Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
Processo:
2610/07.6YXLSB.C1
Nº Convencional: JTRC
Relator: JACINTO MECA
Descritores: ACIDENTE DE VIAÇÃO
AUTO-ESTRADA
ANIMAL
CONCESSIONÁRIO
PRESUNÇÃO DE CULPA
LEI INTERPRETATIVA
Data do Acordão: 03/09/2010
Votação: UNANIMIDADE
Tribunal Recurso: COMARCA DO BAIXO VOUGA – JUÍZO DE MÉDIA E PEQ. INSTÂNCIA CÍVEL DE ALBERGARIA-A-VELHA
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: CONFIRMADA
Legislação Nacional: LEI Nº 24/2007, DE 18/07; ARTº. 483º DO C. CIV..
Sumário: I – O STJ, pese a consideração do princípio da não retroactividade na aplicação das leis, tem vindo a defender que as leis interpretativas devem integrar-se na lei interpretada, resultando a sua rectroactividade – das leis interpretativas – no facto de fazerem corpo com a lei interpretada, constituindo uma única lei de aplicação imediata.

II – A Lei nº 24/2007, de 18/07, veio consolidar normativamente a tese de presunção de culpa das concessionárias por acidentes ocorridos em auto-estradas em que na causa do acidente esteja o atravessamento de animais, arremesso de pedras e objectos e líquidos na via, v. g. lençóis de água não resultantes de condições climatéricas anormais e por isso imprevisíveis.

III – Com a finalidade de assegurar a causa do acidente como inclusiva nas als. a) a c) do nº 1 do artº 12º da Lei 24/2007, esta mesma norma, no seu nº 2, impõe uma determinada formalidade para que recaia sobre a concessionária o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança nos casos de objectos arremessados ou existentes nas faixas de rodagem, atravessamento de animais ou existência de líquidos na via não resultantes de condições climatéricas anormais – que a confirmação das causas do acidente seja obrigatoriamente verificada no local por autoridade policial competente.

IV – Logo, a falta de confirmação pela autoridade policial de uma dessas situações afasta a possibilidade de aplicação do nº 1 do artº 12º da Lei nº 24/2007.

V – As concessionárias das auto-estradas têm a obrigação legal e contratual de manter as auto-estradas em bom estado de conservação, a obrigação de assegurarem, permanentemente, que estejam em boas condições de segurança e de comodidade, devendo manter serviços de vigilância às ditas.

VI – A al. a) do nº 5 da Base do Contrato de Concessão anexo ao Dec. Lei nº 294/97, de 24/10, vincula a concessionária a montar vedações em toda a extensão da auto-estrada, deixando ao critério da concessionária a definição dos parâmetros de segurança que devem estar subjacentes ao desenho da rede de vedação a implantar, considerando o tipo de fauna existente nos terrenos que ladeiam as auto-estradas.

VII - A vedação tem que impedir o atravessamento por animais, a menos que se demonstre que a entrada do animal se ficou a dever a uma causa completamente estranha às características físicas da vedação e que ainda que esta tivesse mais meio metro ou um metro de altura, a entrada do animal teria ocorrido.

VIII – Não basta uma vedação em bom estado de conservação para elidir a presunção de culpa da auto-estrada, sendo exigível que a vedação existente responda com eficácia à tentativa de entrada de animais na auto-estrada.

IX – Estando provado que o acidente se deu porque a vedação da auto-estrada que circunda a sua zona envolvente do local não impediu a entrada do canídeo, que surgiu inopinada e imprevisivelmente na frente do veículo, não logrando a concessionária elidir a presunção de culpa, deve entender-se que estão preenchidos os pressupostos do artº 483º do C. Civ..

Decisão Texto Integral: Acordam os Juízes que compõem o Tribunal da Relação de Coimbra.

1. Relatório

            A Companhia de Seguros A.... intentou a presente acção declarativa de condenação com processo sumário contra a Brisa – Auto Estradas de Portugal, SA e a Companhia de Seguros B..... Em síntese alegou que celebrou com a C.... um contrato de seguro de responsabilidade civil do ramo automóvel, contrato que se iniciou em 25 de Julho de 2005 e que veio a ser titulado pela apólice n º xxxxxxxxx, através do qual foi para si transferida a responsabilidade civil decorrente da circulação do veículo Mercedes S320 de matrícula ........ No dia 31 de Dezembro de 2005, o veículo seguro circulava pela auto-estrada A1 no sentido norte/sul quando ao ultrapassar um veículo pesado ao quilómetro 253,200, a sua condutor avistou um canídeo que de modo inopinado se atravessou na frente do veículo, proveniente da berma e dirigindo-se para o separador central. Para evitar atropelá-lo, travou e entrou em despiste, acabando por embater no separador central e nas guardas laterais, imobilizando-se ao quilómetro 253,330. Em consequência do acidente o veículo sofreu danos que determinaram a sua perda total e a autora foi por si indemnizada pelo valor de € 13.812,21. A presença do animal foi a causa adequada do acidente pelo que impende sobre a 1ª ré a presunção de culpa decorrente da aplicação dos artigos 493º, nº 1 e 799º, nº1 consoante se entenda que a obrigação de indemnizar decorre da responsabilidade civil extracontratual ou contratual. Quanto à 2ª ré é solidariamente responsável por via do contrato de seguro que celebrou com a Brisa, SA.

            Concluiu pela procedência da acção e pela condenação das rés no pagamento da quantia de € 13.812,81 acrescida de juros de mora à taxa legal desde a citação e até integral pagamento.


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            As rés foram regularmente citadas.

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            Na sua contestação a Companhia de Seguros B..... aceitou a existência do contrato de seguro com a Brisa, SA através da apólice nº ....., respondendo de acordo com a extensão e limites constantes do contrato de seguro por qualquer indemnização devida, descontado o valor da franquia. Desconhece sem ter obrigação de conhecer os factos descritos na petição inicial, impugnando igualmente os documentos juntos com a petição sob os nºs 1, 2, 4 a 11. De todo o modo e considerando os factos alegados, a condutora do veículo seguro na autora é a única responsável pelo acidente já que não logrou parar o veículo no espaço livre e visível à sua frente.

            Concluiu pela improcedência da acção.


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            A ré Brisa, SA começou por suscitar, na sua contestação, a excepção da incompetência territorial dos Juízos Cíveis do Tribunal Judicial de Lisboa escorando-se no facto do acidente ter ocorrido na área de jurisdição do Tribunal de Albergaria-a-Nova. Alegou desconhecer o modo como o acidente ocorreu, impugnando o alegado nos artigos 6 a 8, 10 e 11 da petição, bem como o documento identificado sob o nº 4 e junto com aquele articulado. Impugnou, também, o alegado nos artigos 12 a 14 e documentos identificados sob os nºs 5 a 8 e juntos com a petição, bem como o alegado nos artigos 20 a 23, 27 a 39 e 43 deste último articulado. Após o acidente o oficial mecânico que se deslocou ao local verificou o mau estado dos pneus traseiros da viatura segura na autora e o bom estado de conservação em que se encontrava a vedação que ladeia a A1 no local do acidente, ficando-se assim sem saber de onde e como surgiu o canídeo, ao que acresce que as patrulhas regulares que passaram no local pouco tempo antes nada detectaram. Reforçou que ao longo da A1 a Brisa efectua vigilância constante das vedações o que faz através das suas patrulhas, rejeitando que por via da responsabilidade civil extracontratual ou contratual possa ser a responsável pelo pagamento de uma qualquer indemnização.

            Concluiu pela improcedência da acção e consequentemente serem as rés absolvidas do pedido.


