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CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE
II - Não contendo a acusação os factos pertinentes à condição objetiva da punibilidade e apenas em sede de audiência de discussão e julgamento se constatar tal falha não é possível a inclusão de tal condição nos factos provados ao abrigo do disposto no artº 358º do CPP ou do artº 359º do mesmo diploma.
III - No caso sub judicio aquilo que consta da acusação é um “nada jurídico” que não permite a punibilidade do arguido, precisamente por falta de uma condição objetiva de punibilidade.
Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra.
No processo comum, supra identificado, após a realização de audiência de discussão e julgamento foi proferida sentença que julgou a acusação improcedente, por não provada e, em consequência:
- Absolveu “A... , Lda”, da prática em autoria material, de um crime de abuso de confiança fiscal de que vinha acusado;
- Absolveu o arguido B... , da prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança fiscal de que vinha acusado;
Julgou, ainda, improcedente o pedido de indemnização civil, por não provado e, em consequência:
- Absolveu “ A... , Lda”, e (...) , do pedido de indemnização civil deduzido pelo Ministério Público em representação da Autoridade Tributária e Aduaneira.
Inconformado com esta decisão, dela interpôs recurso o Ministério Público sendo que na respectiva motivação conclui:
Os arguidos foram absolvidos da prática do crime que lhes foi imputado pelo Ministério Público por ter entendido a Meritíssima Juiz a quo que não constando da acusação a referência ao cumprimento da condição objectiva de punibilidade prevista no artigo 105.º, n.º 4, alínea b) do RGIT, o crime imputado ao arguido e à sociedade arguida não é punível, versando o presente recurso versa sobre erro na determinação da norma aplicável.
1. O ilícito criminal imputado aos arguidos é composto pelos seguintes elementos típicos: O agente esteja obrigado a entregar ao credor tributário (administração fiscal) determinada prestação tributária de valor superior a € 7.500; Essa prestação tributária tenha sido deduzida nos termos da lei tributária; O agente não proceda à entrega de tal prestação; O faça dolosamente, sob qualquer uma das modalidades do dolo: directo, necessário ou eventual.
2. Para além disso, exige ainda o n.° 4 do artigo 105.° a verificação de duas condições objectivas de punibilidade da conduta, nomeadamente que o agente não proceda à entrega da prestação após terem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação (alínea a)) e que a prestação que tiver sido comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito (alínea b)).
3. Conforme foi já entendido pelo STJ, a exigência prevista na citada alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade.
4. Compulsada a acusação deduzida constata-se que, em parte alguma da mesma, o Ministério Público referiu terem sido os arguidos notificados para os termos da citada alínea b) do n.º 4 do artigo 105.° do RGIT, apesar de o terem sido.
5. A sentença recorrida enquadrou essa matéria em consonância com o decidido no acórdão de fixação de jurisprudência do STJ n.º 6/2008, de 09.04, publicado no D. R. 1.ª série n.º 94, de 15.05.2008, segundo o qual, além do mais,” A exigência prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade (…)”.
6. Face a tal enquadramento, ter-se-á de concluir que a omissão que fundou a decisão proferida na Sentença ora recorrida, não está implícita ao tipo de crime, enquanto conjunto dos seus elementos reportados à ilicitude e à culpa prendendo-se, ao invés, na dignidade penal dos factos, aferida por critérios de necessidade da pena, subjacentes a desideratos de política criminal que o legislador entendeu consagrar.
7. As condições objectivas de punibilidade não integram, assim, o tipo de ilícito ou o tipo de culpa, sendo elementos exteriores ou exógenos à tipicidade, pelo que a sua não alegação nunca poderia inviabilizar a possibilidade de condenação dos arguidos.
8. Dúvidas não há que, no despacho de acusação proferido nos autos encontram-se descritos todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo de crime previsto no artigo 105º, nº1, do RGIT.
9. A notificação prevista no artigo 105º, nº4, al. b), do RGIT consiste, como é unânime, numa condição objectiva de punibilidade, que é independente do preenchimento do tipo incriminador, consistindo um caso específico de pressuposto adicional de punibilidade que foi introduzido por razões de opção de política criminal, no sentido de dar uma última oportunidade aos arguidos de pagar a dívida fiscal e obstarem à submissão a julgamento e à condenação, pelo que apenas terá de estar verificada na realização da audiência de discussão e julgamento e na prolação da sentença.
10. Ainda que se entenda que esteja prevista no ditame que define o tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal, este crime é tipificado pela não entrega à administração tributária das quantias deduzidas nos termos da lei, pelo que, a narração contida na acusação é plenamente suficiente para o integrar, sendo que os factos respectivos constituem efectivamente crime.
11. Atenta a natureza da detectada omissão, esta não é elemento essencial, nos termos do artigo 283, n.º 3, alínea b) do CPP e, por isso, que não se vislumbra que não possa ser regularmente suprida em sede de julgamento, sem se beliscar a reserva posta quanto a alteração de factos, a qual, se tratará de alteração não substancial (artigo 358.º do CPP), o que em nada viola o AUJ referido na Sentença em crise, nomeadamente o AUJ 1/2015.
12. A notificação imposta pelo artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT, mostra-se claramente efectuada conforme resulta de fls. 132 a 134 e 148 a 149, resultando ainda da Audiência de Julgamento que os arguidos foram notificados nos termos da referida alínea, tendo sido o próprio arguido que o confirmou a instâncias do Ministério Público.
