| 741/16.0T8LRA-B.C1 |  |
PER
INSOLVÊNCIA
2.- Provado, nuclearmente, um passivo de 1.739.465,97€ do qual mais de 300.000 euros são créditos privilegiados, um ativo de cerca de 1.500,00 euros mensais decorrente de salario sem garantias de estabilidade, e não provada pelo devedor melhoria futura consistente da sua situação económico financeira, há que concluir pela verificação, no mínimo, das previsões prototípicas de insolvência das als. a) e b) do artº 20º do CIRE, o que acarreta o seu decretamento.
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA
1.
D (…), apresentou-se a processo especial de revitalização.
Alegou para o efeito estar numa situação económica difícil, mas que ainda assim reunia as necessárias condições para a sua recuperação.
Prosseguiu o processo os seus termos, tendo, a final, sido proferida sentença de não homologação do PER aprovado pelos credores.
Desta recorreu o devedor em processado constante no apenso A, o qual, decidido contemporaneamente com o presente, não mereceu provimento.
Seguidamente foi transmudado o processo especial de revitalização em processo especial de insolvência.
O administrador judicial provisório emitiu parecer o sentido da declaração de insolvência do devedor.
2.
Prosseguiu o processo os seus termos tendo, a final, sido proferida a seguinte sentença:
«Foi concedida ao devedor a possibilidade de se pronunciar sobre o mencionado parecer, indicando prova, ou requerer um plano de pagamentos, e, subsidiariamente, pedido de exoneração do passivo restante.
O devedor tomou posição sobre o parecer do Sr.AJP defendendo que a sua convicção é a de que o plano por si apresentado e aprovado pelos credores deveria ter sido homologado, não ofereceu prova e requereu subsidiariamente a conceção de exoneração do passivo restante.
Comungamos do doutrinado pelo douto acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 23- 02-2016 disponível para consulta em www.dgsi.pt e aqui convocável, em especial no que concerne às observações efetuadas pelo devedor em termos adjetivos, que acompanhamos, assim sumariado:
«1. No caso de o juiz não homologar o plano de recuperação aprovado no âmbito do PER, deve o processo seguir, com as devidas adaptações, a tramitação igual à prevista para um PER em que não se obteve acordo (prevista no art. 17-Gº, nºs 2 a 4, do CIRE).
2. Assim, caso o devedor esteja em situação de insolvência, deverá o PER ser encerrado, o que acarretará a insolvência do devedor, a ser declarada pelo juiz, depois de emissão de parecer e requerimento pelo administrador judicial provisório.
3. Na fase prévia à emissão do parecer do administrador judicial provisório, em que se procede à audição dos credores, é irrelevante que a maioria qualificada dos credores que votaram favoravelmente o plano de recuperação se pronuncie pela não insolvência, não sendo essa pronúncia vinculativa para tal administrador nem para o tribunal, pois o que importa nesta fase é que o mesmo administrador e o tribunal concluam pela situação de insolvência de tal devedor.
4. Declarada a insolvência, o devedor pode opor-se à mesma, para salvaguarda do princípio do contraditório, por meio de embargos ou de recurso.»
Ora, como reconhecido pelo devedor o mesmo pode tomar expressa posição sobre o parecer emitido pelo Sr.AJP e apelidado de parecer elaborado nos termos do art.17-G n.º 4 do CIRE, entrado nos autos a 07.12.2015 (fls.125 e ss do apenso A), e ainda daquele outro, em linha com o primeiro, remetido aos autos a 22.01.2016 (fls.196 e ss do apenso A), e que de novo foi dada a possibilidade de o devedor contraditor já nesta fase, no seguimento de uma adaptação processual que parte da nossa jurisprudência (mais exigente) vem sugerindo.
O devedor teve oportunidade de se opor à declarada insolvência, após uma regular citação, e não arrolou prova diversa da já conhecida que infirmasse o juízo de insolvência atual em que o mesmo se encontra ou em termos substancias os fundamentos do parecer do Sr.AJP e nessa medida cumprirá proceder à sua imediata declaração de insolvência, independentemente da instância de recurso que se haja iniciado no agora apenso com a letra A e da decisão definitiva que aí venha a ser proferida a final.»
Em ato contínuo, e concluindo, perante os factos a dados como provados, pela situação de insolvência do devedor, foi esta declarada.
