| 607/12.3TBFIG-A.C1 |  |
TÍTULO EXECUTIVO
CONDOMÍNIO
PENALIZAÇÃO
A acta da assembleia de condóminos não pode constituir título executivo no que concerne a penalizações, tendo o condomínio de recorrer a acção declarativa de condenação com vista a que lhe seja reconhecido o direito.
A..., Lda., deduziu, por apenso, oposição à execução contra si intentada por Condomínio do Prédio sito na B..., para pagamento da quantia total de 15.408,74 €, correspondente à sua comparticipação nas despesas correntes de condomínio, acrescida dos respectivos juros de mora, calculados à taxa legal e da penalização aprovada na assembleia realizada em 07/04/2007, tendo em conta ser a legítima dona das fracções autónomas descritas no requerimento executivo.
Na oposição à execução em apreço, alegou a executada/oponente as excepções dilatórias de ineptidão do requerimento executivo e de falta de título executivo, com o fundamento em que das actas juntas não resulta em concreto a aprovação da quantia exequenda, nem o respectivo período temporal a que se refere nem a sua origem, nem se encontram discriminados nem justificados os montantes dados em execução, respectivamente.
Invocou ainda a ilegitimidade substantiva da exequente para cobrar qualquer quantia a título de penalização, na medida em que esta não se mostra abrangida pelo artigo 6º, do Decreto-Lei n.º 268/94, de 25-10.
*
Notificado o exequente, deduziu o mesmo contestação, defendendo-se não só quanto às invocadas excepções dilatórias, por cuja improcedência pugnou, mas também discriminando a quantia devida pela executada/oponente atentos os seus diversos componentes, tais como o montante devido por cada fracção, juros e penalização.
Com dispensa de audiência preliminar, foi proferido despacho saneador, no qual foram julgadas improcedentes as invocadas excepções de ineptidão do requerimento executivo e de falta do título executivo, relegando-se para final a decisão quanto à cobrança de qualquer quantia a título de penalização, seleccionando-se ainda a matéria de facto pertinente para a resolução do litígio, a qual não foi objecto de reclamações, mas foi objecto de correcção de lapso de escrita, relativamente à alínea A) dos factos assentes, como resulta do despacho de fl.s 143.
Teve lugar a audiência de discussão e julgamento, com recurso à gravação da prova nela produzida, finda a qual foi proferida decisão sobre a matéria de facto constante da base instrutória, com indicação da respectiva fundamentação, tal como consta de fl.s 145 a 147, sem que lhe tenha sido formulada qualquer reclamação.
Após o que foi proferida a sentença de fl.s 148 a 158, na qual se decidiu o seguinte:
“Em face do exposto e ao abrigo das disposições legais citadas, decide-se julgar improcedente a presente oposição à execução deduzida por A..., Lda. Contra Condomínio do Prédio sito na B..., determinando o prosseguimento da execução para cobrança da quantia exequenda, devendo os juros de mora ser calculados apenas desde a citação, sobre a quantia em singelo (deduzida da penalização).
*
Custas
Custas do incidente a cargo da executada/oponente, face ao seu decaimento, nos termos do preceituado no artigo 446º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil.
Valor do incidente: o fixado a fls. 74.”.
Inconformado com a mesma, interpôs recurso a executada A..., recurso, esse, admitido como de apelação, com subida, imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo (cf. despacho de fl.s 193), rematando as respectivas motivações, com as seguintes conclusões:
A – DA EXEQUIBILIDADE DA ACTA DADA À EXECUÇÃO
I – É entendimento do tribunal a quo que “Deste preceito decorre que, a acta da reunião da assembleia de condóminos, para servir de título executivo, terá de preencher os seguintes requisitos: a) fixar os montantes das contribuições devidas ao condomínio; b) fixar a quotaparte de cada condómino para as despesas comuns; e c) estabelecer o prazo para o respectivo pagamento2.
Entendemos também que constitui título executivo a acta da qual conste a deliberação que determinado condómino deve, nesse momento, uma determinada quantia, se fundada nas causas referidas no aludido artigo 6.º3.”.
Referindo ainda que “Conforme anteriormente já foi decidido a acta número cinco dada à execução é título executivo, não padecendo de qualquer irregularidade de cariz formal”.
II – Não pode contudo ser esse o entendimento. É que salvo o devido respeito não consta do teor da referida acta a menção da dívida concreta que é imputada à executada, o prazo para o respectivo pagamento nem sequer a origem da mesma.
III – Ora, para que “a acta da Assembleia de Condomínio assuma força executiva é necessário que se fixem os montantes das contribuições devidas ao condomínio, o prazo de pagamento e a fixação da quota-parte de cada condómino”. (Acórdão JTRP00037963TRP de 21-04-2005).
IV - Mas tal não sucede nos presentes autos pois não resulta da acta nº 5 nenhum daqueles requisitos, pelo que não pode aquele documento junto com o Requerimento Executivo ser considerado título executivo bastante.
V – Aliás tal como se retira da decisão constante de sentença esta refere que “afigura-se-nos que deve ser seguida a posição jurisprudencial de que é também exequível a acta que retrate a deliberação do condóminos onde se procedeu à liquidação dos montantes em dívida por cada condómino” (sublinhado e negrito nossos)”. Ora da referida acta não consta qualquer deliberação com a liquidação do montante imputado em concreto à executada e ora Recorrente.
