| 411/12.9TAVIS.C1 |  |
MANDADO DE BUSCA
SEDE DE SOCIEDADE COMERCIAL
ESCRITÓRIO DE ADVOGADO
INSTALAÇÕES DE ÓRGÃO DE COMUNICAÇÃO SOCIAL
II – A circunstância, meramente acidental, de o local da busca ser, em simultâneo, sede social de sociedade comercial e escritório de advogado, estando nele ainda instalado um órgão de comunicação social, não determina a nulidade da busca, por preterição do disposto no artigo 177.º, n.º 5, do CPP, e no artigo 11.º, n.º 6, do Estatuto do Jornalista, aprovado pela Lei n.º 1/99, de 1 de Janeiro, quando a diligência apenas se circunscreveu a elementos, objecto de apreensão, atinentes ao funcionamento do ente colectivo.
ACORDAM NA SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA
No Juízo Central Criminal de xxxx (...) – J3, sob o nº 411/12.9TAVIS, correram termos os autos de Processo Comum (colectivo), nos quais os arguidos A... e B... , foram pronunciados no processo principal pela prática, em co-autoria material, de um crime de fraude na obtenção de subsídio ou subvenção, p. e p. pelo artigo 36º n.º 1 alínea c), n.º 2 e n.º 5 alínea a) do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro.
No processo apenso A, o Ministério Público requereu o julgamento em processo comum e com intervenção do Tribunal Colectivo, imputando ao arguido B... , e à arguida M... , L.da, a prática, em co-autoria material e concurso real de dois crimes de fraude na obtenção de subsídio ou subvenção, p. e p. pelo artigo 36º n.º 1 alínea c), n.º 2 e n.º 5 alínea a) do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro.
Efectuado o julgamento, viria a ser proferido acórdão, decidindo nos seguintes termos (transcrição):
Em face de todo o exposto, acordam os juízes que constituem o Tribunal Colectivo da Instância Central, Secção Criminal, em:
a) Condenar o arguido B... pela prática, sob a forma de co-autoria e consumada, de um crime agravado de fraude na obtenção de subsídio, p. e p. pelo artigo 36º n.ºs 1 alínea c), 2, 5, alínea a) do DL nº28/84, de 20/01, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão (processo principal);
b) Condenar o arguido A... pela prática, sob a forma de co-autoria e consumada, de um crime agravado de fraude na obtenção de subsídio, p. e p. pelo art.36º nºs 1 alínea c), 2, 5, alínea a) do DL nº28/84, de 20/01, na pena de 3 (três) anos e 3 (três) meses de prisão (processo principal);
c) Condenar o arguido B... pela prática, sob a forma de co-autoria consumada e em concurso real, de dois crimes agravados de fraude na obtenção de subsídio, p. e p. pelo art.36º nºs 1 alínea c), 2, 5, alínea a) do DL nº28/84, de 20/01, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, por cada um deles (processo apenso);
d) Condenar a arguida M... , Lda pela prática, sob a forma de co-autoria consumada e em concurso real, de dois crimes agravados de fraude na obtenção de subsídio, p. e p. pelo art.36º nºs 1 alínea c), 2, 5, alínea a) do DL nº28/84, de 20/01, na pena de 350 (trezentos e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de €100,00 (cem euros), por cada um deles (processo apenso);
e) Efectuado o cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido B... , referidas em a) e c), condenar o arguido na pena única de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de prisão, cuja execução se suspende, pelo período de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses, nas seguintes condições:
- Ao acompanhamento do arguido através de regime de prova que assentará num plano individual de readaptação social, executado com vigilância e apoio dos serviços de reinserção social, durante o tempo de duração da suspensão, em termos a definir pela DGRS;
- o arguido pagar ao Gabinete para os Meios de Comunicação Social, a quantia global de €84.897,82, (oitenta e quatro mil oitocentos e noventa e sete euros e oitenta e dois cêntimos), devendo tal pagamento ser feito no prazo de 4 (quatro) anos, a contar do trânsito em julgado da presente decisão, devendo o arguido comprovar nos autos, no final de cada ano, o pagamento das quantias parcelares de €21.224,45 (vinte e um mil duzentos e vinte e quatro euros e quarenta e cinco cêntimos);
f) Suspender a execução da pena de prisão aplicada ao arguido A... referida em b) pelo período de 3 (três) anos e 3 (três) meses, na seguinte condição:
-Ao acompanhamento do arguido através de regime de prova que assentará num plano individual de readaptação social, executado com vigilância e apoio dos serviços de reinserção social, durante o tempo de duração da suspensão, em termos a definir pela DGRS;
- O arguido pagar ao Gabinete para os Meios de Comunicação Social, a quantia global de €36.247,00 (trinta e seis mil duzentos e quarenta e sete euros), devendo tal pagamento ser feito no prazo de 3 (três) anos a contar do trânsito em julgado da presente decisão, devendo o arguido comprovar nos autos, no final de cada ano, o pagamento das quantias parcelares de €12.082,33 (doze mil e oitenta e dois euros e trinta e três cêntimos);
g) Efectuado o cúmulo jurídico das penas aplicadas à arguida M... , L.da, referidas em d), condenar a arguida na pena única de 450,00 (quatrocentos e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de €100,00 (cem euros) e, por cujo pagamento, se condena solidariamente o arguido B... ;
h) Condenar os arguidos A... e B... na restituição ao Gabinete para os Meios de Comunicação Social da quantia de € 72.494,00 (setenta e dois mil quatrocentos e noventa e quatro euros) recebida indevidamente a título de subsídio, nos termos do disposto no artigo 39º do DL n.º 28/84, de 20/01 (processo principal);
i) Condenar o arguido B... na restituição ao Gabinete para os Meios de Comunicação Social da quantia de €48.650,82 (quarenta e oito mil seiscentos e cinquenta euros e oitenta e dois cêntimos) recebida indevidamente a título de subsídio, nos termos do disposto no artigo 39º do DL n.º 28/84, de 20/01 (processo apenso);
j) Condenar ainda todos os arguidos na pena acessória de privação do direito a subsídios ou subvenções outorgados por entidades ou serviços púbicos pelo período de 3 (três) anos, nos termos do disposto nos artigos 8º alínea f) e 14º do DL n.º 28/84, de 20/01;
k) Ordenar a publicidade deste acórdão condenatório, a expensas dos condenados, mediante extracto que contenha a identificação dos arguidos e o respectivo dispositivo integral (as sanções aplicadas e os elementos da infracção), em publicação periódica de ampla circulação editada na área da Instância Local de xxxx (...) e em edital afixado, pelo período de 30 dias, em local bem visível ao público na sede da sociedade arguida, nos termos dos artigos 8º alínea l), 19º e 36º n.º 4 do DL n.º 28/84, de 20/01;
l) Condenar ainda os arguidos nas custas do processo, fixando em 4UC o valor da taxa de justiça devida e demais encargos do processo.
*
Notifique e Deposite.
Após trânsito:
- Remeta boletins ao registo criminal;
- Comunique à DGRS e ao Gabinete para os Meios de Comunicação Social.
*
Proceda-se à recolha de amostras aos arguidos, prevista no art.8º, nº2, da Lei nº5/2008, de 12/02, e à sua introdução na base de dados de perfis de ADN, ressalvada a dispensa prevista no nº6, do cit. art.8º.
Inconformados, todos os arguidos recorreram, elaborando as suas motivações e delas retirando as seguintes conclusões:
Arguida M... , L.da:
1- DA QUESTÃO PRÉVIA - DA NULIDADE DAS BUSCAS
a) De notar que atentas as suspeitas de fraude que deram início ao presente processo, foram emitidos os respectivos mandados de busca para: “Sede da sociedade N... , Lda, sita na Rua X (...) , xx (...) sala 5 , xxxx (...) ” (cópia junta a fls 372). – sublinhado nosso!
b) No decorrer destas buscas verificou-se a nulidade das mesmas de acordo com as três razões enunciadas:
-A busca não ter sido realizada no local ordenado e constante do mandado
-A busca ter sido realizada em instalações de órgãos de comunicação social, sem terem sido observadas as obrigações decorrentes da lei
-A busca ter sido realizada em escritório de advogado, igualmente sem a observância dos requisitos estipulados para tais situações.
c) Debrucemo-nos então sobre a temática das buscas, o “cerne” da questão que ora nos move apesar de ter sido no processo principal que o problema da (i)legalidade da obtenção de prova documental carreada para os presentes autos foi colocado em causa, o certo é que a prova abrange também o apenso A, julgado em conjunto.
a) Tal facto remete-nos para a sobejamente figura “fruits of poisonous-tree doctrine” ou seja da árvore envenenada, segundo a qual os meios de prova não podem ser valorados por estarem contaminados por prova proibida.
b) Depois de ouvido o Sr. Inspector da PJ G... Gravação 02:20 a 04:35, dúvidas não restam de que de facto tais buscas foram caracterizadas por algumas dúvidas e tropelias, motivo pelo qual vieram os arguidos invocar a nulidade das mesmas, pois ficaram provadas as três razões supra elencadas.
c) As buscas foram, assim, realizadas no n.º 58 da Rua X (...) , não na sede da N... , mas sim num escritório de advogado e duas Rádios que funcionavam no mesmo andar.
d) De tal circunstância foram os agentes da PJ informados, mantendo as buscas sem tomar as devidas cautelas que a lei exige.
e) Deste modo, não podemos olvidar as condições especiais em que deverão decorrer as buscas em escritório de advogado plasmadas no art.º 177.º n.º5 Código Processo Penal. Refere tal art.º que: “Tratando-se de busca em escritório de advogado ou em consultório médico, ela é, sob pena de nulidade, presidida pessoalmente pelo juiz, o qual avisa previamente o presidente do conselho local da Ordem dos Advogados ou da Ordem dos Médicos, para que o mesmo, ou um seu delegado, possa estar presente.”
f) Nestes casos visa-se fundamentalmente a protecção do segredo profissional do advogado, tal como resulta claramente das cautelas impostas pelo art.º 189, n.º2 do CPP.
g) De notar que a busca em domicilio profissional ou local de trabalho do visado, beneficia da protecção do domicílio previsto no art.º 8 da CEDH, que admite a realização da mesma por ordem judicial e na presença de um agente de polícia graduado.
h) De acrescentar ainda, segundo o Comentário ao CPP de que a busca em escritório de advogado tem de ser necessariamente presidida pelo JUIZ, o qual avisa previamente o representante da classe profissional para estar presente ou para se fazer representar na diligência, constituindo o direito à presença do representante da classe profissional um direito convencional garantido pelo art.º 8.º da CEDH (acórdão do TEDH Niemetz v. Alemanha de 16.12.1992). Portanto só o juiz pode ordenar a busca em escritório de advogado e deve, inequivocamente, presidir à execução da mesma.
i) Por outro lado mas no mesmo seguimento, nos termos do art. 75.ºdo EOA o juiz deve convocar com a necessária antecedência, para assistir à imposição de selos, ao arrolamento, às buscas e diligências equivalentes, o advogado a ela sujeito, bem como o presidente do conselho distrital, o presidente da delegação ou delegado da Ordem dos Advogados, conforme os casos, os quais podem delegar em outro membro do conselho distrital ou da delegação.
j) Às diligências referidas são admitidos também, quando se apresentem ou quando o juiz os convoque, os familiares ou empregados do advogado interessado. Até à comparência do advogado que represente a Ordem dos Advogados podem ser tomadas as providências indispensáveis para que não se inutilizem os desencaminhem quaisquer papéis ou objectos.