13. Ora, não podendo os arguidos desconhecer essa notificação (nos termos em que foi feita, de harmonia com a previsão legal), as suas garantias de defesa não foram e não são afectadas.
14. Trata-se de uma questão singela que se esgota na mera observação do teor de fls. fls. 132 a 134 e 148 a 149 dos autos pela Meritíssima Juiz a quo e que se localiza no mesmíssimo plano da condição de procedibilidade “queixa”, que nunca se articulou nas acusações e, nem por isso se gerou, ao que se crê, absolvição.
15. A apontada deficiência não deve, pois, conduzir à absolvição dos arguidos, pois constituiria cominação demasiadamente gravativa em vista dos interesses que os indicados preceitos legais têm subjacentes e perante deficiência que, conforme referido, não se reconduz a ausência de narração de factos ou a inexistência de crime.
16. Incorreu a Meritíssima Juiz a quo em erro na determinação da norma aplicável, já que devia ter seguido o regime previsto no artigo 358º, nº1, do C.P.P., por se tratar de alteração não substancial de factos, o que expressamente se suscita, para efeitos do disposto no artigo 412º, nº2, al. c), do CPP.
17. Considerando a Mmª Juiz a quo que “…o regime decorrente dos artigos 1,º alínea f), 358.º e 359.º do Código de Processo Penal pressupõe que na acusação se incluem factos que integram os elementos do tipo de crime de que o arguido é acusado, bem assim as respectivas condições de punibilidade que fazem com que uma conduta seja punível, não sendo aplicável o disposto os aludidos regimes. Pelo que, em face de todo o exposto, impõe-se absolver os arguidos da prática do crime de que vinham acusados.” e assim que a ausência de referência na acusação ao cumprimento do artigo 105º, nº4, al. b), do RGIT se enquadra na falta de elementos integradores do tipo de crime em causa, com fundamento em que os factos passariam a ser crime quando não o eram conforme descritos na acusação, não merece acolhimento face ao exposto.
18. Consequentemente, deverá ser revogada a Sentença em crise e proferida outra que considere que as condições objectivas de punibilidade não integram o tipo de ilícito ou o tipo de culpa, sendo elementos exteriores ou exógenos à tipicidade, pelo que a sua não alegação na acusação nunca poderá inviabilizar a possibilidade de condenação dos arguidos, tratando-se de uma mera alteração não substancial suprível nos termos do artigo 358.º do CPP, devendo ser proferida decisão de condenação dos arguidos, tanto na parte criminal como na procedência do pedido de indemnização civil deduzido em representação do Estado/Fazenda Nacional.
Assim decidindo, farão V. Exªs a costumada Justiça!
Responderam os arguidos, (...) e “ A... , Lda”, manifestando-se pela improcedência do recurso, defendendo a manutenção da decisão recorrida.
Nesta instância o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no qual se manifesta, pela procedência do recurso.
Colhidos os vistos legais cumpre agora decidir.
O recurso abrange matéria de direito, sem prejuízo do conhecimento dos vícios constantes no disposto no art. 410º nº 2 do CPP.
Da discussão da causa resultaram provados os factos seguintes constantes da decisão recorrida:
1. No período referente ao 4.º trimestre do ano de 2010, o arguido (...) era o único sócio da sociedade “ A... , Lda.”, sendo que exercia as funções de gerente e único responsável pelos negócios desta, praticando todos e quaisquer atos indispensáveis ao regular funcionamento da mesma, designadamente, contratando trabalhadores, procedendo ao pagamento de salários e impostos, adquirindo matérias-primas e máquinas, vendendo mercadoria, contraindo empréstimos bancários, sendo o rosto visível daquela sociedade, nas relações comerciais mantidas com clientes, fornecedores e entidades bancárias.
2. A sociedade “ A... , Lda.”, pessoa coletiva com o NIPC (...) , constituída sob a forma de sociedade por quotas e registada na Conservatória do Registo Comercial de Pinhel e com sede na (...) em Pinhel, tem por objeto a “Extracção de granitos e derivados, comercialização e venda e exportação” a que corresponde o CAE 08112.
3. Pelo exercício da referida atividade, a sociedade “ A... ” é sujeito passivo de Imposto sobre o Valor Acrescentado (I.V.A) enquadrando-se, para efeitos deste imposto, no regime normal de periodicidade trimestral.
4. No exercício da sua atividade e concretamente no período referente ao quarto trimestre do ano de 2010 a sociedade “ A... ” prestou diversos serviços a vários clientes, recebeu destes I.V.A. (Imposto sobre o Valor Acrescentado) no valor de, pelo menos, € 11.619,55 (onze mil seiscentos e dezanove mil euros e cinquenta e cinco cêntimos) e apurou tal montante na sua contabilidade, pelo que estava obrigada a enviar aos Serviços Centrais de Administração do I.V.A. – até ao dia quinze do segundo mês seguinte ao final desse trimestre (15-02-2011) –, a declaração relativa àquelas operações efetuadas no exercício da sua atividade, bem como a proceder, no mesmo prazo, ao pagamento do montante de imposto exigível.