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            Respondeu a autora sustentando, com os fundamentos expressos na resposta de folhas 70, que o Tribunal competente para conhecer da acção é uma dos Juízos Cíveis de Lisboa e não o Tribunal de Albergaria-a-Velha.

            Concluiu pela improcedência da excepção.


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            O 8º Juízo Cível de Lisboa, por despacho de folhas 76 e 77 declarou-se territorialmente incompetente e considerou competente o Tribunal de Albergaria-a-Velha.

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            Transitado em julgado aquele despacho, foram os autos remetidos para o Tribunal de Albergaria-a-Velha que por despacho de folhas 114 dispensou a realização de audiência preliminar.

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            No despacho saneador julgou a instância válida e regular. Consignou os factos assentes e elaborou a base instrutória que notificados não foram objecto de reclamação.

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            Instruídos os autos, procedeu-se à realização da audiência de julgamento com a documentação dos depoimentos prestados, finda a qual designou-se dia e hora para a leitura da decisão a proferir sobre a matéria de facto controvertida, que ocorreu na data aprazada sem que as partes tivessem reclamado.

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            No respeito pelo prazo vazado no artigo 658º do CPC foi proferida sentença que julgou a acção procedente por provada e consequentemente condenou solidariamente as rés Brisa, SA e B..... a pagarem à autora a quantia de € 13.812,81, acrescida de juros de mora à taxa legal desde a citação e até efectivo e integral pagamento.

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            Notificadas da sentença interpuseram recurso as rés B..... e Brisa, SA, que foram admitidos como apelação e com efeito devolutivo por despacho de folhas 262.

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            A apelante Brisa apresentou as suas doutas conclusões que rematou, na parte que releva ao conhecimento do recurso, com as seguintes conclusões:

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            A apelante B..... apresentou as suas alegações e formulou as seguintes conclusões:

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            Contra alegou a apelada A...... que pugnou pela manutenção do decidido, ancorando este seu entendimento nas seguintes conclusões:

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                2. Delimitação do objecto do recurso

            As questões a decidir nas presentes apelações e em função das quais se fixa o objecto dos recursos sem prejuízo daquelas cujo conhecimento oficioso se imponha, nos termos das disposições conjugadas do nº 2 do artigo 660º e artigos 661º, 664º, 684º, nº 3 e 690º, todos do Código de Processo Civil, são as seguintes:

¨ Nulidade da sentença – questão nova – nº 3 do artigo 3º do CPC – nºs 1 e 4 do artigo 20º da Constituição da República Portuguesa.

¨ Inconstitucionalidade do artigo 12º da Lei nº 24/2007, de 18.7 – violação dos artigos 13º e 62º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa.

¨ A lei nº 24/2007, de 18.7 não é interpretativa.

¨ Erro de julgamento:

o Inaplicabilidade do artigo 12º da Lei nº 24/2007, de 18.7 uma vez que o acidente ocorreu no dia 31 de Dezembro de 2005.

o A aplicabilidade do artigo 12º da Lei nº 24/2007, de 18.7 depende da verificação obrigatória das causas do acidente por parte da autoridade policial competente, exigência que configura uma formalidade ad substantiam de que depende a aplicação do ónus probatório previsto no nº 1 daquele artigo.

o Em face da matéria de facto provada é de afastar a culpa da ré Brisa na eclosão do acidente – artigo 483º do CC.

o A Brisa elidiu a presunção de culpa uma vez que provou ter agido com diligência – factos 13 a 22

o Contrato de seguro – franquia de € 748,20.


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            3. Colhidos os vistos, aprecia-se e decide-se.

            3.1 – Violação do contraditório – nº 3 do artigo 3º do CPC – nºs 1 e 4 do artigo 20º da CRP

            A sentença recorrida depois de evidenciar os diversos entendimentos quanto à responsabilidade da Brisa por acidentes ocorridos em auto-estrada (contratual e extracontratual) acaba, pelo menos assim o interpretamos, por adoptar um critério misto – extracontratual e contratual – recaindo quer num caso quer noutro uma presunção de culpa sobre a Brisa nos termos dos artigos 493º, nº 1 e 799º, nº 1 do CC[1], dando de seguida nota que a questão da aplicação da presunção de culpa às concessionárias das auto-estradas está resolvida através da publicação da Lei interpretativa nº 24/2007, de 18.7, como, de resto, tem sido entendimento do Supremo Tribunal de Justiça.

            Configurará a alusão à Lei nº 24/2007, de 18.7 uma decisão surpresa?

Nos termos do disposto no nº 3 do artigo 3º do CPC o Juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.

            Por sua vez, o artigo 3ºA do CPC prescreve: o Tribunal deve assegurar, ao longo de todo o processo, um estatuto de igualdade substancial, designadamente no exercício de faculdades, no uso de meios de defesa e na aplicação de cominações ou de sanções processuais.

            Esta última norma foi introduzida no nosso direito processual civil pelo artigo 1º do DL nº 180/96, de 25.9 que ampliou o princípio do contraditório, transformando-o num dos princípios mais importantes do nosso ordenamento processual civil. Esta última norma veio vedar, em definitivo, a possibilidade de serem proferidas «decisões surpresa», impossibilidade que vincula o tribunal a notificar as partes antes de tomar posição sobre uma qualquer questão que as possa afectar e sobre a qual ainda não tenham tido possibilidades de o fazer, mesmo que estejamos em presença de uma questão de direito e que seja de conhecimento oficioso. Só assim não será em casos de manifesta desnecessidade e se a questão for simples e incontroversa.

O Exmo. Juiz Desembargador António Geraldes escreve que «do princípio do contraditório decorre que cada parte é chamada a apresentar as respectivas razões de facto e de direito, a oferecer as suas provas ou a pronunciar-se sobre o resultado de umas e de outras»[2].

            Também o Tribunal Constitucional tem defendido que o princípio do contraditório se integra no direito de acesso aos Tribunais, consagrado no artigo 20º da CRP, expressando no acórdão nº 358/98 – DR II Série de 17.7.1998 – que «o processo de um Estado de Direito tem assim, de ser um processo equitativo e leal. E, por isso, nele, cada uma das partes tem de poder fazer valer as suas razões (de facto e de direito) perante o Tribunal, em regra, antes que este tome a sua decisão. É o direito de defesa, que as partes hão-de poder exercer em condições de igualdade. Nisso se analisa, essencialmente, o princípio do contraditório, quer vai ínsito no direito de acesso aos Tribunais, consagrado no artigo 20º, nº 1 da Constituição».

            “A uma concepção válida mas restritiva, substitui-se hoje uma noção mais lata de contraditoriedade, com origem na garantia constitucional do rechtliches Gehör germânico, entendida como garantia da participação efectiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, mediante a possibilidade de, em plena, igualdade, influírem todos os elementos (factos, provas, questões de direito) que se encontrem em ligação com o objecto da causa e que em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão. O escopo principal do princípio do contraditório deixou assim de ser a defesa, no sentido negativo de oposição ou resistência à actuação alheia, para passar a ser a influência, no sentido positivo de direito de incidir activamente no desenvolvimento e no êxito do processo[3]”. Mesmo relativamente às questões de direito, a norma proíbe as decisões baseadas em fundamentos não considerados pelas partes[4].

Partilhamos com a apelada que a existir nulidade é de cariz processual – artigos 201º, 205º e 153º do CPC – e não da sentença – artigo 668º do CPC – daí que, precedentemente, se imponha decidirmos sobre tempestividade da arguição da nulidade em sede de alegações de recurso.