VI - Pelo que não pode aquela referida acta nº 5 documento ser considerada como exequível por não reunir nenhum dos referidos requisitos de exequibilidade, não constituindo por esse motivo título executivo, pelo que a supra referida decisão viola claramente o art. 6º, nº 1 do DL 268/94 e o art. 45º, nº1 do CPC
B - DAS INVOCADAS PENALIZAÇÕES E RESPECTIVA EXEQUIBILIDADE NA ACTA DADA À EXECUÇÃO
VII - É entendimento do tribunal a quo que “De facto, tendo os condóminos validamente fixado o montante das penalizações pelo atraso no cumprimento, o que os vincula, nenhum motivo se divisa para que o mesmo não seja exigível por via executiva quando se intente precisamente a cobrança das contribuições devidas ao condomínio, sob pena de, assim não se entendendo, ao condomínio impor-se a obrigação de propor paralelamente uma acção declarativa para cobrança do valor da cláusula penal correspondente/alicerçada na quantia exequenda.”
VIII – Não pode contudo ser esse o entendimento. É que salvo o devido respeito resulta óbvio do teor expresso da norma constante do artigo 6º, nº 1 do DL 268/94 que a acta de assembleia de condóminos apenas constitui título executivo quanto àquelas quantias que estejam relacionadas com as despesas correntes de condomínio e com aquelas que são necessárias à conservação e fruição do mesmo.
IX - Ora, dificilmente podemos conceber que uma penalização ainda que supostamente estabelecida em acta de assembleia de condóminos, se possa incluir naquelas despesas descritas pelo referido diploma, pois que em nada está relacionada com as despesas inerentes ao condomínio ou necessárias à sua completa e total fruição existindo manifesta insuficiência e inexequibilidade do título executivo quanto ao valor considerado globalmente e nomeadamente quanto às invocadas penalizações (e juros), pelo que a supra referida decisão viola claramente o 6º, nº 1 do DL 268/94 e o art. 45º, nº1 do CPC.
C - DA MATÉRIA DE FACTO DADA COMO ASSENTE
X - Na sentença ora em recurso errou-se na decisão relativa à matéria de facto pois atento os articulados juntos pelas partes, bem como o testemunho prestado em sede de audiência existem pontos de facto que se encontram incorrectamente julgados.
XI - Com efeito julgou a Mma. Juíza a quo recorrida dando como assente os factos (pontos 3) a 30)) que “3) A executada é devedora em relação à fracção A do condomínio referido em 1) da quantia de €43,46 (€18,76 de condomínio; €22,51 de penalização e €2,19 de juros (1º)…………………………………… 30) A executada é devedora em relação àfracção N do condomínio referido em 1) da quantia de €103,18 (€49,62 de condomínio; €47,82 de penalização e €5,74 de juros (28º).”
XII – Ora se por um lado do documento (anexo I da acta nº 5) apresentado pela Exequente resulta que do relatório de contas que sustenta os referidos valores se referem ao período de 01/03/2008 a 31/01/2011, por outro lado do título executivo (acta nº 5) consta que o período em causa é relativo ao período de 02/2009 a 01/2011.
XIII - Não se logrando de todo esclarecer do depoimento da testemunha apresentada pela Exequente por que motivo existem duas referências a dois períodos de tempo perfeitamente distintos e contraditórios (e isto apesar de nas respostas à matéria de facto vir referido que “Confrontado com o título executivo, esclareceu de forma cabal e fundamentada o motivo pelo qual na acta n.º 5 se refere o relatório de contas respeitante ao período de 02/2009 a 01/2011 e no anexo I se alude ao período de 01/03/2008 a 31/01/2011, referindo que neste anexo há certamente um lapso de escrita, na medida em que o período temporal em causa diz respeito aos anos de 2009 e 2010, não havendo coincidência entre o ano civil e o período administrativo, este mais lato, mas nunca de três anos”. Mas mais, os valores apresentados pela Exequente parecem referir-se a penalizações referentes à totalidade do ano de 2011 (4 trimestres), o que extrapola o referido período (até 01/2011)
XIV - Assim em depoimento de C... prestado em sede de audiência de julgamento no dia 27/11/2012, (com início às 10:40:51 e fim às 11:41:40) quando perguntado a instâncias do advogado da Executada (aproximadamente aos 02 minutos e 50 segundos da referida sessão de gravação) relativamente a qual o período referente aos juros que estão ser requeridos a testemunha responde “são 12 trimestres”. (no caso 2009, 2010 e 2011).
XV - Sucede que mais tarde a testemunha refere que quanto àquele relatório de contas (aproximadamente aos 16 minutos e 20 segundos da referida sessão de gravação) o mesmo é respeitante ao período de 01/03/2008 a 31/01/2011” e mais tarde confirmando o referido período (aproximadamente aos 19 minutos e 35 segundos da referida sessão de gravação) dizendo que “os valores que estão em questão são valores de 2008, 2009 e 2010”.
XVI - Para mais tarde referir (aproximadamente aos 20 minutos e 05 segundos da referida sessão de gravação) que “acho que os valores que estão em causa são de 2009 e 2010” Enquanto que posteriormente (aproximadamente aos 22 minutos e 50 segundos da referida sessão de gravação) refere “…valores em débito…..de 2009 a 2011”.
XVII – Termos em que nunca poderiam aqueles concretos pontos sido dados como provados atenta a manifesta contradição entre os próprios documentos juntos pela Exequente (acta e relatório de contas) bem como as diversas contradições manifestadas nas diversas fases do depoimento da testemunha da Exequente e ora Recorrida relativamente ao período temporal que é em concreto objecto dos autos e que origina os requeridos valores de condomínio, penalizações e juros.
