Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra

a) O presente recurso insere-se numa ação especial de Alteração da Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais relativas ao menor A..., filho do recorrente e da recorrida.

Foi instaurada pela mãe do menor com o fim de alterar a residência do filho, que passaria a residir consigo, estabelecendo-se um regime de contactos entre pai e filho e definindo-se a pensão de alimentos a pagar pelo pai ao filho.

Fundamentou o pedido alegando que o filho passa mais tempo consigo do que com o pai porque este trabalha por turnos, que vive com os pais (avós maternos do menor) e que estes como estão reformados têm disponibilidade para a ajudem a cuidar do filho.

O pai do menor contestou alegando que não existe alteração da situação factual em relação ao tempo em que foi obtida a regulação em vigor, contestando ainda que trabalhe por turnos.

Na conferência, a que alude o artigo 39.º, n.º 1 do RGPTC, a progenitora, manifestou a vontade de lhe ser concedida a guarda partilhada do filho.

Não existiu consenso entre os progenitores, pelo que se procedeu a julgamento e no final foi proferida a seguinte decisão:

«…A. RESIDÊNCIA/ EXERCÍCIO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS/ CONTACTOS PESSOAIS

1.ª § A criança fica confiada a ambos os progenitores, fixando-se a sua residência, alternadamente, com o pai e com a mãe, nos seguintes termos:

1. O A (…) pernoitará na casa do pai, de sábado para domingo, indo a progenitora levá-lo a casa do pai pelas 21:00 horas.

2. O A (…) pernoitará na casa do pai, de domingo para segunda-feira, de segunda-feira para terça-feira, de terça-feira para quarta-feira e de quarta-feira para quinta-feira.

3. Na quinta-feira, a progenitora irá buscar o seu filho à escola, no termo das actividades lectivas, e este pernoitará na casa daquela, de quinta-feira para sexta-feira, indo levá-lo e buscá-lo à escola no início e no fim das actividades lectivas, e ainda de sexta-feira para sábado, sendo que, no sábado, pelas 21:00 horas entregará o A (…) na residência do pai.

4. O A (…) pernoitará na casa do pai, de sábado para domingo, de domingo para segunda-feira, de segunda-feira para terça-feira, de terça-feira para quarta-feira e de quarta-feira para quinta-feira.

5. Na quinta-feira, a mãe irá buscar o filho à escola, no termo das actividades lectivas, e este pernoitará com aquela, de quinta-feira para sexta-feira, indo levá-lo e buscá-lo à escola no início e no fim das actividades lectivas, e ainda de sexta-feira para sábado, sendo que, no sábado, pelas 21:00 horas, entregará o A (…)na residência do pai.

6. O A (…) pernoitará na casa do pai, de sábado para domingo, e de domingo para segunda-feira, indo o pai levá-lo à escola no início das actividades lectivas e indo a mãe buscá-lo à escola no termo dessas actividades.

7. O A (…)pernoitará na casa da mãe de segunda-feira para terça-feira, de terça-feira para quarta-feira, de quarta-feira para quinta-feira, de quinta-feira para sexta-feira e de sexta-feira para sábado, sendo que, no sábado, pelas 21:00 horas, a mãe entregará o A (…) na residência do pai.

8. O A (…) pernoitará na casa do pai, de sábado para domingo, e de domingo para segunda-feira, indo o pai levá-lo à escola no início das actividades lectivas e indo a mãe buscá-lo à escola no termo dessas actividades.

9. O A (…)pernoitará na casa da mãe de segunda-feira para terça-feira, de terça-feira para quarta-feira, de quarta-feira para quinta-feira, de quinta-feira para sexta-feira e de sexta-feira para sábado, sendo que, no sábado, pelas 21:00 horas entregará o A (…) na residência do pai, passando a repetir-se a dinâmica descrita em 1. e ss..

2.ª Para os efeitos previstos no artigo 85.º do Código Civil, o Tribunal determina que seja a residência do pai a constar nos documentos referentes à escola, a estabelecimentos de saúde, bancos, segurança social, autoridade tributária, entre outras.

3.ª As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.

4.ª O exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside, devendo haver continuidade e uniformidade quanto às opções educativas mais relevantes para a vida do filho.

5.ª Cada um dos progenitores pode, quanto aos actos da vida corrente, pode exercer por si as responsabilidades parentais ou delegar o seu exercício.

6.ª Os progenitores deverão informar-se reciprocamente sobre todos os aspectos relacionados com a educação e condições de vida do filho.

§ No período de férias pessoais de Verão de cada um dos progenitores, a criança deverá passar com cada um, um período seguido de 15 dias.