Embora não tenhamos junto aos autos a notificação às partes da sentença recorrida – tratamento electrónico do processo – a verdade é que a apelante Brisa interpôs recurso da sentença em 29 de Maio de 2009 – que foi admitido por despacho de folhas 262, o que só por si indicia fortemente ter sido o recurso interposto no prazo de 10 dias conforme exige o artigo 685º do CPC. Interposto recurso e admitido tem a parte o prazo de 30 dias para alegar – artigo nº 2 do artigo 698º do CPC – daí que se compreenda e aceite que a questão da nulidade seja suscitada nas suas alegações e não em requerimento autónomo atravessado nos autos no prazo de 10 dias após a notificação da sentença, seguindo-se aqui os ensinamentos plasmados no acórdão desta Relação que após ter chamado a colação o entendimento dos Srs. Profs. Manuel de Andrade, Alberto dos Reis e Antunes Varela, considerou: porque existe a decisão recorrida que sancionou a omissão (visto que decidiu sem observância do contraditório), o conhecimento da nulidade pode fazer-se através deste meio de recurso. É que a nulidade esta coberta por uma decisão judicial que a sancionou ou confirmou, pelo que o meio próprio de arguir, será precisamente o recurso[5].

Resolvida a questão da tempestividade debrucemo-nos sobre fundo da questão, formulando a seguinte pergunta: configura nulidade o facto da sentença ter abordado como um dos fundamentos da presunção de culpa a previsão do artigo 12º da Lei nº 24/2007, de 18.7?

A nossa resposta é negativa.

O argumento da apelante – a sentença suscitou questão nova na qual não havia pensado e sobre a qual não teve oportunidade de se pronunciar – o que, repetimos, não merece o nosso acolhimento, por se tratar de um mecanismo jurídico publicado em Julho de 2007 e do qual a apelante tem necessário conhecimento, sabendo naturalmente que o Tribunal podia, desde que verificados os pressupostos enunciados na Lei 24/2007, aplicá-la, discutindo-se apenas a possibilidade ou não da sua aplicação retroactiva. Como se vê, trata-se de uma questão de direito reportada a Julho de 2007 que veio colocar um ponto final na discussão sobre a existência ou não de presunção de culpa por parte das concessionárias da auto-estrada sempre que o acidente seja provocado, entre outras causa, pelo atravessamento de canídeo. Assim não partilhamos o entendimento da concessionária Brisa, que a abordagem desta questão pelo Tribunal a quo constitua uma decisão surpresa, até pela basilar e conhecida razão que, após a publicação da Lei nº 24/2007, de 18.7, os Tribunais passaram também a analisar a questão da culpa dos acidentes em auto-estrada à luz daquele quadro legal. De resto, a decisão recorrida adoptou uma posição jurídica que aponta para a responsabilidade contratual e/ou extracontratual, conferindo ao lesado a possibilidade de optar por uma ou por outra ou até de as cumular sempre que ocorra um acidente em auto-estrada provocado pelo aparecimento súbito de canídeo – artigos 799º e 493º do CC – para de seguida dar a indicação que a questão da presunção de culpa está hoje definitivamente resolvida através da publicação da Lei nº 24/2007, de 18.7 que por ser uma lei interpretativa aplica-se aos casos ocorridos em data anterior à da sua vigência.

Deste modo, não encontramos fundamento que permita a afirmação de que estamos em presença de uma violação do quadro constitucional que rege o acesso ao direito e aos tribunais – artigo 20º da CRP – já que não foi tomada qualquer decisão que colida com os interesses das partes e sem que estas tivessem sido ouvidas, na medida em que, depois de ter adoptado a posição jurídica da presunção de culpa – artigos 493º, nº 1 e 799º do CC – o Tribunal a quo, por referência à presunção de culpa, deu nota que por via legislativa esta questão passou a estar resolvida.

Se a matéria de facto responde ou não às exigências impostas pela Lei nº 24/2007 é uma questão totalmente diferente que poderá configurar eventual erro de julgamento, mas nunca uma violação do princípio do contraditório.


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            3.2– Lei não interpretativa – Inconstitucionalidade do artigo 12º da Lei nº 24/2007 por violação dos artigos 13º e 62º da CRP.

            Sustenta a apelante Brisa a inconstitucionalidade do artigo 12º do Lei nº 24/2007 por invadir o espaço de conformação dos contratos administrativos de concessão de auto-estradas celebrados entre com o Governo e violar o princípio da separação e da interdependência dos órgãos se soberania e o estatuto constitucional do Governo.

            O artigo 12º da Lei nº 24/2007 que entrou em vigor no dia imediato ao da sua publicação – artigo 14º – prescreve o seguinte:

1. Nas auto -estradas, com ou sem obras em curso, e em caso de acidente rodoviário, com consequências danosas para pessoas ou bens, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança cabe à concessionária, desde que a respectiva causa diga respeito a:

a) Objectos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem;

b) Atravessamento de animais;

c) Líquidos na via, quando não resultantes de condições climatéricas anormais.

2 — Para efeitos do disposto no número anterior, a confirmação das causas do acidente é obrigatoriamente verificada no local por autoridade policial competente, sem prejuízo do rápido restabelecimento das condições de circulação em segurança.

3 — São excluídos do número anterior os casos de força maior, que directamente afectem as actividades da concessão e não imputáveis ao concessionário, resultantes de:

a) Condições climatéricas manifestamente excepcionais, designadamente graves inundações, ciclones ou sismos;

b) Cataclismo, epidemia, radiações atómicas, fogo ou raio;

c) Tumulto, subversão, actos de terrorismo, rebelião ou guerra.

            O Supremo Tribunal de Justiça, pese a consideração do princípio da não retroactividade na aplicação das leis, tem vindo a defender que as leis interpretativas devem integrar-se na lei interpretada, resultando a sua retroactividade – das leis interpretativas – no facto de fazerem corpo com a lei interpretada, constituindo uma única lei de aplicação imediata[6]. Ensina-nos o Sr. Prof. José de Oliveira Ascensão que a consideração de uma lei como interpretativa há-de resultar de «declaração expressa contida no texto do diploma; a afirmação expressa do carácter interpretativo constante do preâmbulo do diploma, podendo ainda o carácter interpretativo resultar do texto, quando for flagrante a tácita referência da nova fonte a uma situação normativa duvidosa preexistente»[7].

            Temos para nós como claro que a Lei nº 24/2007 veio consolidar normativamente a tese de presunção de culpa das concessionárias por acidentes ocorridos em auto-estradas em que na causa do acidente esteja o atravessamento de animais, arremesso de pedras e objectos e líquidos na via, v.g. lençóis de água não resultantes de condições climatéricas anormais e por isso imprevisíveis.

            O artigo 13º do CC declara que a lei interpretativa integra-se na lei interpretada o que por si só não resolve a questão, a menos que se interprete que, por via da «integração», o texto da lei interpretativa funde-se na lei interpretada retroagindo a data de aplicação à data de entrada em vigor da lei interpretada. Em abono da posição da retroactividade, avança o Sr. Prof. José de Oliveira Ascensão dois argumentos que nos parecem decisivos à defesa da retroactividade da lei interpretativa: o primeiro sustenta que a lei é «uma determinação e não uma declaração de ciência; o segundo sustenta que existe retroactividade quando uma fonte actua sobre o passado»[8].

            Ora, consagrando a lei uma das soluções jurídicas controvertidas, passou a resolver uma questão que doutrina e jurisprudência vinham debatendo, consagrando ora um ora outro caminho – presunção de culpa da concessionária – solução que, note-se, foi encontrada dentro do quadro da controvérsia anterior, daí defender-se que a lei nº 24/2007 é interpretativa.