Tendo, para o efeito, sido aduzido o seguinte discurso argumentativo:
«Prescreve o art.3.º nº 1 aprovado pelo Decreto-lei nº 53/04 de 18 de Março, com a redação sucessivamente vigente (código identificado pelo acrónimo CIRE e a que pertencem as disposições infra citadas sem qualquer outra indiciação) que “É considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas”. O n.º 2 do mesmo preceito acrescenta que no caso de o devedor ser uma pessoa coletiva é também considerado insolvente “quando o seu passivo seja manifestamente superior ao seu ativo, avaliados segundo as normas contabilísticas aplicáveis”.
Por seu turno o art.28º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa (CIRE) dispõe que “A apresentação à insolvência por parte do devedor implica o reconhecimento por este da sua situação de insolvência …”.
Finalmente o art.17-G n.º 4 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas prescreve que em processo especial de revitalização na sequência de conclusão do processo negocial sem a aprovação de um plano de recuperação, o administrador judicial provisório emite o seu parecer sobre se o devedor se encontra em situação de insolvência e em caso afirmativo requer a insolvência do devedor, aplicando-se, com as devidas adaptações, o disposto no art.28º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
No caso em apreço o devedor apresentou-se a um procedimento especial de revitalização que encerrou sem a homologação judicial do plano de revitalização apresentado, tendo o Sr. administrador judicial provisório emitido parecer qualificado no sentido de que se encontrava em situação de insolvência atual. Por outro lado dos documentos juntos pelo requerente/devedor resulta a nosso ver evidente que o mesmo se encontra impossibilitado de cumprir desde os últimos 3 anos, pelo menos, como por si confesso no plano, com as suas obrigações vencidas e que de facto não as vêm cumprindo, ascendendo o seu passivo, atualmente, a mais de 1.700.000,00 €.
Assim, resulta esclarecido o estado de precariedade da situação económico-financeira do requerente, estado esse demonstrativo de estar impossibilitado de cumprir de forma pontual com assuas obrigações, e também de não ter ativo disponível (cujo valor do património imobiliário representará em termos fiscais cerca de 2,5% do total do seu passivo) ou liquidez (o seu rendimento ilíquido mensal representa cerca de 0,0011% do seu passivo) que lhes permita liquidar o seu passivo conhecido.
Mostram-se por isso devidamente preenchidas as hipóteses de insolvência atual previstos no art.20.º n.º 1 als. a), b), e), g) al.i, ii e iv) do CIRE, como, confirmando o que antevíamos em sede de despacho liminar, já acontecia de facto à data da instauração do PER.
Fica, pois, demonstrada a situação de insolvência atual do devedor pelo que, nos termos dos arts. 3.º nºs 1 e 2 e 28º, ambos do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa, na falta da apresentação de um plano de pagamentos, cabe declarar a mesma de imediato.»
3.
Inconformado recorreu o devedor.
Rematando as suas alegações com as seguintes conclusões:
A) O presente recurso vem interposto da sentença que, erradamente, decretou a insolvência do devedor, na sequência da não homologação de um plano de recuperação, aprovado pela esmagadora maioria dos credores aí representados, no âmbito do Processo Especial de Revitalização que correu termos no tribunal recorrido sob n.º 2125/15.9T8LRA.
B) Desde a entrada da Lei n.º 16/2012, de 20 de Abril, que o CIRE está apostado na recuperação do devedor, e só subsidiariamente, na liquidação do seu património.
C) Tal alteração legislativa veio impor uma gradação quanto às formas de alguém se tornar insolvente: ou por via da apresentação a um plano especial de revitalização sem que tenha havido aprovação por parte dos credores; ou por via da própria apresentação do devedor à insolvência; ou a requerimento de um credor.
D) A presente sentença não decorre de nenhuma das situações acima mencionadas, porquanto o plano de recuperação apresentado, pese embora não ter sido homologado, foi largamente aprovado pelos credores.
E) Nos casos de aprovação do plano, mas que em não venha a ser homologado, existe um vazio legal, mas certo é que não será de se aplicar o art. 17.º-G, n.º 4 do CIRE (à luz da epígrafe da própria da norma), devendo-se antes, em alternativa, proceder-se ao encerramento do processo especial de revitalização, e à extinção de todos os seus efeitos.
F) De outro modo, o parecer emitido pelo Sr. AJP quanto à situação de insolvência do devedor (no presente caso inadmissível) redundará, quando muito, na vontade da maioria dos credores que votaram favoravelmente o plano.
G) A tramitação processual e interpretação imposta pelo Mmª Juiz a quo ao pedir tal parecer, desaguou numa ilógica sentença de insolvência, erradamente autuada como de “apresentação à insolvência”, sem que o devedor se tenha apresentado, ou lhe tenha sido dada oportunidade de se opor após uma regular citação, bem como assim de lhe ter apresentado um requerimento para a exoneração do passivo restante.