XVIII - Pelo que outra teria que ter sido a decisão da Mma. Juíza a quo pois bem verificado o referido depoimento obrigatoriamente diferente teria que ser a convicção formada no sentido de dar como provados os factos constantes de 3º a 30º.
Motivos pelos quais deve a Decisão recorrida ser anulada, revogando-se esta, e, em sua substituição ser decretada a inteira procedência da oposição oportunamente apresentada.
Contra-alegando, a exequente-oponida, pugna pela manutenção da decisão recorrida, com o fundamento em que a questão da validade do título executivo já foi decidida no despacho saneador, sem que do mesmo haja sido interposto recurso; que as “penalizações” decididas em assembleia de condóminos, fazem parte do título executivo e que a prova foi bem apreciada.
Colhidos os vistos legais, há que decidir.
Tendo em linha de conta que nos termos do preceituado nos artigos 684, n.º 3 e 690, n.º 1, ambos do CPC, as conclusões da alegação de recurso delimitam os poderes de cognição deste Tribunal e considerando a natureza jurídica da matéria versada, são as seguintes as questões a decidir:
A. Inexequibilidade do título dado em execução;
B. Incorrecta análise e apreciação da prova – reapreciação da prova gravada, relativamente aos quesitos 1.º a 28.º da base instrutória;
C. Se as penalizações fixadas em assembleia de condóminos estão incluídas na previsão do artigo 6.º do DL 268/94, de 25/10.
É a seguinte a matéria de facto dada por provada na decisão recorrida:
1) Nos autos de execução n.º 607/12.3TBFIG, que deram entrada a 20/03/2012, em que é exequente o Condomínio do Predito sito na B... e executada A..., Lda., foi apresentado como título executivo um documento particular denominado “Acta número cinco” com o seguinte teor:
“No dia 13 de Agosto de 2011, na Rua (...), número vinte, na loja número um, em segunda sessão, reuniu em Assembleia Geral, o Condomínio do prédio constituído em propriedade horizontal, sito na B... também designado por parcela “F”, (...) (…). 1º- Aprovação do relatório de contas respeitante ao período de 2/2009 a 1/2011 (…). A receita em dívida cifra-se em €17.734,73, tal como discriminado no anexo I desta acta e que desta faz parte integrante (…).
Foi deliberado por unanimidade que os condóminos com pagamentos em atraso, liquidem os seus débitos até ao dia 15 de Setembro de 2011, impreterivelmente, considerando-se aqueles aqui devidamente notificados para o efeito.
Findo este prazo, aos montantes em débito serão adicionadas as penalizações devidas por pagamento fora de prazo, anteriormente aprovadas, e intentadas as competentes acções judiciais, ficando todas as despesas judiciais e extrajudiciais por conta dos condóminos faltosos, sendo esta acta considerada título executivo …” – cfr. documento junto com o requerimento executivo de fls. 8 a 15 e que se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais (A).
2) Foi apresentado juntamente com o requerimento executivo a acta n.º 3 de 07/04/2007 na qual consta que: “… relativamente aos pagamentos trimestrais, estes serão efectuados em avanço durante o primeiro mês do respectivo trimestre, sendo que àqueles pagamentos efectuados fora deste prazo, será acrescida uma penalização de 10% por trimestre, e a cada trimestre ou parte deste.
A administração poderá accionar os condóminos faltosos, os quais ficarão responsáveis por todas as despesas judiciais e extra-judiciais, cabendo àqueles pagarem juros de mora consoante o estipulado na lei, sendo que da acta da reunião de condóminos que tiver deliberado o montante das contribuições devidas ao condomínio, constitui título executivo contra o condómino que deixe de pagar a sua quota parte …” – cfr. documento junto com o requerimento executivo de fls. 5 a 7 e que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais (B).
3) A executada é devedora em relação à fracção A do condomínio referido em 1) da quantia de €43,46 (€18,76 de condomínio; €22,51 de penalização e €2,19 de juros (1º).
4) A executada é devedora em relação à fracção AU do condomínio referido em 1) da quantia de €636,69 (€350,70 de condomínio; €257,27 de penalização e €28,72 de juros (2º).
5) A executada é devedora em relação à fracção B do condomínio referido em 1) da quantia de €511,02 (€281,63 de condomínio; €206,28 de penalização e €23,11 de juros (3º).
6) A executada é devedora em relação à fracção BC do condomínio referido em 1) da quantia de €676,13 (€372,42 de condomínio; €273,21 de penalização e €30,50 de juros (4º).
7) A executada é devedora em relação à fracção BD do condomínio referido em 1) da quantia de €669,51 (€368,78 de condomínio; €270,53 de penalização e €30,20 de juros (5º).
8) A executada é devedora em relação à fracção BE do condomínio referido em 1) da quantia de €20,89 (€10,36 de condomínio; €9,32 de penalização e €1,21 de juros (6º).
9) A executada é devedora em relação à fracção BF do condomínio referido em 1) da quantia de €484,81 (€249,86 de condomínio; €211,42 de penalização e €23,53 de juros (7º).
10) A executada é devedora em relação à fracção BG do condomínio referido em 1) da quantia de €129,72 (€60,79 de condomínio; €61,94 de penalização e €6,99 de juros (8º).