            A apelante concessionária tem sobre esta questão entendimento distinto do acima avançado, o qual – entendimento – se ampara na jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal de Justiça. Com o respeito devido, se existia situação que há muito vinha a ser objecto de discussão na doutrina e jurisprudência prendia-se com a responsabilidade das concessionários pelos acidentes ocorridos nas auto-estradas concessionadas por via do atravessamento de animais, líquidos na via, arremesso de objectos ou existência de objectos na via. Um caminho apontava para a necessidade de o lesado provar a culpa da concessionária – 487º, nº 1 do CC – o que se revelava de extrema dificuldade sobretudo nas situações de permanência de canídeos na via e arremesso de pedras, sendo mais fácil a prova da existência de lençóis de água ou de objectos na via; outro caminho fazia recair sobre a concessionária o ónus da prova de que o acidente não se ficou a dever a culpa sua, o mesmo é dizer que sobre ela recaía uma presunção de culpa – artigo 493º do CC.

            Foram-se amontoando decisões e opiniões contraditórias, até que o legislador olhou para as obrigações da concessionária e deu conta que o nº 2 da Base XXXVI do DL nº 294/97, de 24.10 a obrigava, salvo caso de força maior devidamente verificado, a assegurar permanentemente, em boas condições de segurança e comodidade, a circulação nas auto-estradas (…) e viu a necessidade de intervir, através de lei interpretativa, esclarecendo essencialmente duas questões: para quem visse no contrato de concessão unicamente uma relação de direitos, deveres e obrigações entre o Estado e a concessionária à qual os terceiros utentes eram completamente estranhos e daí que não pudessem lançar mão das obrigações que a lei faz recair sobre as concessionárias de modo a serem ressarcidos dos danos provocados por acidentes directamente relacionados com a falha das condições de segurança e comodidade, já que sempre competia ao lesado a prova da culpa da lesante – artigo 487º do CC – sem poder lançar do quadro normativo plasmado no anexo ao contrato; outros porém, faziam uma interpretação conjugada das obrigações decorrentes da Base e conjugando-as com a previsão vazada no nº 1 do artigo 493º do CC, entendiam que a posição jurídica da concessionária estava onerada com uma presunção de culpa que lhe competia elidir.

Ora, é neste contexto que aparece a solução legislativa que veio afirmar com total clareza e no âmbito das situações enunciadas no nº 1 do artigo 12º da Lei nº 24/2007, que sobre a concessionária recai o ónus da prova do cumprimento das obrigações assumidas, acrescentamos nós, no contrato de concessão. De resto, se atentarmos bem na disciplina jurídica vazada em algumas Bases anexas ao contrato de concessão, constatamos que assumem claramente um carácter normativo com eficácia externa relativamente às partes não outorgantes do contrato de concessão, o mesmo é dizer que obrigam a concessionário, por referência aos utentes da via, a mantê-la permanentemente em condições de segurança e comodidade. Só neste plano – eficácia externa da Base XXXVI – é que pode ser entendido o seu conteúdo, já que direccionado para os utentes da via e não para o Estado enquanto contratante. Naturalmente que incumprido o contrato de concessão por violação, por parte da concessionária, das regras de segurança pode e deve o Estado intervir, mas fá-lo num plano jurídico completamente distinto – responsabilidade civil contratual – daquele onde se movem a concessionária e os particulares – responsabilidade civil extracontratual onde se insere a violação, excepcional, das boas condições de segurança e comodidade. 

            O modo como este “ónus da prova” se projecta no contrato de concessão é um outro assunto que o Sr. Prof. Sérvulo Correia tratou, exemplarmente, no parecer que foi junto aos autos, defendendo a inconstitucionalidade do diploma por violação do princípio da separação de poderes, por invasão de caso concreto que a Constituição garante à administração; por violação dos princípios da igualdade e proporcionalidade.

            Embora o conhecimento desta questão esteja prejudicada, uma vez que a responsabilidade da concessionária não assentou unicamente na aplicação do artigo 12º da Lei nº 24/2007, mas sim no artigo 493º e 799º do CC[9], não deixaremos de afirmar que não encontramos fundamento que nos permita sufragar o entendimento de que a Lei nº 24/2007 padece de inconstitucionalidade por violação do princípio da igualdade, uma vez que o normativo plasmado na lei se reporta a todas as concessionárias de auto-estradas. Dir-se-á que existem outras concessionárias de infra-estruturas públicas como a ANA que não estão abrangidas por aquela lei, o que é verdade, todavia, impõe-se a constatação de que se trata de contratos de concessão de objectos completamente distintos e daí que não sejam extensíveis as obrigações daquela decorrentes aos concessionários de infra-estruturas públicas que tenham subscrito com o Estado contratos cujo objecto é totalmente distinto. A lei não introduz uma presunção de incumprimento, o que a lei fez foi criar o necessário equilíbrio entre as condições de utilização das auto-estradas e a contrapartida paga pelo utente, utilização que o contrato de concessão exige que seja segura, cómoda e rápida. Assim, não se considera a inconstitucionalidade da lei à luz do artigo 13º da Constituição da República Portuguesa.

            Sobre a violação do artigo 62º, nº 1 da CRP também não partilhamos o entendimento da apelada escorado no douto parecer do Sr. Prof. Sérvulo Correia, na medida em que a lei 24/2007 não violou qualquer situação pré-constituída, o que veio explicitar, por via do consagrado no contrato de concessão, é que o ónus da prova do cumprimento das obrigações assumidas no contrato – «satisfação das regras de qualidade, segurança e comodidade» compete à concessionária, como de resto, não podia deixar de ser.

            Se o canídeo ou outro animal atravessa a auto-estrada e provoca um acidente, não é exigível ao utente que demonstre que a entrada no auto-estradas se ficou a dever à existência de um buraco na rede, buraco que a existir pode situar-se a centenas de metros do local do acidente, tal como não é exigível que seja o utente a alegar e provar, em face das características físicas do animal, que a concepção e construção da rede não impedia a sua entrada na via.

Seguramente que a concessionária, considerando a fauna existente no local de construção do auto-estrada e a necessária existência de canídeos, deve projectar e implantar uma rede que impeça a entrada de animais na auto-estrada, tal como deve ser a concessionária a colocar nos viadutos que atravessam as auto-estradas as vedações necessárias a impedirem o arremesso de objectos, tal como, ninguém, melhor que a concessionária, dispõe de elementos técnicos que lhe permitam alegar e provar que a existência de líquidos não se ficou a dever a erro de projecto ou de construção, mas sim à existência de condições climatéricas anormais para a zona.  

Se diariamente se apela à utilização das auto-estradas em virtude de serem as rodovias, mais seguras, rápidas e cómodas, então a concessionária não pode deixar de estar vinculada a dotá-las das infra-estruturas necessárias ao cumprimento das regras de segurança, de entre as quais se destaca, por recorrente, a colocação de redes que impeçam efectivamente a entrada de animais na auto-estrada, os quais são um perigo para a circulação, colocando em sérios riscos a segurança dos utentes. Se existe situação recorrente nas auto-estradas é a entrada de animais com os resultados conhecidos, sendo que a concessionária não pode deixar de estudar as razões[10] que determinam a sua entrada e tomar as medidas necessárias para evitar que tal suceda, cumprindo deste modo as obrigações que assumiu no contrato de concessão: a assegurar permanentemente, em boas condições de segurança e comodidade, a circulação nas auto-estradas.