H) Num caso de não homologação de um plano aprovado por larga maioria dos credores, como é o caso, a interpretação do Mm.º Juiz a quo é de tal forma redundante que se repetirão, desta feita numa assembleia de credores, a votação e todos os termos que já decorreram no PER.
I) Por outro lado, a sentença não deu como provados outros tantos elementos constantes do requerimento inicial do devedor no PER (nomeadamente os artigos 26.º, 27.º, 28.º, 29.º, 30.º, 31.º, 32.º, 33.º, 34.º, e 35.º) e o resultado da votação no sentido da sua revitalização, o que implicaria decisão diversa.
J) A decisão recorrida violou assim, designadamente, e de uma assentada, os artigos 1.º, 17.º-F, 17.º-G, 18.º a 20.º, 25.º, 29.º, 30.º, 58.º, 73.º e 236.º do CIRE, bem como os artigos 3.º, 152.º, 154.º, n.º 1 e 2, 186.º e 411.º do CPC, e o artigo 2.º e 20.º da Constituição da República Portuguesa.
4.
Sendo que, por via de regra - artºs 635º e 639º-A do CPC -, de que o presente caso não constitui exceção - o teor das conclusões define o objeto do recurso, as questões essenciais decidendas são as seguintes:
1ª – (i)legalidade de conversão do PER, cujo plano foi aprovado mas não homologado, em insolvência.
2ª – (In)existência substancial de uma situação de insolvência do devedor.
5.
Apreciando.
5.1.
Primeira questão.
O presente caso apresenta claras e substanciais similitudes com aqueloutro dilucidado pelo Ac. desta Relação de 23.02.2016, proferido no processo 9792/15.1T8CBR-E.C1 in dgsi.pt. – subscrito pelos Exmos 1º e 2º adjuntos - , parecendo, inclusive, o recurso de tal processo ser interposto pelo ilustre advogado do ora aqui recorrente, atento o teor muito parecido das conclusões dos dois processos.
Valem, pois, aqui, mutatis mutandis, algumas das considerações neste aresto vertidas, a saber:
«Na…previsão, regulada no art. 17º-Gº, nº 1, do CIRE, dá-se o encerramento do processo negocial quando o devedor ou a maioria qualificada dos credores concluam antecipadamente não ser possível alcançar acordo (encerramento antecipado), ou caso seja ultrapassado o prazo máximo previsto na lei (encerramento por caducidade). Se nestas duas hipóteses o devedor ainda não se encontrar em situação de insolvência dá-se o subsequente encerramento do próprio PER (nº 2 do mesmo preceito). Ao contrário, se o devedor se encontrar em situação de insolvência o administrador judicial provisório comunicará tal situação ao tribunal, com emissão do correspondente parecer, e em caso afirmativo deve requerer a insolvência, situação essa que implicará, também, o encerramento do próprio PER e acarretará a insolvência do devedor…
Ninguém duvida que deve acrescentar-se uma terceira causa, que apelidamos de natural ou lógica, de encerramento do processo negocial, embora a lei não a mencione expressamente, que é a circunstância de ter sido obtido acordo. Subsequentemente podem ocorrer duas hipóteses. Ou o juiz homologa ou não. Se homologar o próprio PER encerra com o trânsito em julgado dessa decisão homologatória. Se o juiz não homologa é que nasce a dúvida.
Defender, como faz o recorrente, que o PER deve simplesmente cessar seria igualar o caso à situação da homologação do plano, bem como ignorar a circunstância latente de saber se o devedor está ou não em situação de insolvência, realidade que mereceu a atenção da lei e com a se preocupou e depois regulou. Interpretação que não se afigura aceitável
Entendemos, neste caso, que o PER deve seguir os mesmos trâmites de um PER em que não se obteve acordo, com as devidas adaptações. Isto é, o processo deve seguir com os trâmites antes referidos, devendo o administrador judicial provisório emitir parecer sobre se o devedor se encontra em situação de insolvência e em caso afirmativo deve requerer a insolvência (vide neste sentido Maria do Rosário Epifânio, O Processo Especial de Revitalização, pág. 76). E razões legais paralelas conduzem-nos claramente a esse entendimento. Na verdade, o PER pode iniciar-se com a apresentação de acordo extrajudicial de recuperação (art. 17-Iº). Ora, a lei dispõe, no nº 5 deste normativo, que caso o juiz não homologue o acordo se aplica, com as necessárias adaptações, o disposto nos aludidos nºs 2 a 4 do referido art. 17-Gº. E por isso se seguem os trâmites já mencionados. Se assim é, numa situação de não homologação de acordo extrajudicial não vemos razão suficiente e pertinente para diferenciando não seguir o mesmo caminho numa situação de não homologação de acordo judicial.