11) A executada é devedora em relação à fracção BH do condomínio referido em 1) da quantia de €657,00 (€360,14 de condomínio; €267,08 de penalização e €29,78 de juros (9º).
12) A executada é devedora em relação à fracção BJ do condomínio referido em 1) da quantia de €662,87 (€365,12 de condomínio; €267,85 de penalização e €29,90 de juros (10º).
13) A executada é devedora em relação à fracção BL do condomínio referido em 1) da quantia de €571,62 (€300,26 de condomínio; €244,34 de penalização e €27,02 de juros (11º).
14) A executada é devedora em relação à fracção BM do condomínio referido em 1) da quantia de €533,80 (€275,10 de condomínio; €233,06 de penalização e €25,64 de juros (12º).
15) A executada é devedora em relação à fracção BN do condomínio referido em 1) da quantia de €688,82 (€335,74 de condomínio; €324,17 de penalização e €28,91 de juros (13º).
16) A executada é devedora em relação à fracção BO do condomínio referido em 1) da quantia de €662,87 (€365,12 de condomínio; €267,85 de penalização e €29,90 de juros (14º).
17) A executada é devedora em relação à fracção BP do condomínio referido em 1) da quantia de €48,05 (€20,74 de condomínio; €24,89 de penalização e €2,42 de juros (15º).
18) A executada é devedora em relação à fracção BQ do condomínio referido em 1) da quantia de €84,14 (€36,32 de condomínio; €43,58 de penalização e €4,24 de juros (16º).
19) A executada é devedora em relação à fracção BR do condomínio referido em 1) da quantia de €676,13 (€372,42 de condomínio; €273,21 de penalização e €30,50 de juros (17º).
20) A executada é devedora em relação à fracção BS do condomínio referido em 1) da quantia de €564,72 (€268,97 de condomínio; €269,09 de penalização e €26,66 de juros (18º).
21) A executada é devedora em relação à fracção BV do condomínio referido em 1) da quantia de €676,13 (€372,42 de condomínio; €273,21 de penalização e €30,50 de juros (19º).
22) A executada é devedora em relação à fracção BX do condomínio referido em 1) da quantia de €853,28 (€470,00 de condomínio; €344,79 de penalização e €38,49 de juros (20º).
23) A executada é devedora em relação à fracção CB do condomínio referido em 1) da quantia de €676,13 (€372,42 de condomínio; €273,21 de penalização e €30,50 de juros (21º).
24) A executada é devedora em relação à fracção CC do condomínio referido em 1) da quantia de €833,56 (€459,14 de condomínio; €336,82 de penalização e €37,60 de juros (22º).
25) A executada é devedora em relação à fracção CF do condomínio referido em 1) da quantia de €863,63 (€475,38 de condomínio; €349,23 de penalização e €39,02 de juros (23º).
26) A executada é devedora em relação à fracção CH do condomínio referido em 1) da quantia de €878,21 (€483,41 de condomínio; €355,12 de penalização e €39,68 de juros (24º).
27) A executada é devedora em relação à fracção CI do condomínio referido em 1) da quantia de €870,93 (€479,40 de condomínio; €352,18 de penalização e €39,35 de juros (25º).
28) A executada é devedora em relação à fracção CJ do condomínio referido em 1) da quantia de €815,17 (€448,47 de condomínio; €329,82 de penalização e €36,88 de juros (26º).
29) A executada é devedora em relação à fracção CM1 do condomínio referido em 1) da quantia de €490,77 (€270,00 de condomínio; €198,57 de penalização e €22,20 de juros (27º).
30) A executada é devedora em relação à fracção N do condomínio referido em 1) da quantia de €103,18 (€49,62 de condomínio; €47,82 de penalização e €5,74 de juros (28º).
A. Inexequibilidade do título dado em execução.
No que a esta questão concerne, alega a recorrente que da acta n.º 5 não consta a menção da dívida concreta que lhe é imputada, a sua origem e o prazo para o respectivo pagamento, pelo que não pode constituir título executivo, nos termos do disposto no artigo 6.º, n.º 1 do DL 268/94, de 25/10 e 45.º, n.º 1, do CPC.
Esta questão já havia sido arguida pela ora recorrente em sede de oposição à execução, com os mesmos fundamentos, a qual, como supra referido, foi julgada improcedente, por ser ter considerado ser suficiente que na acta se delibere sobre o valor da dívida e se encarregue o administrador de proceder à sua cobrança judicial, requisitos que no caso em apreço se verificam, como consta do seu anexo I, onde se especificam as dívidas de cada uma das fracções se fixa o prazo para o seu pagamento.
Idêntico entendimento se seguiu na sentença recorrida.
Nos termos do artigo 45.º, n.º 1, do CPC “Toda a execução tem por base um título, pelo qual se determinam o fim e os limites da acção executiva.”.
Exemplificando-se no seu artigo 46.º, n.º 1 as diversas espécies de títulos executivos, interessando ao caso em apreço o constante da al. d) que se refere aos “documentos a que, por disposição especial, seja atribuída força executiva.”.
Um de tais casos é o da força executiva concedida às deliberações da assembleia de condóminos que tiver deliberado o montante das contribuições devidas ao condomínio e que não venham a ser atempadamente pagas.
Com efeito, no n.º 1 do respectivo artigo 6.º do já citado DL 268/94, estipulou-se que:
“A acta da reunião da assembleia de condóminos que tiver deliberado o montante das contribuições devidas ao condomínio ou quaisquer despesas necessárias à conservação e fruição das partes comuns e ao pagamento de serviços de interesse comum, que não devam ser suportadas pelo condomínio, constitui título executivo, contra o proprietário que deixar de pagar, no prazo estabelecido, a sua quota-parte.”.