k) Fundamental se torna tomar em conta de que o auto de diligência faz (ou deverá fazer) expressa menção das pessoas presentes bem como de quaisquer ocorrências sobrevindas no seu decurso.
l) Olhando agora para o nosso caso concreto, é certo que ab initio o mandado de busca não foi autorizado para o escritório de advogado, todavia e por circunstâncias especiais e que deram azo a “confusão” aos senhores inspectores da PJ, assim que eles tiveram conhecimento de que ali funcionava um escritório de advogado, o certo seria terem feito cumprir todas as formalidades subjacentes a tais buscas nomeadamente atentos os requisitos obrigatórios acabados de enunciar se ali continuassem, uma vez que não era o local para o qual tinham mandado. No entanto não fizeram qualquer abordagem ao assunto no auto da diligência.
m) Nem tão pouco fizeram referência à presença do Dr. J... , sendo certo que no decorrer do testemunho do inspector da PJ, este ter dito que estaria arrependido de não o ter feito constar do dito auto de diligência e acrescentando que se fosse hoje não tinha dúvidas que o poria no auto…. Gravação agente da PJ G... 24:20 a 25:28, mais adiante refere o mesmo agente da PJ que tiveram dúvidas acerca do local em que estaria (tempo de gravação 25:50 a 26:18).
n) Pelo exposto, e não constando o real desenrolar dos acontecimentos no auto de busca, é de notar que o auto da diligência é falso, com todas as consequências legais que daí advêm, uma vez que omite situações/ocorrências que não deveriam, de todo, serem omitidas, tal como se encontra plasmado no art.º 99.º CPP e artigo 256 n.º 1 al) d. e n.º4 do Código Penal, nomeadamente teria que ter sido feita menção a todas as pessoas presentes bem como quaisquer ocorrências sobrevindas; omissão essa da inteira responsabilidade dos inspectores da PJ. Não é à toa, note-se o “arrependimento” do inspector da PJ e a sua convicção de que HOJE faria as coisas de maneira diferente…
o) Pese embora o “esquecimento” supra referido, de acordo com o testemunho do Dr J... este deslocou-se àquele local tendo alertado para o facto de ali ser um escritório de advogado bem como rádios (gravação 20170119142850_2653313 03m58s a 05m48s) , pelo que deveriam ser tomadas em consideração as formalidades próprias para tal ocorrência., A mesma testemunha refere que nem sequer foi ouvido e que os senhores inspectores da PJ continuaram a busca sem qualquer alteração de “modus operandi” e sem qualquer intenção de zelar por cumprir as formalidades que lhes seriam exigidas, após o conhecimento de estarem perante um escritório de advogados e cujas formalidade por razões profissionais e óbvias não deveriam desconhecer/desvalorizar tal como se pode observar perante o depoimento do Dr J... nos tempos acima referidos.
p) A violação de qualquer das regras de protecção contidas nos artigos 75.º e 76.ºEOA gera a nulidade do ato ou da diligência por preterição de formalidade essencial com a possibilidade de influência na decisão da causa.
q) De todo o modo sempre se dirá que o local visado era a sala 5 e a final a sala onde decorreram as buscas foi a sala 6 com todas as consequências que tal “confusão” dá azo.
r) Ainda assim e outro factor que foi preterido pelo auto da diligência é o facto de também terem buscado uma Rádio.
s) Tal busca em órgão de comunicação social só pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz, que preside pessoalmente à diligência, avisando previamente o presidente da organização sindical dos jornalistas com maior representatividade para que o mesmo ou um seu delegado, possa estar presente, sob reserva de confidencialidade – cfr. Art.º11, n.º6 do Estatuto dos Jornalistas (Lei n.º 1/99 DE 13-01, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 64/2007, de 06/11 e a Declaração de Retificaçao n.º114/2007), requisitos esses que não foram observados.
t) Dúvidas não há de que de facto os inspectores da PJ acederam às Rádios (estúdio) e aos seus armários e gavetas segundo o depoimento do locutor da Rádio F... no depoimento 20170119152855_2653313 tempos 23:30 a 24:00, 24:30 a 25:20, 26:15 a 26:50. Foi ainda referido pela testemunha que perante a pressa e impaciência dos inspectores da PJ e enquanto a funcionária Dª. L... não chegava, aqueles começaram a mexer nos computadores e papéis. Deste modo e em clara violação de todas as regras e requisitos subjacentes às buscas neste tipo de espaço, referindo ainda a presença do Dr. J... .
u) Da prova produzida, deve ficar bem presente de que dúvidas não restam de que, no local efectivamente buscado funcionavam órgãos de comunicação social, tal como resulta consignado no próprio auto de busca, PESE EMBORA MUITAS “OMISSÕES” DO MESMO. Como dúvidas também não restam de que, segundo a informação veiculada pelo Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, à data da busca, o Sr. Dr. D... , portador da cédula profissional n.º (...) , era advogado com inscrição em vigor e tinha o domicílio profissional precisamente na Rua X (...) , xx (...) sala 5 xxxx (...) .
v) Ao não tomarem as devidas precauções legais que o caso sub judice impunha, somos do entendimento de que a busca em escritório de advogado ou em órgão de comunicação social que não seja autorizada pelo juiz ou que não seja presidida pelo juiz nem assistida por representante da Ordem dos Advogados ou do sindicato dos jornalistas, constitui uma proibição de prova e, por isso, nulidade prevista no art.º 126.º n.º3 do CPP, porque claramente não constitui nenhum dos casos previstos no art.º 126.º n.º 1 e 2CPP (neste sentido o Acórdão do STJ 8.02.95 CJ, 3,1,194, STJ 11.06.2014, disponível em www.dgsi e Germano Marques da Silva.)
w) Deste modo, o uso e aproveitamento de toda a prova carreada para os autos resultante dessas buscas estaria inquinado e consequentemente seria nulo, tendo em conta a figura sobejamente conhecida da árvore envenenada, e como tal não deveria ter sido valorada em sede de julgamento para vir a dar como provados factos que de outro modo não seriam.
x) Contudo os arguidos não se “vangloriam” por terem de fundamentar o presente Recurso com base no exposto, como também não se vislumbra tecer comentários à actuação dos senhores inspectores da PJ perante os acontecimentos e as omissões do auto da diligência, todavia, e atento o facto concreto, os arguidos também não podem deixar passar esta actuação sem lhe dar o referido valor jurídico alegando a nulidade das buscas e consequentemente tudo o que lhe é imanente.
y) Por contraponto, aquilo que se pode efectivamente dizer é que qualquer prova recolhida na busca não poderá ser tida em consideração por se tratar de provas nulas obtidas por meio indevido contrário à lei e ao direito. (art.º 126.º CPP, sendo que a sua base legal se encontra no art,º32.º8 da CRP.
z) Deste modo estaremos perante uma nulidade insanável nos termos dos art.ºs 119.º, 126.º 177,n.º 5 todos do CPP e 32.º n.º8 CRP.
aa) Nesta matéria, deve pois chegar-se à conclusão que os factos elencados anteriormente à absolvição da ora Arguida (Recorrente).
EM RELAÇAO À MATÉRIA DE FACTO CONSIDERADA PROVADA
bb) Os factos constantes dos números 26 a 32 encontram-se provados à excepção do plasmado a 27 no que ao número da sala diz respeito, atenta a prova produzida.
cc) Em relação aos factos descritos sob o nº 33 a ora Requerente sempre se dirá que de acordo com a prova produzida e atentos os esclarecimentos facultados ao longo do julgamento a N... não recebeu qualquer incentivo, motivo pelo qual não deverá ser considerada a passagem do douto acórdão que refere que “ Para justificar o recebimento de tal incentivo”…
dd) No que concerne ao ponto 34 da douta decisão, e atenta a prova produzida e carreada para os autos, sempre se dirá que de acordo com os documentos juntos a fls 109, 110, 161, 166, 167, 168, 182 e 191 dos autos em análise), o pagamento foi efectivamente realizado pela E... à empresa fornecedora, sendo, deste modo, descabido o apresentado: “valor esse, todavia, não foi usado para proceder à aquisição dos bens facturados mas antes acabaram por ser transferidos para a conta bancária titulada pelo arguido B... , que assim se apropriou ilegitimamente de tal quantia”.
ee) No que diz respeito aos pontos 35 e 36 da matéria de facto, é de salientar a prova carreada para os autos, nomeadamente no que que se refere aos documentos a fls. 109, 110, 161, 166, 167, 168, 182 e 191 dos autos; segundo os quais a conclusão a final não poderá ser aquela a que o tribunal a quo chegou, sendo certo que a M... (ora Recorrente) não recebeu qualquer incentivo – facto relevante a final para a aplicação da pena em que foi condenada.
ff) De facto o tal incentivo, proveniente da segunda candidatura aprovada, em 25.10.2012, em 21 de Novembro de 2012 foi transferido para uma conta do I... cfr. Extracto nos autos e folha de pagamento do próprio GMCS.
gg) Feita esta transferência e sendo a M... a entidade fornecedora de tais bens, foi feita a transferência do respectivo valor para a conta desta, sendo certo que a E... tinha de pagar os bens à sua fornecedora.
hh) Atento o facto 37 a 39 alusivo à matéria considerada provada, a defesa não pode deixar de frisar os testemunhos dos auditores, os quais remetem o seu testemunho para os relatórios elaboradas à época e para os quais remeteram. De acordo com tais relatórios devemos ter presente a conclusão dos mesmos: …” face aos elementos fornecidos em contraditório, sem prejuízo de outros tratamentos previstos, as situações detectadas, não implicam qualquer ajustamento às despesas elegíveis” fls. 26 a 36 dos autos.
ii) Não obstante não ter sido qualquer verificação física dos equipamentos adquiridos, tal facto não pode nem deve ser aproveitado para tirar a conclusão de que tais bens não foram adquiridos!!!. De reparar que estamos perante uma situação, segundo a qual os apoios eram atribuídos apenas com a candidatura e a fiscalização era feita a posteriori, e perante os factos carreados para este processo não se pode concluir que os bens não tivessem sido adquiridos e instalados, e sempre será de referir in dúbio pro reo.
jj) A prova considerada partiu sempre do pressuposto de alguns e-mails que formaram formou desde logo uma pré- convicção com base em suposições, no entanto é de frisar mais uma vez a nulidade das provas obtidas sendo certo que o plasmado nos e-mails não passavam de meras intenções e que a final e em concreto não conseguiu a acusação provar em que termos e moldes essas intenções foram executadas. Note-se que a Acusação conclui pura e simplesmente que não foram adquiridos quaisquer bens e que não foram aplicados na E... – o que não é verdade!
kk) Não tendo sido feita qualquer verificação física dos equipamentos à data, como é que se pode concluir que os mesmos não foram de facto adquiridos?! E o mesmo se diga em relação à sobrevalorização de preços?! Mas como e em que termos, quais equipamentos?! De notar, nomeadamente no que a esta parte concerne, a importância do depoimento do testemunho do sr. T... , o qual referiu que um processador de áudio pode ter um valor que se encontra tabelado entre os €5.000,00 e os €30.000,00. Depoimento número 20170119164624_2653313_2871925 tempos 02m e 34s – houve renovação do equipamento, 03m e 34s – havia equipamento novo, tendo ele conseguido verificar tal na parte que lhe diz respeito, por exemplo o processador de áudio, quanto ao valor nos tempo 07m e 14s a 07m e 30s.
ll) Tal depoimento elucida efectivamente que os bens foram adquiridos e que foram instalados no respectivo local para que tinham sido solicitados.
mm) Estará o Tribunal em condições de concluir qual o processador adquirido e ali colocado, se não houve qualquer verificação física do material por parte das entidades competentes para que o Tribunal pudesse fazer prova?!
nn) Não se poderá, jamais, olvidar que a verificação ou neste caso a não verificação não foi culpa/manobra dos Arguidos, tendo eles agido em conjugação de esforços para conseguirem a obtenção dos subsídios de acordo com as normas em vigor à data e especificamente aplicáveis a tais tipo de subsídios.
oo) Dúvidas não restam nem podem existir de que o material foi adquirido e não se prova em lado alguma que os valores tenham sido sobrevalorizados.
MOTIVAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
pp) Tomando em consideração o testemunho de H... , auditor da BDO, gravação 20170316101356_2653313_2871925 a 03m.43s a 05m e 18s – que veio verificar que o equipamento tinha sido adquirido, utilizado e pago ao fornecedor; 05m e 55s a 07m e 20s – o equipamento estava lá. (..) conseguiu verificar a factura, que o equipamento estava lá e que correspondia e que estava a ser utlizado.
qq) É de notar perante tais depoimentos, que a candidatura seguiu todos os passos que lhe eram exigidos, tendo sido concretizada com base na legislação em vigor.
rr) De realçar, mais uma vez e de acordo com a documentação de fls 109, 110, 161, 166, 167, 168, 182 e 191 dos autos que o pagamento foi devidamente realizado pela E... à empresa fornecedora através de empréstimos dos sócios devidamente comprovados nos documentos de fls. 224, 226, 228, 230, 231 e 232 dos autos.
ss) De acrescentar que tal valor se encontra perfeitamente visível na Contabilidade, no balancete geral de 2013 da E... nas respectivas contas de sócio, ou seja, valores que a E... deve aos mesmos segundo o plasmado no documento junto a fls 57 dos Autos.
tt) Deste modo e atentas as conclusões expressas no douto Acórdão, ora em Recurso, no que concerne”,… fica-nos a convicção da verificação dos factos que foram dados como provados, sendo certo que as justificações apresentadas pelos arguidos em sede de declarações (em suma: acertos de contas entre sociedades, suprimentos de sócios, acertos de contas entre os sócios) não foram corroborados por qualquer meio de prova e antes foram infirmadas pelos acima elencados.”
uu) Apraz-nos dizer, que resulta suficientemente provado de que o pagamento do subsídio foi realizado pela E... às empresas fornecedoras, nomeadamente e sempre com base nos mesmos documentos já elencados várias vezes constantes a fls. 109, 110, 161, 166, 167, 168, 182, e 191 dos autos. No que se refere à parte que seria adjudicada à E... (50%) tal pagamento foi feito através de empréstimo de sócios (fls. 224, 226, 228, 230, 231, e 232 dos autos).
vv) Tal reforço, um meio completamente idóneo e usual praticado pela maior parte das empresas e sócios, encontra-se reflectido na Contabilidade, mais precisamente no Balancete de 2013 da E... e respectivas contas de sócios, ou seja, valores estes que eram devidos pela E... aos mesmos sócios.
ww) Deste modo não vislumbra perante a DEFESA que a empresa tenha praticado qualquer crime e nestes termos a ora Recorrente deverá ser absolvida.
xx) Mais adiante refere o douto Acórdão de que: “Contudo esse valor não serviu para a aquisição dos bens descritos na referida factura, já que foi transferido em 3 de Janeiro de 2012 e 9 de janeiro de 2012, em parcelas de €10.000,00, €6.213,27 e de duas parcelas de €5.000,00 para conta da E... do Banco I... , conta essa com o n.º 000 (...) , conforme resulta de fls 166 do apenso de documentos bancários.”
yy) Tal argumentação e conclusão não se coaduna com a nossa DEFESA e nestes termos já foi explicada toda a operação em causa, sendo certo que cumpre referir que tais transferências e após soma do seu valor, consubstanciam o valor a final de €26.213,27, precisamente o valor atribuído pelo GMCS. De notar que tais transferências se referem tão somente às transferências do valor recebido pela E... do GMCS na sua conta do O... , para a sua conta do I... , numa óptica normal e legal de transferências de fundos entre contas bancárias nacionais da mesma sociedade.
zz) De concluir que nesta fase, todo o valor foi para a conta E... no Banco I... , pois era esta a conta que a E... se encontrava a utilizar na altura.
aaa) Esta conclusão que o Tribunal a quo apresenta face aos fluxos financeiros, parece-nos, salvo melhor opinião, inquinada, com base na tal pré-convicção do Tribunal obtida em consequência do uso e aproveitamento da prova proibida.
Senão vejamos:
bbb) A soma dos pagamentos que a E... realizou à N... de 6 e de 20 de Janeiro perfazem o cômputo geral de €25.000,00 e por sua vez o pagamento da N... ao sócio da N... B... em 13 de Fevereiro foi de €36.000,00, ou seja, mais de € 11.000,00do que a E... havia pago à N... .
ccc) Podemos então, enquanto DEFESA concluir que tal valor de € 11.000,00 era valor que a própria N... tinha em função dos lucros da sua normal actividade e do seu objecto.
ddd) Como poderá o Tribunal a quo valorar tais transferências como modo de ludibriar o Estado?!De facto tais pagamentos ao sócio B... mais não eram do que pagamentos referentes a empréstimos de sócios claramente provados mediante as contas/ balancetes juntos aos autos, motivo pelo qual foram feitas as transferências para a conta do B... .
eee) Da análise do projecto da entidade beneficiária E... , que foi remetido para o GMCS, o mesmo previa que os 50% que lhe dizia respeito iriam ser provenientes de empréstimos de sócios e de capitais próprios, deste modo a E... não era obrigada a ter em “caixa” este referido valor.
fff) Assim sendo os três sócios ( B... , A... e C... ) emprestaram tal valor repartido em três tranches de €12.000,00 tal como pode ser comprovado a fls. 224, 226, 228, 230, 231 e 232 dos autos.
ggg) Mais uma vez, sempre a favor da DEFESA tal reforço, aceite como legal na prática diária das empresas e dos respectivos sócios, encontra-se plasmado na contabilidade, nomeadamente no balancete de 2013.
hhh) Deste modo não importa a fonte dos valores apresentados pelos sócios, sendo certo que perante tal tipologia de incentivos a lei então em vigor não legislava o que quer que fosse em relação aos mesmos.
iii) De apontar que nesta situação o facto de a empresa candidata e da empresa fornecedora ter os mesmos sócios de facto pode dar azo alguma confusão, mas de acordo com as regras de comércio do quotidiano comercial em causa e de acordo com a legislação então em vigor (tanto na geral como na Especial que regulamenta os incentivos) nada é referido acerca de poder ou não ter sócios comuns, ou de que as verbas/parte delas/ empréstimos não possam vir de outra empresa dos sócios ou de qualquer outra fonte lícita.
jjj) De notar e ressalvar de crucial importância do depoimento do TOC P... o qual referiu que de facto estas situações são comuns no meio comercial.
kkk) De realçar que a N... , no que a este incentivo diz respeito, não teve qualquer intervenção, mas sim a M... , Lda.
lll) No que a este incentivo diz respeito, importa salientar que o projecto da entidade beneficiária E... apresentado ao GMCS previa que os 50% que lhe caberia suportar iriam ser realizados mediante empréstimos e capitais próprios, tal como bem expresso no projecto submetido ao GMCS, portanto a E... não seria obrigada a ter em “caixa” o valor relativo aos seus 50%.
mmm) Deste modo os sócios ( B... , A... e C... ) realizaram um reforço em três tranches de €10.000,00, facto provado de acordo com os documentos juntos a fls. 224, 226, 228, 230, 231 e 232 dos autos), reforço esse perfeitamente espelhado na contabilidade/ balancete da E... (fls. 57 dos autos). Mais uma vez se refere que foram feitos todos estes movimentos como sendo prática diária e legal da contabilidade das empresas, nomeadamente quando as mesmas têm os mesmos sócios.
nnn) Destacando o facto de, perante este incentivo em concreto, a empresa que emprestou uma parte do valor (€20.000,00), não era empresa fornecedora.
ooo) A explicação mais que coerente e correcta, por verdadeira, prende-se tão só com o facto de o sócio que tinha a necessidade de injectar capital na sociedade beneficiada com o incentivo para fazer face aos 50% que esta teria de suportar a suas expensas, tendo a possibilidade de beneficiar da recepção de capital proveniente de outra sociedade, tendo utilizado esse referido montante para a E... .
ppp) Mais acresce o facto de este levantamento de €20.000,00da extinta N... surgir na sequência/coincidência do seu encerramento e dos prazos legais referentes ao imobilizado.
qqq) No que se refere aos restantes €10.000,00 foram estes provenientes de poupanças pessoais dos sócios.
rrr) Conclui-se assim, perante todo o exposto a ora Recorrente M... , deverá ser absolvida.
sss) Sem prescindir, e por mera hipótese académica e ainda tendo em conta a teoria das cautelas, sempre se dirá que em caso de condenação, a final da ora Recorrente tal condenação deverá ser reduzida ao mínimo legal correspondente ao montante diário de multa em função da situação económica da sociedade arguida, atendendo-se ao previsto no art.º 7.º n.º4 do DL n.º 28/84 aqui aplicável por estarmos perante um regime especial sendo que o quantitativo diário deve ser fixado nos limites legalmente estabelecidos entre €4,99 a €4.989.98.
ttt) Dir-se-á, no entanto que o total em causa nos termos da condenação agora em recurso ascende ao valor de €45.000,00, que mesmo sendo pago no prazo de 4 anos, apresenta-se mais do que a natureza duma verdadeira pena e consubstancia um encargo mais do que acrescido para a empresa ora recorrente.
uuu) Entende a recorrente que mesmo com a redução relativa tanto ao valor diário como ao número de dias em que foi condenada, se estará, ainda assim a cumprir uma verdadeira pena para a empresa em causa.
vvv) Não obstante, a pena não poderá colocar em causa a própria subsistência da referida empresa. Ao julgar improcedente este recurso não se vislumbra capacidade financeira da Arguida para fazer face a tal valor. Basta pois olhar para o lucro liquido obtido pela mesma que ronda os €8.000,00/ano, o que quer dizer que a ter anos com o exercício como o apresentado, sempre seria necessário o prazo mais diluído para fazer face aos valores alcançados.
Termos em que e nos demais de direito deve ser dado provimento ao presente recurso e, por via dele, ser revogada a sentença recorrida e, em consequência, a recorrente ser absolvida dos crimes de fraude na obtenção de subsídios ou subvenções em que foi condenada, ou, o que por mera hipótese se coloca no caso de vir a ser condenada, que o seja nos mínimos legais atenta a fundamentação referida na medida da pena.
FAZENDO-SE, ASSIM, A HABITUAL E NECESSÁRIA JUSTIÇA.
Arguidos B... e A... :
I. Os arguidos não se conformam com a douta decisão e dela recorrem, de facto e de direito iniciando a sua motivação com uma questão prévia que vai, desde logo, por em causa todo o decidido: a nulidade da busca realizada a 11/04/2012.
II. Começaram os arguidos por requerer abertura de instrução. Terminada esta fase, e porque foram pronunciados, vieram, nos termos do n.º 2, do art. 310.º, do CPP, requerer ao tribunal de julgamento a anulação da prova advinda da referida busca, por a mesma ter sido obtida por meio indevido.
III. Em causa estava, resumidamente, um mandado (cfr. fls. 372) que ordena a busca nas instalações da firma buscada ( N... ), concretamente, na sala 5, do 3.º andar, do n.º 58, da Rua X (...) , xxxx (...) . Mas o OPC, não cumpriu o mandado, não foi à sala 5, mas a outra, do outro lado do prédio ( sala 6 ) onde funcionavam duas rádios (órgãos de comunicação social) e um escritório de advogado.