Com todo o respeito, não encontramos fundamento que permita concluir que o artigo 12º da Lei nº 24/2007, limite o direito de propriedade da concessionária ou que crie, no dizer da apelante, uma situação pré-expropriativa sem compensação. É natural que quem presta um serviço que apelida de seguro, cómodo e rápido e por ele cobra uma determina quantia, não possa deixar de ser responsabilizada civilmente sempre que ocorra um acidente provocado por objectos arremessados ou existentes na via, atravessamento de animais e empoçamentos quando estes não resultem de condições atmosféricas anormais, presunção de culpa que cai por terra quando a autoridade policial não confirme a causa do acidente. Como se vê, para que a presunção de culpa funcione nos termos expressos na lei não basta a existência de um acidente provocado por alguma das circunstâncias enunciadas nas alíneas a) a c) do nº 1 do artigo 12º, é obrigatória a sua confirmação pela autoridade policial e que o acidente não se tenha ficado a dever a alguma das situações enunciadas nas alíneas a) a c) do nº 3 deste mesmo artigo.

A lei não condiciona o direito de propriedade, apenas confere aos utentes a garantia de que se ocorrer um acidente provocado por animais, objectos ou empoçamento devidamente comprovados, não pode a concessionária deixar de responder civilmente a menos que elida a presunção de culpa, não sendo tal norma violadora do artigo 62º da CRP.


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            3.3– Inaplicabilidade do artigo 12º da Lei nº 24/2007 de 18.7

Sustenta a apelante/Brisa que é inaplicável à situação em apreço o artigo 12º da Lei nº 24/2007, de 18.7 na medida em que o acidente ocorreu em data anterior à sua entrada em vigor.

Pelas razões aduzidas em 3.2 entendemos que sendo uma lei interpretativa a mesma é aplicável aos acidentes ocorridos em auto-estradas em data anterior à da sua entrada em vigor desde que se verifique alguma das circunstâncias enunciadas nas alíneas a) a c) do nº 1 daquele artigo, impondo o nº 2 do artigo 12º a obrigação de confirmação das causas do acidente pela autoridade policial.


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3.4 – Verificação obrigatória da causa do acidente – formalidade ad substantiam

A apelante B.... sustenta a inaplicabilidade do artigo 12º da Lei nº 24/2007, de 18.7 em virtude da autoridade policial não ter verificado a causa do acidente – nº 2 deste artigo – o mesmo é dizer que não verificou o atravessamento do canídeo e daí que tenha vazado na ocorrência o que foi dito pela condutora do veículo interveniente no acidente e pelo condutor do veículo pesado que ultrapassava momentos antes do acidente. Por se tratar de uma formalidade «ad substantiam» não é permitido o recurso à presunção de culpa referida no nº 1 daquela norma.

Vejamos se lhe assiste razão.

O nº 2 do artigo 12º declara: para efeitos do disposto no número anterior, a confirmação das causas do acidente é obrigatoriamente verificada no local por autoridade policial competente, sem prejuízo do rápido restabelecimento das condições de circulação em segurança.

Com a finalidade de assegurar a causa do acidente como inclusiva nas alíneas a) a c) do nº 1 do artigo 12º, o nº 2 desta norma impõe uma determinada formalidade para que recaia sobre a concessionária o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança nos casos de objectos arremessados ou existentes nas faixas de rodagem, atravessamento de animais ou existência de líquidos na via, não resultantes de condições climatéricas anormais. Assim, a falta de confirmação pela autoridade policial, que tomou conta da ocorrência, de uma daquelas situações afasta a possibilidade de aplicação do nº 1 do artigo 12º da Lei nº 24/2007.

É certo que a alínea b) do nº 1 do artigo 12º fala em «atravessamento de animais», mas ao exigir a confirmação pela autoridade policial, está limitar o ónus da prova da concessionária às situações em que a autoridade na sequência do acidente verifique que o animal vagueia por aquelas zonas, sendo insuficiente a declaração dos intervenientes ou quando na sequência do atravessamento dá-se o atropelamento e o animal jaz no local até à chegada da autoridade policial que, verificada a situação, deve proceder ou mandar proceder à remoção do animal de modo a repor as condições de circulação do tráfego em segurança.

E quando o acidente se dá, como nos autos, em consequência do atravessamento de canídeo não verificado pela autoridade policial?

Aqui parece-nos não ser aplicável a presunção de culpa resultante do nº 1 do artigo 12º da Lei nº 24/2007, de 18.7 na medida em que lhe falta um elemento confirmatório sem o qual[11] não há lugar à inversão do ónus da prova, restando ao Tribunal tomar uma de duas posições: ou integra a situação no artigo 487º do CC impondo ao lesado a prova da culpa do autor da lesão ou, considera existir presunção de culpa e resolve a contenda à luz do previsto no artigo 493º do CC[12].

Neste sentido partilhamos, o entendimento da apelante de que a aplicação do nº 1 do artigo 12º da Lei nº 24/2007, de 18.7 fica dependente da verificação confirmatória exigida pelo seu nº 2, pelo que a não existir não goza o lesado da presunção de culpa vazada no nº 1 daquele mesmo artigo, repete-se, sem prejuízo, da consideração da existência da presunção de culpa enunciada no artigo 493º do CC.


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            4. Matéria de facto provada

            Considerando que as apelantes não impugnaram a matéria de facto, passamos a transcrevê-la tal como foi dada como provada na 1ª instância, já que não se verifica nenhuma das situações enunciadas no nº 4 do artigo 712º do CPC[13].

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            5. Erro de julgamento

            A apelante Brisa, SA defende que de acordo com o disposto no artigo 483º, nº 2 do CC só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei. Os factos provados permitem a conclusão que agiu com diligência que lhe era exigível, já que vedou e vigiou a auto-estrada, pelo que acção tem necessariamente de improceder.

           

            5.1 – Relendo a sentença sob censura verificamos que a Exma. Juiz, escorando-se num acórdão desta Relação, relatado pelo Exmo. Juiz Desembargador Jorge Arcanjo, adere à tese que do concurso aparente entre a responsabilidade civil extracontratual e contratual, considerando que o lesado pode optar por uma ou por outra e até cumular as regras de ambas, impendendo, em ambos os casos, sobre a concessionária uma presunção de culpa – artigos 493º, nº 1 e 799º, nº 1 do CC – todavia, não retira as conclusões da aplicação deste quadro legal e acaba por se escorar no artigo 12º da Lei nº 24/2007, de 18.7 para considerar que tal questão – a da presunção de culpa – está resolvida por via legislativa e condena as apelantes no pagamento da quantia peticionada.

            Considerando que afastámos, por falta de verificação do requisito vazado no nº 2 do artigo 12º da Lei nº 24/2007, de 18.7 – a aplicação da presunção de culpa enunciada no nº 1 deste mesmo artigo, resta-nos analisar os factos à luz das regras enunciadas nos artigos 483º e seguintes do Código Civil.

            5.2 - A responsabilidade civil respeita quer às situações emergentes da falta de cumprimento de contratos, de negócios unilaterais ou da lei (responsabilidade contratual), quer às resultantes da violação de direitos absolutos ou a prática de certos actos que, embora lícitos, causam prejuízo a outrem (responsabilidade extracontratual)[14].

Tem sido largamente discutido pela doutrina e jurisprudência se a responsabilidade da Brisa, Auto-Estradas de Portugal SA[15], em matéria de acidentes de viação ocorridos em auto-estrada, por motivo de entrada de animal na faixa de rodagem, arremesso de pedras ou poças de água, tem a natureza contratual ou extracontratual[16], podendo, hoje, afirmar-se com bastante segurança que a doutrina e jurisprudência se inclinam, maioritariamente, para a responsabilidade civil extracontratual, pelo que é através deste pressuposto que passamos a analisar o recurso.