É,assim, de todo compreensível o regime legal, desde que se verifique que o devedor está numa situação de insolvência actual. Frustrado o PER e verificada tal situação de insolvência deve seguir-se esse caminho substantivo e procedimental, e não ficar numa situação de imobilismo, à espera que o devedor se apresente à insolvência ou algum credor a requeira, tanto mais que no regime da insolvência ainda será possível implementar providências recuperatórias do devedor se tal for possível e adequado.».
Corrobora-se este entendimento.
Desde logo porque, como ali se plasma, não faria qualquer sentido que a não homologação de acordo extrajudicial pudesse implicar o prosseguimento do processo com vista à declaração da insolvência, ex vi do disposto no artº 17º-I nº5 e a não homologação de acordo obtido no âmbito de processo jurisdicional não pudesse clamar tal iter processual.
Este impõe-se por igualdade ou, até, por maioria de razão – argumento interpretativo dito a fortiori.
Na verdade, o acordo obtido neste processo, bem como a conclusão, sobre se, em caso de não homologação, o devedor se encontra, ou não, numa situação que pode já ser indiciadora ou prototípica de uma situação insolvência, atual ou iminente mas sem possibilidade de recuperação, melhor pode ser consecutida no âmbito deste processo.
Pois que, nele, versus o que se verifica em situação extrajudicial, constam elementos materiais/factuais e outras circunstancias, os quais podem ser perscrutados e dilucidados pelo julgador e que, naturalmente, mais acutilantemente fundamentam a sua convicção e melhor o habilitam a decidir.
Importa reiterar, na sequência do já expendido no apenso A), que, não obstante o processo especial de revitalização se assumir, na sua essência, como um processo de cariz negocial entre o devedor e os credores, estes não podem, soberanamente, e contra a realidade evidenciada pelos factos, anuírem contra esta e contra o que a lei e os princípios jurídicos perante eles estatui e impõem, obtendo, errada, ou até inviamente, um fito que legalmente lhes é vedado.
Para obstar a tal incongruência e ilegalidade deve o juiz, assessorado pelo administrador judicial provisório, exercer o seu poder/dever funcional, orientando, fiscalizando e, com a última palavra, decidindo em conformidade com o que tiver por conveniente, o que, em caso de irresignação do visado, sempre poderá ser objeto de sindicância em sede de recurso.
Em suma: a lacuna, que efetivamente existe neste particular, pode ser integrada intra-sistemáticamente (auto-integração), isto é por apelo a outras normas do próprio sistema ou corpo normativo em que a incompleição legal é detetada.
Mas, neste plano, não por recurso à norma do nº1 do artº 17º-G, pois que esta, estatuindo o encerramento do PER nas situações em que o acordo de recuperação não é aprovado, rege para uma previsão díspar ou não tão próxima daquela que ora nos ocupa, qual seja a não homologação pelo juiz de PER aprovado.
Mas antes, como se viu, deve ser chamada à colação o segmento normativo do nº5 do artº 17º-I, o qual, este sim, estatui para uma situação similar ou homóloga, qual seja, a não homologação de acordo de recuperação obtido extrajudicialmente.
E, a partir desta norma e operando sobre ela uma interpretação extensiva -o nosso caso pode não estar na sua letra mas está no seu espírito - ou, até, por sua aplicação analógica - se o referido nº5 admite, em acordo extrajudicial, a possibilidade de o processo prosseguir com vista à possível declaração de insolvência, outrossim é admissível que em caso análogo e ainda mais impressivo: acordo judicial não homologado, a mesma possibilidade deve ser aceite, pois que se o legislador, expressis verbis o tivesse considerado, certamente que tal teria consignado -, deve concluir-se por tal possibilidade – cfr. quanto a esta temática da integração de lacunas, Oliveira Ascensão in o Direito, Ed. Gulbenkian, 2ª ed. p. 389 e sgs.
Destarte, e irrelevando o mais referido pelo recorrente quanto a aspetos formais atinentes à preterição do contraditório ou irregularidades na elaboração do parecer do administrador, as quais não resultam do processo e foram infirmadas no próprio relatório da decisão recorrida, o qual o insurgente não colocou concreta e discriminadamente sub sursis, emerge a final conclusão da legalidade/oportunidade/proficuidade, individual e social - desde logo por virtude de um esclarecimento mais atempado da situação-, do decidido.
5.2.
Segunda questão.
5.2.1.