5. Não obstante, a sociedade “ A... ” ainda que tenha remetido aos Serviços Centrais de Administração do I.V.A. a declaração periódica correspondente ao quarto trimestre do ano de 2010, não procedeu ao pagamento dos montantes apurados e faturados nesse período a título de I.V.A., constantes do quadro que segue:
| Data | Fat. N.º | Cliente | Total | Base Trib. | Iva. Liq. | ||||||
| 30-11-2010 | 2010392 | K... | 99.175,53 | 81.963,25 | 17.212,28 | ||||||
| 30-11-2010 | 2010394 | FR... | 798.60 | 660.00 | 138.60 | ||||||
| 31-12-2010 | 2010400 | FR... | 1.433.85 | 1.185.00 | 248.85 | ||||||
| 31-12-2010 | 2010413 | FR... | 266.20 | 220.00 | 46.20 | ||||||
| 2.498.65 | 2.065.00 | 433.65 | |||||||||
| 30-11-2010 | 2010390 | Freguesia L... | 435.60 | 360.00 | 75.60 | ||||||
| 31-10-2010 | 2010379 | GS... | 9.119.87 | 7.537.08 | 1.582.79 | ||||||
| 30-11- | 2010391 | GS... | 5.323.70 | 4.399.75 | 923.95 | ||||||
| 2010 | |||||||||||
| 30-11-2010 | 2010393 | GS... | 4.990.04 | 4.124.00 | 866.04 | ||||||
| 31-12-2010 | 2010415 | GS... | 14.523.70 | 12.002.90 | 2.520.61 | ||||||
| 33.957.11 | 28.063.73 | 5.893.38 | |||||||||
| 31-12-2010 | 2010405 | JF... | 2.420.00 | 2.000.00 | 420.00 | ||||||
| 31-12-2010 | 2010407 | JF... | 2.420.00 | 2.000.00 | 420.00 | ||||||
| 4.840.00 | 4.000.00 | 840.00 | |||||||||
| 30-11-2010 | 2010395 | MR... | 450.00 | 371.90 | 78.10 | ||||||
| 30-11-2010 | 2010383 | M... | 13.666.95 | 11.295.00 | 2.371.95 | ||||||
| 30-11-2010 | 2010397 | M... | 14.466.86 | 11.956.08 | 2.510.78 | ||||||
| 12-10-2010 | 2010372 | M... | 11.623.55 | 9.606.24 | 2.017.31 | ||||||
| 14-12-2010 | 2010401 | M... | 11.896.53 | 9.831.84 | 2.017.31 | ||||||
| 51.653.88 | 42.689.16 | 8.964.72 | |||||||||
| 31-10-2010 | 2010378 | N... | 2.942.88 | 2.432.13 | 510.75 | ||||||
| 16-11-2010 | 2010391 | N... | 1.526.48 | 1.261.55 | 264.93 | ||||||
| 28-10-2010 | 2010379 | N... | 1.249.14 | 1.032.35 | 216.79 | ||||||
| 08-12-2010 | 2010399 | N... | 4.510.67 | 3.727.83 | 782.84 | ||||||
| | | | | | | | | | | |
Proc. Nº 417/15.6IDPRT
| 10.229.17 | 8.453.86 | 1.775.31 | |||
| 31-10-2010 | 2010373 | P... | 4.235.00 | 3.500.00 | 735.00 |
| 30-11-2010 | 2010398 | P... | 6.969.60 | 5.760.00 | 1.209.60 |
| 31-12-2010 | 2010404 | P... | 9.075.00 | 7.500.00 | 1.575.00 |
| 16.044.60 | 13.260.00 | 2.784.60 | |||
6. A ação inspetiva teve início no dia 30-10-2014 (e foi concluída no dia 06-01-2015) e o arguido remeteu, no dia 11.12.2014, aos Serviços Centrais de Administração do I.V.A, a declaração de retificação de onde resultou que o montante a liquidar a título de I.V. A. se cifrava em € 17.245,57 (dezassete mil duzentos e quarenta e cinco euros e cinquenta e sete cêntimos).
7. As quantias indicadas no quadro que antecede como correspondentes ao I.V.A. liquidado referente às faturas indicadas, foram efetivamente pagas pelos clientes da “ A... ” a quem tais valores foram faturados, tendo sido recebidas por esta a título de I.V.A. (Imposto sobre o Valor Acrescentado), por intermédio do arguido (...) , seu legal representante.
8. Não obstante, o arguido (...) , atuando em seu nome e em representação da sociedade “ A... , Lda.” não as entregou aos Serviços Centrais de Administração do I.V.A., como estava obrigado, ocultando-as a estes Serviços, retendo-as e integrando-as no seu património e no da sociedade que então representava.
9. O arguido (...) não procedeu ao pagamento das referidas quantias devidas a título de I.V.A. sequer nos 90 (noventa) dias subsequentes ao termo do prazo mencionado em 4.
10. O arguido (...) praticou os factos supra descritos, sabendo que no âmbito das funções que exercia enquanto gerente e legal
representante da “ A... ” estava obrigado a entregar, no final de cada período tributário, as competentes declarações do I.V.A. nos serviços da administração fiscal e, não obstante, visou e logrou ocultar à Administração Fiscal as quantias recebidas e não declaradas por aquela sociedade a título de I.V.A. e, assim, evitar a sua entrega nos Cofres do Estado, com a consequente apropriação das mesmas pela “ A... ”.