§ Os dias 24, 25, 31 de Dezembro, 1 de Janeiro e o Domingo de Páscoa serão passados, alternadamente, de ano para ano, com cada um dos progenitores.

§ Nos períodos não correspondentes a cada progenitor, cada um deles pode ver ou contactar o filho, salvaguardando os períodos de descanso deste, os seus horários escolares, as suas actividades próprios e sempre após combinação com o outro.

§ Os progenitores suportarão, em igual medida, as despesas referentes ao seu filho.

b. Diferir, até ao termo do ano lectivo de 2016/2017, a produção de efeitos do regime fixado em a. e determinar que, até essa data, se mantenha em vigor o regime de exercício das responsabilidades parentais indicado no ponto 3. dos factos provados».

b) É desta decisão que recorre o Autor tendo formulado as seguintes conclusões:

c) O magistrado do Ministério Público respondeu ao recurso e concluir deste modo:

De acordo com a sequência lógica das matérias, cumpre começar pelas questões processuais, prosseguindo depois com as questões relativas à matéria de facto e por fim com as atinentes ao mérito da causa.

Tendo em consideração que o âmbito objectivo dos recursos é balizado pelas conclusões apresentadas pelos recorrentes (artigos 639.º, n.º 1, e 635.º, n.º 4, ambos do Código de Processo Civil), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, as questões que este recurso coloca são as seguintes:

1 – O primeiro grupo de questões a resolver respeita à impugnação da matéria de facto, tendo sido impugnados os seguintes factos:

Facto provado n.º 21 em relação ao qual o recorrente propõe a seguinte redação: «Em Fevereiro de 2013, o requerido ausentou-se da casa onde, até então, vivia com a requerente, levando consigo o filho, justificando tal saída com a circunstância de imputar à requerente que a mesma havia deixado o gás ligado com o objetivo de o matar a ele e ao filho».

Factos provados n.º 36 e 38, que o recorrente pretende ver declarados não provados e no seu lugar provado que «Os motivos que levaram ao acompanhamento psicológico, referidos no facto provado n.º 35, já se encontram corrigidos, já revelando o A (…) um comportamento de respeito pelos Colegas e pelas regras da sala de aula, tendo cessado igualmente as chamadas de atenção».

2 – Em segundo lugar, cumpre analisar a questão de saber se no caso concreto existiu ou não existiu alteração da situação factual que presidiu à regulação das responsabilidades parentais justificativa da sua alteração.

3 – Em terceiro lugar coloca-se a questão de saber se é legalmente possível ao tribunal decretar a guarda alternada ([1]) do filho na ausência de acordo entre os progenitores nesse sentido.

4 – Em quarto lugar, caso a resposta à questão anterior seja afirmativa, cumpre verificar se no caso dos autos há fundamento para decretar a guarda conjunta.

1. A (…) nasceu no dia 19.09.2010, estando a filiação estabelecida a favor de E (…) e L (…)

2. Por decisão proferida em 20.03.2013, nos autos principais de regulação do exercício das responsabilidades parentais, por apenso aos quais os presentes autos correm, foi homologado acordo provisório de regulação do exercício de tais responsabilidades, com o seguinte teor:

1º O menor fica entregue à guarda e cuidados do progenitor a quem caberá o exercício das responsabilidades parentais ficando a residir com o pai.

2º A progenitora poderá ver e estar com o menor em qualquer dia da semana, desde que avise previamente o pai, sem prejuízo das horas de descanso e obrigações escolares.

3º A progenitora jantará um dia por semana com o menor, que corresponderá ao dia de folga da mãe, indo buscá-lo ao infantário e entregando-o na casa do pai até às 21:00 horas.

4º A progenitora passará fins de semana alternados de 15 em 15 dias com o menor, indo buscar o menor ao infantário na sexta-feira e entregando-o na casa do pai no domingo até às 19:00 horas.

5º A mãe contribuirá a título de prestação de alimentos devidos ao menor com a quantia mensal de euros 75,00 (setenta e cinco euros).

3. Por sentença proferida em 05.05.2015, nos autos identificados em 2., foi homologado acordo de regulação do exercício das responsabilidades parentais, com o seguinte teor:

1. O menor, A (…), fica entregue aos cuidados do pai e com ele residindo, cabendo a ambos os progenitores o exercício das responsabilidades parentais;

3. O menor passará fins-de-semana alternados com cada um dos progenitores, sendo que quando a mãe tiver folgas durante a semana, o menor passará essas folgas com a mãe.