Como resulta do Preâmbulo do DL ora referido, teve-se em vista a procura de “soluções que tornem mais eficaz o regime da propriedade horizontal, facilitando simultaneamente o decorrer das relações entre os condóminos e terceiros.”.
Pelo que, se deve atender à prossecução de tais objectivos e interesses na interpretação a dar ao preceito ora transcrito.
Preceito, este, que não tem vindo a ser interpretado uniformemente pela jurisprudência, como se refere na sentença recorrida e se colhe, entre outros, do Acórdão desta Relação, de 20/06/2012, Processo n.º 157/10.2TBCVL-A. C1 e da Relação de Lisboa, de 11/10/2012, Processo n.º 1515/09.0TBSCR.L1-2, disponíveis no respectivo sítio da dgsi.
Efectivamente, como se refere no Aresto desta Relação ora citado, enquanto uns, de forma restritiva, entendem que apenas são título executivo as actas em que estejam exaradas as deliberações da assembleia de condóminos que tiverem procedido à fixação dos montantes das contribuições devidas ao condomínio, fixando-se o prazo de pagamento e a quota parte de cada condómino, outros bastam-se com a acta que retrate a deliberação do condomínio onde se procedeu à liquidação dos montantes em dívida para cada condómino, sendo várias as decisões quer num quer noutro sentido.
Atentos os objectivos visados com a publicação do referido DL 268/94 e a letra do seu artigo 6.º, n.º 1, em que é feita a menção deliberação sobre o montante (sublinhado nosso) das contribuições devidas ao condomínio e não à sua concreta fixação, parece-nos que será bastante para configurar título executivo a acta da assembleia de condóminos que reproduza a respectiva deliberação onde se procedeu à liquidação dos montantes em dívida por cada condómino, podendo a mesma configurar a descrição dos factos, tal como previsto no artigo 810.º, n.º 1, al. e), do CPC e, desse modo, passível de contraditório ou oposição por parte do devedor.
Neste sentido, entre outros, podem ver-se o Acórdão desta Relação acima já referido e ainda o de 14/12/2010, Processo n.º 78/10.9TBMGR.C1 e os da Relação de Lisboa, de 18/03/2010, Processo n.º 85181/05.0YYLSB-A.L1-6 e de 07/07/2011, Processo n.º 42780/06.9YYLSB.L1-2, todos disponíveis no respectivo sítio da dgsi.
Ora, no caso dos autos, como consta do item 1 dos factos provados e da acta n.º 5 e seu anexo 1, juntos com o requerimento executivo, consta que a assembleia de condóminos deliberou, por unanimidade, que os condóminos com pagamentos em atraso liquidassem os seus débitos até ao dia 15 de Setembro de 2011, impreterivelmente, considerando-se aqueles notificados para esse efeito.
Decidiu-se, ainda, que findo aquele prazo seriam intentadas as competentes acções judiciais, ficando todas as despesas judiciais e extra-judiciais por conta dos condóminos faltosos e referindo-se que a acta era considerada como título executivo.
Finalmente, quanto a tal, deliberou-se reconfirmar o mandato da administração para agir judicialmente para efectuar cobranças coercivas, tendo em conta as deliberações atrás aprovadas.
E no seu anexo 1, aqui junto de fl.s 211 a 213, intitulado “Fracções Devedoras”, por referência a cada uma das fracções, indica-se a quantia em dívida e especificando a sua origem (condomínio e elevadores).
Ora, cotejando o teor da acta e respectivo anexo, com o que acima se deixou dito, parece-nos que aquela constitui título executivo, uma vez que especifica os montantes em dívida por cada fracção, sua origem e prazo para pagamento, complementada com o título executivo, onde se faz referência a tais créditos e respectivos juros, podendo a executada, em toda a plenitude, exercer, como exerceu, o contraditório.
Consequentemente, estamos perante título executivo exequível, o que acarreta a improcedência desta questão do recurso.
B. Incorrecta análise e apreciação da prova – reapreciação da prova gravada – relativamente aos quesitos 1.º a 28.º da base instrutória.
Alega a recorrente que do depoimento prestado pela testemunha C..., designadamente das contradições em que este incorreu ao longo do seu depoimento, acerca do período temporal a que correspondem as quantias em dívida, as respostas a tais quesitos deve ser de “não provado”, ao invés das de “provado”, que lhes foram dadas.
Posto isto, e em tese geral, convém, desde já, deixar algumas notas acerca da produção da prova e definir os contornos em que a mesma deve ser apreciada em 2.ª instância.
Toda e qualquer decisão judicial em matéria de facto, como operação de reconstituição de factos ou acontecimento delituoso imputado a uma pessoa ou entidade, esta através dos seus representantes, dependente está da prova que em audiência pública, sob os princípios da investigação oficiosa (nos limites e termos em que esta é permitida ao julgador) e da verdade material, se processa e produz, bem como do juízo apreciativo que sobre a mesma recai por parte do julgador, nos moldes definidos nos artigos 653, n.º 2 e 655, n.º 1, CPC – as já supra mencionadas regras da experiência e o princípio da livre convicção.
Submetidas ao crivo do contraditório, as provas são pois elemento determinante da decisão de facto.