11. Atuou em seu nome e no interesse e por conta da sociedade “ A... , Lda.” com o intuito logrado de, por essa via, não proceder ao pagamento do I.V.A. devido e assim obter para si e para aquela sociedade uma vantagem patrimonial a que sabia não ter direito e provocar a correspondente diminuição das receitas tributárias, num valor correspondente aos montantes liquidados pela “ A... ” a título de I.V.A. e não declarados nem entregues à Administração Fiscal.
12. O arguido (...) atuou sempre de forma livre, voluntária e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida pela lei criminal.
13. As sociedades G... , S.A., C... e D... , AG são empresas estrangeiras.
14. O arguido foi condenado:
- no âmbito do processo n.º 1781/05.0TAVIS, por sentença datada de 27-11-2006, transitada em julgado em 27-11-2006, pela prática, em 15-12-2006, de um crime de desobediência, na pena de 90 dias de multa à taxa diária de € 6,00;
- no âmbito do processo n.º 521/10.7GCVCT, por sentença datada de 11-01-2012, transitada em julgado em 13-06-2012, pela prática, em 22-06-2010, de um crime de furto simples, na pena de 60 dias de multa à taxa diária de € 6,50;
- no âmbito do processo n.º 96/11.0SPPRT, por sentença datada de 28-04-2014, transitada em julgado em 28-05-2014, pela prática, em 19-05-2011, de um crime de detenção de arma proibida, na pena de 200 dias de multa à taxa diária de € 6,50;
- no âmbito do processo n.º 67/14.4TAPNH, por sentença datada de 3-11-2015, transitada em julgado em 3-11-2015, pela prática, em Abril de 2009, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na pena de 190 dias de multa à taxa diária de € 5,50.
Mais se apurou que:
15. O arguido é casado e tem dois filhos menores com 17 e 11 anos de idade.
16. O seu filho menor com 17 anos de idade padece de deficiência conhecida como X frágil e está totalmente dependente de terceiros.
17. O arguido trabalha por conta de outrem na empresa “ H... , Lda.”, auferindo cerca de € 550,00 mensais.
18. A esposa do arguido é gerente e aufere cerca de € 550,00 mensais.
19. Vive em casa emprestada relativamente à qual paga a quantia mensal variável de € 100,00 a € 150,00.
20. É tido no meio social em que se insere como uma pessoa trabalhadora e considerada.
21. A sociedade arguida mantém a sua atividade para efeitos fiscais aberta, mas não tem qualquer atividade, funcionários, instalações ou máquinas.
*
Factos não provados:
A. No exercício da sua atividade e concretamente no período referente ao quarto trimestre do ano de 2010 a sociedade “ A... ” prestou diversos serviços a vários clientes, recebeu destes I.V.A. (Imposto sobre o Valor Acrescentado) no valor de 35.627,53 (trinta e cinco mil, seiscentos e vinte e sete euros e cinquenta e três cêntimos) e apurou tal montante na sua contabilidade
B. Da declaração de retificação aludida em 6. resultou que o montante a liquidar a título de I.V. A. se cifrava em 35.627,53 (trinta e cinco mil, seiscentos e vinte e sete euros e cinquenta e três cêntimos).
C. A sociedade arguida ” A... ” recebeu a título de IVA, por intermédio do arguido (...) , das empresas G... , S.A., a quantia de € 4.051,17, C... , a quantia de € 576,45, e D... , AG, a quantia de € 995,40, num total de € 5.623,02 (cinco mil seiscentos e vinte e três euros e dois cêntimos).
D. A sociedade G... , S.A., é uma sociedade espanhola e as sociedades C... e D... , AG são suíças.
E. A sociedade arguida A... foi criada na sequência da perda de viabilidade de uma anterior sociedade da qual o arguido foi sócio e que se denominava E... , Lda., e que foi declarada insolvente no início do ano de 2011.
F. Tal sociedade recebeu empréstimos em dinheiro de F... e que não conseguiu pagar o que se encontra provado no processo n.º 26/13.4IDGRD que correu termo na Instância Local de Pinhel.
G. O arguido tendo interesse em continuar a trabalhar com as empresas de F... manteve o propósito de pagamento das dívidas que haviam ficado por liquidar da “ E... ” àquele, tendo efetuado à sociedade K... serviços e fornecimentos pelos quais não recebeu pagamento e de modo a liquidar aquelas dívidas.
*
Não se provaram nem não provaram outros factos ou alegações contidos na contestação por conterem conceitos de direito, conclusivos, repetitivos ou se encontrarem em contradição com os factos provados.
*
Motivação
A convicção do Tribunal quanto à factualidade considerada provada radicou na análise crítica e ponderada da prova produzida em julgamento, apreciada segundo as regras da experiência comum, razoabilidade e bom senso e o princípio da livre convicção do julgador (artigo 127.º do Código Processo Penal).
Assim, a prova dos factos acima enunciados fez-se com base na apreciação crítica das declarações prestadas pelo arguido; na prova testemunhal produzida em sede de audiência de discussão e julgamento; e na prova documental junta aos autos, a saber: o relatório de inspeção, de fls. 11 a 17 e 97 a 103, o parecer de fls. 153 a 165, a certidão do registo comercial de fls. 28 a 33, o documento de fls. 35, o comprovativo de entrega da declaração de fls. 43 e 44, a consulta da declaração periódica de IVA de fls. 112, os extratos de conta de fls. 120 a 122, os documentos de fls. 223 a 304 e o certificado de registo criminal do arguido de fls. 354 a 362.