4. Quando as folgas da mãe coincidirem com o fim-de-semana do pai, o menor passará o fim-de-semana com o pai, sendo os dois dias do fim-de-semana compensados, pernoitando um dia de semana com a mãe, a combinar pelos progenitores;

5. Nos dias de folga da mãe, esta vai buscar o menor ao colégio, sendo que no segundo dia de folga, vai buscá-lo ao colégio, jantando com ele e entregando-o ao pai após o jantar;

6. O menor passará o dia de aniversário de cada um dos progenitores, com o respetivo progenitor aniversariante;

8. No dia de aniversário do menor, este tomará uma das principais refeições com cada um dos progenitores, alternando no ano seguinte;

9. No período festivo de Natal, o menor passará o dia 24 de Dezembro e a noite de consoada com um progenitor e o dia de Natal (25/12) com o outro progenitor, iniciando-se este ano com o pai, alternando no ano seguinte;

10. Na passagem de Ano, o menor passará o dia 31 de Dezembro e a noite de passagem do ano com o progenitor com quem não passou o dia de Natal, e o dia 1 de Ano Novo (01/01), com o outro progenitor;

12. O menor passará metade das férias escolares de Verão, com cada um dos progenitores;

13. A mãe compromete-se a pagar a quantia de euros 100,00 (cem euros) mensais a título de prestação de alimentos ao menor, através de depósito ou transferência bancária para a conta do pai, até ao dia 08 de cada mês;

14. A pensão de alimentos será atualizada anualmente em Janeiro, por aplicação da taxa de inflação publicada pelo Instituto Nacional de Estatística para os preços ao consumidor, excluindo a habitação.

15. A mãe compromete-se a pagar metade das despesas médicas e medicamentosas respeitantes ao menor, mediante apresentação de comprovativo de despesa.

4. O acordo que antecede foi precedido da apresentação de alegações por parte de cada um dos progenitores e, bem assim, da elaboração de relatórios referentes à situação sócio-económica de cada um dos progenitores e de relatórios psicológicos, os quais se encontram juntos aos autos principais identificados em 2., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

5. A requerente é assistente de loja e o seu horário laboral inicia-se pelas 10:00 horas e termina às 19 horas, nos períodos em que tem o filho consigo, tendo folgas às 6.ªas e aos sábados.

6. Aufere, mensalmente, o vencimento base de 575,00 euros, acrescido de comissões, chegando a receber no total, cerca de 600,00 euros.

8. Os pais da requerente encontram-se reformados e podem auxiliá-la com o seu filho.

9. O pai da requerente evidencia hábitos de consumo excessivo de bebidas alcoólicas, sendo que, em sede de visita domiciliária, realizada na fase de audição técnica especializada, apresentou um discurso adequado e manteve uma postura tranquila.

10. Em finais de 2015, o requerido teve de se deslocar para uma formação em Leiria, com a duração de 5 dias, tendo deixado o filho com a mãe.

11. Num dia em que o requerido se encontrava doente, pediu à requerente para ficar com o A (…), o que veio a acontecer.

12. Requerente e requerido conversam sobre os assuntos que dizem respeito ao seu filho, conseguindo um bom nível de cordialidade e entendimento.

13. A requerente mudou de residência no início do mês de Novembro de 2016, para um apartamento composto por dois quartos, uma cozinha, uma casa de banho e uma sala, vivendo sozinha.

15. O requerido trabalha 5 dias por semana, entre as 08:00 horas e as 16:00 horas.

16. Tem folgas alternadas durante a semana e, de 6 em 6 semanas, tem dois fins-de-semana seguidos.

17. Sempre que trabalhas aos sábados e aos domingos, o seu horário é o referenciado em 15.

18. Aufere, mensalmente, de vencimento base, a quantia de 575,00 euros, acrescida de 125,00 euros, a título de subsídio de almoço, 100,00 euros de prestação alimentar e 36,00 euros de prestação familiar.

- 200,00 euros referentes à mensalidade da frequência, pelo A (…), do ensino particular.

21. Em Fevereiro de 2013, o requerido ausentou-se da casa onde, até então, vivia com a requerente, levando consigo o filho, justificando tal saída com a circunstância de imputar à requerente que a mesma havia deixado o gás ligado.

22. Em meados de Março de 2013, a pedido do requerido, a requerente abandonou a casa onde vivia com o requerido, uma vez que a mesma lhe pertencia, sendo que que a criança passou a residir, exclusivamente, com o seu progenitor, a partir daí.

23. Mantendo contactos com a progenitora de acordo com os regimes de regulação do exercício das responsabilidades parentais, oportunamente, fixados.

24. A requerente sofreu uma depressão pós parto, tendo tido acompanhamento psicológico, o que, neste momento, já não sucede.

25. Tal situação, juntamente com os horários profissionais que tinha, determinou que, maioritariamente, fosse o pai quem, por vezes, dormisse junto do filho, quem lhe desse banho, o vestisse, o lavasse e fosse buscar ao infantário, cozinhasse para ele, lhe desse a comida.

