Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra

I – “A...., LDA.”, com sede (...) , instaurou a presente acção declarativa de condenação com processo comum contra B... , residente na (...) , pedindo a condenação do R. a pagar-lhe:

- a) o valor resultante da soma de todas as retribuições líquidas que auferiu da “ C... ” à custa da violação contratual de que foi vítima a A., a título de indemnização por violação de dever de exclusividade, desde a assinatura do documento n.º 7 junto com a petição inicial, até ao momento do seu despedimento, a liquidar em execução de sentença;

- b) a quantia de € 100.000,00 a título de indemnização por violação do dever de não concorrência, correspondente ao valor da cláusula penal contratualmente estabelecida entre as partes;

- c) uma indemnização pelos danos emergentes e pelos lucros cessantes decorrentes do desvio de clientela e perda de negócios associados à actividade do R. na “C... ”, equivalente ao volume de negócios de antigos clientes da A. com aquela empresa, a liquidar em execução de sentença;

- d) subsidiariamente, e no caso de o pedido principal constante da alínea a) supra improceder, deve o R. ser condenado a pagar à A. um valor equivalente às retribuições que auferiu da “ C... ” à custa da violação contratual de que foi vítima a A., ao abrigo do instituto do enriquecimento sem causa, a liquidar em execução de sentença.

Para tanto, alegou, muito em síntese, tal como consta da sentença impugnada que o R. foi seu trabalhador, tendo desempenhado as funções de delegado comercial.

Em Abril de 2009, a A. instaurou processo disciplinar contra o R. findo o qual foi aplicada a sanção disciplinar de despedimento com justa causa porque o R. passou a trabalhar, simultaneamente, para a sociedade “ C... ” cuja actividade é a mesma que a desenvolvida pela A. – a venda de pedras ornamentais – desviando para esta clientes da A.

Contudo, conforme se decidiu naquele despacho, “por via da sentença proferida no processo (…) nos presentes autos, foi decidido que está definitivamente assente que o R. violou o dever de não concorrência e o acordo/pacto de exclusividade daí que o seu despedimento levado a cabo pela A. haja sido julgado lícito. Mais foi decidido que o julgamento tinha em vista apurar se a violação do dever de exclusividade justifica a indemnização peticionada pela A. sob a alínea a) – adicionalmente à peticionada sob a alínea b) – e, na afirmativa, quantificá-la, bem como apurar e quantificar os prejuízos que a violação daquele dever acarretou para a A. – alíneas a) a c) do pedido formulado nos presentes autos e a que se reportam, nomeadamente, os artigos 83.º a 95.º, 101.º a 109.º e 116.º a 119.º da petição inicial”.

III. No prosseguimento dos autos veio a ser proferida sentença que julgou parcialmente procedente a presente acção, e, em consequência:

“ - Condenou o R., B... , a pagar à A., " A... , Lda.", a quantia de € 100.000,00 (cem mil Euros) a título de indemnização por violação do dever de não concorrência, correspondente ao valor da cláusula penal contratualmente estabelecida entre as partes;

- Condenou o R. a pagar à A. uma indemnização pelos danos emergentes e pelos lucros cessantes decorrentes do desvio de clientela e perda de negócios associados à actividade do R. na “ C... ”, equivalente ao volume de negócios de antigos clientes da A. com aquela empresa, a liquidar em execução de sentença com o termo nos 2 anos posteriores à cessação do contrato de trabalho entre as partes;

a) Existe, por parte do recorrente a obrigação de indemnizar a recorrida pelo seu incumprimento e em que montantes;

b) Existe, por parte do recorrente, obrigação de indemnizar a recorrida por danos emergentes e por lucros cessantes.

O recorrente alega que este acordo pós laboral não pode operar pelas seguintes razões:

(i) O dever de não concorrência apenas podia operar, ou seja, o acordo apenas podia ter produzido os seus efeitos com o pagamento ao réu trabalhador da compensação fixada na Clª 3ª desse acordo (€ 50.000), pagamento aquele que a autora nunca efectuou ou teve intenção de efectuar (cfr. artºs 69º a 72º da resposta à contestação).