Aquando da ocorrência dos factos reportados nos autos, o contrato de concessão constava do Anexo ao Decreto-lei nº DL nº 294/97, de 24.10 relevando para a apreciação da questão em análise as seguintes bases:

· As auto-estradas deverão ser dotadas com as seguintes obras acessórias: vedação em toda a sua extensão, devendo ser as passagens superiores em que o tráfego de peões seja exclusivo ou importante também vedadas lateralmente em toda a sua extensão (alínea a) do nº 5 da Base XXII).

· A concessionária deverá manter as auto-estradas que constituem objecto da concessão em bom estado de conservação e em perfeitas condições de utilização, realizando, nas devidas oportunidade, todos os trabalhos necessários para que as mesmas satisfaçam cabal e permanentemente o fim a que se destinam, em obediência a padrões de qualidade que melhor atendam os direitos do utente (nº 1 da Base XXXIII).

· A concessionária será obrigada, salvo caso de força maior devidamente verificado, a assegurar permanentemente, em boas condições de segurança e comodidade, a circulação nas auto-estradas, quer tenham sido por si construídas, quer lhe tenham sido entregues para conservação e exploração, sujeitas ou não ao regime de portagem (nº 2 da Base XXXVI).

· A concessionária é obrigada a assegurar a assistência aos utentes das auto-estradas que constituem objecto da concessão, nela se incluindo a vigilância das condições de circulação (nº 1 da Base XXXVII).

· A concessionária fica isenta de responsabilidade por falta, deficiência ou atraso na execução do contrato quando se verifique caso de força maior devidamente comprovado (nº 1 da Base XLVII).

· Para os efeitos indicados no número anterior, consideram-se casos de força maior unicamente os que resultem de acontecimentos imprevistos e irresistíveis cujos efeitos se produzem independentemente da vontade ou das circunstâncias pessoais da concessionária, nomeadamente actos de guerra ou subversão, epidemias, radiações atómicas, fogo, raio, graves inundações, ciclones, tremores de terra e outros cataclismos naturais que directamente afectem os trabalhos da concessão (nº 2 da Base XLVII).

· Serão da inteira responsabilidade da concessionária todas as indemnizações que, nos termos da lei[17], sejam devidas a terceiros em consequência de qualquer actividade decorrente da concessão (nº 1 da Base XLIX).

            Atentando-se no quadro legal acima transcrito, não pode deixar de concluir-se que os utentes das auto-estradas são completamente estranhos ao contrato de concessão outorgado pelo Estado e pela Brisa – Auto Estradas de Portugal, SA, sendo que em caso de incumprimento por parte da concessionária das obrigações emergentes do contrato e que, no essencial, acima se transcreveram, só o Estado a poderá sancionar através da aplicação das multas contratuais (nº 1 da Base XLIII), estando os utentes da via impedidos de exigir da Brisa o seu cumprimento, sem que do mesmo contrato se vislumbre a existência de qualquer norma que responsabilize a concessionária perante terceiros utentes da via.

Do cotejo daquelas normas resulta a obrigação legal e contratual da concessionária manter as auto-estradas em bom estado de conservação, a assegurar permanentemente, em boas condições de segurança e comodidade, a circulação e a manter serviços de vigilância, mas são obrigações assumidas perante o Estado, sendo que tais normas não definem qualquer regime específico ou excepcional de responsabilidade da concessionária perante os utentes das vias.

Assim a responsabilidade da Brisa e da sua seguradora fica dependente da inobservância das obrigações prescritas naquelas Bases, inobservância que se exige culposa, na medida em que a expressão genérica «nos termos da lei» constitui uma explicita remissão para a lei geral[18].

Será assim no âmbito da responsabilidade civil extracontratual, que deverão ser analisados os acidentes ocorridos em auto-estradas por motivo de entrada de animal na faixa de rodagem, arremesso de pedras ou a existência de poças de água.

            No âmbito da responsabilidade civil extracontratual compete ao lesado a prova da culpa da concessionária na ocorrência do acidente – artigo 487º, nº 1 do CC – a menos que se entenda que recai sobre a ré/apelada – concessionária – a presunção de culpa vertida no artigo 493º, nº 1 CC.

            Determina o nº 1 do artigo 493º do CC:

            Quem tiver em seu poder coisa móvel ou imóvel, com o dever de a vigiar, e bem assim quem tiver assumido o encargo da vigilância de quaisquer animais, responde pelos danos que a coisa ou os animais causarem, salvo se provar que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua.

Esta norma prevê responsabilizar por culpa presumida quem tiver em seu poder coisa móvel ou imóvel com o dever de a vigiar, relativamente aos danos causados pela «coisa», integrando-se no conceito de coisa imóvel não só as faixas de rodagem, como as portagens, zonas de descanso, sinalização vertical diversa e as vedações, recaindo sobre a concessionária a presunção de culpa quando, por falta de vigilância do imóvel, ocorra um acidente[19].

Por expressivos não deixaremos de transcrever os ensinamentos do Sr. Prof. Sinde Monteiro a propósito do alcance a conferir aquela norma. Defende este ilustre Mestre: (…) na decisão em análise é equacionada a aplicação do artigo 493º, nº 1 do CC, o qual, contudo, possui uma «hipótese» complexa, compreendendo os danos causados por coisas, móveis ou imóveis, e animais. Deste último ponto de vista, não parece na realidade ter cabimento uma responsabilidade da concessionária por culpa presumida. Constituiria uma pura ficção admitir que, a partir do momento em que um animal se encontra em liberdade na zona da auto-estrada, sobre aquela possa recair o encargo da sua vigilância. Mas as coisas já poderão aparecer a outra luz se considerarmos a auto-estrada como uma coisa imóvel, sobre a qual a BRISA detém um poder de facto, com o dever de a vigiar. Neste plano, não nos parece suficientemente esclarecedor olhar apenas para a estrutura física da auto-estrada descarnada de todo o contexto envolvente. Uma via de circulação rápida deste tipo não é constituída apenas pelas pistas de asfalto. São necessários separadores diversos, placas de sinalização, estruturas físicas para cobrança de portagens, sinalização de emergência, vedações. E decerto que a concessionária é a detentora destas coisas, respondendo por culpa presumida quando o seu incorrecto funcionamento estiver na origem de um acidente (…) Assim se as vedações não impedirem a entrada de animais, parece ter pleno cabimento a responsabilidade por culpa presumida[20].

            Conforme emerge da matéria de facto provada, no dia 31 de Dezembro de 2005, pelas 9.30 horas, circulava pela auto-estrada A1 no sentido sul/norte, o veículo de matrícula ......., conduzido por D...... Ao quilómetro 253,00 a condutora do ligeiro ultrapassava uma viatura pesada quando avistou um canídeo que de modo imprevisto e inopinado se atravessou na sua frente, vindo da berma para o separador central. Para obstar ao atropelamento do animal, a condutora do ligeiro travou, perdeu o controlo do veículo, entrou em despiste e embateu desgovernada no separador central e guardas laterais, imobilizando-se no talude ao quilómetro 253,330.