Ora, o valor da prova, isto é, a sua relevância enquanto elemento reconstituinte dos factos em apreço, depende fundamentalmente da sua credibilidade, ou seja, da sua idoneidade e autenticidade.
Por outro lado, certo é que o juízo de credibilidade da prova por declarações, depende essencialmente do carácter e probidade moral de quem as presta, sendo que tais atributos e qualidades, como regra, não são apreensíveis mediante o exame e análise das peças ou textos processuais onde as mesmas se encontram documentadas, mas sim através do contacto directo com as pessoas, razão pela qual o tribunal de recurso, salvo casos de excepção, deve adoptar o juízo valorativo formulado pelo tribunal recorrido.
Quanto à apreciação da prova, actividade que se processa segundo as regras da experiência comum e o princípio da livre convicção, certo é que em matéria de prova testemunhal (em sentido amplo) quer directa quer indirecta, tendo em vista a carga subjectiva inerente, a mesma não dispensa um tratamento a nível cognitivo por parte do julgador, mediante operações de cotejo com os restantes meios de prova, sendo que a mesma, tal como a prova indiciária de qualquer outra natureza, pode e deve ser objecto de formulação de deduções e induções, as quais partindo da inteligência, hão-de basear-se na correcção de raciocínio, mediante a utilização das regras de experiência e conhecimentos científicos, tudo se englobando na expressão legal “regras de experiência”.
Estando em discussão a matéria de facto nas duas instâncias, nada impede que o tribunal superior, fundado no mesmo princípio da livre apreciação da prova, conclua de forma diversa do tribunal recorrido, mas para o fazer terá de ter bases sólidas e objectivas.
Não se pode olvidar que existe uma incomensurável diferença entre a apreciação da prova em primeira instância e a efectuada em tribunal de recurso, ainda que com base nas transcrições dos depoimentos prestados, a qual, como é óbvio, decorre de que só quem o observa se pode aperceber da forma como o testemunho é produzido, cuja sensibilidade se fundamenta no conhecimento das reacções humanas e observação directa dos comportamentos objectivados no momento em que tal depoimento é prestado, o que tudo só se logra obter através do princípio da imediação considerado este como a relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes de modo a que aquele possa obter uma percepção própria do material que haverá de ter como base da decisão.
As consequências concretas da aceitação de tal princípio definem o núcleo essencial do acto de julgar em que emerge o senso; a maturidade e a própria cultura daquele sobre quem recai tal responsabilidade. Estamos em crer que quando a opção do julgador se centre em elementos directamente interligados com o princípio da imediação (v. g. quando o julgador refere não foram (ou foram) convincentes num determinado sentido) o tribunal de recurso não tem grandes possibilidades de sindicar a aplicação concreta de tal princípio.
Na verdade, o depoimento oral de uma testemunha é formado por um complexo de situações e factos em que sobressai o seu porte, reacções imediatas, o contexto em que é prestado o depoimento e o ambiente gerado em torno de quem o presta, não sendo, ainda, despiciendo, o próprio modo como é feito o interrogatório e surge a resposta, tudo isso contribuindo para a convicção do julgador.
A comunicação vai muito para além das palavras e mesmo estas devem ser valoradas no contexto da mensagem em que se inserem, pois como informa Lair Ribeiro, as pesquisas neurolinguísticas numa situação de comunicação apenas 7% da capacidade de influência é exercida através da palavra sendo que o tom de voz e a fisiologia, que é a postura corporal dos interlocutores, representam, respectivamente, 38% e 55% desse poder - “Comunicação Global, Lisboa, 1998, pág. 14.
Já Enriço Altavilla, in Psicologia Judiciaria, vol. II, Coimbra, 3.ª edição, pág. 12, refere que “o interrogatório como qualquer testemunho, está sujeito à crítica do juiz, que poderá considerá-lo todo verdadeiro ou todo falso, mas poderá também aceitar como verdadeiras certas partes e negar crédito a outras”.
Então, perguntar-se-á, qual o papel do tribunal de recurso no controle da prova testemunhal produzida em audiência de julgamento?
Este tribunal poderá sempre controlar a convicção do julgador na primeira instância quando se mostre ser contrária às regras da experiência, da lógica e dos conhecimentos científicos. Para além disso, admitido que é o duplo grau de jurisdição em termos de matéria de facto, o tribunal de recurso poderá sempre sindicar a formação da convicção do juiz ou seja o processo lógico. Porém, o tribunal de recurso encontra-se impedido de controlar tal processo lógico no segmento em que a prova produzida na primeira instância escapa ao seu controle porquanto foi relevante o funcionamento do princípio da imediação.
Tudo isto, sem prejuízo, como acima já referido, de o Tribunal de recurso, adquirir diferente (e própria) convicção (sendo este o papel do Tribunal da Relação, ao reapreciar a matéria de facto e não apenas o de um mero controle formal da motivação efectuada em 1.ª instância – cf. Acórdão do STJ, de 22 de Fevereiro de 2011, in CJ, STJ, ano XIX, tomo I/2011, a pág. 76 e seg.s).
Tendo por base tais asserções, dado que se procedeu à gravação da prova produzida, passemos, então, à reapreciação da matéria de facto em causa, a fim de averiguar se a mesma é de manter ou de alterar, em conformidade com o disposto no artigo 712, n.º 1, al. a), do CPC., pelo que, nos termos expostos, nos compete apurar da razoabilidade da convicção probatória do tribunal de 1.ª instância, face aos elementos de prova considerados (sem prejuízo, como acima referido de, com base neles, formarmos a nossa própria convicção).