(ii) A autora revogou, pelo menos tacitamente, o acordo de não concorrência pós laboral ao reconhecer a violação do dever de lealdade (não concorrência) ocorrida durante a vigência da relação laboral e que deu origem ao despedimento do recorrido, declarado e reconhecido na acção 940//09.1TTLRA, revogação que também ocorreu por falta de pagamento da compensação acordada.

(ii). Ainda que assim se não entenda, ocorre uma situação de excepção de não cumprimento do contrato (o nº 1, do artigo 428º do Código Civil), pois não tendo a recorrida cumprido, nem tendo intenção de cumprir, pagando a respectiva compensação, o recorrente tinha toda a legitimidade para não cumprir com a sua obrigação de não exercer qualquer actividade que fosse concorrencial com a da recorrida.

A primeira questão prende-se com o momento temporal de cumprimento da obrigação de pagamento da compensação fixada no acordo de não concorrência pós laboral.

Sob a epígrafe “Pacto de não concorrência” disponha o artº 146º do CT/03^[2].

1 - São nulas as cláusulas dos contratos de trabalho e de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que, por qualquer forma, possam prejudicar o exercício da liberdade de trabalho, após a cessação do contrato.

2 - É lícita, porém, a cláusula pela qual se limite a actividade do trabalhador no período máximo de dois anos subsequentes à cessação do contrato de trabalho, se ocorrerem cumulativamente as seguintes condições:

a) Constar tal cláusula, por forma escrita, do contrato de trabalho ou do acordo de cessação deste;

b) Tratar-se de actividade cujo exercício possa efectivamente causar prejuízo ao empregador;

c) Atribuir-se ao trabalhador uma compensação durante o período de limitação da sua actividade, que pode sofrer redução equitativa quando o empregador houver despendido somas avultadas com a sua formação profissional.

3 - Em caso de despedimento declarado ilícito ou de resolução com justa causa pelo trabalhador com fundamento em acto ilícito do empregador o montante referido na alínea c) do número anterior é elevado até ao equivalente à retribuição base devida no momento da cessação do contrato, sob pena de não poder ser invocada a cláusula de não concorrência.

4 - São deduzidas no montante da compensação referida no número anterior as importâncias percebidas pelo trabalhador no exercício de qualquer actividade profissional iniciada após a cessação do contrato de trabalho até ao montante fixado nos termos da alínea c) do n.º 2.

5 - Tratando-se de trabalhador afecto ao exercício de actividades cuja natureza suponha especial relação de confiança ou com acesso a informação particularmente sensível no plano da concorrência, a limitação a que se refere o n.º 2 pode ser prolongada até três anos.

Quanto à forma do pagamento, a redacção desta norma parece pacificamente conceder às partes a liberdade de o estipular de diversas formas: de uma só vez; em tranches ou mesmo faseadamente, em prestações periódicas e à semelhança do que acontece com a retribuição na vigência do contrato de trabalho, mas ao longo do período de inactividade

Ora, no acordo firmado pelas partes estipulou-se que “este pacto terá uma vigência de dois anos contados a partir da data de conclusão da referida relação laboral. Como compensação económica da limitação da actividade laboral durante estes dois anos, o Sr. B... receberá a quantia total de € 50.000,00, que serão abonados, depois de terminada a relação laboral, de forma trimestral, prévia acreditação por parte do trabalhador do cumprimento do pacto de não concorrência”.

Ou seja, fixou-se que durante o período de inactividade, após cessação da relação laboral, que a quantia dos € 50.000 seria paga trimestralmente mas ficando dependente da prova da acreditação por parte do trabalhador de ter cumprido o pacto.

Em parte alguma se fez prova desta acreditação, nem em parte alguma o recorrente contesta a validade desta estipulação contratual.

Aliás é o próprio que nas suas alegações refere que “atendendo à forma como a cláusula contratual se encontra redigida entendemos que a mesma, formalmente, preenche os requisitos legais”.