O recorrente parece colocar em crise os factos que devem alicerçar a decisão pretendendo que outros «elementos» quais sejam os dos artigos 26.º, 27.º, 28.º, 29.º, 30.º, 31.º, 32.º, 33.º, 34.º, e 35.º do seu requerimento inicial sejam considerados.
Ora o núcleo real alicerçante de qualquer decisão atém-se apenas a factos concretos, incisos e precisos que sejam provados, ie. cuja realidade, existência e consistência seja incutida na convicção do julgador.
Não encerram estas exigências, os pelo recorrente designados «elementos» de tais artigos, os quais, na sua essencialidade relevante, se reportam a juízos de prognose que não colhem respaldo, previsibilidade e verosimilhança em outros elementos (probatórios) que constam, ou deveriam constar, nos autos.
Nem o recorrente, concreta e formalmente, aduz estes meios probatórios, como exigido pelo artº 640º do CPC.
Decorrentemente, os factos a considerar para a decisão são os plasmados pelo Sr. Juiz a quo, a saber:
2.1.1. D (...) nasceu a 31 de Julho de 1987.
2.1.2. É solteiro.
2.1.3. No plano de recuperação por si apresentado no apenso com a letra A (PER), no seu ponto III, o devedor explica que desde o ano de 2010 exerceu em exclusivo a atividade de sócio e gerente de uma sociedade unipessoal por quotas designada de D (…)lda., com objeto social de compra e venda de automóveis para revenda; que constituiu outras empresas que se viu obrigado a encerrar no ano de 2013, tendo então recaído sobre si as responsabilidades financeiras pessoais que havia assumido e deixado de cumprir com as suas obrigações financeiras – cfr. fls.176 e 176-v do apenso com a letra A.
2.1.4. “Vem acumulando um défice mensal recorrente, não conseguindo suprir obrigações, bem como recuperar essas moras nos meses que se seguem…” (sic) – cfr. fls.176-v do apenso com a letra A.
2.1.5. O seu património é constituído pelo prédio urbano descrito na 2.ª CRP de Leira pela ficha com o n.º 3114/19940325-V, avaliada na matriz no ano de 2014 com o valor patrimonial de 71.339,83 € - vide certidão matricial de fls.10 do apenso com a letra A – e um vencimento mensal ilíquido declarado de 1.950,00 € por mês.
2.1.6. O seu passivo foi estabilizado em 1.739.465,97 €.
2.1.7. Com o arrendamento da fração referida em 2.1.5 pode obter um rendimento ilíquido mensal no valor de 280,00 €.
2.1.8. O plano previa o pagamento dos seus reconhecidos créditos pela seguinte forma:
2.1.8.1. Créditos garantidos (305.681,97 €): perdão integral de juros vencidos e despesas associadas; período de carência de capital e de juros moratórios vincendos de 3 anos; pagamento de 100% do capital em 30 prestações anuais (nos 10 primeiros anos 10% do capital; nos segundos 10 anos 40% do capital, da 21.º à 29.º
prestação 40% do capital e uma última prestação no valor de 10% do capital) acrescidos de juros à taxa fixada para a EURIBOR a 3 meses com um sepread de 0,5 pontos percentuais.
2.1.8.2. Créditos privilegiados (16.374,83 €): 100% do capital e de juros de acordo com a legislação vigente para as dívidas tributárias e à Segurança Social.
2.1.8.3. Créditos comuns (1.417.410,17 €): perdão integral de juros vencidos e despesas associadas; período de carência de capital e de juros moratórios vincendos de 3 anos; pagamento de 30% do capital (415.916,44 €) em 30 prestações anuais (nos 10 primeiros anos 10% do capital; nos segundos 10 anos 40% do capital, da 21.º à 29.º prestação 40% do capital e uma última prestação no valor de 10% do capital) acrescidos de juros à taxa fixada para a EURIBOR a 3 meses com um sepread de 0,5 pontos percentuais.
2.8.4. O passivo referido em 2.1.6 mostrava-se todo ele vencido à data da apresentação do PER, sendo que o crédito detido pelo Banco Popular Português, S.A., mostrava-se reconhecido desde 2013, e o crédito detido pelo Banco Comercial Português, S.A., em data anterior à instauração da execução comum 241713.0TBLRA.
2.9. O devedor não tem património ou liquidez que lhe permita satisfazer o seu passivo.
A este acervo factual cumpre ainda aditar os seguintes factos dimanantes do apenso A, e/ou ali dados como provados, a saber:
2.10. Sobre o imóvel referido em 2.1.5. incide uma hipoteca para garantir um valor superior a cem mil euros.
2.11. Na informação constante na Central de Responsabilidades de Crédito que documenta a fls.8 a 9, referente a 31.03.2015, resulta que os créditos detidos:
(i) pelo Banco Santander Totta, S.A., no valor global de 78.000,00 €, estão vencidos á mais de 18 meses e entre 36 meses;
(ii) pelo BCP, S.A., no valor de 82,999,00 €, mostra-se vencido há mais de 24 meses e até 33 meses, nesta altura.