Vejamos, então, as respostas postas em causa pela ora recorrente, nas respectivas alegações de recurso.
Alteração das respostas dadas aos quesitos 1.º a 28.º da base instrutória.
Em tais quesitos (a totalidade dos incluídos na base instrutória), pergunta-se, em cada um deles, se a executada é devedora, relativamente a cada uma das fracções de que é proprietária no condomínio em causa, das quantias dadas em execução (como se exemplifica na conclusão XI.ª, pelo que nos dispensamos, por fastidioso, de aqui os reproduzir).
Como consta de fl.s 145, a M.ma Juiz deu (a todos eles) a resposta de “Provado”.
Motivou tal resposta da seguinte forma (cf. fl.s 146 e 147):
“O Tribunal alicerçou a sua convicção relativamente a toda a matéria em discussão na audiência de julgamento nos seguintes elementos probatórios:
Nos documentos de fls. 17 a 67 dos autos, que contêm os cálculos discriminados dos valores respeitantes a cada uma das fracções autónomas, devidamente conjugados com a certidão do registo predial das mesmas de fls. 90 a 129, da qual resulta a data a partir da qual a executada/oponente deixou de ser proprietária de algumas das fracções autónomas, bem como com a acta n.º 5 junta aos autos principais como título executivo.
Ora, da conjugação destes documentos, decorre existir uma divergência de valores entre o montante constante da acta e os cálculos ora apresentados, estes de montante inferior, a qual foi devidamente explicitada pela testemunha C..., que colabora com a administradora do condomínio desde 2003/2004, tendo participado na elaboração dos documentos de fls. 17 a 67.
Assim, explicou a testemunha que posteriormente à deliberação exarada na acta do condomínio tiveram conhecimento da alienação de algumas fracções por parte da executada, o que originou ajustamentos aos montantes peticionados em função das datas de venda a terceiros (o que está em conformidade com a certidão do registo predial já mencionada, pois algumas fracções autónomas consideradas inicialmente, tais como a A, BD, BE, BF, BG, entre outras, já não pertenciam à executada em 13/08/2011). Além disso, é notório que o ajustamento efectuado o foi em favor da executada (vide que na acta n.º 5 o valor em dívida ascendia a €8.706,76, cifrando-se agora em €8.293,49, isto sem a ponderação de penalidades e juros).
Esclareceu ainda esta testemunha de forma séria e segura os critérios utilizados nos cálculos, com referência ao documento de fls. 17 e segs., com o qual foi confrontada, os quais tiveram por base o montante em dívida por parte da executada, a penalização de 10% por trimestre, em consonância com a deliberação exarada na acta n.º 3 e os juros, calculados em função do número de dias desde a data do pagamento em falta até à propositura da execução, os quais incidem apenas sobre o montante da quota do condomínio (não incluindo, pois, as penalizações).
Asseverou corresponderem os montantes peticionados àqueles que se encontram em dívida, na medida em que a A... efectuava sempre os pagamentos através de cheque, o que não fez em relação às fracções autónomas e ao período em causa, sendo que teria necessariamente conhecimento de qualquer pagamento eventualmente efectuado, dadas as funções que exerce por conta da administradora do condomínio.
Aliás, à executada foi enviada uma missiva dando conta dos débitos em atraso, solicitando a sua regularização, nunca tendo havido qualquer contacto por parte da executada a opor-se aos valores reclamados (cfr. ainda o documento de fls. 18 e 18 dos autos principais, datado de 15/02/2012, igualmente ponderado pelo tribunal).
Confrontado com o título executivo, esclareceu de forma cabal e fundamentada o motivo pelo qual na acta n.º 5 se refere o relatório de contas respeitante ao período de 02/2009 a 01/2011 e no anexo I se alude ao período de 01/03/2008 a 31/01/2011, referindo que neste anexo há certamente um lapso de escrita, na medida em que o período temporal em causa diz respeito aos anos de 2009 e 2010, não havendo coincidência entre o ano civil e o período administrativo, este mais lato, mas nunca de três anos.”.
Vejamos, então, se do depoimento invocado pela recorrente, e sem olvidar as considerações prévias, quanto a tal, já acima explanadas, existem motivos para que as supra mencionadas respostas sejam modificadas ou alteradas, sendo que o que está em causa é apurar se, relativamente a cada uma das fracções, identificada em cada um de tais quesitos, estão em dívida as quantias neles mencionadas.
Ora, ouvido, na íntegra, o depoimento prestado pela testemunha C..., resulta que o mesmo, de relevante, no que a esta questão respeita, referiu que, como mencionado na parte final de fl.s 147, “o período administrativo considerado era o de dois anos” e que “os valores em causa são os dos anos 2009/2010”, só se podendo explicar a data aposta no relatório de contas, aqui junto a fl.s 210, como abrangendo o período de 01/03/2008 a 31/01/2011 porque tal “se deve a lapso de escrita”, reiterando que estão em causa valores referentes aos anos de 2009/2010.
A testemunha em causa prestou um depoimento seguro e fundamentado nos documentos juntos aos autos, onde se encontram discriminadas, relativamente a cada uma das fracções devedoras, as quantias em dívida e respectiva origem, pelo que nada aponta no sentido de serem alteradas as respostas em causa que, assim, se mantêm, em função do que se mantém a factualidade que foi dada como provada em 1.ª instância.