Acresce que a defesa do réu na presente acção quer na acção que declarou lícito o seu despedimento (decisão confirmada por esta Relação no acórdão proferido no proçº (…) do mesmo ora relator) sempre assentou na questão da actividade da C... não ser concorrencial da recorrida, pelo facto dos produtos comercializados serem diferentes e bem assim os respectivos clientes.

Daí que se entenda que não tendo sido feita prova da prévia acreditação por parte do trabalhador do cumprimento do pacto de não concorrência, a falta de pagamento da compensação não pode valer como causa da inoperacionalidade ou ineficácia do pacto.

Mas ainda que assim não se entenda, no seguimento do referido pela recorrida nas suas contra alegações (fls 907 do suporte em papel) o não pagamento da compensação, no contexto da cláusula prevista no pacto, apenas podia gerar o direito a reclamar a resolução do pacto acrescido do direito a indemnização pelos danos causados com a conduta culposa do empregador ou a invocar a excepção de não cumprimento do contrato, sendo que o Recorrente nunca invocou a excepção de não cumprimento do contrato nem resolveu, mediante declaração à outra parte, o pacto de não concorrência por alegada violação do mesmo por parte da Recorrida.

Quanto à revogação, ainda que tácita, do pacto de não concorrência por parte da recorrida.

O facto da recorrida ainda durante a vigência do contrato ter reconhecido que o recorrente violou o dever de lealdade (traduzido na não concorrência) não implica que esse seu comportamento ou atitude possa ser entendido como querendo revogar o pacto firmado para valer para além da cessação contratual.

Com efeito, a par do pacto de não concorrência pós laboral, no anexo ao contrato de trabalho de 1 de Janeiro de 2005, estabeleceu-se também um pacto de exclusividade para vigorar durante a vigência contratual segundo o qual o recorrente se obrigou a prestar os seus serviços em exclusivo, não podendo em simultâneo prestar serviços para qualquer empresa nem como trabalhador por conta de outrem, nem como trabalhador por conta própria, nem como sócio.

Foi a violação deste pacto de exclusividade, que pretendia acautelar a não concorrência por parte do recorrente durante a vigência do contrato, que levou ao seu despedimento com justa causa.

As razões que levaram as partes a celebrar o pacto de não concorrência para valer após a cessação da relação de trabalho mantiveram-se válidas ainda que o contrato tivesse cessado precisamente com fundamento na violação da obrigação da não concorrência. Até nos parece que, sabendo-se ou conhecendo-se, na vigência do contrato de trabalho, da violação por parte do trabalhador dessa obrigação, mais se justificaria a manutenção da obrigação da não concorrência após o termo do referido contrato, justamente para acautelar uma futura e indesejada concorrência que até se tinha confirmado.

Alega ainda o recorrente que o não pagamento da compensação deve também valer como uma revogação do pacto de não concorrência.

A falta de pagamento da compensação poderá ser configurada como causa de eficácia do pacto ou como incumprimento desse pacto, mas já não configurada como uma forma da sua revogação.

No contexto do litígio que opõe as partes não se pode deduzir da falta de pagamento da compensação que a recorrida quisesse revogar o pacto.

Um declaratário normal apreciando todas as declarações e posições assumidas pelas partes no decorrer do litígio (que deu origem a três acções judiciais, nelas incluída uma providência cautelar com decisões de 1ª instância e desta Relação) necessariamente haveria de concluir que a falta de pagamento não pode equivaler a uma revogação do pacto, pois essa falta de pagamento apenas aconteceu porque a recorrida entendeu verificar-se violação da obrigação de não concorrência e ainda por não ter sido feita prova da prévia acreditação por parte do trabalhador do cumprimento do pacto de não concorrência.

Alega ainda o recorrente que, não tendo a recorrida cumprido, nem tendo intenção de cumprir, pagando a respectiva compensação, o recorrente tinha toda a legitimidade para não cumprir com a sua obrigação de não exercer qualquer actividade que fosse concorrencial com a da recorrida (nº 1, do artigo 428º do Código Civil - excepção de não cumprimento do contrato).