IV. Para além disso, no auto escrito correspondente à busca, escreveu o OPC que a mesma foi realizada na sala 5, sede da empresa buscada, o que é falso; em momento algum foi o OPC à sala 5, sede da empresa em causa. E com esta falsidade (jugando ter a busca acontecido no local certo) foi induzido em erro o MP e o JIC que acabaram por validar toda a prova apreendida.
V. Mas o grave é que, no local onde a busca foi feita ( sala 6 ) apenas funcionava um escritório de advogado e um órgão de comunicação social (estação de rádio) que, quando buscadas, exigem regras próprias da mesma acontecer.
VI. O OPC foi alertado que se tratava de um escritório de advogado (conforme reconhece a própria decisão condenatória, pg. 6. Era num dos gabinetes dessa sala 6 (o gabinete do advogado) que estava o computador deste e que a empregada acabou por abrir (c/ password) por ordem do OPC. Para além desse computador, só havia outro no gabinete de redação da rádio. Foi deles (e só deles) que o OPC retirou toda a prova que apresentou (DVD com dados, como é referido nos autos: e-mails e outros documentos electrónicos, cartas de comunicação do advogado com clientes, documentos de outras empresas, etc.
VII. O Tribunal acaba por verificar que a busca foi, de facto, feita em local errado, para onde não havia mandado, invadindo espaços protegidos por segredo profissional (advogado e órgão de comunicação/jornalistas) sem respeito algum pelos requisitos formais que a lei exige, para esse tipo concreto de buscas. Apesar disso, acaba por validar as buscas e toda a prova aí obtida.
VIII. O Tribunal acabou por validar as buscas e toda a prova daí advinda, porque considerou trata-se de uma proibição de prova relativa e por isso, nulidade sanável, prevista no art. 126.º, n.º 3, do CPP.
IX. Por outro lado, concluiu ainda que a arguição da nulidade, ou a sua renúncia, são direitos que pertencem ao titular do direito do sigilo profissional afectado com a busca: ao advogado e à empresa titular das rádios, cujos interesses se visa acautelar. O tribunal não reconhece, por isso, legitimidade aos arguidos para arguir a nulidade das buscas!
X. E, apesar da busca ter sido realizada em local diferente do que vinha ordenado no mandado, a busca é também válida porque não foi suscitada a nulidade pelos interessados, nos termos do artigo 123.º, n.º 1 do CPP.
XI. Com esta posição discordam os arguidos que consideram a busca nula, tratar-se de uma nulidade insanável, terem legitimidade para arguir a nulidade e, pelo menos o arguido A... , estar em tempo para requerer a nulidade da busca, pelo facto da mesma ter ocorrido em local diferente do que vinha ordenado no mandado.
XII. A CRP (art. 34.º) considera inviolável o domicílio e a correspondência, salvo se o visado der o seu consentimento ou nos casos previstos na lei em matéria de processo criminal. O artigo 32.º, n.º 8, da CRP – em consonância com os artigos 5.º e 12.º, da DUDH, 3.º e 8.º, da CEDH e 7.º, do PIDCP – fulmina com a sanção de nulidade todas as provas obtidas mediante abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações. O CPP, por sua vez, distingue temas de prova proibidos, (art. 137.º) de meios de prova proibidos (art. 345.º, 4.), de métodos proibidos de prova (art. 126.ª).
XIII. Na perspectiva do insigne professor Costa Andrade, as proibições de prova são barreiras colocadas à determinação dos factos que constituem objecto do processo. Quem, em ordem à realização da ideia de direito, tira vantagens da sua violação, perde credibilidade e sacrifica, por via disso, a eficácia.
XIV. Se é certo que os temas da prova proibida e os meios de prova proibida não suscitam polémicas, já outrotanto não sucede com os métodos proibidos de prova. No que a estes diz respeito, o art. 126.º, n.º 3, do CPP, considera nulas, sem possibilidade de serem usadas (ressalvados os casos previstos na lei) as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, sem o consentimento do respectivo titular.
XV. Já Marcos Ferreira (Jornadas do CEJ/97) antes da redação do n.º 3, do art. 126.º, resultante da Lei 48/07, defendia que, pelo menos ao nível das consequências, equivalia a proibição de prova. Já ao invés, Maia Gonçalves entendia que nulidade a que se referia o n.º 3, do art. 126.º, era sanável!
XVI. O legislador de 2007 introduziu no n.º 3, do art.126.º, o incisivo “não podendo ser utilizadas”; ou seja as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, efetuadas sem o consentimento do respectivo titular são nulas, não podendo ser utilizadas/valoradas.
XVII. Se a proibição de produção de prova atinge direitos fundamentais e de forma grave (v.g. nos casos do art. 126.º, do CPP) a consequência será a nulidade, “não podendo ser utilizada”, salvo contra o autor das mesmas, o que vale por dizer que também não podem ser valoradas, seja em que circunstâncias for.
XVIII. Não sendo atingido aquele núcleo de direitos fundamentais, ou atingindo-o de forma não grave, a proibição de valoração só pode ser encontrada “a partir do caso concreto e em resposta ao caso concreto”, ponderando os “interesses e proporcionalidade, se e na medida em que hajam de ser pertinentemente invocados[1]”.
XIX. O n.º 3, do art. 126.º, do CPP, não contém uma sanção diferente do n.º 1: são igualmente nulas as provas. Vai é mais longe. Com a reforma de 2007 o legislador concretizou ainda mais a sua intenção, ao acrescentar ao preceito que “não podem ser utilizadas”. O legislador pretendeu cominar com a mesma sanção as referidas situações, pois atentam contra direitos não menos importantes que os descritos no n.º 1, da referida norma. Por isso,
XX. As nulidades das provas obtidas com recurso aos métodos ilícitos elencados quer no n.º 1, quer no n.º 3, do art. 126.º, do CPP, são nulidades com um regime análogo ao das nulidades insanáveis, e que, como tal, não podem ser utilizadas no processo (com excepção do n.º 4). E diz-se análogo, pois o seu regime não é totalmente recondutível ao das nulidades insanáveis. Se, por um lado, também elas são de conhecimento oficioso e insusceptíveis de sanação, por outro têm diferenciações do regime geral das nulidades insanáveis que permitem tratá-las como uma modalidade sui generis de nulidade.
XXI. As nulidades insanáveis pode ter lugar (apenas) até ao trânsito julgado da decisão final. Diferentemente, as nulidades resultantes de proibições de prova podem, excepcionalmente, em caso da sua superveniência, ser conhecidas depois do trânsito em julgado da decisão, por meio de recurso extraordinário de revisão, nos termos do art. 449.º, n.º 1, al. e), do CPP.
XXII. Quanto à possibilidade de utilização das provas obtidas, as nulidades resultantes de proibições de prova distinguem-se do regime geral das nulidades insanáveis, por estas não poderem ser utilizadas em caso algum. No que às nulidades decorrentes de métodos proibidos de prova respeita, o legislador consagra no n.º 4, do artigo 126.º, que a prova obtida por meios ilícitos apenas poderá ser utilizada contra a pessoa que a ela recorreu, se a sua actuação consubstanciar uma prática criminosa.
Da Inconstitucionalidade
XXIII. Nenhuma das provas recolhidas na busca poderá ser tida em conta, porque se trata de provas nulas, obtidas por meio indevido, contrário á lei e ao direito (prova proibida, nos termos do art. 126.º, do CPP e art. 32.º, n.º 8, da CRP). Princípio este, também consagrado em textos internacionais (arts. 5.º e 12 da DUDH, arts. 3.º e 8.º da CEDH e art. 7.º do PIDCP) com relevância ao nível máximo, da tutela dos direitos fundamentais.
XXIV. Como se referiu em sede de instrução, a referida busca, ou seja, o referido acto de inquérito (Ac. TRL de 16/04/96, in CJ XXI, tomo II, p. 152) para além de não obedecer ao mandado que a ordenava, representa um acto duplamente nulo (violação do art. 177.º, n.º 5, do CPP, por um lado, e violação do art. 11.º, n. 6 e 7, do Estatuto Jornalista, por outro); nulidade essa, insanável e, por isso, arguível a todo o tempo – art. 126.º, n.º 3 e 119.º, ambos do CPP.
XXV. É a própria norma constitucional (art. 32.º) que foi profundamente afrontada. Manter tal interpretação e decidir nesta conformidade, é violar a mais elementar regra constitucional que funda o estado de direito português – trata-se de uma interpretação e aplicação indevida (por isso inconstitucional) do artigo 32.º, n.º 8 e art. 34.º, da CRP, que conduzirá a fracasso a ratio decidendi.
Violadas foram os seguintes normativos:
§ Art. 119.º; 126.º, n.º 3; 174.º, n.º 1 e 3; 177.º, n.º 5; 355.º, do CPP;
§ Art. 11.º, n.º 6 e 7, do EJ, aprovado pela Lei 114/2007, de 20/12;
§ Art. 32.º, n.º 8, e 34.º da CRP
§ Art. 5.º e 12.º, da DUDH: art. 3.º e 8º, da CEDH; art. 7.º PIDCP
XXVI. Julga em erro o Tribunal ao considerar que só caberia ao advogado ou à empresa titular das rádios legitimidade para arguir da nulidade. Em matéria de sigilo profissional, não está em causa o advogado, mas a advocacia. O advogado não é titular (dono) do segredo profissional. Trata-se de um interesse público altamente relevante que só deve ser quebrado em casos muito excepcionais como resulta, do disposto no n.º 4, do art. 87.º, do EOA. Questão semelhante acontece com a empresa em causa.
XXVII. Nos presentes autos, apenas vêm acusados os dois arguidos e uma empresa. O referido Advogado e a Empresa são assim estranhos aos autos (terceiros) sem qualquer intervenção nos mesmos. Como seria possível, quer ao Advogado, quer à Empresa, arguirem a nulidade da busca? São eles notificados da mesma para se poderem pronunciar?
XXVIII. As nulidades têm de ser arguidas por quem a elas pode aproveitar. Caberia aos arguidos isso mesmo denunciar – sempre para lá do conhecimento oficioso que deverá igualmente impender sobre o Tribunal. No caso do arguido A... , isso mesmo ele providenciou logo que foi constituído arguido e patrocinado por advogado. Requereu justamente, a nulidade da busca realizada a 11/04/2012 e da prova daí advinda.
XXIX. O arguido A... estava em tempo de requerer a nulidade da busca, por a mesma ter ocorrido em local diferente do que era ordenado no mandado. E tal questão é nuclear, pois foi o facto do OPC não ter cumprido o mandado e ter ido a local diferente, condicionou a metodologia da obtenção de prova.
XXX. Não foi à sala 5, mas documentou a busca em auto escrito como se, de facto, lá tivesse estado. Serve-se dos dois computadores existentes nesse espaço, embora em gabinetes diferentes (um da redacção da rádio e outro do advogado) e com eles (através deles) foi procurando vastíssima informação – porque ambos os computadores estavam ligados a um servidor comum. Em causa está a intromissão sem legitimidade; ainda por cima, em espaços em que a lei exige mais requisitos para existência de buscas, sob pena de invalidade da prova.
XXXI. Tivesse ido o OPC à sala 5, como era ordenado no mandado e, seguramente, teria conseguido os elementos que pretendia – mas de forma mais completa, melhor organizada e, sobretudo, utilizando um método de prova válido.