26. O requerido conta com a ajuda da avó paterna da criança e da tia paterna desta para tomar conta do filho.

30. O A (…) frequenta o 1.º ano de escolaridade, do 1.º ciclo do ensino básico no C (...) .

33. Ambos os pais são vistos como colaborantes e preocupados pelo bem estar do filho.

35. O A (…) está a ser acompanhado pelo Serviço de Psicologia em contexto escolar devida à sinalização efetuada pela professora titular, na medida em que revelava instabilidade emocional e manifestava comportamentos de chamadas de atenção, tendo muitas dificuldades em cumprir regras, tais como, esperar pela sua vez de falar e manter uma postura correta na sala de aula.

36. Os motivos que levaram ao acompanhamento psicológico, referidos no facto provado n.º 35, já se encontram corrigidos, já revelando o A (…) um comportamento de respeito pelos Colegas e pelas regras da sala de aula, tendo cessado as chamadas de atenção.

37. Trata-se de uma criança que tem consciência do que é esperado dele nos diversos contextos em que se encontra inserido.

39. É uma criança que tem uma atitude dinâmica e participativa, sentindo, frequentemente, necessidade de ir de encontro à expectativa do adulto, estando perfeitamente integrado nas rotinas impostas pela escola.

40. As dinâmicas familiares pautadas por rotinas diferenciadas potenciam instabilidade emocional na criança, sendo muito importante que a mesma possa estar informada, com antecedência adequada, sobre, por exemplo, como vai ser o seu dia, com quem estará, de forma a minimizar o seu impacto ao nível da ansiedade, a permitir ao A (…)adaptar-se e tirar o melhor partido das situações.

41. A criança foi ouvida pelo tribunal, nos termos que resultam da ata de fls. 81 a 94 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido nesta parte.

1. Desde o acordo mencionado em 3., que a requerente tem passado mais tempo com o filho do que com o pai.

2. Por causa do descrito em 21. a 23. dos factos provados, a requerente não chegou a estabelecer com o filho uma relação de proximidade.

3. A mão não consegue manter equilíbrio patrimonial, sempre tendo tido por hábito gastar mais do que recebe, faltando muitas vezes o dinheiro para necessidades básicas.

4. Reclamou com o requerido por este ter mandado encadernar os livros escolares, alegando que não pagava metade desse valor (8 euros e meio).

5. Recusou pagar metade do bolo de aniversário que o requerido levou no dia de ontem para a escola, para os amigos do A (…)

6. No dia 20/9, o A (…) esteve com a mãe e teve uma festa de aniversário. A mãe comprometeu-se a levá-lo à festa mas pediu ao pai para ser ele a comprar prenda.

7. No primeiro e único dia em que, até ao momento, em que o A... esteve com a mãe tendo trabalhos para fazer, não os fez.

1 – Vejamos então se no caso concreto existiu ou não existiu alteração da situação factual que presidiu à regulação das responsabilidades parentais justificativa da sua alteração.

Em sede de relações familiares, o decurso do tempo pode alterar, só por si, as circunstâncias factuais, mormente quando se trata de crianças na primeira infância, pois estas crescem de modo acelerado, física e espiritualmente, à medida que o tempo passa nesses primeiros anos de vida.

Por isso, a mera passagem do tempo pode ser relevante para efeitos de alterar uma decisão.

O tribunal poderá tomar medidas diversas, quanto à mesma criança e à mesma questão, consoante ela seja recém-nascida (ou tenha um ou dois anos) ou tenha 5, 6 ou 7 anos.

E o decurso do tempo também pode alterar as posturas comportamentais dos progenitores em relação aos filhos ou ao outro progenitor, porque o decurso do tempo tende a diluir os ressentimentos e a promover a tolerância e a compreensão das atitudes alheias, mormente quando anteriormente não se dispunha de informação suficiente que só o tempo trouxe.

No caso dos autos, o menor A (…) nasceu em 19 de Setembro de 2010. A mãe do menor sai da casa de residência da família, a pedido do pai do menor, em Março de 2013.

Presentemente, a mãe do menor reside só num apartamento. Está empregada. Os seus pais estão reformados e podem ajudá-la nos cuidados que tem de dispensar ao filho.

Provou-se que a mãe do menor sofreu uma depressão pós parto, tendo tido acompanhamento psicológico, o que, neste momento, já não sucede.

Provou-se ainda que os pais do menor são considerados como colaborantes e preocupados pelo bem-estar do filho.