Lê-se no Ac. STJ de 07.12.16 (procº 551/13.7TVPRT.P1.S1, consultável em www.dgsi.pt/jstj) que “o Supremo Tribunal de Justiça tem afirmado repetidamente que a excepção de não cumprimento não é de conhecimento oficioso, carece de ser invocada pelo contraente que pretende retardar a prestação a que está adstrito, e na contestação, tendo em conta o princípio da concentração da defesa (cfr., a título de exemplo, os acórdãos de 29 de Abril de 1999, www.dgsi.pt, proc. nº 99B077, de 16 de Março de 2010, www.dgsi.pt, proc. nº 97/2002.L1.S1, ou de 16 de Junho de 1015, www.dgsi.pt, proc. nº 3309/08.1TJVNF.G1.S1).

Como se escreveu já no acórdão de 30 de Setembro de 2010, www.dgsi.pt, proc. nº 184/06.4TBTND.C1.S1: “não há qualquer dúvida de que a excepção de não cumprimento do contrato não é de conhecimento oficioso: tem de ser alegada pelo interessado, como meio de “paralisar temporariamente a pretensão da contraparte” (acórdão deste Supremo Tribunal de 16 de Novembro de 2009, www.dgsi.pt, proc. nº 674/02.8TJVNF.S1) – cfr. artigo 496º do Código de Processo Civil” então em vigor, correspondente ao actual artigo 579º. “Na verdade, traduz-se na faculdade, em cujo exercício o juiz se não pode substituir à parte, de recusar o cumprimento de uma obrigação contratual invocando a não realização, pela contraparte, de prestações “correspectivas ou correlativas, isto é, interdependentes, sendo uma o motivo determinante da outra” (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, I vol. anotação ao artigo 428º do Código Civil), para cuja realização não haja prazos diferentes. Se procedente, conduz à absolvição do pedido, mas não definitiva (cfr. o artigo 673º do Código de Processo Civil, quanto ao alcance do caso julgado formado)” – actual artigo 621º –,” pois não extingue o direito exercido pela parte contrária; sendo por este motivo doutrinalmente qualificada como excepção material dilatória, como todos sabemos, mas funcionando, no contexto do Código de Processo Civil, como excepção peremptória (cfr. artigo 493º, nº 2)” – actual artigo 576º, nº 3”.

Constata-se que, na contestação, o réu não invocou a excepção de não cumprimento, nem expressa, nem implicitamente (cfr. artºs 108º a 109º da contestação).

Assim sendo, conhecer da invocada excepção do não cumprimento traduzir-se-ia no conhecimento de uma questão nova, não sujeita à apreciação da 1ª instância e, nessa medida, vedado à cognição deste tribunal da Relação por se traduzir num excesso de pronúncia.

Neste entendimento decide-se não conhecer da agora invocada excepção do não cumprimento

Caso se considere que o pacto de não concorrência após a cessação da relação laboral chegou a entrar em vigor deverá, segundo o recorrente, ser reduzido o montante indemnizatório, fixado em 1ª instância em € 100,00, para € 50.000 seja (i) por efeito da interpretação da declaração negocial (ii) seja por efeito do disposto no nº 1 do artº 812º do CC (redução equitativa da cláusula penal).

