrafe “Trabalhadores de serviços essenciais” que: “1 - É identificado em cada agrupamento de escolas um estabelecimento de ensino que promove o acolhimento dos filhos ou outros dependentes a cargo dos profissionais de saúde, das forças e serviços de segurança e de socorro, incluindo os bombeiros voluntários, e das forças armadas, os trabalhadores dos serviços públicos essenciais, de gestão e manutenção de infraestruturas essenciais, bem como outros serviços essenciais, cuja mobilização para o serviço ou prontidão obste a que prestem assistência aos mesmos, na sequência da suspensão prevista no artigo anterior. 2 - Os trabalhadores das actividades enunciadas no artigo anterior são mobilizados pela entidade empregadora ou pela autoridade pública.”

Por sua vez, o Decreto-Lei nº 2-A/2020, de 20 de Março, no seu artigo 16º determinou que “são serviços essenciais, para efeitos do disposto no nº 1 do artigo 10º do Dec-lei nº 10-A/2020, de 13 de Março, os definidos em Portaria do Membro do Governo responsável pela Presidência do Conselho de Ministros.”

Já a Portaria nº 82/2020, de 29 de Março, veio a estabelecer os serviços essenciais para efeitos de acolhimento, nos estabelecimentos de ensino dos filhos ou outros dependentes a cargo dos respectivos profissionais, nos termos do disposto no nº 1 do artigo 10º do Dec-Lei nº10- A/2020, de 13 de Março.

E, assim, nos termos do artigo 2º, nº 1, al. b) a referida Portaria aplica-se aos filhos a cargo, entre outros, dos “profissionais de serviços essenciais, conforme definidos no anexo à presente portaria da qual faz parte integrante.”

Ora, Conforme Anexo, ponto III, intitulado “Serviços de Acção e Apoio Social”, e seu nº 7, são serviços essenciais os prestados pelas “Instituições Particulares de Solidariedade Social.

Acresce que a Portaria nº 97/2020, de 19 de Abril, em alteração à Portaria nº 82/2020, de 29 de Março, veio acrescentar ao elenco dos profissionais dos serviços essenciais os seguintes: - art. 2º, al. d): “Profissionais de instituições ou equipamentos sociais de apoio aos idosos como lares, centros de dia e outros similares”.

Assim sendo, entende-se que a actividade da trabalhadora, de auxiliar de fisioterapia nos cuidados continuados/residência sénior da ré, se insere efetivamente na dos trabalhadores de serviços essenciais, pelo que a mesma, após ter sido mobilizada pela entidade empregadora, não podia continuar a beneficiar do apoio excepcional à família previsto nos artigos 22º e 23º do DL nº 10-A/2020, de 13 de Março”

Consequentemente, têm-se como injustificadas as faltas dadas pela autora”.^[7]

A este entendimento contrapõe a autora que “com o encerramento dos estabelecimentos de ensino os pais tiveram de ficar em casa a prestar auxílio aos seus filhos, podendo “lançar mão” do apoio social criado em 13/03/2020 pelo DL n.º 10-A/2020, de 13 de Março, com a alteração da Lei n.º 05/2020, de 10 de Abril, (cfr. arts. 9.º, 22.º e 23.º), desde que não existam outras formas de prestação da actividade designadamente teletrabalho.

Contudo, existem serviços essenciais que não podem deixar de ser prestados, designadamente forças de segurança, saúde, bombeiros, etc.

Tendo sido regulamentado tal pela Portaria 82/2020, de 29 de Março, alterada pela Portaria n.º 97/2020, de 19 de Abril, que introduziu o art. 2.º, al. d), Profissionais de instituições ou equipamentos sociais de apoio aos idosos como lares, centros de dia e outros similares.

No anexo à Portaria 82/2020 consta do capítulo III - Serviços de acção e apoio social, no n.º 7, Instituições particulares de solidariedade social.

Ora sucede que não se pode fazer uma interpretação vaga e direta da portaria, pois nem todos os funcionários de IPSS são essenciais, por ex. porteiros, motoristas, auxiliares de serviços com ocupação reduzida, etc.

No caso considera-se que as funções da Autora não são essenciais, pois é auxiliar de fisioterapia na residência sénior/cuidados continuados, não se podendo incluir no capítulo de serviços de acção e apoio social.

Mais ficou provado que nenhum prejuízo resultou para a entidade patronal resultante da falta da autora.

Contudo, até essa data a entidade patronal não substituiu a Autora sendo apenas um auxiliar dos fisioterapeutas.

Durante este período o serviço foi assegurado por dois fisioterapeutas e um auxiliar, pelo que não se vislumbram prejuízos para a entidade patronal, pois não ocorreu perda de rendimentos, nem aumento de custos.