Ora, esta situação é diversa em relação àquela em que foi tomada a atual decisão que entregou o menor à guarda do pai, pois não só os pais estavam a viver os primeiros tempos da separação, naturalmente mais conflituosos, como o menor tinha apenas dois anos e meio de idade e à data da sentença recorrida tinha já seis anos e meio, a mãe vivia sob alguma instabilidade emocional, não tinha criado condições habitacionais adequadas para ter o filho na sua companhia, situação pessoal que na data da sentença se encontrava resolvida.

Concluiu-se, por conseguinte, que a base factual atual é diversa daquela que presidiu à decisão que a gora se pretende alterar relativamente ao exercício das responsabilidades parentais.

2 – Quanto à questão de saber se é legalmente possível ao tribunal decretar a guarda alternada do filho na ausência de acordo entre os progenitores nesse sentido ([2]).

Começar-se-á por referir que parece resultar da lei a impossibilidade legal do menor viver alternadamente com cada um dos progenitores.

Com efeito, a redação do n.º 3 do artigo 1906.º do CC inculca esta ideia ao referir que o exercício das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente do filho «…cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente».

Porém, esta redação também pode querer dizer que a lei assume que é esta a regra, mas não fecha a porta a outras situações, designadamente aquelas em que há acordo entre os progenitores.

A jurisprudência das Relações tem admitido esta possibilidade muito embora rejeite a solução nos casos em que ela não mostra servir o interesse dos menores ([3]):

Porém, mesmo admitindo que a lei não proíbe a residência alternada do menor com cada um dos pais, coloca-se a questão de saber se a residência alternada pode ser decretada pelo tribunal fora das hipóteses em que os pais estão de acordo ([4]).

Em primeiro lugar, verifica-se que a lei é aberta quanto a este ponto, pois em lado algum proíbe que o tribunal possa estabelecer a residência alternada do menor na falta de acordo entre os progenitores.

Em segundo lugar, esta solução pode em alguns casos ser a solução que serve melhor os interesses do menor, mormente quando é do desejo deste viver alternadamente com ambos os pais e esse desejo se funda em razões válidas ou, pelo menos, não existem razões que o contraindiquem.

Em terceiro lugar, cumpre observar que dentro dos múltiplos casos em que a questão se coloca no dia-a-dia dos tribunais, o desacordo dos pais pode ter intensidade muito diversa e os fundamentos do desacordo podem ser os mais variados, sendo uns aceitáveis, válidos, e outros abusivos.

Um progenitor pode opor-se porque estando já o menor a viver consigo, não lhe convém que o filho tenha residências alternadas porque isso implica perder o montante de alimentos que o outro lhe paga; ou entende que o outro progenitor não tem capacidade para cuidar do filho nesse período; ou tem receio que o novo cônjuge do outro progenitor cative afetivamente o menor e este passe a gostar tanto dele como gosta de si; ou porque receia que o menor partilhando a residência do outro progenitor passe a preferir passar mais tempo com ele do que consigo, etc.

Por conseguinte, podendo o leque dos motivos de desacordo ser tão amplo, mostra-se desajustada uma regra que abranja todos os casos em que os cônjuges não estão de acordo quanto à residência alternada do menor com cada um dos pais.

Ao invés, o desacordo de um dos progenitores só será relevante para inviabilizar a residência alternada do menor com cada um dos pais, quando se fundamente em motivos factuais relevantes, como, por exemplo, entre outros:

Existência de elevada conflitualidade entre os progenitores especialmente visível quando têm que se encontrar ou falar um com o outro.

Diversidade acentuada no que respeita aos horários em que o menor começa a dormir e se levanta ou toma as refeições, com repercussões nos hábitos alimentares, rotinas de sono e rendimento escolar, etc.

Distância considerável entre a residência do outro progenitor e a escola que o menor frequenta (ou mudança de infantário se o menor ainda não frequentar o ensino).

Desleixo do outro progenitor em questões de acompanhamento no estudo ou faltas frequentes às atividades extracurriculares, etc.

De salientar, porém, que estes casos, em que o cônjuge discorda da residência alternada, tendem a coincidir com os casos em que o tribunal não a decretaria, por ser prejudicial aos interesses do menor.

Em quarto lugar, cumpre referir que esta medida pode ser mais benéfica para o menor que a residência exclusiva com um dos progenitores.

Com efeito, esta situação é a que está mais próxima daquela que existia quando os pais viviam na mesma casa.

De facto, o menor continuará a estar com ambos os pais por períodos prolongados e equivalentes e poderá continuar a estabelecer com os mesmos relações de maior intimidade, pois quanto mais elevada for a frequência dos contactos, melhor conhecimento recíproco existirá.