Matéria de facto
XXXII. O Recorrente discorda da forma como a prova produzida nos presentes autos foi avaliada pelo Tribunal a quo, razão pela qual requer a reapreciação da prova produzida, nela se incluindo a escassa prova testemunhal produzida em audiência de discussão e julgamento.
XXXIII. Discorda o Recorrente que, perante a prova produzida neste processo, se pudessem ter como factos provados, os factos constantes dos pontos 4., 5., 7., 12., 13., 14., 15., 18. a 25., do processo principal e os factos 27., 33. a 39., do Apenso A. Assim terem sido dados como factos não provados, os elencado nos pontos 1., 2., 3., 4. e 5., da matéria não provada.
XXXIV. Basicamente, são estes os pontos com os quais os recorrentes se não conformam:
a) Que tenha sido adquirido qualquer equipamento para a Rádio AA...,
b) Que tenham combinado entre si forma de obterem, da parte do Estado, quantias monetárias para investimentos a efectuar na Rádio AA...
c) Que a factura apresentada no projecto de candidatura estava sobre-orçamentada, encontrando-se alguns dos equipamentos facturados pela “ N... ” sobreavaliados.
d) Que a E... não logrou nunca comprovar que havia efectuado os pagamentos das quantias referentes aos investimentos
e) Que os bens constantes do projecto de candidatura da E... foram adquiridos não por esta sociedade, mas sim pela “ N... ” e foram os mesmo canalizados para a estação de Rádio AA....
f) Que a “ N... ” tenha falsamente emitido um documento de prestação de serviços de publicidade por parte da “ E... ”.
g) Que os arguidos tenham auferido verbas graças à facturação falsa e à falsificação das demais declarações prestadas no seu projecto de candidatura, anunciando que tais bens se destinavam às suas instalações de xxxx (...) , quando na verdade os colocaram, como sempre foi seu intuito, na Rádio AA....
--------------------------Apenso A
h) Que o arguido B... tenha sido condenado como autor material e que tenha emitido facturas falsas, para justificar qualquer candidatura da E... .
i) Que o arguido B... tenha recebido quantias destinadas à aquisição dos bens facturados e se tenha apropriado das mesmas.
j) Que tenham sido emitidas facturas pela N... sem correspondência a quaisquer fornecimentos de bens ou serviços.
k) Que o arguido B... sabia que a E... não tinha direito às quantias recebidas
XXXV. E aqui surge a respeitosa discordância, facilitada na sua explanação, pelo laborioso trabalho de fundamentação que permite detectar os pontos que geram controvérsia, devendo ser alterada a matéria de facto dada como provada e considerados os erros a subsumir no art. 410.º, n.º 2, c), do CPP (Erro notório na apreciação da prova).
XXXVI. O primeiro processo parte de um pressuposto base (mas errado, como adiante se demonstrará) de terem os arguido combinado tudo e forjado documentos para conseguirem equipar a Rádio AA.... Seguindo este pressuposto (objectivo) foi o tribunal dando como provados os demais factos. Mas fê-lo de forma indevida, socorrendo-se apenas de percepções ou retirando conclusões de partes de conteúdos de e-mails[2], desconsiderando completamente, quer os documentos (que, por isso mesmo, considera falsos) quer os diversos testemunhos ouvidos em sede de julgamento.
XXXVII. Já no segundo processo (Apenso A) o pressuposto altera-se. Aqui, o tribunal não consegue distanciar-se da acusação e, ao arrepio de toda a prova testemunhal e documentos de suporte existente nos autos, envereda pelo pré-juízo de não ter havido qualquer aquisição de equipamento e todo o processo de candidatura ser uma trapaça.
XXXVIII. Do projecto de candidatura resulta que o equipamento foi adquirido pela E... . Tempos depois foi tal equipamento visto e verificado nas instalações da E... ( xxxx (...) ) pelos próprios auditores da BDO, como consta do “Relatório da BDO (cfr. Folha 205 dos Autos) Tal conclusão nunca foi questionada! Para além disso, foi ouvido um dos auditores da referida empresa (BDO) que corroborou, de forma clara e detalhada, as conclusões vertidas no relatório –Gravação (20170316101356 _2653313 _2871925) – H... . A testemunha S... confirmou igualmente ter visto equipamento novo na E... – Gravação (20170119160936 _2653313_2871925) – S... S... . E ainda o importante depoimento de T... que confirma o equipamento adquirido estar na E... e explica a possível confusão com equipamento da Rádio AA...: foi ele que colocou equipamento na Rádio AA..., mas tratou-se de equipamento usado; o novo estava na E... - Gravação (20170119164624_2653313_2871925) – T... .
XXXIX. Daí não poder manter-se a factologia dos pontos 4., 5., 7., 15. e 24., da matéria de facto provada: a Rádio AA... não foi equipada com o equipamento proveniente da candidatura subsidiada. Tal equipamento foi adquirido e sempre usado pela E... , e é lá que se encontra (ainda hoje).
XL. A factura que foi apresentada no projecto de candidatura não se encontrava sobre-orçamentada. Se o fosse, seguramente que na apreciação da candidatura e do valor das aquisições dos equipamentos o GMCS teria alertado. Também não houve qualquer reparo da auditoria nesta parte. Nem foi junto aos autos qualquer listagem ou tabela de preços de empresas (fornecedores nacionais ou estrangeiros) que comercializam esses equipamentos preços inferiores. Nem sequer informação advinda de uma simples consulta online ou por mera comparação a outras faturas de candidaturas semelhantes.
XLI. Aprova produzida veio até ao arrepio da conclusão da decisão: a testemunha T... é nisso claro, quando afirma e explica que, por exemplo, o equipamento “Orban” podia custar de 5 a 30 mil euros. Para além disso (trata-se de um técnico radiofónico) afirmou ter visto os valores da factura final do fornecimento e que estavam perfeitamente enquadrados nos valores de mercado.
XLII. Há erro notório, sufragado na al. c), do n.º 2, do art. 410.º, do CPP, ao considerar (ponto 15., da matéria de facto provada) que os arguidos B... e A... foram os sujeitos que adquiriram o equipamento. Quem adquiriu foi a E... ; quando muito teria sido o seu gerente ( C... ), mas nunca os arguidos. E mais à frente, julga de novo em erro (notório, face ao elementos documentais e factos dada como provados) ao tomar como pressuposto das acções evidenciadas em cada um dos pontos 20. e 23., que as duas sociedades ( E... e N... ) “tinham os aqui arguidos como sócios e gerentes”. Os documentos dos autos (registos comerciais) evidenciam o contrário. Na E... , nem um nem outro dos arguidos exercia qualquer cargo de gestão, ou sequer, mera gestão de facto. Daí que devam os pontos 12., 13., 15 (este de novo, mas por outras razões), 20., 23. e 25., serem retirados do segmento da matéria dada como provada.
XLIII. A E... comprovou os pagamentos. E Fê-lo, à luz do quadro legislativo geral e dos diplomas próprios que norteavam o processo de candidaturas. O ponto 19. evidencia que apenas foi apresentado como comprovativo das operações, a factura 72/2009 e o recibo 55/2009, documentos emitidos pela N... , com a mesma data (17/11/2009).
XLIV. Os pagamentos efectuados pela E... à empresa fornecedora ( N... ) foram feitos por transferência bancária (cfr. fls. 16, 17 e 19 dos autos). A parte restante foi realizada através de um encontro de contas entre sócios – opção permitida à data e usual entre empresas com sócios comuns.
XLV. Os diplomas que regulamentavam a candidatura dos projectos (DL n.º 7/2005 de 6/01 e DL n.º 35/2009 de 9/2) não especificavam como deve a entidade beneficiária fazer prova de “boa execução do projecto”. Apenas teria de haver factura e recibo. Só em 2011 é que o GMCS veio, através do Despacho 2289/2011 publicado na 2.º Série do DR 2ª, n.º 22 de 1/02, normalizar que “...Para efeito dos pagamentos aos fornecedores, relativos aos investimentos do projecto aprovado, não é admitido o recurso a permutas, pagamentos em numerário ou outros que não correspondam a pagamentos efectivos com relevância contabilística….”. Mas não era assim antes! Se o fosse teria o procedimento sido com isso consentâneo, sob pena de não ser aprovado o fecho da candidatura.
XLVI. O comprovativo das operações materializou-se com uma única factura e correspondente recibo, emitidos pela N... ; ambos os documentos datados de 17/11/2009. Mas também por aqui se não pode intuir haver falsidade de documentos. A conclusão do acórdão (pág. 27) está desacertada da realidade fática, demonstrando contradição insanável com o ponto 15., da matéria de facto provada. Efectivamente, equipamentos foram adquiridos e não foram para a Rádio AA... (como figurava indevidamente, noutra conclusão do acórdão).
XLVII. Por outro lado, o pagamento dos 50% do GMCS à entidade beneficiária, só poderia ser feito mediante garantia bancária ou apresentação de factura/recibo, por parte da empresa fornecedora. Como é bom de ver, o pagamento do GMCS só poderia surgir depois da emissão e apresentação do recibo da empresa fornecedora. Mas mesmo que assim não fosse, também não constituía (e não constitui) à luz da legislação tributária, qualquer ilegalidade a emissão de recibo antes do respectivo pagamento real – é até exigência comum dos serviços públicos só pagarem, depois de possuírem o recibo. Assim,
XLVIII. Não pode manter-se a ideia de que a E... não comprovou os pagamentos (que terá cometido ilegalidade) bem como serem rotulados de falsos, os documentos emitidos em 17/11/2009. A matéria de facto provada, correspondente aos pontos 18., 19., 21. e 22., não pode manter-se como provada.
Do apenso A
XLIX. Na primeira das candidaturas o arguido B... , como sócio gerente da N... , emitiu a factura 43/2011 – não para justificar o recebimento do incentivo, como refere o acórdão – mas sim, para justificar a compra do equipamento, por parte da E... , conforme exigência da candidatura apresentada. O valor da comparticipação foi transferido para a conta da E... e desta, para a conta da firma fornecedora do equipamento ( N... ) – ao contrário do que é concluído no ponto 34., da matéria dada como provada, quando refere ter sido para a conta do arguido B... . Nesta parte bastaria apreciar os documentos existentes nos autos, concretamente fls. 109, 110, 161, 166, 167, 168, 182 e 191.
L. O ponto 34. não encontra qualquer suporte factual que o legitime e não pode perdurar auxiliado apenas por meras deduções sensitivas. Da mesma forma, não pode manter-se o pressuposto com que se iniciam os pontos 33. e 35., da matéria de facto: “para justificar o recebimento de tal incentivo” (ponto 33.) e “para justificar a segunda candidatura” (ponto 35.). Em nenhum dos casos foi o arguido B... requerente, subscritor de qualquer candidatura ou, sequer interessado na aprovação da candidatura (gerente da E... era o C... ; não o B... ). Não pode por tal manter-se o ponto 34., da matéria de facto provada, nem tão pouco o texto integral dos pontos 33. e 35., na parte em que indevidamente atribuem ao arguido B... o pressuposto intencional acima referido.
LI. Ao contrário do consignado no ponto 36., a transferência do GMCS não aconteceu para a indicada conta do O... , mas sim para a conta I... da E... , conforme vem documentado no extrato de fls., e folha de pagamento do GMCS. Só posteriormente foi o valor transferido para a M... . E tinha que sê-lo, pois foi esta, a empresa fornecedora dos bens e a quem a E... tinha que pagar. Neste caso e por simples opção comercial, o pagamento foi efectuado de uma só vez (cfr. fls. 110 dos autos e 233, do apenso I).