No parecer do Exmº PGA escreveu-se que “lendo o "Pacto de Percepção de retribuições" (vd. fls. 93 e ss), impressiona, a nosso ver, que a indeminização tenha sido fixada no dobro do valor da compensação que a A./Recorrida deveria pagar ao R./Recorrente, ou seja, o valor da indemnização foi fixado tendo em conta o valor da compensação, de modo que houvesse uma proporção entre os dois valores. Com efeito, como se vê a fls. 94, "( ... ) o Sr. B... receberá a quantia total de 50.000€ ( ... ). E, depois disso, diz-se: "(…) o trabalhador deverá indemnizar a D..., Lda, com uma indemnização que será fixada no mínimo, num valor equivalente ao dobro da quantia fixada no parágrafo anterior como compensação ao pacto de não concorrência incumprido". Daqui deriva, se bem interpretamos, que no referido pacto se estabeleceu, em termos reais, uma simetria de valores: a A./Recorrida pagaria ao trabalhador a quantia de €50.000; caso este tivesse de indemnizar a Recorrida este tinha de entregar 100.000 euros à entidade patronal, ou seja, em termos reais/práticos, a quantia de 100.000 integraria os 50.000 recebidos pelo trabalhador, adicionados de 50.000, isto é, de um valor igual ao que o empregador tinha entregue ao trabalhador. Assim, se bem se interpreta a lógica e a economia do acordo celebrado, a quantia de 100.000 tem pressuposto que a A./Recorrida tinha já pago ao trabalhador a quantia de €50.000, pelo que, não tendo a A. pago ao trabalhador a compensação acordada, então tem direito à diferença entre 100.000 e 50.000, isto é, €:50.000”.

Acompanhamos esta argumentação, que fazemos nossa, recordando que o teor da cláusula em causa é o seguinte: “Dada a importância essencial que ambas as partes lhe outorgam ao presente pacto, acordam que no caso de incumprimento do mesmo, o trabalhador deverá indemnizar a “ D..., Lda.”, com uma indemnização que será fixada, no mínimo, num valor equivalente ao dobro da quantia total fixada no parágrafo anterior como compensação ao pacto de não concorrência incumprido”.

Na interpretação da declaração negocial deve ser utilizado o critério da impressão do destinatário tal com o determina o artº 236º do CC segundo o qual a “declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não poder razoavelmente contar com ele”

Ora, se o recorrente tinha direito a receber € 50.000 afigura-se-nos que o “dobro” referido na cláusula em questão parte do pressuposto de que o recorrente recebeu essa quantia pelo que o incumprimento redundará apenas numa quantia de € 50.000.

À semelhança dos negócios em que há entrega de sinal, a restituição em dobro a que alude o nº 2 artº 442º do CC pressupõe que nessa restituição esteja já incluído o valor entregue a título de sinal.

Ninguém defenderá que, tendo sido entregue um sinal no valor de 10, o inadimplente esteja obrigado a restituir não 20 mas 30.

Por outro lado, ainda que não fosse possível interpretar a cláusula lançando mão do disposto no artº 236º nº 1 do CC, sempre nos negócios onerosos, como é o caso, seria de proceder à interpretação da declaração de forma a prevalecer aquela que possa conduzir ao maior equilíbrio das prestações nos termos do artº 237º do CC; e a interpretação que em termos de razoabilidade e que melhor salvaguarda esse equilíbrio é, sem dúvida, aquela que considera que, em caso de incumprimento, a indemnização deve ser fixada em € 50,000.

Assim se decidindo, fica prejudicada a questão se saber se a redução da indemnização deve ser feita com apelo ao disposto no artº 812º nº 1 do CC.

A propósito desta questão lê-se na sentença: “como se viu, o ponto 3.3. prever possibilidade de a A. ser indemnizada pelo dano excedente decorrente da violação do pacto de não concorrência.

Na lição do Prof. Antunes Varela, “o efeito fundamental do não cumprimento imputável ao devedor consiste na obrigação de indemnizar os prejuízos causados ao credor” nos termos previstos no art.º 798.º. “Este prejuízo compreende tanto o dano emergente como o lucro cessante (art.º 564.º) – todo o interesse contratual positivo, na hipótese de a obrigação provir de contrato – e é determinado em função dos danos concretamente sofridos pelo credor. A prestação perfeitamente iguais podem, assim, corresponder indemnizações absolutamente distintas, desde que sejam diferentes os danos causados pelo não cumprimento a um e a outro dos credores.” – Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, vol. II, 6.ª edição, Almedina, 1995, 91.