Face a todo o exposto, ao contrário do decidido pelo tribunal “a quo” a autora não estava obrigada a integrada nos serviços essenciais só por ser funcionária de uma IPSS. Pelo que não se verifica a excepção ao apoio social criado em 13/03/2020 pelo DL n.º 10-A/2020, de 13 de Março, com a alteração da Lei n.º 05/2020, de 10 de Abril, (cfr. arts. 9.º, 22.º e 23.º)”.

Em primeiro lugar, diga-se que não resulta da matéria de facto provada que a autora estivesse de licença de maternidade até 3 de Maio de 2019 e que até esta data não tivesse sido substituída, ficando o serviço assegurado pelos dois fisioterapeutas e por um auxiliar.

A Portaria 82/2000, de 29 de Março, que estabeleceu os serviços essenciais para efeitos de acolhimento, nos estabelecimentos de ensino, dos filhos ou outros dependentes a cargo dos respetivos profissionais, incluiu no seu âmbito de aplicação os “Profissionais de serviços essenciais, conforme definidos no anexo à presente portaria(…)”

Os serviços prestados pelas Instituições Particulares de Solidariedade Social no âmbito dos serviços de ação e apoio social são considerados serviços essenciais tal como prevê a citada Portaria (anexo III-7).

É claro que nem todos os profissionais dos serviços de apoio social serão profissionais essenciais.

Como refere a autora, certamente, em princípio, o porteiro ou os motoristas não revestirão essa qualidade.

Contudo, tudo ficará dependente do modo como em concreto determinado serviço de apoio social se encontra organizado e é executado.

Mas a lei não fala em profissionais essenciais mas em “profissionais de serviços essenciais”, o que é coisa diferente.

O que realmente releva é a essencialidade do serviço e não se determinado profissional é ou não essencial para o desempenho ou realização desse serviço.

Quer dizer que todos os profissionais afetos a serviço essencial caem no âmbito de aplicação da citada Portaria, sejam eles essenciais ou não para que esse serviço seja executado ou realizado.

E bem se compreende que assim seja sob pena de se cair em pura casuística com a inerente incerteza jurídica geradora de perturbação na aplicação e no cumprimento da lei quando essa certeza mais se reclama nos tempos de crise que atravessamos.

A arguida prestava a sua atividade profissional na ré, onde tinha a categoria profissional de Auxiliar de Serviços Gerais com desempenho na Fisioterapia da Unidade de Longa Duração no âmbito dos Serviços de Medicina Física e Reabilitação aos utentes da referida Unidade prestando, com uma sua colega, o apoio necessário aos dois fisioterapeutas, designadamente no transporte dos utentes para o ginásio e do ginásio para os respetivos quartos e na limpeza dos equipamentos e das instalações.

Ora, os serviços de reabilitação não podem deixar de se considerar como serviços essenciais para os efeitos da referida Portaria.

Os utentes desses serviços necessitam de ser acompanhados segundo o agendamento das sessões ou tratamentos programados, sem interrupções, sob pena destas se refletirem negativamente na saúde dos utentes.
Por isso, tais serviços não foram encerrados, o que era do conhecimento da autora, estando esta obrigada a comparecer ao trabalho, porquanto a ré, logo em dia 30 de Março de 2020, implementou um plano de contingência COVID-19, fazendo a distribuição dos funcionários no sistema de equipas em espelho (A e B), tendo procedido à abertura da sua Creche e Pré-Escolar e da Escola C+S ... para acolher os filhos dos funcionários do 1º, 2º e 3º Ciclos com vista a que todos os funcionários pudessem trabalhar (nº 1 do artigo 10º do Decreto-Lei nº 10-A/2020, de 13 de Março).
Em conclusão:
- A autora era uma profissional afeta a serviços essenciais.
- A autora podia e devia ter colocado os seus filhos na Creche e/ou na Escola C+S que, para o efeito, foram abertos.
- A autora não reunia a condições para beneficiar do apoio excepcional à família previsto nos artigos 22º e 23º do DL nº 10-A/2020, de 13 de Março.

O tribunal a quo entendeu não se verificar justa causa de despedimento com a seguinte fundamentação:

“(…) no caso em apreço, e conforme resulta dos factos provados, a autora violou efectivamente o dever de comparecer ao serviço com assiduidade e pontualidade, previsto no artigo 128º, nº 1, b) do Código do Trabalho, mas fê-lo num contexto muito especifico, pelo que se reputa que a infração cometida se reveste de uma gravidade leve ou moderada. Na verdade, a autora faltou ao serviço no atual contexto pandémico que atravessamos a nível mundial, numa altura em que as escolas se encontravam encerradas, pretendendo a autora permanecer em casa de forma a dar assistência aos seus filhos menores, e disso dando conhecimento à entidade empregadora.