LII. Conclusões indevidas, são igualmente as existentes nos pontos 37., 38. e 39., da matéria de facto. Os documentos contabilísticos e fiscais demonstram o contrário e, no mesmo sentido vêm os relatórios dos auditores da BDO (cfr. fls. 26 a 36 dos autos). As auditoras da BDO ouvidas em julgamento, Q... e R..., foram unânimes ao afirmar que “estava tudo bem”, que “do relatório se podia conclui que tudo o que foi verificado estava conforme”. Também por aqui não é aceitável a dedução vertida no arresto.
LIII. Quando muito, ficaria a dúvida. E desta, sempre deveria beneficiar o arguido. Aplicar o direito de forma diferente, é invadir as baias das leis substantivas penais e, sobretudo, é relativizar o princípio constitucional, inatacável, consagrado no art. 32.º, n.º 2, 1.ª parte, da CRP – o que desde já se reclama como interpretação inconstitucional. Deve, por isso, tal factologia (pontos 36., 37., 38 e 39) ser retirada do capítulo da matéria dada como provada.
Matéria de Direito
LIV. Não obstante a alteração da matéria de facto requerida, mesmo que, por hipótese académica, a mesma permanecesse intocável, também em matéria de direito o arguido se não conforma com as concretas penas parciais que lhe foram aplicadas e, consequentemente, com o cúmulo jurídico determinado no caso do arguido B... .
LV. As penas atribuídas, concretamente a medida decidida, não poderia manter-se. A haver condenação, que se coloca por mera hipótese, alterada teria de ser a medida da mesma, para o mínimo legal e, consequentemente, diminuído o valor do cúmulo alcançado. No caso do arguido A... , deve o mesmo ser absolvido por nenhuma relação ter tido com os factos em causa.
LVI. Devem as condições de suspensão das penas de prisão ser alteradas por forma a tornar exequível a sua observação, diminuindo substancialmente o valor económico a ser pago.
LVII. Devem os arguidos ser absolvidos de restituir ao GMCS, os valores em que foram condenados, por não terem recebido (devida ou indevidamente) os valores em causa, nem nunca terem sido beneficiários de tais subsídios.
LVIII. O correio electrónico apreendido e valorado em sede de julgamento, mesmo se por eventualidade não resultasse da prova obtida por meio indevido, o mesmo não poderia ser valorado porque a Lei 109/09O não pode, no caso, ser aplicada por ser outro o objecto da mesma e, por outro lado, porque foram incumpridos os pressupostos da apreensão (regulados no seu art. 16.º).
LIX. Violadas foram os seguintes normativos:
§ Art. 119.º; 126.º, n. 3; 174.º, n. 1 e 3; 177.º, n. 5; art. 262.º/1, 283.º/3, 355.º, 379.º, n.1, al. c); 410.º, n. 2, al. a) do CPP;
§ Art. 71.º, 72.º e 77.º do CP;
§ Art. 11.º, n. 6 e 7, do EJ, aprovado pela Lei 114/2007, de 20/12;
§ Art. 16.º, da Lei 109/2009, de 15/09
§ Art. 32.º, n. 8 e 34.º, da CRP
§ Art. 12.º, da DUDH; art. 3.º e 8º, da CEDH; art. 7.º PIDCP
Pedido
Termos em que, deve o presente recurso ser julgado procedente e,
em consequência,
ser declarada nula a busca realizada à sala 6 , e nula a prova aí obtida, com as devidas consequências no processo;
ser anulada a decisão e o julgamento se considerados forem os erros notórios invocados.
Se assim se não entendesse,
ser alterada a matéria de facto nos termos elencados,
ser alterada a decisão nos termos e pelos motivos que foram paulatinamente apresentados ao longo da motivação e conclusões, procedendo as questões de direito suscitadas e, a final,
serem os arguidos absolvidos dos crimes de que vinham acusados.
Serem diminuídas as penas parcelares com directa influência no cálculo do cúmulo jurídico do arguido B... que, mesmo no quadro inicial nunca deve ultrapassar o mínimo legal.
Serem alteradas as condições de suspensão da execução das penas de prisão por outras que tornem exequível a sua observação ou, no mínimo substancialmente diminuído o valor a liquidar.
Serem os arguidos absolvidos de restituir qualquer importância ao GMCS, por não terem recebido os valores em causa, nem deles terem sido beneficiários.
Desta forma farão,
Vossas Excelências,
Venerados Juízes Desembargadores, a costumada
JUSTIÇA
Requerem:
Nos termos do n.º 5, do art. 411.º, do CPP, que se realize audiência por forma a serem debatidos os pontos relacionados com a nulidade da prova (pontos 1 a 75. e 153. a 160., desta motivação).
O MP respondeu ao recurso da arguida M... , concluindo nos seguintes termos:
o recurso interposto pela arguida deverá apena proceder no que concerne à sua absolvição no que diz respeito ao crime de fraude na obtenção de subsídio relativo à factualidade descrita nos pontos 31 a 34 dos factos provados no acórdão recorrido, devendo, quanto ao mais improceder.
Deverá ainda corrigir-se a matéria de facto descrita no ponto 36 dos factos provados por forma a que daí passe a constar que foi creditada na conta titulada pela sociedade E... na instituição de crédito I... , nº 000 (...) , no dia 21/11/12 a quantia de 22 437,55 euros pelo GMCS.
Respondeu também ao recurso dos arguidos B... e A... , formulando a seguinte conclusão:
o recurso interposto pelos arguidos recorrentes deverá improceder, procedendo-se apenas à correcção da matéria de facto descrita no ponto 36 dos factos provados, por forma a que daí passe a constar que foi creditada na conta titulada pela sociedade E... na instituição de crédito I... , nº 000 (...) , no dia 21/11/12 a quantia de 22 437,55 euros pelo GMCS e não na conta nº 333(...) do O... conforme dali consta.
Nesta Relação, o Ex.mo PGA emitiu douto parecer, no sentido do não provimento dos recursos.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
FACTOS PROVADOS:
Do Processo principal
1. Em 25 de Setembro de 2001, os arguidos A... e B... e o C... , constituíram entre si a sociedade por quotas “ E... , Ldª”, cuja gerência, entre 21 de Fevereiro de 2002 e 20 de Março de 2006 esteve a cargo do arguido B... , passando a partir de então a incumbir tal gerência ao arguido C... ;
2. Por sua vez, a sociedade “ E... , L.da” (abreviadamente E... ) tinha por objecto a exploração de emissoras de rádio e televisão, publicação de jornais e revistas, publicidade, informática e afins e comercialização de componentes electrónicos, e, inicialmente encontrava-se sediada na Avenida W (...) , nº9, mudando-se em 6 de Agosto de 2010 para a Rua Dr. Y (...) , nº58, 3º Andar, sala 6 , xxxx (...) , onde ficou sediada até à sua dissolução, encerramento da liquidação e cancelamento da matrícula, ocorridos em 2 de Maio de 2014;
3. A sociedade “ N... , L.da” (abreviadamente N... ), cujo objecto social era a prestação de serviços no domínio da informática, produção, montagem e desenvolvimento de sistemas de software para automação de rádios, produção, desenvolvimento e montagem de programas multimédia e audiovisuais, representação, compra e venda, importação, exportação e montagem de componentes electrónicos, sistemas informáticos e de computação e publicidade) desde a sua constituição, em 13 de Março de 2003, até à sua dissolução, encerramento da liquidação e cancelamento da matrícula, ocorridos em 30 de Julho de 2012, teve a sua sede na Rua X (...) , n.º 58, 3º andar, xxxx (...) ;
4. O arguido B... foi o único gerente da sociedade “ N... ” durante todo a existência desta, apesar de as decisões relativas à gestão da dita sociedade serem tomadas, de comum acordo, com os arguidos D... , C... e A... , todos eles sócios da mesma sociedade;
5. Em data não concretamente apurada, mas seguramente ocorrida antes de Março de 2009, os arguidos combinaram entre si uma forma de, através das sociedades “ E... , Ldª” e “ N... , Ldª”, de que todos eram simultaneamente sócios, obterem da parte do Estado quantias monetárias para pagamento de investimentos pretendiam efectuar para equipar a Rádio AA..., também por todos explorada;
6. Sucede que os arguidos bem sabiam que a Rádio AA... não reunia as necessárias condições para poder candidatar-se a tal incentivo, desde logo por ser muito recente e carecer de toda uma série de requisitos contabilísticos que permitissem obter a aprovação da sua candidatura;
7. Por esse motivo, e porque a “ E... ”, empresa também ela propriedade dos arguidos, como supra se disse, conseguiria reunir os requisitos impostos por tal candidatura, logo os arguidos, aproveitando-se de serem os únicos sócios e gerentes da “ E... ” e da “ N... ”, delinearam entre eles um plano com vista a conseguirem ser subsidiados pelo Estado na aquisição do material pretendido para a Rádio AA...;
8. Assim, por requerimento datado de 25 de Março de 2009, subscrito pelo C... , enquanto sócio gerente, dirigido ao Ministro dos Assuntos Parlamentares, a sociedade “ E... , L.da” candidatou-se ao Incentivo à Consolidação e ao Desenvolvimento das Empresas de Comunicação Social Regional e Local, previsto no art.3º do Decreto-Lei nº7/2005 de 6 de Janeiro;
9. Tal incentivo consiste numa comparticipação do Estado, a fundo perdido, de um montante que não exceda 50% do financiamento necessário à execução do projecto aprovado;
10. Nesse projecto de candidatura, é apresentado um investimento num valor total de 148.988€, composto pela utilização de capitais próprios no valor de 74.494€ e de outro tanto que receberiam do Estado a titulo de incentivo, valores esses que vieram a ser rectificados, tendo sido aprovado e concedido à sociedade “ E... , Lda.” um subsídio a fundo perdido no valor de 72.494€, correspondente a 50% do valor do projecto apresentado;
11. O projecto de investimento apresentado pela “ E... , L.da” consistia, concretamente, na aquisição dos seguintes equipamentos que precisavam ser substituídos na sua sede em xxxx (...) :
- Sistema Digital RM 5.3 Upgrade no valor de 10.000€ (sem IVA)
- Consola de Emissão Soundcraft Digital 12 faders +8 Externos AES/EBU no valor de 20.478€ (sem IVA);
- Processador DEigital 8600 AES/EBU orban com extra HD MPX limiter, no valor de 22.400€ (sem IVA);
- Leitores de CD, Professional Denon AES/EBU Duplo com MP3 e pitch, no valor de 5.400€ (sem IVA);
- Bastidores de 42U e 32U, no valor de 5.700€ (sem IVA);
- Distribuidor de Audio Rane, no valor de 1.300€ (sem IVA);
- Caixas de Rack e conversores VGA, no valor de 2.000 (sem IVA);
- Conversores VGA/PS2/USB para cabo UPT para remoto (5 unidades), no valor de 4.000€ (sem IVA);
- Link Digital Moseley 2 Canais para ligação digital entre estúdios/emissor com antenas, no valor de 35.040 (sem IVA);
- Sistema Digital RM Newsroom Newsbar system, no valor de 5.000€ (sem IVA);
- Computador de produção M... – Premiu com raid system, no valor de 2.870€ (sem IVA);
- Computador de Emissão M... - Premiu com raid system, no valor de 5.740€ (sem IVA);
- Torre Galvanizada de 15 Metros triangular com espias, iluminação para estúdios, no valor de 16.300€ (sem IVA):
- 1 unidade de instalação, no valor de 2000€ (sem IVA);
- Um microfone Neuman, no valor de 6.760€ (sem IVA);
12. Todavia, a factura apresentada no projecto de candidatura não correspondia à realidade pois estava sobre-orçamentada, encontrando-se alguns dos equipamentos facturados pela “ N... ” sobreavaliados, sendo o valor real dos mesmos muito menos de metade do valor constante de tal factura;
13. Com efeito, parte dos preços acima referidos resultavam de uma prévia combinação entre o arguido B... e o D... e C... , que, em data não concretamente apurada, combinaram entre si sobre-facturar tais bens de modo a poderem auferir maior subsídio que aquele a que teriam direito;
14. Na verdade, veio a apurar-se que, ao invés dos preços acima indicados, o verdadeiro custo dos seguintes bens importaria em:
- Processador DEigital 8600 AES/EBU orban com extra HD MPX limiter, custaria apenas 2.600€ e não o valor de 22.400€ constante da factura;
- Leitores de CD, Professional Denon AES/EBU Duplo com MP3 e pitch, custaria apenas 1.638€ e não o valor de 5.400€ indicado na factura;
- Consola de Emissão Soundcraft Digital 12 faders +8 Externos AES/EBU, custaria apenas o valor de 6.000,00€ e não o valor de 20.478€ indicado na factura;
- Um microfone Neuman, custaria apenas 850€ e não o valor de 6.760€ indicado na factura;
15. Acresce que os equipamentos descritos em 14) foram pelos arguidos adquiridos, pelos preços referidos no mesmo parágrafo, não para as instalações da E... em xxxx (...) , como resultava do projecto de candidatura, mas sim para a instalação de uma Rádio em AA...;
16. Com a candidatura a tal incentivo, a sociedade “ E... , Ldª” apresentou toda a documentação exigida, na qual se incluía o orçamento justificativo da verba solicitada, tendo apresentado ainda a factura pró-forma nº72/2009, emitida em 17/11/2009 pela “ N... , Ldª” no montante de 173.985,60€;
17. Face à apresentação de tal candidatura, instruída com os ditos documentos, por despacho de 19/10/2010, foi atribuído pelo Estado à sociedade “ E... , Ldª” um incentivo no valor de 72.494,00€, correspondente a 50€ do financiamento necessário à execução do projecto aprovado, cujo pagamento foi efectuado em 18/12/2009;