Consequentemente, quanto a esta questão improcede o presente recurso.
C. Se as penalizações fixadas em assembleia de condóminos estão incluídas na previsão do artigo 6.º do DL 268/94.
Quanto a tal, aduz a recorrente que resulta do artigo 6.º, n.º 1 do ora referido DL que a acta da assembleia de condóminos apenas constitui título executivo quanto às quantias que estejam relacionadas com as despesas correntes do condomínio e com as que são necessárias à sua conservação e fruição, excluindo-se as penalizações.
Na sentença recorrida, seguindo-se o decidido no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 03/03/2008, Processo 0850758, disponível no respectivo sítio da dgsi, considerou-se que tais penalizações também se devem considerar incluídas na força executiva da acta da assembleia de condóminos que as delibera por serem “contribuições devidas ao condomínio”, sob pena de assim não sendo, se impor ao condomínio a obrigação de, paralelamente, ter de instaurar uma acção declarativa para cobrança do valor da cláusula penal fixada.
De acordo com o estabelecido no artigo 1434.º, n.º 1, do CC a assembleia de condóminos pode fixar penas pecuniárias para a inobservância das suas deliberações ou das decisões do administrador, com os limites pecuniários referidos no seu n.º 2 e desde que respeitada a maioria dos votos a que se alude no artigo 1432.º, n.os 3 e 4 do CC.
Esta possibilidade radica no princípio geral de estabelecimento de cláusulas penais – cf., por todos, P. de Lima e A. Varela, in Código Civil Anotado, Vol. III, 2.ª edição, pág. 450.
Por outro lado, como decorre do artigo 1.º, n.º 2 do já citado DL 268/94, as deliberações devidamente consignadas em acta são vinculativas tanto para os condóminos como para os terceiros titulares de direitos relativos às fracções.
No caso em, apreço, a assembleia de condóminos deliberou no sentido de que relativamente aos “pagamentos efectuados fora de prazo, será acrescida uma penalização de 10% por trimestre, e a cada trimestre ou parte dele.”.
Como acima já dito, nos termos do artigo 6.º, n.º 1, do DL 268/94, a acta da reunião de condóminos que tiver deliberado o montante das contribuições devidas ao condomínio ou quaisquer despesas necessárias à conservação e fruição das áreas comuns e ao pagamento de serviços de interesse comum, que não devam ser suportadas pelo condomínio, constitui título executivo para o proprietário que deixar de pagar, no prazo estabelecido, a sua quota-parte.
Tudo resta, pois, em saber se as penalizações se integram em alguma das categorias de contribuições ou despesas aqui mencionadas.
No Acórdão da Relação do Porto seguido na sentença em apreciação, considerou-se que as penalizações devem ser entendidas como integrando “contribuições devidas ao condomínio ou quaisquer despesas necessárias à conservação das áreas comuns e ao pagamento de serviços de interesse comum e, por isso, decidiu-se que, também, quanto às penalizações, a acta da assembleia de condóminos constitui título executivo.
O mesmo entendimento é expressado por Sandra Passinhas, in Assembleia de Condóminos e o Administrador na Propriedade Horizontal, Almedina, 2000, a pág. 310 que ali defende dever entender-se de forma ampla a expressão “contribuições devidas ao condomínio”, de forma a nela se integrarem as despesas necessárias à conservação e fruição das partes comuns, com inovações, contribuições para o fundo comum de reserva, seguro de incêndio e as penas pecuniárias fixadas nos termos do artigo 1434.º CC.
Por nós, entendemos que não se podem incluir na previsão do artigo 6.º, n.º 1 do DL 268/94, estas penalizações, por as mesmas ali não se encontrarem previstas, como defendido, entre outros, no Acórdão desta Relação, de 14/12/2010, Processo 78/10.9TBMGR (referido na decisão recorrida), disponível no respectivo sítio da dgsi.
Efectivamente, em face da redacção que foi dada ao artigo 6.º em referência, pensamos que ali apenas estão previstas as despesas de conservação e fruição aludidas no artigo 1424.º, CC; inovações e reparações indispensáveis e urgentes, referidas no artigo 1425.º a 1427.º e encargos com o pagamento do seguro obrigatório, conforme artigo 1429.º CC, constituindo estas os encargos que qualquer condómino tem de suportar e sem que se lhe possa eximir, tal como decorre do artigo 1420.º, n.º 2, in fine, do mesmo CC.
Assim, a acta da assembleia de condóminos não pode constituir título executivo no que concerne às peticionadas penalizações, pelo que, nesta parte, não pode subsistir a decisão recorrida, restando à exequente, se se quiser prevalecer do deliberado quanto a tal, recorrer a acção declarativa de condenação com vista a que lhe seja reconhecido o direito a que ora se arroga, dada a inexistência de título executivo para tal.
Pelo que, quanto a esta questão, procede o presente recurso.
Nestes termos se decide:
Julgar parcialmente procedente o presente recurso de apelação, em função do que se revoga a decisão recorrida, no que concerne às quantias relativas às peticionadas penalizações, nessa parte se julgando procedente a oposição deduzida à execução;
Mantendo-se a mesma quanto ao mais ali decidido, podendo, em consequência, a execução esta prosseguir os seus ulteriores termos, quanto ao mais ali pedido.
Custas por apelante e apelado, atento os respectivos decaimentos, em ambas as instâncias.
Arlindo Oliveira (Relator)
Emidio Francisco Santos
Catarina Gonçalves