Quer-se com isto dizer que as faltas da autora não revelaram qualquer desinteresse desta na sua actividade profissional, mas antes se deveram à necessidade que a autora sentiu de dar apoio ao seus filhos menores – sempre se dizendo, no entanto, que perante a recusa da entidade empregadora em aceitar a justificação de faltas pela autora apresentada, sempre poderia esta ter optado por justificá-las por outro modo (designadamente através da apresentação de um certificado de incapacidade temporária para o trabalho para assistência de filho menor de 10 anos) em vez de persistir na defesa do direito que lhe julgava assistir e que a entidade empregadora lhe recusou.

Acresce que a autora presta serviço sob as ordens, direção e subordinação hierárquica da Ré desde o ano de 2012, nunca tendo sido alvo de qualquer reparo ou procedimento disciplinar.

Ora, considerando que, a atuação da autora se verificou e foi determinada pelo circunstancialismo supra referido, que a mesma não teve consequências graves para terceiros, nem prejudicou gravemente a ré, e que também não beneficiou a autora ou outra pessoa, entende-se que a mesma não compromete irremediavelmente a subsistência da relação de trabalho entre a autora e a ré, tanto mais que a autora se apresentou ao serviço (por entretanto ter terminado o ano letivo), pondo termo à situação em apreço ainda antes de ter sido proferida a decisão de despedimento.

Conclui-se assim que nas circunstâncias concretas em apreciação a permanência do contrato da autora e das relações pessoais e patrimoniais que ele importava, não feririam, de modo exagerado e violento, a sensibilidade e a liberdade psicológica de uma pessoa normal, colocada na posição do empregador, ou seja a continuidade do vínculo não representaria uma insuportável e injusta imposição à ré (não podendo deixar de se salientar a este respeito o depoimento da Sra. Directora da instituição, Dra. ..., que expressamente referiu que “estiveram sempre à espera que a autora se apresentasse ao serviço pelo que não a substituíram por ninguém”), afigurando-se, em consequência, ser o despedimento-sanção desproporcional à gravidade da infracção cometida.

Donde, podemos concluir no sentido de a factualidade relevante e acima explanada não ser suficiente para integrar a justa causa de despedimento”.

Embora o despedimento pressuponha sempre que o comportamento do trabalhador possa constituir infração disciplinar, ou seja, que aquele tenha violado culposamente e sem justificação os deveres laborais que sobre o mesmo impendem, não basta a simples verificação da infração disciplinar para que haja justa causa.

Apesar da a noção de justa causa de despedimento se encontrar inserida numa cláusula geral^[8] (nº 1 do artº 351º do CT), desde há muito se encontra adquirida quer na doutrina quer na jurisprudência.

Contudo, sempre se dirá de forma abreviada que na determinação da justa causa de despedimento há que apurar se estão, cumulativamente, verificados três elementos fundamentais a saber: se o comportamento imputado ao trabalhador é ilícito e culposo (elemento subjetivo), violador de deveres de conduta ou de valores inerentes à disciplina laboral, grave em si mesmo e nas suas consequências; se ocorre uma situação de impossibilidade prática de subsistência da relação de trabalho (elemento objetivo) e se ocorre uma relação causal (nexo de causalidade) entre aquele comportamento e aquela situação de impossibilidade.

De acordo com acórdão do STJ de 13-01-2010, procº 4583/06.3TTLSB.S1 “in” www.dgsi.pt/jstj ^[9] que temos vindo a citar noutros arestos desta Relação, existe a “impossibilidade prática e imediata de subsistência da relação laboral quando ocorra uma situação de absoluta quebra de confiança entre a entidade empregadora e o trabalhador, susceptível de criar no espírito da primeira a dúvida sobre a idoneidade futura da conduta do último, deixando de existir o suporte psicológico mínimo para o desenvolvimento dessa relação laboral.

E na apreciação da gravidade da culpa e das suas consequências, deve recorrer-se ao entendimento do “bonus pater familae”, de um “empregador razoável”, segundo critérios objectivos e razoáveis, em face do circunstancialismo concreto, devendo atender-se, “no quadro de gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses do empregador, ao carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e os seus companheiros e às demais circunstâncias que no caso se mostrem relevantes”, como estabelece o art. 396.º, n.º 2 do Cód. do Trabalho”.

A impossibilidade prática e imediata de subsistência da relação laboral ocorrerá sempre que, num juízo de prognose, se possa concluir ter ocorrido a ruptura total da relação de fidúcia que deve existir entre trabalhador e empregador, ou seja, sempre que haja uma perda total de confiança no trabalhador por parte do empregador.

Existe a impossibilidade prática e imediata de subsistência da relação laboral quando ocorra uma situação de absoluta quebra de confiança entre a entidade empregadora e o trabalhador, susceptível de criar no espírito da primeira a dúvida sobre a idoneidade futura da conduta do último, deixando de existir o suporte psicológico mínimo para o desenvolvimento dessa relação laboral.