Em concreto, a prova da factualidade descrita em 1 fez se com base nas declarações prestada pelo arguido em sede de audiência de julgamento que reconheceu de modo inequívoco que, no período referente ao 4.º trimestre do ano de 2010, era o único sócio da sociedade “ A... , Lda.”, sendo que exercia as funções de gerente e único responsável pelos negócios desta, praticando todos e quaisquer atos indispensáveis ao regular funcionamento da mesma, designadamente, contratando trabalhadores, procedendo ao pagamento de salários e impostos, adquirindo matérias-primas e máquinas, vendendo mercadoria, contraindo empréstimos bancários, sendo o rosto visível daquela sociedade, nas relações comerciais mantidas com clientes, fornecedores e entidades bancárias.
No que concerne à facticidade vertida no ponto 2 dos factos provados a sua demonstração resultou da certidão permanente junta aos autos a fls. 28 a 33.
Quanto ao aludido em 3, a sua prova resultou das declarações prestadas pelo arguido, concatenadas com o documento de fls. 35 de onde resulta o enquadramento fiscal para efeitos de IVA a que a sociedade arguida se encontrava sujeita.
A matéria de facto assente descrita em 4, 5 e 6 resultou da prova documental junta aos autos, mormente a declaração periódica junta a fls. 43 e 44, a consulta de comprovativo da declaração periódica de fls. 112, os extratos de conta da sociedade arguida de fls. 120 a 122, o relatório de inspeção de fls. 97 a 103, conciliada com as declarações do arguido e os depoimentos das testemunhas J... e I... .
Assim, ficou assente que, no exercício da sua atividade e concretamente no período referente ao ao quarto trimestre do ano de 2010, a sociedade “ A... ” prestou diversos serviços a vários clientes, recebeu destes I.V.A. (Imposto sobre o Valor Acrescentado) no valor de, pelo menos, € 11.619,55 (onze mil seiscentos e dezanove mil euros e cinquenta e cinco cêntimos) e apurou tal montante na sua contabilidade, pelo que estava obrigada a enviar aos Serviços Centrais de Administração do I.V.A. – até ao dia quinze do segundo mês seguinte ao final desse trimestre (15-02-2011) –, a declaração relativa àquelas operações efetuadas no exercício da sua atividade, bem como a proceder, no mesmo prazo, ao pagamento do montante de imposto exigível.
Importa agora motivar porque apenas se provou que a sociedade arguida recebeu dos seus clientes a título de IVA, a quantia de, pelo menos, € 11.619,55 (não se tendo provado o descrito em A). Ora, da análise da declaração de fls. 43 e 44 e da primeira declaração entregue pelo arguido, junta a fls. 86 e 87, concatenado com o depoimento claro, isento, objetivo, firme, fundamentado, e nessa medida, credível, de J... (Inspetora Tributária na Direção de Finanças do Porto há 28 anos e que apenas conhece o arguido e a sociedade arguida do exercício das suas funções), resultou inequívoco que a sociedade arguida apenas recebeu tal valor a título de Iva dos seus clientes.
A referida testemunha explicou ao Tribunal de modo fundamentado e preciso que o valor devido a título de IVA pela sociedade arguida relativamente ao 4.º trimestre de 2010 é de € 17.245,57 (o que resulta assim plasmado na declaração de fls. 43 e 44) e não de € 35.627,53.
A este propósito, também a testemunha I... (Inspetora Tributária do Núcleo de Investigação Criminal na Direção de Finanças da Guarda desde 1989 e que apenas conhece o arguido e a sociedade arguida do exercício das suas funções), que prestou um depoimento inicialmente confuso, acabou por esclarecer, de modo claro e objetivo, tendo merecido credibilidade, que, de facto, o imposto devido à Administração Tributária a título de IVA referente ao 4.º Trimestre do ano de 2010 é de € 17.245,57 e não € 35.627,53.
Esta testemunha justificou que a razão pela qual no seu relatório de inspeção concluiu que o valor de IVA devido respeitante ao indicado período era de € 35.627,53 deveu-se ao resultado automático que o sistema informático lhe forneceu.
Esclareceu, pois, que na primeira declaração entregue pela sociedade arguida e tinha a haver do Estado a título de IVA a quantia de € 18.381,96 (o que é consentâneo com a primeira declaração entregue à AT pela sociedade arguida e que se mostra junta aos autos a fls. 86 e 87).
Contudo, na segunda declaração (esta retificativa), junta a fls. 43 e 44, a sociedade arguida era devedora do montante de € 17.245,57. Perante as duas declarações, explicou a testemunha, que o sistema informático ficcionou que a sociedade arguida havia recebido os € 18.381,96, quando, na realidade, não os recebeu, obtendo e indicado um resultado erróneo de € 35.627,53 (resultante da seguinte soma: € 18.381,96 + € 17.245,57) de imposto em dívida naquele período.
Posto isto, importa agora fundamentar por que razão o Tribunal apenas deu como provado que a sociedade arguida deve relativamente ao 4.º trimestre de 2010 a quantia de € 11.619,55 a título de IVA não a totalidade de imposto a liquidar apurado na declaração entregue no montante de € 17.245,57.