O próprio menor sentirá que pertence aos dois lares em igualdade de circunstâncias e não se sentirá em caso algum uma «visita» quando está com o outro progenitor e restantes pessoas do seu agregado familiar, agregado que é «forçado» a ter um «espaço» perene, reservado, para o menor em cada uma das casas e não um espaço sentido como «provisório» pelo menor ou tido como tal pelos outros elementos do agregado familiar.

Em quinto lugar, como salienta Jorge Duarte Pinheiro ([5]), «O modelo legal actual de exercício das responsabilidades parentais nos casos de progenitores que nunca viveram juntos, que se divorciaram ou se separaram, implica uma situação nitidamente desigualitária: em regra, é atribuída a maior parcela temporal do poder de decisão em actos da vida corrente do filho a um dos progenitores (o chamado “progenitor residente”) e, como se não bastasse, o outro (progenitor não residente), quando esteja temporariamente com o filho, está impedido de “contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como são definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente”.

A preferência devia ter recaído sobre o modelo de exercício unilateral alternado, com repartição paritária do tempo de exercício entre cada um dos progenitores. Deste modo seria assegurado o princípio da igualdade entre os progenitores (art. 36.º, n.º 5, da CRP); seria dado um contributo para criar uma cultura autêntica de partilha de responsabilidades entre eles (já que o modelo de exercício conjunto mitigado “onera” especialmente um dos progenitores); e seria feita uma tentativa para dar à criança dois pais, em vez de um só ou de um e meio (o modelo de exercício conjunto mitigado diminui, ou até anula, a posição de um dos pais)».

Por fim, dir-se-á ainda que se afigura ser esta a tendência que se verificará no futuro ([6]), por ser aquela que será a preferida dos menores e dos progenitores quando as circunstância factuais o permitirem, como ocorre quando ambos os progenitores moram na mesma cidade ou a distâncias que possam ser percorridas sem alterar as rotinas e mostram capacidade para superarem divergências entre si.

Contra esta medida argumenta-se, essencialmente, que ela destrói as rotinas das crianças, pode ser causa de cansaço e desgaste para elas e gera focos de tensão entre os pais devido à diversidade de diretrizes que podem dar aos filhos em questões de educação e outras quando estão com cada um dos progenitores ([7]).

Sem dúvida que isso pode acontecer e quando se revelar nocivo para os interesses dos filhos não deve implementar-se a alternância de residências.

Mas só nestes casos é que existirão razões para não enveredar pela alternância de residências.

Concluindo, dir-se-á que a alternância de residências é uma solução adequada ao exercício conjunto das responsabilidades parentais desde que tal situação sirva os interesses dos filhos e possa ser implementada, mesmo que não exista acordo dos pais, salvo se o desacordo se fundamentar em razões factuais relevantes.

3 – Uma vez que se concluiu que a residência alternada pode ser decretada mesmo com a discordância de um dos progenitores, vejamos se no caso dos autos há fundamento para a decretar.

Em primeiro lugar, cumpre verificar no que respeita às rotinas do menor, que os pais residem ambos na cidade de Castelo Branco e que, por isso, o menor demorará poucos minutos a percorrer a distância, em automóvel, que separa as habitações de ambos os progenitores ou entre estas e a escola que frequenta, pelo que as horas para deitar e levantar serão essencialmente as mesmas.

No que respeita aos pais, não há factos que mostrem que a mãe não tem capacidade para ter consigo o filho, quer nos aspetos de assistência material, educacional e afetiva.

Também não se registam no momento atual episódios de conflitualidade entre os pais.

Com efeito, provou-se que «12. Requerente e requerido conversam sobre os assuntos que dizem respeito ao seu filho, conseguindo um bom nível de cordialidade e entendimento» e «33. Ambos os pais são vistos como colaborantes e preocupados pelo bem-estar do filho».

Nestas condições, os pais do menor poderão cooperar no exercício das responsabilidades parentais sem dificuldades.

Relativamente ao menor não há nos autos factos que mostrem, da parte dele, qualquer oposição a viver com ambos os pais alternadamente.

Antes pelo contrário, pois quando foi ouvido referiu que gostava muito do pai e da mãe; que gostava de ficar em casa do pai e também de estar em casa da mãe e que não se importava de ter dois quartos preferidos, um em casa do pai e um em casa da mãe.

Verifica-se, por conseguinte, que no presente caso a residência alternada é a que melhor serve os interesses do menor porque o mesmo passa a ter muito maior contato com ambos os progenitores e a alteração não mostra, neste momento, ter reflexos negativos no seu dia-a-dia.

Resta acrescentar que esta medida só não produzirá bons resultados se os pais não forem compreensivos e colaborantes um com o outro e se não colocarem o interesse do menor à frente dos seus interesses particulares ou se não conseguirem vislumbrar o melhor caminho para promoverem os interesses do filho.