18. Na sequência da adjudicação de tal incentivo foi o processo de candidatura referido sujeito a uma auditoria vindo então a constatar-se que a “ E... , Ldª” não logrou nunca comprovar que havia efectuado os pagamentos das quantias acima referidas para pagamento dos investimentos que no seu projecto de candidatura declarava ter adquirido;
19. Mais se apurou que, como comprovativo de tais operações, foram juntos apenas a factura nº72/2009, emitida em 17/11/2009 pela “ N... , Ldª” no montante de 173.985,60€ e o recibo nº55/2009, emitido pela mesma sociedade e igualmente datado de 17/11/2009;
20. De tal situação, e porque as duas sociedades envolvidas tinham os aqui arguidos como sócios e gerentes, veio pois a apurar-se que, afinal, os bens constantes do projecto de candidatura da “ E... , Ldª” ao incentivo em causa foram adquiridos não por esta sociedade mas sim pela “ N... ” e foram os mesmos canalizados para a estação de Rádio AA..., também ela explorada pelos aqui arguidos;
21. Por força da factura e do recibo falsamente emitidos pela “ N... , Ldª” e apresentado pela “ E... , Ldª”, o Gabinete da Comunicação Social veio a pagar o subsídio no montante atribuído, tendo sido transferido para a conta bancária do C... a quantia de 25.000€, e para a conta da “ N... ” foram transferidas duas verbas de 12.500€, ficando o restante na conta da E... ;
22. Para poder justificar a entrada das quantias recebidas pela E... a título de incentivo e por esta transferidas nos termos referidos, de modo a permitir regularizar em termos contabilísticos as transferências de dinheiro efectuadas pela “ E... ”, em 31/12/2009, a “ N... ” emite um registo contabilístico onde faz constar falsamente a emissão de um documento de prestação de serviços de publicidade por parte da “ E... ” no mesmo valor do emitido e utilizado como justificativo do investimento (isto é, 173.985,60€, que equivale a 144.988€ + 28.997,60 a título de IVA);
23. Os arguidos B... e A... actuaram em conjugação de esforços e intentos e, no seguimento de planos acordados entre ambos, e utilizando para tanto as sociedades “ E... ” e “ N... ” de que eram os únicos sócios e gerentes, emitiram facturas em valores superiores aos transaccionados, falsificaram facturas e recibos, de modo a poderem adquirir os bens que pretendiam para a s instalações da Rádio AA... logrando obter do estado subsídio de metade do investimento declarado;
24. Bem sabia os arguidos não ter direito às quantias recebidas, no valor de 72.494,00€, sabendo outrossim que apenas lograram auferir as mesmas graças à facturação falsa e à falsificação das demais declarações prestadas no seu projecto de candidatura, em que anunciavam que tais bens se destinavam às suas instalações de xxxx (...) , quando na verdade os colocaram, como sempre foi seu intuito, na Rádio AA...;
25. Os arguidos agiram em comunhão de esforços e intentos, agindo nas circunstâncias acima descritas de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo serem as suas condutas proibidas e penalmente punidas;
Do Apenso A:
26. Em 25 de Setembro de 2001, o arguido B... , juntamente com o C... e A... , constituíram entre si a sociedade por quotas “ E... , Ldª”, cuja gerência, entre 21 de Fevereiro de 2002 e 20 de Março de 2006 esteve a cargo do arguido B... , passando a partir de então a incumbir tal gerência ao C... , até à data da dissolução daquela, em 2 de Maio de 2014;
27. A sociedade “ N... , Ldª” (abreviadamente N... ), cujo objecto social era a prestação de serviços no domínio da informática, produção, montagem e desenvolvimento de sistemas de software para automação de rádios, produção, desenvolvimento e montagem de programas multimédia e audiovisuais, representação, compra e venda, importação, exportação e montagem de componentes electrónicos, sistemas informáticos e de computação e publicidade) desde a sua constituição, em 13 de Março de 2003, até à sua dissolução, encerramento da liquidação e cancelamento da matrícula, ocorridos em 30 de Julho de 2012, teve a sua sede na Rua X (...) , n.º 58, 3º andar, xxxx (...) ;
28. O arguido B... foi o único gerente da sociedade “ N... ” durante toda a existência desta, sendo também sócio da mesma juntamente com D... , C... e A... ;
29. Por sua vez, a arguida “ M... , Ldª” (abreviadamente M... ), foi constituída em 26 de Janeiro de 2012, tendo como sócios o arguido B... e o D... , cabendo a cada um destes duas quotas sociais no valor de 2.5000€;
30. O arguido B... foi o único gerente da sociedade “ M... ” durante todo a existência desta, bastando a sua assinatura para obrigar aquela sociedade;
31. Por requerimentos datados de 31/3/2011 e 3/8/2012, a sociedade “ E... , Ldª” (doravante, E... ) candidatou-se, por duas vezes, ao Incentivo à Consolidação e ao Desenvolvimento das Empresas de Comunicação Social Regional e Local, previsto no art.3º do Decreto-Lei n.º 7/2005 de 6 de Janeiro;
32. Tal incentivo consiste numa comparticipação do Estado, a fundo perdido, de um montante que não exceda 50% do financiamento necessário à execução do projecto aprovado face ao valor titulado nas facturas apresentadas;
33. Para justificar o recebimento de tal incentivo, na primeira dessas candidaturas, o arguido B... , em nome e representação da arguida N... de que era sócio gerente, preencheu a factura com o n.º 43/2011 de 9/12/2011, nela indicando o valor de 60.834,57€,que passou em nome da E... ;
34. Tendo por base tal factura, foi a primeira das referidas candidaturas aprovada em 25/11/2011, e na sequencia dessa aprovação, em 28 de Dezembro de 2011, efectuou o GMCS uma transferência bancária para a conta n.º 333(...) do O... , titulada pela E... , no valor de 26.213,27€ (correspondente a 50% do valor líquido da referida factura), valor esse que, todavia, não foi usado para proceder à aquisição dos bens facturados mas antes acabaram por ser transferidos para a conta bancária titulada pelo arguido B... , que assim se apropriou ilegitimamente de tal quantia;
35. De igual modo, para justificar a segunda candidatura, o arguido B... em nome e representação da arguida M... de que era sócio gerente, preencheu a factura com o n.º F 155, de 6/11/2012, nela indicando o valor de 52.072,05€,que passou em nome da E... ;
36. Tendo por base esta factura, foi a segunda candidatura aprovada em 25/10/2012 vindo, em 21 de Novembro de 2012, o GMCS a efectuar uma transferência bancária para a conta n.º 333(...) do O... , titulada pela E... , no valor de 22.437,55€ (correspondente a 50% do valor líquido da referida factura), valor esse que, todavia, não foi usado para proceder à aquisição dos bens facturados, acabando por ser transferidos para a conta bancária titulada pela arguida M... , representada pelo arguido B... , que assim se apropriou ilegitimamente de tal quantia;
37. Com efeito, as facturas emitidas pela arguida M... não correspondiam ao pagamento da venda de qualquer bem ou prestação de serviço que aquela arguida tivesse efectuado à empresa E... , antes tendo servido tão só de meio para que esta última lograsse obter a quantia monetária, a título de subvenção, a que se candidatara;
38. O arguido B... , aproveitando-se da sua posição de sócio gerente da M... , Ldª e da extinta N... , Ldª, emitiu as duas facturas acima referidas, que não correspondiam a quaisquer fornecimentos de bens ou serviços, com o intuito de, mediante a apresentação das mesmas, a extinta E... , Ldª viesse a obter do estado subsídio de metade do investimento declarado em tais documentos, o que conseguiu;
39. Bem sabia o arguido que a E... não tinha direito às quantias recebidas, no valor de total de 48.650,82€, sabendo outrossim que a mesma apenas logrou auferir as mesmas graças à facturação falsa e à falsificação das demais declarações prestadas no seu projecto de candidatura, em que anunciava a aquisição de tais bens à arguida M... e à N... para incremento da actuação da E... , bens que nunca chegaram a entrar nesta última empresa sendo que foram os arguidos B... e M... quem, a final, se apropriaram de tais quantias pagas pelo Estado, não obstante bem saberem não lhes serem as mesmas devidas;
40. Agiu o arguido B... nas circunstâncias acima descritas de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo serem as suas condutas proibidas e penalmente punidas;
Condições pessoais e sociais dos arguidos e impacto jurídico-penal
41. B... é natural do Brasil, país para onde o pai havia emigrado ainda jovem e onde nasceu a mãe, cujos progenitores eram cidadãos russos. É o mais novo de três irmãos, tendo a família vindo para Portugal em agosto de 1986, por decisão do pai, que considerou experienciar temporariamente a vivência no nosso país, sobretudo, ao nível da educação e formação dos filhos, sendo que tal situação viria a assumir carácter definitivo;
42. Quer no Brasil quer em Portugal a família sempre beneficiou de condições económicas favoráveis, desenvolvendo o pai as actividades de advocacia e empresarial;
43. Da sua infância e juventude, o arguido guarda recordações positivas, denotando um sentimento de pertença e identidade familiar que parecem ter contribuído favoravelmente para a formação da sua personalidade, preocupavam-se os pais com a transmissão de valores e regras de conduta;
44. Ao nível escolar, após ter sido sujeito a uma prova de aptidão em Lisboa quando veio do Brasil, foi integrado no 4.º ano de escolaridade, tendo registado sucesso ao longo do seu percurso;
45. A frequentar o curso universitário de Engenharia Electrotécnica e de Computadores no Instituto Superior Técnico de Lisboa, B... colaborava paralelemente com o pai na empresa ligada a uma Rádio, onde lhe suscitava particular interesse a parte técnica, actividade que acabaria por o afastar da frequência daquele curso, o qual ainda não terminou. Contudo, constitui um dos seus objectivos a concretizar, a curto prazo, a conclusão do mesmo, prevendo que tal aconteça em apenas um ano lectivo;
46. Do ponto de vista profissional, sempre esteve ligado às empresas da família (pai e irmãos), nomeadamente, àquela que está em causa nos presentes autos, a “ N... , Lda.”, cuja dissolução ocorreu em finais de Julho de 2012;
47. Regressados os pais e os dois irmãos ao Brasil, o arguido ficou sozinho a gerir o que resta da empresa da Rádio, a qual chegou a ter 22 colaboradores;
48. Um acentuado decréscimo na procura dos serviços de publicidade e os créditos acumulados ao longo do tempo, determinaram a situação em que se encontra. Desde então, tem vindo a desenvolver um projecto com um grupo que tem várias rádios, prestando serviços para o mesmo, na área técnica;
49. Os rendimentos, muito variáveis, que vai conseguindo e a remuneração da esposa como Técnica Superior no Município de xxxx (...) , vão permitindo ao casal fazer face às despesas do agregado familiar, ainda que tal implique uma gestão muito rigorosa de tais recursos económicos, dado terem despesas fixas mensais superiores a 1.200 euros;
50. B... , o cônjuge com quem casou em 2010, e o filho de ambos, de 5 anos, residem num apartamento arrendado localizado no centro da cidade de xxxx (...) ;
51. O relacionamento conjugal foi descrito como gratificante e isento de conflitos significativos, assentando numa dinâmica de coesão e de apoio;
52. Uma vez que os familiares mais próximos se encontram a residir no Brasil, o arguido compensa tal ausência através do convívio que mantém com a família da esposa, sendo a principal forma de ocupar os seus tempos livres;
53. Em termos pessoais, revela ser uma pessoa com um bom contacto interpessoal e com uma personalidade assente em valores pró-sociais;
54. É considerado correto e cordial nos contactos que mantém com os outros;
55. Para além do presente processo judicial B... referiu dois contactos anteriores com o sistema de Justiça, tendo sido proferidas decisões que se encontrarão em fase de recurso;
56. Relativamente aos presentes autos, discorda dos termos em que se encontra acusado, contudo, reconhece que os confrontos com as estruturas judiciais lhe têm provocado grande inquietação e, num momento inicial, alguma tensão no relacionamento conjugal, situação que se encontra ultrapassada, beneficiando agora do total apoio da esposa;
57. O arguido A... vive no Brasil, no Rio de Janeiro, com a esposa e o filho de 1 ano e 7 meses de idade, sendo a sua esposa militar das Forças Armadas;
58. Trabalha como empresário de telecomunicações;
59. Tem a frequência do 4º ano de Direito;
60. A arguida M... , L.da tem um capital social de €10.000,00 e no exercício de 2015 apresentou um volume de negócios de €101.748,30 e um lucro tributável de €9.668,88.