            Subsumindo o quadro factual apurado à previsão do nº 1 do artigo 493º do CC, diremos que recai sobre a Brisa, SA o dever de vigiar as auto-estradas e toda a sua envolvência, incluindo, naturalmente, as vedações de modo a cumprir às obrigações por si assumidas no contrato de concessão e que acima aludimos, em particular as Bases XXXVI e XXXVI, de modo a assegurar aos utentes uma utilização em condições de segurança, rapidez e comodidade e nesse sentido a concessionária vinculou-se perante o Estado Português a dotar as auto-estradas de vedação em toda a sua extensão, vedações que impeçam a entrada de animais da via e assim conferindo aos utentes a necessária segurança na utilização de uma via onde se podem atingir velocidades até 120 quilómetros/hora.

            Não existe a mais leve dúvida quanto à entrada do canídeo nas faixas de rodagem, a sua proveniência vindo da berma para o separador central e as consequências resultantes da sua entrada inopinada e imprevisível, realidade esta que permite concluir que o patrulhamento da via se relevou insuficiente de modo a poder detectar a entrada do animal na auto-estrada ou a sua permanência na via. Recorde-se que o acidente ocorreu às 9.30 horas e o carro de patrulha passou por aquele local às 7.25 horas, ou seja, mais de duas horas antes da ocorrência do acidente provocado, precisamente, pelo entrada de um cão nas faixas de rodagem. Ou seja, estamos claramente em presença de uma situação em que as vedações funcionaram incorrectamente, ou dito de outro modo, não evitaram a entrada do animal na auto-estrada e desta forma se considera que não basta a alegação e prova que na área circundante ao local de acidente a vedação se encontrava em perfeito estado de conservação – facto 21 – na medida em que se constatou que, pese as boas condições de conservação, não evitou a passagem do animal.

            A alínea a) do nº 5 da Base XXII vincula a concessionária a montar vedações em toda a extensão da auto-estrada, deixando, seguramente, ao critério da concessionária, considerando o tipo de fauna existente nos terrenos que ladeiam as auto-estradas e proximidade ou não de localidades, a definição dos parâmetros de segurança que devem estar subjacentes ao desenho da rede de vedação a implantar.

Na verdade, a vedação tem que impedir – altura/tipo de malha/qualidade de malha/forma de implantação – o atravessamento por animais, a menos que, e aqui entra a parte final do nº 1 do artigo 493º do CC, se demonstre que a entrada do animal se ficou a dever a uma causa completamente estranha às características física da vedação e que ainda que esta tivesse mais meio metro ou um metro de altura, a entrada teria ocorrido.

Defende a apelante Brisa que os factos 20 e 21[21] da sentença denunciam o cumprimento das normas de segurança exigíveis, em termos realistas, uma vez que provou que actuou com a diligência que lhe era exigível no cumprimento da obrigação de manutenção das condições de segurança.

Pese os patrulhamentos levados a cabo pela Brisa e que ocorreram às 7.25 horas e 8.40 horas – que serão seguramente eficientes e suficientes para a detecção de toda uma panóplia de circunstâncias que podem interferir na qualidade e segurança do trânsito, mas só muito excepcionalmente[22] respondem, evitando a entrada de animais na via ou sinalizando a sua presença de modo a informarem os utentes da sua existência.

Compete assim à vedação o papel de primeiro e único obstáculo à entrada de animais na via, competências que serão tanto mais eficazes quanto melhor consiga responder em altura e impedir transposições, em qualidade e tipo de rede e evitar rompimentos e qualidade de implantação de modo a contornar os que incapazes de saltar ou de romper, mas que usam a táctica do escavação para a contornar por baixo. Dirá a apelante que se provou que a rede estava em bom estado de conservação – facto 21 – o que embora verdade, por referência aos parâmetros mencionados no facto 21, foi insuficiente para evitar a entrada do animal na auto-estrada. A ter ocorrido a entrada do animal na zona envolvente ao local do acidente ou nos 300 metros para sul e até à estação de serviço de Antuã, então, a rede não conseguiu evitar a transposição pelo canídeo, demonstrando quebra de eficácia relativamente à sua finalidade: evitar que animais transponham a rede e entrem na zona de circulação da auto-estrada, criando, por esta forma, um real e efectivo perigo para a circulação automóvel e respectivos utentes.

Com o respeito devido, não basta uma vedação em bom estado de conservação para elidir a presunção de culpa, impõe-se uma vedação que responda com eficácia à tentativa de entrada de animais, o que não aconteceu na situação em apreço, sendo, em nosso modesto ver, a alegação e prova da existência de uma vedação em bom estado de conservação na zona envolvente, mas incapaz de impedir a entrada de animal na auto-estrada, insuficiente para elidir aquela presunção.

Como bem refere o Exmo. Juiz Conselheiro Garcia Calejo a «concessionária só afastará essa presunção se demonstrar que a intromissão do animal na via, não lhe é de todo imputável, sendo atribuível a outrem. Terá de estabelecer positivamente qual o evento concreto alheio ao mundo da sua imputabilidade moral, que não lhe deixou realizar o cumprimento»[23]. No caso em apreço é insuficiente, à elisão da presunção, a alegação e prova da inexistência, na zona envolvente da A1 em ambos os sentidos e nos 300 metros para sul, de buracos na rede. Como já tivemos oportunidade de referir, as apelantes aceitam a existência de um animal na via que motivou/provocou uma travagem seguida de despiste o que significa que por algum buraco entrou ou que a altura da vedação foi insuficiente para obstar à transposição, mas mesmo que se desconheça o modo concreto de entrada, a verdade é que esse desconhecimento não é suficiente para se elidir a presunção vazada no nº 1 do artigo 493º do CC.

            Em conclusão: o acidente deu-se porque a vedação que circunda a zona envolvente da auto-estrada não impediu a entrada do canídeo, que surgiu inopinada e imprevisivelmente na frente do veículo seguro na apelada, o que levou a que condutora usasse o sistema de travagem para evitar o atropelamento do animal, o que conseguiu, mas já não conseguiu evitar que entrasse em despiste e embatesse no separador central e guardas laterais, ficando com a frente e traseira totalmente danificadas. Neste contexto factual e não logrando elidir a presunção de culpa, entendemos que estão preenchidos todos os pressupostos previstos no artigo 483º do CC, de onde deriva a obrigação de indemnizar[24].


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            6. Contrato de seguro – franquia

            A apelante B.... alega que, embora não consignado na matéria de facto, está provado documentalmente que no contrato de seguro celebrado com a Brisa, SA vigora a franquia de € 748,20.

            Compulsando os autos, damos conta que a Companhia de Seguros B..... referiu na sua contestação – artigo 1º – que efectivamente, à data do sinistro dos autos, a responsabilidade civil da ré Brisa encontra-se segura junto da aqui ré mediante a apólice com o nº 87/28.299 – documento que protesta juntar.

            Percorridos os autos por diversas vezes, não lográmos encontrar cópia do contrato de seguro, apesar de na matéria assente a Exma. Juiz ter levado à alínea D) a existência de um contrato de seguro, cuja existência não se questiona, nem questionamos. Todavia, para darmos, nesta fase, como provada a existência de uma franquia e respectivo valor impunha-se que estivesse junto ao processo a apólice de seguro e condições gerais e especiais de molde a podermos verificar a existência do valor da franquia, ou então que alguma das rés tivesse dado nota nos seus articulados da existência de franquia e seu valor, o que, também, não aconteceu.

            Deste modo e por clara e manifesta falta de elementos não pode este tribunal dar por verificado um facto que foi aventado nas alegações, mas sem prova documental anterior a sustentá-lo e sem acordo das partes que o permitisse nesta fase aditar à matéria provada.


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Decisão

            Nos termos e com os fundamentos expostos, acorda-se em negar provimento aos recursos e consequentemente mantém a decisão recorrida.


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            Custas pelos apelantes.

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            Notifique.