Concluiu-se, por conseguinte, no sentido de manter a decisão do tribunal de 1.ª instância, improcedendo, por isso, o recurso.

A alteração parcial da matéria de facto não altera o sentido da decisão, que é de improcedência.

Considerando o exposto, julga-se o recurso improcedente e mantém-se a sentença recorrida.

Coimbra, 24 de Outubro de 2017

Alberto Ruço ( Relator )

Vítor Amaral

Luís Cravo

[1] Quando se faz referência a «guarda» é no sentido de guarda como poder-dever legal atinente ao facto do menor viver na companhia de um dos pais e não num sentido amplo que possa ser entendido como «responsabilidade parentais», como quando se alude a «guarda conjunta» com o valor de «exercício conjunto das responsabilidades parentais».

A propósito desta terminologia, JORGE DUARTE PINHEIRO, refere: «É comum o uso da expressão “guarda conjunta” para designar o exercício conjunto das responsabilidades parentais. Em rigor, guarda, ou confiança, não é o mesmo que responsabilidades parentais. A guarda é um de entre os vários poderes contidos nas responsabilidades parentais. Como decorre do art. 1907.º, um pai a quem não foi confiado o filho pode exercer as responsabilidades parentais. O exercício das responsabilidades parentais abrangerá então os poderes que não sejam incompatíveis com o poder de guarda que incumbiu a outrem. O uso da expressão “guarda conjunta” para designar o exercício conjunto das responsabilidades parentais, ainda que a criança resida unicamente com um dos pais, socorre-se de sum sentido amplo da palavra “guarda”. Nessa acepção, a palavra “guarda” identifica-se com função parental (cf., nomeadamente, art. 5.º, al. b), da Lei de Protecção). Tendo em conta o critério da residência da criança, a guarda em sentido amplo pode ser física (e legal) ou só legal. Se houver exercício conjunto das responsabilidades parentais, a guarda física pertence ao pai cuja residência foi fixada como residência habitual da criança, enquanto ao outro compete somente a guarda legal. Deste modo, na prática, o sistema português de exercício conjunto das responsabilidades parentais nos casos de divórcio ou outras situações de ruptura (ou quando os pais nunca viveram juntos) tende a ser de guarda conjunta legal sem guarda conjunta física» - Direito de Família Contemporâneo, 5.ª Edição. Almedina, 2016, pág. 242, nota 554.

[2] Estão fora desta hipótese os casos em que um dos progenitor não querer o menor viver consigo.

[3] Neste sentido, acórdão do TRL de 18 de março de 2013 no processo n.º 3500/10.0TBBRR (Maria de Deus Correia): «O regime de residência alternada não é, normalmente, o mais adequado no caso de conflito acentuado entre os progenitores e em que estejam em causa crianças muito pequenas».

Acórdão do TRL de 19 de junho de 2012 no processo n.º 2526/11.1TBBRR (Graça Araújo): «O artigo 1906.º do Código Civil não veda a hipótese de guarda alternada, não existindo outrossim impedimento à existência de dois domicílios do menor, assim como sucede com qualquer pessoa que resida alternadamente em diversos lugares (artigo 82.º n.º 1 do Código Civil).

Mas ainda que se entenda que o tribunal tem de determinar uma única residência do filho, enquanto “ponto de referência da vida jurídica da criança”, com consequências que se não compadecem com alterações».

Acórdão do TRP de 28 de junho de 2016 no processo n.º 3850/11.9TBSTS-A (Luís Cravo): «Entre os 4 e os 10 anos, a “residência alternada” apenas deve ser adotada, nos casos em que não há conflito parental e em que cada um dos pais pode e deve confiar no outro como progenitor».

Acórdão do TRP de 13 de maio de 2014 no processo 5253/12.9TBVFR-A (Rodrigues Pires): «A solução da “guarda alternada” (o filho ficará a residir alternadamente com cada um dos progenitores por períodos idênticos – 1 semana; 2 semanas; 1 mês) apresenta inconvenientes relacionados com a instabilidade que cria nas condições de vida do menor, motivadas pelas constantes mudanças de residência.

Contudo, a solução da residência alternada pode ser adoptada se os pais, acordando nesse sentido, mostrarem uma inequívoca vontade de cooperar e de pôr de parte os seus diferendos pessoais.

Não deve, porém, ser seguida num caso em que o menor tem cinco anos de idade e existe um clima de animosidade entre os pais».