“Para que recaia sobre o devedor a obrigação de indemnizar o prejuízo causado ao credor, é necessário que o não cumprimento (a falta de cumprimento) lhe seja imputável. Significa isto, como se depreende da simples leitura do artigo 798.º, que vários pressupostos se devem reunir para o efeito: o facto objectivo do não cumprimento, que tanto pode ser uma omissão, como uma acção (nos casos de prestação negativa); a ilicitude; a culpa; o prejuízo sofrido pelo credor; o nexo de causalidade entre o facto e o prejuízo.” – ob. cit., 93.

O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor – art.º 798.º do Código Civil.

Deste modo, há que indagar da verificação de todos os pressupostos acima elencados, pois só daí nasce a obrigação de indemnização a cargo do R.

1. A ilicitude – que se traduz na desconformidade entre o comportamento adoptado pelo devedor e aquele que era devido.

Está fora de qualquer dúvida que se verifica este pressuposto, por estar assente que o R. violou o dever de não concorrência pactuado com a A..

2. A culpa – é inegável que o comportamento do R. é censurável, no sentido de que nenhum facto demonstrou a partir do qual se pudesse reputar a sua conduta como aceitável. Aliás, sobre o R. recai uma presunção de culpa por força do preceituado no art.º 799.º: incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento da obrigação não procede de culpa sua.

3. O dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano – o prejuízo sofrido pelo lesado, “a supressão ou diminuição de uma situação favorável que estava protegida pelo Direito” (Menezes Cordeiro, “Direito das Obrigações”, 2.º vol., A.A.F.D.L., 1990, 283), podendo revestir carácter patrimonial e/ou não patrimonial, consoante seja ou não susceptível de avaliação pecuniária.

No âmbito dos danos patrimoniais podem considerar-se os danos emergentes (frustração de uma vantagem existente) e os lucros cessantes (não concretização de uma vantagem que, não fosse o facto ilícito, se operaria, permitindo o n.º 2, do art.º 564.º do Código Civil, considerar ainda os danos futuros (aqueles que com probabilidade ocorrerão no futuro).

Atenta a factualidade apurada é inegável que a conduta do R. causou à A. prejuízo que se traduziu na não realização de vendas dos seus produtos – vejam-se os factos provados sob os números 15, 17 a 27.

No caso vertente é evidente a existência de todos os pressupostos elencados, tendo, por isso, o R. a obrigação de indemnizar a A. pelos prejuízos decorrentes da violação do pacto de não concorrência que se traduziu no desvio de Tribunal da Comarca de Leiria clientela e perda de negócios associados à actividade que o R. levou a cabo através da " C... "”

O recorrente discorda deste entendimento porquanto entende que da matéria de facto não resulta ter a autora sofrido qualquer prejuízo e bem que não existe entre os factos provados algum que demonstre existir nexo de causalidade entre os eventuais “prejuízos”, e o facto gerador dos mesmos.

Quanto ao requisito dano, o facto provado 15.º, refere que quem compra produto à C... já não o compra à Recorrida pelo que a não observância ou cumprimento da obrigação de não concorrência decorrente do pacto leva a que a recorrida tenha prejuízos traduzidos, exactamente, na diminuição das vendas as quais se ficaram a dever à actuação do recorrente.

Parece-nos, por isso, salvo melhor opinião, que da materialidade assente resulta a verificação do dano e do respectivo nexo de causalidade, razão pela qual, nesta parte a decisão impugnada não nos merece censura.

“ - Condeno o R., B... , a pagar à A., " A... , Lda.", a quantia de € 50.000,00 (cinquenta mil Euros) a título de indemnização por violação do dever de não concorrência, correspondente ao valor da cláusula penal contratualmente estabelecida entre as partes;

- Condeno o R. a pagar à A. uma indemnização pelos danos emergentes e pelos lucros cessantes decorrentes do desvio de clientela e perda de negócios associados à actividade do R. na “ C... ”, equivalente ao volume de negócios de antigos clientes da A. com aquela empresa, a liquidar em execução de sentença com o termo nos 2 anos posteriores à cessação do contrato de trabalho entre as partes;

Coimbra, 17 de Novembro de 2017

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(Joaquim José Felizardo Paiva)