Ora, desde logo importa atentar que o Tribunal deu como provado que as empresas G... , S.A., C... e D... , AG são empresas estrangeiras com base nas declarações do arguido concordantes e corroboradas com os depoimentos das inspetoras tributárias ouvidas em julgamento (cfr. ponto 13 dos factos provados).
Acresce que, segundo o arguido, a sociedade arguida não recebeu IVA referente ao fornecimentos faturados àquelas empresas porque tais transações estão isentas de IVA.
Que tais transações estão isentas de IVA, foi confirmado pelas testemunhas J... e I... , e resulta da Lei. Contudo, como aquelas testemunhas explicaram ao Tribunal, de modo coerente e concordante, para que a AT tivesse tal isenção em consideração na liquidação do IVA, era necessário que a sociedade arguida comprovasse que, efetivamente, as mercadorias em apreço saíram do território nacional, mediante a apresentação de documento comprovativo (guia de transporte). No caso, e relativamente aos fornecimentos a estas empresas o arguido não comprovou saída da mercadoria mediante tal documento (o que o próprio arguido reconheceu em julgamento). Neste caso, a AT presume que o respetivo IVA foi recebido, mas, como as próprias testemunhas o referem, não há garantia de que tal sucedeu.
Ora, se para efeitos fiscais, tal presunção pode ser válida, em sede de processo crime não é. E assim sendo, não havendo garantia de que a sociedade recebeu destas empresas o IVA que foi apurado pela AT, demos por não provado o descrito em C dos factos provados e levou a que o Tribunal tivesse como provado que o valor concretamente devido pela sociedade arguida à AT a título de IVA respeitante ao exercício da sua atividade no 4.º trimestre de 2010 é € 11.619,55, deduzindo ao montante apurado de €17.245,57, o valores de IVA que a AT ficcionou terem sido recebidos pela arguida de tais empresas (no montante global de € 5.623,02).
Por tudo o exposto, o Tribunal deu como provada a facticidade descrita em 4 e como não provado o vertido em A dos factos não provados.
Quanto ao ponto 5 a sua demonstração resultou da conciliação dos depoimentos das testemunhas J... e I... , conciliados com os documentos juntos aos autos, supra já enunciados, e com as próprias declarações do arguido que reconheceu em julgamento que não procedeu ao pagamento dos montantes apurados e faturados no período do 4.º trimestre de 2010 a título de IVA.
A prova do vertido em 6 resultou da análise de fls. 43 e 44, conjugado com os depoimentos sérios e credíveis de J... e de I... .
O descrito em 7 resultou apurado com base no depoimento de I... , que garantiu ter verificado e analisado a contabilidade da sociedade arguida, tendo procedido a uma circularização dos clientes da sociedade arguida em apreço, concluindo que todas quantias descritas no quadro aludido em 5 como correspondentes ao IVA liquidado referente às faturas indicadas foram efetivamente pagas pelos clientes da sociedade arguida a quem tais valores foram faturados, tendo sido recebidos por aquela a título de IVA, o que se mostra devidamente sustentado nos documentos de fls. 120 a 122 e de fls. 238 a 304, os quais foram valorados.
Relativamente à sociedade K... , importa atentar que o arguido afirmou que não recebeu desta empresa qualquer pagamento em dinheiro relativamente aos serviços e fornecimentos que lhe prestou porque os mesmos serviam para abater uma alegada dívida de uma outra sociedade de que o arguido era sócio-gerente.
Ora, tal não é, desde logo, consentâneo com a nota de pagamento, junta a fls. 304, emitida por aquela empresa relativamente ao montante que lhe foi faturado pela sociedade arguida plasmado no quadro aludido em 5, e que prova de que efetivamente tais valores foram pagos por aquele cliente.
Para firmar a convicção do Tribunal para a demonstração da factualidade inclusa nos pontos 8 e 9 foram valorados os depoimentos das testemunhas J... e I... e as declarações do arguido prestadas em julgamento que confessou a verificação de tal matéria de facto, por não deter a quantia necessária para proceder à liquidação do imposto devido.
A prova da facticidade vertida em 10, 11 e 12, matéria relativa à autodeterminação do arguido e à consciência do caráter lesivo, ilícito e criminalmente punível da não entrega dos valores em dívida assentou nas próprias declarações do arguido, que assumiu, nesta parte os factos que lhe eram imputados, conjugados com o facto do mesmo exercer as funções de gerência na sociedade arguida.
Para além disso, resulta da experiência, sendo, lamentavelmente, comum, que as empresas, perante dificuldades económicas, deixarem de entregar aos cofres do Estado montantes de Imposto devido, integrando-os no seu património, o que tem como decorrência lógica a obtenção pelas mesmas de vantagem patrimonial e diminuição das receitas do Estado. No caso, convencemo-nos que foi isso que sucedeu.
Quanto aos antecedentes criminais do arguido o Tribunal valorou e atentou no certificado de registo criminal junto aos autos a fls. 354 a 362 (ponto 14 dos factos provados).
No que concerne às condições pessoais, sociais e económicas do arguido (pontos 15 a 19) o Tribunal atentou nas declarações por si prestada em sede de audiência de discussão e julgamento.
O descrito em 21 relativo à situação financeira da sociedade arguida resultou igualmente das declarações prestadas pelo arguido em audiência de julgamento.
Finalmente, no que respeita ao descrito em 20, o Tribunal atentou no depoimento espontâneo, sincero e crível de T... , pedreiro amigo do arguido e antigo trabalhador da sociedade arguida no período compreendido entre 2012 a 2014.