(iii) pelo Banif, S.A., no valor de 34.349,00 €, mostra-se vencido entre 30 e os 39 meses, nesta altura;
(iv) Tem dívidas ao ISS, IP, no declarado valor de 8.000,00 € e ainda à DGCI no valor de 12.000,00 €.
5.2.2.
Prescreve o artigo 3º nº 1 do CIRE:
«É considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas».
E estatui o artº 20º:
1 - A declaração de insolvência de um devedor pode ser requerida por quem for legalmente responsável pelas suas dívidas, por qualquer credor, ainda que condicional e qualquer que seja a natureza do seu crédito, ou ainda pelo Ministério Público, em representação das entidades cujos interesses lhe estão legalmente confiados, verificando-se algum dos seguintes factos:
a) Suspensão generalizada do pagamento das obrigações vencidas;
b) Falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações;
c) Fuga do titular da empresa ou dos administradores do devedor ou abandono do local em que a empresa tem a sede ou exerce a sua principal actividade, relacionados com a falta de solvabilidade do devedor e sem designação de substituto idóneo;
d) Dissipação, abandono, liquidação apressada ou ruinosa de bens e constituição fictícia de créditos;
e) Insuficiência de bens penhoráveis para pagamento do crédito do exequente verificada em processo executivo movido contra o devedor;
f) Incumprimento de obrigações previstas em plano de insolvência ou em plano de pagamentos, nas condições previstas na alínea a) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 218.º;
g) Incumprimento generalizado, nos últimos seis meses, de dívidas de algum dos seguintes tipos:
i) Tributárias;
ii) De contribuições e quotizações para a segurança social;
iii) Dívidas emergentes de contrato de trabalho, ou da violação ou cessação deste contrato;
iv) Rendas de qualquer tipo de locação, incluindo financeira, prestações do preço da compra ou de empréstimo garantido pela respectiva hipoteca, relativamente a local em que o devedor realize a sua actividade ou tenha a sua sede ou residência;
Em termos substanciais o pedido de declaração de insolvência, mesmo quando resulta da apresentação do devedor, implica sempre a alegação de um fundamento material/factual que, jurídico-formalmente, constitui a causa de pedir.
Esta causa petendi, tal como em sede geral – artº 193º do CPC -consubstancia-se no(s) facto(s) do(s) qua(l)is decorre a conclusão final de que o devedor se encontra impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas, ou, no caso de ser pessoa coletiva, de se provar que, contabilísticamente, o seu passivo é manifestamente superior ao ativo.
Incidindo sobre o requerente da insolvência, ab initio e em sede de petição inicial, o ónus da alegação de tais factos em termos de suficiência e de uma forma concreta, concisa e precisa.
À conclusão de que o devedor se encontra impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas pode chegar-se, desde logo, através de certos factos, os previstos na lei, quais sejam os vertidos no artº 20º nº1 do CIRE e que constituem os fundamentos materiais do pressuposto objetivo da insolvência previsto no citado artº 3º nº1.
Os quais são factos índices estabelecidos em exemplos-padrão ou ocorrências prototípicas, que inculcam a situação de insolvência tendo precisamente em conta a circunstância de, pela experiência da vida, pelo menos tendencialmente manifestarem a impossibilidade ou insusceptibilidade de o devedor cumprir as suas obrigações - cfr. Isabel Alexandre in Processo de Insolvência: Pressupostos…in Themis, Revista da Faculdade de Direito da UNL, ed. esp. 2005, p.59.
Podendo, todavia, tal presunção ser ilidida pelo devedor, provando a inexistência do facto em que se fundamenta o pedido, nos termos do nº3 do artº 30º.
Ou, independentemente da existência de tal facto, provando, não obstante ele, a sua solvência – nº4 do artº 30º.
Provar a solvência é provar facto contrário ao resultante da presunção – o devedor apenas tem que fazer essa prova quando o facto indiciador seja provado – é a prova do contrário prevista no artigo 347º do Código Civil – cfr. Lebre de Freitas, in Pressupostos Objetivos da Declaração de Insolvência, Themis, 2005, pág. 13 e sgs.