Acórdão do TRL de 17 de dezembro de 2015 no processo n.º 6001/11.6TBCSC (Anabela Calafate): «Revelando os factos provados que há grande proximidade geográfica entre as residências dos progenitores e que ambos favorecem o contacto da criança com o outro, mostra-se adequado o regime de guarda alternada num caso como o dos autos em que a criança já tem seis anos de idade».

Acórdão do TRL de 9-5-2013 no processo n.º 1297/12.9TBBRR (António Valente): «É de admitir o acordo de ambos os progenitores, divorciados, visando, no âmbito da regulação do poder paternal, que a filha menor, agora com dez anos de idade, passe a viver alternadamente em casa de cada um deles.

Trata-se de uma situação que já vem ocorrendo desde 2007, sem que seja conhecido qualquer efeito nefasto na menor.

Estamos aqui perante uma medida excepcional, face ao critério geral mais recomendável de os menores viverem à guarda e com um dos progenitores, beneficiando o outro do regime de visitas, e que se justifica porque no caso em apreço ambos os progenitores são tripulantes de aviões e a sua profissão obriga-os a estarem ausentes no estrangeiro duas semanas intercaladas em cada mês».

[4] Em sentido negativo: acórdão do TRP de 20 de Outubro de 2010 no processo n.º 134/04.2TBOVR-C (Sílvia Pires): «Na falta de acordo de um dos pais, tanto o exercício conjunto do poder paternal, a que se refere o art. 1906.º n.º 1 do C. Civil, bem como a fixação de um regime misto previsto no n.º 3 do mesmo artigo, não é passível de ser imposto por decisão judicial»

Acórdão do TRL de 14 de Fevereiro de 2015 no processo n.º 1463/14.2TBCSC (Catarina Arêlo Manso) «Não havendo acordo dos pais, não podem beneficiar de guarda conjunta nem alternada de responsabilidades parentais».

Acórdão do TRC de 6 de outubro de 2015 no processo n.º 1009/11.4TBFIG-A (Jorge Arcanjo) «Na falta de acordo, e como princípio geral, não é legalmente admissível a guarda conjunta ou partilhada, como parece resultar do art.1906º, nº 7 do CC».

Em sentido afirmativo: acórdão do TRL de 07 de agosto de 2017 no processo n.º 835/17.5T8SXL-A (Pedro Martins): «No exercício em comum das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho, os pais podem estar em desacordo quanto à residência do filho; nesse caso o tribunal decidirá a questão da residência de acordo com o interesse do filho tendo em conta todas as circunstâncias relevantes.

A decisão, quer provisória, quer definitiva, pode ser, se isso for do interesse do filho, a da residência alternada com cada um dos pais por um certo período de tempo, sendo as responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho exercidas por aquele dos pais com quem o filho estiver a residir nesses períodos».

[6] A este propósito Katharina Boele-Woelki refere que «Normalmente, a residência habitual da criança é com um dos progenitores, mas os progenitores, num número cada vez maior de casos, acordam em fixar um modelo de residência alternada para o filho numa base de, por exemplo, 50:50 ou 60:40» - A harmonização do direito da família na Europa: uma comparação entre a nova lei portuguesa do divórcio com os princípios da CEFL sobre direito da família europeu. In: Nova lei do divórcio (Grupo parlamentar do Partido Socialista), [2008, pág. 41.

[7] Como refere Maria Clara Sottomayor, os pontos positivos e negativos giram à volta destas questões: «A guarda conjunta física, implicando uma divisão da responsabilidade quotidiana pelos dois pais, evita a fadiga psicológica e emotiva geralmente sentida pela mãe, quando é a única a cuidar da criança e a exercer o poder paternal.
Diz-se ainda que a igualização dos direitos e responsabilidades dos pais diminui a conflitualidade e encoraja a cooperação entre estes, pois, deixa de haver um perdedor e um vencedor, o que reduz a tentativa de denegrir a imagem um do outro através de acusações mútuas. Por outro lado, mesmo que num período inicial subsista alguma conflitualidade entre os pais estes tendem, com a passagem do tempo, a ultrapassarem os seus conflitos, adaptando-se à nova situação e relacionando-se de uma forma pragmática.
Diferentemente, os opositores da guarda conjunta afirmam que esta, quando envolve alternância de residências, provoca à criança uma grande instabilidade, sensações de ansiedade e de insegurança. O contacto com ambos os pais é susceptível de gerar conflitos de lealdade na criança, tentativas de manipulação dos pais, problemas de disciplina, devido à exposição destes a diferentes modelos de educação e de estilos de vida. Alguns autores salientam ainda que a guarda conjunta física faz a criança viver uma fantasia de reconciliação dos pais, dificultando a sua adaptação ao divórcio daqueles» - Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio, 6.ª edição. Almedina, 2014, págs. 253-254.