A matéria de facto descrita em A não resultou provada atento o supra já exposto.
O descrito em B não foi provado por estar em contradição com a facticidade provada inclusa em 6.
A não demonstração do vertido C deveu-se aos motivos acima já devidamente expendidos.
Não se provou o vertido em D a F não resultou provada porquanto não foi produzida prova cabal testemunhal, nem documental ou outra sobre a sua verificação.
A facticidade vertida em G resultou não provada por estar em contradição com a factualidade provada.
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Cumpre, agora, conhecer do recurso interposto.
O âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelos recorrentes da respectiva motivação. Portanto, são apenas as questões suscitadas pelos recorrentes e sumariadas nas respectivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar.
Nos presentes autos os arguidos foram absolvidos da prática de um crime de abuso de confiança fiscal por ter entendido o Tribunal que não constando da acusação a referência ao cumprimento da condição objectiva de punibilidade prevista no artº 105º, nº 4, al b) do RGIT, o crime imputado ao arguido e á sociedade arguida não é punível.
Dispõe o artº 105º, nº 1 do RGIT que:
“Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a € 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias”.
E o nº 4 do referido normativo estipula que os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito.
A infracção imputada aos arguidos é composta pelos seguintes elementos:
- O agente esteja obrigado a entregar ao credor tributário (administração fiscal) determinada prestação tributária de valor superior a € 7500;
- Essa prestação tributária tenha sido deduzida nos termos da lei tributária;
- O agente não proceda à entrega de tal prestação;
- O faça dolosamente, sob qualquer uma das modalidades do dolo: directo, necessário ou eventual;
O artº 105º nº 4 do RGIT exige, ainda, a verificação de duas condições objectivas de punibilidade da conduta:
- Que o agente não proceda à entrega da prestação após terem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação; (al a)
- Que a prestação que tiver sido comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito.(al b)
De acordo com o nosso mais Alto Tribunal, a exigência prevista na al b) do nº 4 do artº 105, na redacção introduzida pela Lei nº 53-A/2006, configura uma condição objectiva de punibilidade.
No caso vertente verifica-se que, da acusação deduzida pelo Ministério Público em parte alguma se refere que os arguidos foram notificados nos termos e para os efeitos do disposto no artº 105º nº 4 al b) do RGIT, apesar de o terem sido – fls 132,133, 136 a 138.
Da acusação devem constar todos os elementos acima referidos incluindo a condição objectiva de punibilidade prevista na al b) do nº 4 do artº 105º do RGIT. Faltando um destes elementos, a acusação é manifestamente improcedente e, como tal, deve ser rejeitada (artº 311º nº 2, al a) do CPP) .
Assim, só após a notificação prevista na alínea b) do nº 4 do artº 105º e tendo decorrido o prazo de 30 dias é que deverá ser deduzida a acusação e nesta deverá constar as condições objectivas de punibilidade.
Como afirma Jescheck “as condições objectivas de punibilidade comungam de todas as garantias do Estado de Direito, estabelecidas para os elementos do tipo”, a sua existência, a sua verificação, tem que constar da acusação” (AcRE no proc nº 53/11.6TASRP.E1)
O Exmo Desembargador Cruz Bucho no proc. nº 157/03.9DBRG.G1 do Tribunal da Relação de Guimarães refere que tratando-se de uma condição objectiva de punibilidade prevista na lei em data anterior á dedução da acusação, esta (acusação) deveria conter a declaração do seu cumprimento, pois que delimitando a acusação o thema decidendum (objecto do processo) e o thema probandum (extensão da cognição), o teor da dita acusação delimita e baseia a existência processual dos elementos que são necessários à punibilidade da conduta.
Não contendo a acusação todos os elementos que permitam a condenação do arguido, incluindo esta “condição objectiva de punibilidade” é claro que a acusação é manifestamente improcedente e, assim, adequado o uso do artº 311º nº 1, al a) e 3, al d) do CPP e sua consequente rejeição.
É que, como é bom de ver, se a condição não está verificada, o ilícito não é punido. Se não é punível por isso, a importância da “condição objectiva da punibilidade” está demonstrada. Se não é punido, é inútil vir para o Tribunal.
Porque se trata de uma condição objectiva de punibilidade e não de mais simples condição de procedibilidade.
A questão que agora se levanta é saber se não contendo a acusação os factos pertinentes à condição objectiva da punibilidade e apenas em sede de audiência de discussão e julgamento se constatar tal falha se é possível a inclusão de tal condição nos factos provados ao abrigo do disposto no artº 358º do CPP ou do artº 359º do mesmo diploma.
Como vem referido no Ac Re 650/12.2IDFAR.E1 de 25/10/2016 em termos de fundamentação –que não de decisão – já o STJ assumiu posição em caso análogo, designadamente no A.U.J. nº 1/2015 a propósito do elemento subjectivo do tipo.
“A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente, dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no artº 358º do CPP” – relator Cons Rodrigues da Costa in DR I8 Série I 27/01/2015.