[1] Esta «teoria da opção» do lesado conforme se menciona na sentença recorrida foi defendida pelo Exmo. Juiz Desembargador Jorge Arcanjo, no acórdão da Relação de Coimbra, datado de 10 de Janeiro de 2006 no âmbito do processo nº 2554/05 e disponível no endereço electrónico www.dfgsi.pt.
[2] Temas da Reforma do Processo Civil, I, 75.
[3] Sr. Prof. José Lebre de Freitas – Introdução ao Processo Civil – Conceito e Princípios Gerais – 1996, págs. 96 e 97.
[4] Ac. RC, datado de 18.1.2005, proferido no âmbito do processo 3624/04, publicado no endereço electrónico www.dgsi.pt.
[5] Ac. RC, datado de 4.5.2004, proferido no âmbito do processo nº 947/04, relatado pelo Exmo. Juiz Desembargar Garcia Calejo, publicado no endereço electrónico www.dgsi.pt.
[6] Ac. STJ, datado de 9 de Setembro de 2008, proferido no âmbito do processo nº 08P1856 e relatado pelo Exmo. Juiz Conselheiro Garcia Calejo; Ac. STJ, datado de 16 de Setembro de 2008, proferido no âmbito do processo nº 08A2094 e relatado pelo Exmo. Juiz Conselheiro Garcia Calejo; Ac. STJ, datado de 13 de Novembro de 2007, proferido no âmbito do processo nº 07A3564, relatado pelo Exmo. Juiz Conselheiro Sousa Leite; Ac. RP, datado de 19 de Janeiro de 2009, proferido no âmbito do processo nº 0857252 e relatado pelo Exmo. Juiz Desembargador Sampaio Gomes, todos estes acórdãos estão disponíveis no endereço electrónico www.dgsi.pt.
[7] O Direito – 13ª edição – Almedina, pág. 562.
[8] Obra citada, pág. 563 e 564. Cf. Ac. STJ, datado de 9 de Setembro de 2008 proferido no âmbito do processo nº 08P1856 e relatado pelo Exmo. Juiz Conselheiro Garcia Calejo, disponível no endereço electrónico www.dgsi.pt.
[9] Cf. Sentença recorrida.
[10] Errada implantação: rede imprópria; falta de altura da vedação, etc.
[11] A apelante apelida esta formalidade de «ad substantiam» que salvo o devido respeito não se aplica a esta situação, antes se tratando de um requisito de validade do negócio; também não se trata de uma formalidade «ad probationem» na medida em que também está relacionada com a prova do negócio, v.g. exigência legal de uma certa forma ou formalidade – redução a escrito – para provar o futuro negócio.
[12] O facto de se ter provado o atravessamento do animal e a causalidade na ocorrência do acidente, não substitui a exigência legal – nº 2 do artigo 12º da Lei nº 24/2007 – que funciona como garante para a concessionária de que o acidente ficou a dever-se ao atravessamento de um animal e só assim se compreende que a confirmação das causas do acidente seja obrigatoriamente verificada no local por autoridade policial.
[13] Artigo 713º, nº 6 do CPC.
[14] Sr. Prof. Antunes Varela, Direito das Obrigações, vol. I, 8ª ed., pág. 526.
[15] O mesmo se diga por referência á Brisa, SA enquanto concessionária de auto-estradas.
[16] No sentido da responsabilidade extracontratual: Ac. STJ, datado de 12.11.1996, processo nº 96A373; Ac. RC, datado de 26.09.2000, processo nº 1824/2000; Ac. RP, datado de 19.11.2002, processo nº 0221549; Ac. STJ, datado de 20.5.2003, processo nº 03A1296;Ac. RP, datado de 27.4.2004, processo nº 0420858; Ac. RP, datado de 16.9.2004, processo nº 0434088; Ac. STJ, datado de 14.10.2004, processo nº 04B2885; Ac. RP, datado de 22.2.2005, processo nº 0323371; Ac. RP, datado de 31.3.2005, processo nº 0531214; AC RL, datado de 9.6.2005, processo nº 4808/2005-6; Ac. RC, datado de 29.11.2005, processo nº 3290/05; Ac. RP, datado de 13.2.2006, processo nº 0650359; Ac. RC, datado de 19.9.2006, processo nº 90/06-2, todos disponíveis no endereço electrónico www.dgsi.pt. No sentido da responsabilidade contratual: Ac. STJ, datado de 17.2.2000, processo nº 99B1092; Ac. RC, datado de 8.5.2001, processo nº 3289/2000; Ac. STJ, datado de 22.6.2004, processo nº 04A1299; todos disponíveis no endereço electrónico www.dgsi.pt; Ac. STJ, datado de 2.2.2006, publicado na Col. Jur. (Acs. STJ) Ano XIV, tomo I, pág. 56. No sentido da responsabilidade extracontratual mas sujeitando os factos ao regime previsto no artigo 493º, nº 1 do CC – Ac. RC, datado de 13.1.2004, processo nº 2808/03; Ac. RG, datado de 20.10.2004, processo nº 1304/04-2; Ac. RC, datado de 25.1.2006, processo nº 2649/05; Ac. RP, datado de 9.10.2006, processo nº 0653456; todos disponíveis no endereço electrónico www.dgsi.pt. No sentido da existência de concurso aparente de responsabilidades, conferindo ao lesado a opção pelo regime contratual, pelo regime extracontratual ou até cumular as regras de uma e de outra das modalidades de responsabilidade: Ac. RC, datado de 10.1.2006, processo nº 2554/05, publicado no endereço electrónico www.dgsi.pt. Quanto à doutrina o Sr. Prof. Carneiro da Frada defende a tese da responsabilidade extracontratual – parecer publicado no Boletim Informação e Debate IVª Série, nº 6/Setembro de 2005; O Ac. STJ, datado de 2.2.2006, publicado na Col. Jur. (Acs. STJ) Ano XIV, tomo I, pág. 56, dá nota que o Sr. Prof. Meneses Cordeiro – Igualdade Rodoviária e Acidentes de Viação em Auto-Estradas – alinha pela tese da responsabilidade extracontratual e que os Srs. Prof. Sinde Monteiro RLJ Ano 133º e Armando Triunfante sustentam a tese da responsabilidade contratual.  
[17] Sublinhado nosso.
[18] Ac. RC, datado de 29.11.2005, proferido no âmbito do processo nº 3290/05 e disponível no endereço electrónico www.dgsi.pt.
[19] Lençóis de água; deficiente escoamento de água; abatimento de pavimento, falta de sinalização indicativa de perigo; falta de limpeza dos detritos resultantes de acidente; existência no pavimento de óleo, gasóleo, gasolina ou outro tipo de substâncias viscosas capazes de provocar o despiste dos veículos que circulem por aquela auto-estrada, etc.
[20] Sr. Prof. Sinde Monteiro, RLJ Ano 131º, pág. 50
[21] A apelante alude aos factos 13 a 22 – cf. 382 – o que se terá ficado a dever a lapso.
[22] No sentido de assistirem à transposição da vedação ou à entrada do animal na via.
[23] Ac. STJ, datado de 9 de Setembro de 2008, proferido no âmbito do processo nº 08P156 e disponível no endereço electrónico www.dgsi.pt; Ac. STJ, datado de 22 de Junho de 2004, no âmbito do processo nº 04A1299 relatado pelo Exmo., Juiz Conselheiro Afonso Correia e disponível no endereço electrónico www.dgsi.pt.
[24] Alterámos a posição que defendemos no acórdão proferido no âmbito do processo nº 542/2002 do 3º Juízo do Tribunal Judicial de Pombal.