Importa, assim, em cada caso, verificar se o factos concretos alegados pelo requerente – e os, eventualmente, trazidos ao processo pela atividade do juiz - efetivamente provados são de molde a consubstanciar alguma das hipóteses configuradas no artº 3º, por reporte, designadamente, às situações prototípicas do nº 1 do artigo 20,º pois que só nesse caso é que será de declarar a insolvência, já que os factos previstos em cada uma de tais hipóteses são, se bem que necessários, também suficientes para o seu decretamento.
Certo é que não devem ser acolhidas insolvências injustificadas ou razoavelmente duvidosas.
Pois que, desde logo na vertente patrimonial, a declaração de insolvência afeta gravemente de toda a esfera jurídica do requerido o qual fica com todos os seus bens apreendidos e privado da sua disposição e, até, administração – cfr. artºs 36º e 81º do CIRE.
E, inclusive, em termos pessoais, é inquinadora, em certa medida, de uma certa imagem de prudência e probidade que deve pautar a atuação de um normal cidadão, pois que, designadamente, o insolvente fica inscrito na central de riscos de crédito do Bando de Portugal – cfr. artº 38º nº3 al. c).
Mas, por outro lado, que estando em causa no processo de insolvência, não apenas interesses particulares, mas também interesses de ordem publica atinentes ao normal e salutar funcionamento comércio jurídico e ao saneamento do mercado, é conveniente que dele sejam expurgadas as empresas ou pessoas singulares económica ou financeiramente inviáveis e evitar que nele pululem devedores sistematicamente relapsos – cfr. Ac. do STJ de 14.11.2006, dgsi.pt, p. p.06A3271.
Sendo ainda de salientar que comparativamente ao direito pregresso, deixou de ser pressuposto objetivo da declaração de insolvência a inviabilidade e/ou irrecuperabilidade do devedor - cf. artigo 2º, nºs 1 e 2 do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência.
O CIRE remeteu o juízo sobre a recuperabilidade/viabilidade para os credores, que considera “donos” económicos do devedor insolvente – cf. ponto 3 do preâmbulo do DL nº 53/2004 de 18/03 – não intervindo, na presente fase, qualquer juízo ou consideração quanto a tal perspetiva.
Só ultrapassada esta fase, sendo o devedor declarado insolvente, os credores, em sede de assembleia de credores virão a optar pela melhor forma de satisfação dos seus interesses, com a manutenção em atividade ou encerramento e liquidação, nas várias modalidades e combinações possíveis.
5.2.3.
Estão em causa os factos índice das als. a), b) e) e g) do artº 20º.
O facto da al. a) constitui uma novidade relativamente ao direito pretérito.
Trata-se, aqui, apenas de uma mera suspensão, ou seja, de um mero atraso ou mora no cumprimento.
Tem, porém, de existir, não apenas atraso no cumprimento de apenas uma, ou algumas (poucas) obrigações, mas antes uma generalizada suspensão, ou seja, a mora relativamente à totalidade, ou quase totalidade, dos negócios jurídicos do devedor.
Inversamente, na al. b) já não estamos perante uma simples mora, mas antes se exigindo o incumprimento definitivo – cfr. Maria do Rosário Epifânio, in Manual de Direito de Insolvência, 2013, p.27, nota 54.
Assim, e dada a natureza mais gravosa desta atuação do devedor, aqui a lei já não exige que o incumprimento se reporte a todas ou à generalidade das obrigações.
Antes podendo a conclusão sobre a situação de insolvência dimanar do incumprimento de apenas uma, ou algumas (poucas) obrigações, desde que o seu montante ou as circunstancias envolventes assim o exijam.
Não obstante, e por via de regra, há que considerar que, na verdade, a lei não se contenta com um qualquer e pontual incumprimento não bastando, por isso, que o devedor deixe de cumprir as obrigações inerentes a um contrato, mantendo a satisfação das que resultam de outros – cfr. Ac. da R.P. de 04.10.2007, dgsi.pt, p.0733360.
Mas também não exige que o montante em dívida ou as circunstâncias do incumprimento revelem a impossibilidade de o devedor satisfazer, de um modo definitivo, e absoluto, ou seja, quando a prestação já nem sequer tem interesse para o credor, a totalidade das suas obrigações.
Sendo necessário - mas bastando - para o preenchimento da previsão deste segmento normativo, que tais factos indiciadores revelem a impossibilidade de o devedor satisfazer a generalidade, ie. a grande maioria, das suas obrigações pontualmente, isto é, ponto, por ponto, conforme acordado com os credores, no tempo e lugar próprios – cfr. artº 406º do CC.
Ademais, urge ter presente que as obrigações incumpridas devem ser «existentes, válidas e para cujo incumprimento não exista qualquer causa legal de justificação».