E, continuando na esteira do referido acórdão, se o decidido neste A.U.J. se não pode interpretar de forma extensiva, dos elementos subjectivos até á condição objectiva de punibilidade, já as razões da decisão se aplicam indubitavelmente ao caso dos presentes autos, conduzindo á conclusão de que a falta de descrição na acusação da “condição objectiva de punibilidade” não pode – nunca pode – ser suprida pela aplicação do regime contido no artº 358º do CPP, sob pena de se revogar a vigência dos princípios do acusatório e do contraditório.
Para isso tenhamos presente que estamos perante factos que não são autonomizáveis em relação ao objecto do processo tal como definido pela acusação e que não há acordo quanto á possibilidade de prosseguir o julgamento com o acrescento de tais factos.
Pelo que resta inserir o caso vertente no conceito de “crime diverso” em função da previsão da al f) do nº 1 do CPP que define “alteração substancial dos factos” “aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”
Ora, no caso sub judicio aquilo que consta da acusação é um “nada jurídico” que não permite a punibilidade do arguido precisamente por falta de uma condição objectiva de punibilidade. Portanto, tendo presente a definição de crime contida na al a) do artº 1º supradito, nenhuma pena pode ser aplicada aos arguidos.
Se nos termos daquela al a) “crime” é o “conjunto de pressupostos de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou de uma medida de segurança criminais”, o teor da acusação não reúne os pressupostos de que depende a aplicação de uma pena ao agente. Só a inclusão da condição objectiva de punibilidade atinge o pleno do conjunto de pressupostos de que depende a aplicação ao agente de uma pena.
O que está de acordo com o comando contido na al b) do nº 3 do artº 283º do CPP quando estabelece que a acusação deve conter a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo, e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada.
E, a ser assim – como é – o supramencionado conceito de crime teria encarado como um conceito lato que necessariamente incluiria as exigíveis condições objectivas de punibilidade.
Por outro lado, a não inclusão na acusação da condição objectiva de punibilidade surge como um “mais” relativamente ao conceito de “crime diverso”. É que, tal como está a acusação não imputa qualquer crime punível ao agente. Só o acrescento daquela “condição” permite a imputação ao arguido de um crime punível.
A situação no caso é, pois, mais grave do que a suposta pelo legislador, que terá certamente presumido que a dedução de uma acusação em processo criminal imputaria sempre a prática de um crime punível e não se transformaria num episódio processual inócuo. Deduzir uma acusação em processo criminal que não permite a punibilidade do agente e permitir depois a sua alteração configura um maior gravame do que a “simples” imputação de um crime mais grave.
E, assim, sempre se poderia pensar – naquele sistema dual supra indicado – que não cabendo a alteração factual na previsão do artº 358º do CPP por não se tratar de “alteração não substancial”, acabaríamos por integrar a situação na previsão do artº 359º do código por estarmos - por exclusão – face a uma alteração substancial de factos.
Parece-nos, no entanto, que a situação é bem mais grave do que a mera “imputação de crime mais grave”.
Continuando na senda do acórdão acima citado e porque de acordo com o mesmo trazemos de novo á colação o A.U.J. nº 1/2015do STJ que refere:
“Porém, se não é aplicável, nestas situações, o mecanismo do artº 358º do CPP, também não será caso de aplicação do artº 359º, pois, correspondendo a alteração á transformação de uma conduta não punível numa conduta punível (e nesse sentido, substancial), ou, como querem alguns uma conduta atípica numa conduta típica, a verdade é que ela não implica a imputação ao arguido de crime diverso. Pura e simplesmente, os factos constantes da acusação (aqueles exactos factos) não constituem crime, por não conterem todos os pressupostos essenciais de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou medida de segurança criminais.
Por isso, ponderados estes factos, acabamos por concordar com o parecer contido nas alegações da Sra Procuradora-Geral Adjunta: “A falta de indicação de factos integradores, seja do tipo objectivo de ilícito, seja do tipo subjectivo de ilícito, implicando assim o não preenchimento, a perfeição, do tipo de ilícito incriminador, deve, forçosamente, conduzir á absolvição do arguido, se verificada em audiência de julgamento.
Ora a consabida razão de ser do regime que decorre das normas dos artigos 1º al f), 358º e 359º situa-se num plano diverso, que tem como pressuposto que na acusação, ou na pronúncia se encontravam devidamente descritos os factos que integravam, quer todos os elementos do tipo objectivo de ilícito, quer todos os elementos do tipo subjectivo de ilícito, respeitantes ao tipo de ilícito incriminador pelo qual o arguido fora sujeito a julgamento.
Por isso, a ausência ou deficiência de descrição na acusação dos factos integradores do respectivo tipo de ilícito incriminador – no caso, descrição dos factos atinentes aos elementos do tipo subjectivo de ilícito – conduz, se conhecida na audiência, à absolvição do arguido.
Embora no caso vertente se não trate de elementos que dizem respeito aos elementos do tipo, as razões apontadas – máxime a “transformação de uma conduta não punível numa conduta punível” – e a gravidade da violação dos princípios do acusatório e do contraditório equiparam as situações normativas de ambos os casos.
Razões que justificam que se mantenha a absolvição dos arguidos, por ausência de descrição de uma condição objectiva de punibilidade, por se entender que no caso vertente, não há lugar a aplicação do disposto no art.º 358º, nem o artº 359º do CPP.
Termos em que se tem o recurso interposto por improcedente, mantendo-se a decisão recorrida.
Coimbra, 20 de Setembro de 2017
(Alice Santos - relatora)
(Abílio Ramalho – adjunto)