Nas palavras de Monteiro Fernandes^[10], “não se trata, evidentemente, de uma impossibilidade material, mas de uma inexigibilidade, determinada mediante um balanço in concreto dos interesses em presença – fundamentalmente o da urgência da desvinculação e o da conservação do vínculo (...). Basicamente, preenche-se a justa causa com situações que, em concreto (isto é, perante realidade das relações de trabalho em que incidam e as circunstâncias específicas que rodeiem tais situações), tornem inexigível ao contraente interessado na desvinculação o respeito pelas garantias de estabilidade do vínculo”.

Ou, como refere noutro passo, “a cessação do contrato, imputada a falta disciplinar, só é legítima quando tal falta gere uma situação de impossibilidade de subsistência da relação laboral, ou seja, quando a crise disciplinar determine uma crise contratual irremediável, não havendo espaço para o uso de providência de índole conservatória”^[11].

Há ainda a considerar que na aplicação da sanção haverá que levar em conta o princípio da proporcionalidade estabelecido no artigo 330º do Código do Trabalho: a sanção deve ser proporcional à gravidade da infração e à culpabilidade do infrator.

Ou seja, o despedimento deve apresentar-se como última ratio, não sendo lícito ao empregador “deitar logo mão” da “pena capital” quando tem à sua disposição outras sanções de índole conservatória que pode aplicar (artº 328º do CT).

E foi, justamente, por entender que a sanção de despedimento não se mostra proporcional à gravidade da infração que o tribunal declarou ilícito o despedimento, pois no seu entendimento a atuação da autora “não teve consequências graves para terceiros, nem prejudicou gravemente a ré e também não beneficiou a autora ou outra pessoa”.

Ora, acontece que no facto provado 26 se dá como provado que “a ausência da arguida ao serviço não só acarreta sobrecarga de serviço para a colega, como torna o serviço mais moroso, causando diminuição do número de tratamentos de utentes, sendo que alguns utentes em vez de fazerem dois tratamentos, um pela manhã e outro pela tarde, só tem feito um deles”, dando-se como não provado que “por causa das faltas cometidas pela arguida alguns utentes em vez de fazerem dois tratamentos, um pela manhã e outro pela tarde, só têm feito um deles”.

Ou seja, verifica-se contradição entre a matéria de facto na medida em que os dois factos (provado e não provado) se excluem mutuamente.

E, para se aferir sobre a justa causa de despedimento não é irrelevante saber se, por causa das faltas cometidas pela arguida, alguns utentes em vez de fazerem dois tratamentos, um pela manhã e outro pela tarde, só têm feito um deles.

A contradição assinalada não pode, considerando os elementos disponíveis nos autos, ser suprida por esta Relação pelo que se impõe a anulação da sentença (artº 662º, nº 2, al. c) do CPC) para que na 1ª instância seja ultrapassada a contradição factual assinalada.

VI – Termos em que se acorda em anular a decisão proferida para que na 1ª instância seja ultrapassada a contradição factual referida no presente acórdão proferindo-se, depois, nova sentença.

Coimbra, 19 de Janeiro de 2021

(Joaquim José Felizardo Paiva)

(Jorge Manuel da Silva Loureiro)

(Paula Maria Roberto)

[1] Considerando a ampliação do objecto do recurso: A autora ficou vencida na parte em que que 1ª instância decidiu não estarem justificadas as faltas ao trabalho.

[2] “…no quadro de gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses do empregador, ao carácter das relações entre a s partes ou entre o trabalhador e os seus companheiros e às demais circunstâncias que no caso sejam relevantes”.

[3] Encerramento de Estabelecimento de ensino/situação epidemiológica do novo coronavírus declaração do trabalhador por conta de outrem.

^[4]Vide Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio Nora, in Manual de Processo Civil, 2.ª edição, Coimbra, 1985, p. 410, nota 1, e as obras aí citadas.

^[5] Lançando mão da palavra do referido douto Acórdão da Relação do Porto de 2013.10.07, “pode afirmar-se, em sentido muito simplificador, que uma conclusão implica um juízo sobre factos e estes, quando em si mesmos considerados, revelam uma realidade, compreensível e detectável sem necessidade de qualquer acréscimo dedutivo”.

[6] Vide o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2014.03.12, Recurso n.º 590/12.5TTLRA.C1.S1 - 4.ª Secção.
^[7] Sublinhados e negritos nossos.

^[8] Que alguém já denominou como “a mais geral das cláusulas gerais”, conforme dá conta o Profº Júlio Vieira Gomes “in” Direito do Trabalho, Vol. I, págª 949.
^[9] Tirado no âmbito do CT de 2003 mas que mantém actualidade em face do regime consagrado no actual CT de 2009
^[10] In “Manual do Direito do Trabalho”, 12ª ed., pág. 557
^[11] Ob. cit., pág. 575.