E que «este índice, assim como o anterior são conceitos elásticos que dependem das circunstancias do caso concreto e do prudente arbítrio do juiz» - Autora e Ob. Cits., p.28 nota 56.
Ou seja, trata-se, pelo menos por via de regra, de obrigações assumidas, aceites, inquestionáveis, tendencialmente definidas, definitivas e exigíveis; que não já deveres condicionados, questionáveis ou litigiosos.
O que, desde logo, dimana da noção legal de situação de insolvência, para cuja verificação se exige, como requisito nuclear/essencial que «o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas» - arº 3º nº 1 do CIRE.
Já a al. e) é, outrossim, preceito inovador.
O modo normal e facilitador para se concluir pela emergência deste segmento normativo resulta do disposto no artº 2º nº2 al. c) do DL.201/2003 de 10.09 nos termos do qual, o registo informático de execuções contém o rol das execuções findas ou suspensas, devendo mencionar-se, vg. «a extinção da execução por não terem sido encontrados bens penhoráveis nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 832.º e no n.º 6 do artigo 833.º-B do Código de Processo Civil».
E devendo considerar-se, ainda, o disposto na Portaria nº 313/2009, de 30.03, que regula a criação de uma lista pública de execuções, disponibilizada na internet, com dados sobre execuções frustradas por inexistência de bens penhoráveis.
5.2.4.
No caso vertente.
Alcança-se, com segurança, que presentes se encontram os requisitos das als. a) e b).
Na verdade, os factos assentes claramente demonstram que o recorrente não apenas suspendeu o pagamento da generalidade das suas obrigações vencidas, como deixou de cumprir algumas que, razoável, sensata e sagazmente, clamam a conclusão, quer pelo seu montante quer pelas circunstâncias do incumprimento, sobre a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações.
È o caso das dívidas bancárias, cujo montante global ascende a cerca de 200.000,00 euros e que estão, em média, vencidas há mais de dois anos.
Ademais, há que perspetivar o enorme valor global da dívida que vai para além de 1.700.000,00 euros, por contraposição com o ativo atual, o qual se resume a um valor mensal de cerca de 1.500,00 euros, aliás alcandorado em alicerces instáveis, como seja a sua situação de assalariado, prognósticamente não garantida nos anos vindouros.
Já no que tange à al. e) há que admitir que dos factos provados não dimana com suficiência, a sua verificação, pois que na referência à única execução aludida em 2.8.4. não está, adrede, plasmado que, nela, foi consignado a inexistência ou insuficiência de bens penhoráveis.
Já do ponto 2.11, se retira - de per se e por virtude de uma interpretação concatenada com os demais factos apurados -, senão impressivamente, pelo menos suficientemente e ainda dentro da margem de álea em direito probatório permitida, que as previsões i) e ii) da al. g) se encontram presentes.
Pois que é admissível concluir, desde logo pelos elevados montantes em dívida, que o insurgente está em incumprimento generalizado, nos últimos seis meses, das suas obrigações tributárias e para a segurança social.
Mas mesmo que estas duas últimas alíneas não estejam provadas, ou inequivocamente provadas, certo é que o preenchimento de qualquer uma outra seria suficiente para o decretamento da insolvência.
E tal preenchimento verifica-se indubitavelmente, como se aludiu, relativamente às alíneas a) e b).
Em conclusão final: improcede o recurso.
6.
Sumariando.
I - Se o juiz não homologar o PER aprovado em processo judicial pelos credores – artº 215º do CIRE – e, seguidamente, verificar indícios fortes de insolvência atual ou mesmo iminente mas sem possibilidade séria de recuperação, pode ordenar a tramitação do processo com vista à possível declaração de insolvência, considerando, vg., o artº 17º-G nº 3 aplicável por igualdade de razões, interpretação extensiva, ou consideração analógica do nº5 do artº 17º-I.
II – Provado, nuclearmente, um passivo de 1.739.465,97€ do qual mais de 300.000 euros são créditos privilegiados, um ativo de cerca de 1.500,00 euros mensais decorrente de salario sem garantias de estabilidade, e não provada pelo devedor melhoria futura consistente da sua situação económico financeira, há que concluir pela verificação, no mínimo, das previsões prototípicas de insolvência das als. a) e b) do artº 20º do CIRE, o que acarreta o seu decretamento.
7.
Deliberação.
Termos em que se acorda negar provimento ao recurso e, consequentemente, confirmar a sentença.
Custas pela massa.
Coimbra, 2016.07.06.
Carlos Moreira ( Relator)
Moreira do Carmo
Fonte Ramos