Antecedentes criminais dos arguidos
61. Os arguidos pessoas singulares e a arguida sociedade não têm antecedentes criminais.
Matéria de facto não provada
Para além dos factos meramente conclusivos, que contenham matéria de direito ou que estejam em manifesta contradição com os dados como provados, nada mais se provou com relevância para a decisão da causa, não se provando que:
1. Todos os equipamentos que constam da factura n.º 72/2009, da N... , foram adquiridos pela E... , fornecidos e instalados;
2. O pagamento da E... para a N... não foi feito integralmente pela E... mas sim via sócios e em dinheiro, em termos contabilísticos foi feito integralmente por caixa;
3. Alguns montantes foram pagos directamente via bancos e o restante através de encontro de contas dos sócios com as empresas e via caixa e bancos;
4. A E... factura pacotes de publicidade à N... que, por sua vez, revendia a publicidade a clientes de xxxx (...) ;
5. Todo o material comprado foi para a E... em xxxx (...) e não para a Rádio AA...;
6. Nas circunstâncias descritas em 2.1.31. tenha sido o arguido B... quem subscreveu os requerimentos ali referidos;
7. Nas circunstâncias descritas em 2.1.33. o arguido B... tenha preenchido a factura ali referida em nome e em representação da arguida M... ;
8. Nas circunstâncias descritas em 2.1.36. a verba ali referida acabasse por ser transferida para a conta bancária titulada pelo arguido B... .
DECIDINDO:
Analisadas as conclusões que os recorrentes retiram da motivação do respectivo recurso, verificamos que todos eles começam por suscitar, como questão prévia, a da pretensa nulidade das buscas efectuadas, pois que as mesmas não teriam ocorrido no local identificado no mandado respectivo, mas sim num outro, onde funcionavam duas rádios e um escritório de advogado. A arguida M... , na sua motivação, chega mesmo a afirmar que esta questão é o cerne do recurso, tratando-se de «tema já muito debatido até esta fase».
Em processo penal, o regime das nulidades obedece ao princípio da legalidade, enunciado no nº 1 do artº 118º do Código respectivo, segundo o qual a violação ou a inobservância das disposições da lei de processo penal só determina a nulidade quando esta for expressamente cominada na lei.
Um dos casos em que a lei comina expressamente com nulidade a violação de determinadas estatuições legais, é o do artº 177º que, no seu nº 5 estatui que a busca efectuada em escritório de advogado deve – sob pena de cometimento dessa invalidade - ser presidida pessoalmente pelo juiz, o qual avisa previamente o presidente do conselho local da Ordem dos Advogados para que o mesmo, ou um seu delegado, possa estar presente. Por outro lado, estando em causa busca efectuada em instalações de órgãos de comunicação social, deveriam ter sido observados os requisitos exigidos pelo artº 11º, 6, do Estatuto dos Jornalistas, que são idênticos aos já referidos.
Porque a lei não comina essa nulidade, de forma expressa, de nulidade insanável, temos de concluir que a mesma é dependente de arguição, sujeita à disciplina do artº 120º do CPP. Por outras palavras, não sendo a invalidade em causa cominada expressamente como nulidade absoluta, e não cabendo no índice constante das diversas alíneas do artº 119º do CPP, a conclusão a retirar é a de que, ocorrendo, esta é de qualificar de sanável.
No nosso caso, a pretensa nulidade em causa, que os ora recorrentes há muito vêm debatendo, terá sido cometida no decurso do inquérito (v. mandado de busca de fls. 372 e auto de busca de fls. 373 e seg.s. do 2º Volume).
Assim sendo, as nulidades em causa, qualificadas de relativas (por serem dependentes de arguição – artº 120º, 2, proémio), deveriam ter sido arguidas até ao encerramento do debate instrutório, sob pena de se considerarem sanadas (artº 120º, 3, c), CPP).
Analisados os autos, verificamos que apenas os arguidos A... e B... requereram a abertura de instrução (fls. 750 e seg.s dos autos – vol. 3º) e nele suscitaram a questão da nulidade da busca em causa e de toda a prova assim obtida.
A abrir a decisão instrutória, o tribunal começou por conhecer da questão em causa, que julgou improcedente, com a seguinte fundamentação (transcrição literal):
A busca realizada nos autos – nulidade?
O arguido A... invoca a nulidade da busca realizada nos autos, essencialmente por três ordens de razões:
– não foi realizada no local ordenado;
– foi efectuada a instalações de órgãos de comunicação social, sem observância dos necessários requisitos; e
– foi realizada em escritório de advogado, igualmente sem observância dos requisitos e cautelas impostas por lei.
O Ministério Público tomou posição sobre a matéria, concluindo pela inexistência de qualquer nulidade. (fls. 826-828)
A apreciação destas questões depende fundamentalmente da análise sobre os motivos que determinaram a mencionada busca e a forma como posteriormente decorreu a mesma.
Vejamos então.
Os presentes autos tiveram o seu início na sequência de suspeitas de fraude relacionada com um projecto de investimento, efectuado no âmbito de Incentivo à Consolidação e ao Desenvolvimento das Empresas de Comunicação Social Regional e Local, apresentado pela sociedade “ E... , Ld.ª”, constituída pelos arguidos.
No decurso das investigações, as autoridades policiais reuniram elementos bastantes que permitiram suspeitar do envolvimento da sociedade “ N... , Ld.ª”, gerida pelo arguido B... , de comum acordo com os demais arguidos
E assim, porque relevante para a descoberta da verdade, foram emitidos os cometentes mandados de busca à “Sede da Sociedade “ N... , Ld.ª, (…) sita na Rua X (...) , n.º 58, 3º, sala 5, xxxx (...) .” (ver cópia junta a fls. 372)
Ora, logo aqui se pode fazer uma primeira abordagem ao problema suscitado.
O tribunal não ignora que, tal como estabelece o n.º 5 do art. 177.º do Código de Processo Penal, tratando-se de busca em escritório de advogado ou em consultório médico, ela é, sob pena de nulidade, presidida pessoalmente pelo juiz, o qual avisa previamente o presidente do conselho local da Ordem dos Advogados ou da Ordem dos Médicos, para que o mesmo, ou um seu delegado, possa estar presente.
Como não ignora que, tal como expressamente decorre do disposto no art. 11.º n.º 6 do Estatuto do Jornalista, aprovado pela Lei n.º 1/99, de 1 de Janeiro, a busca em órgãos de comunicação social só pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz, o qual preside pessoalmente à diligência, avisando previamente o presidente da organização sindical dos jornalistas com maior representatividade para que o mesmo, ou um seu delegado, possa estar presente, sob reserva de confidencialidade.
As acrescidas exigências estabelecidas na lei decorrem do especial dever de cautela que envolve a realização de buscas a determinados locais, como seja a salvaguarda do sigilo profissional associado ao exercício de determinadas profissões, a que se soma, por exemplo, no caso dos meios de comunicação social, a protecção das fontes jornalísticas.
Isto ninguém questiona.
Aliás, neste mesmo processo (processo n.º 207/10.2TACMN que depois deu originou os presentes autos), e pela mesma altura, o tribunal não deixou de observar o Estatuto do Jornalista quando determinou a realização de buscas à “Rádio Jornal CC... , Ld.ª” e ao “Jornal CC... ”, como facilmente se retira do despacho proferido pelo juiz de instrução dias antes. (ver fls. 370)
E se relativamente à N... não foi adoptado o mesmo procedimento foi porque nunca ninguém equacionou que naquelas instalações pudesse funcionar uma rádio.
A Polícia Judiciária, na posse do competente mandato, deslocou-se então ao local, afirmando a testemunha e inspector da PJ, G... , que se socorreram de um mapa e verificaram que era um Centro Comercial; subiram ao 3º andar, confirmando que era ali que funcionava a N... , cujos sócios eram os aqui arguidos; tocaram à campainha e o funcionário F... confirmou que era ali que funcionava a N... .
A testemunha F... , locutor de rádio, confirmou a abertura de porta, tendo então ligado para a D. L... que, por seu turno, contactou o arguido B... , tendo este comparecido de facto passado cerca de uma hora, acompanhado do seu advogado.
Neste ponto e relativamente à concreta sala onde decorreram as buscas, importa salientar que os agentes policiais dirigiram-se à porta onde supuseram que pudesse funcionar a sociedade buscada e a verdade é que o funcionário que abriu a porta confirmou que era naquela sala que funcionava a sociedade N... .
Após a entrada no local, continua a referida testemunha, foi-lhes dito que ali funcionavam também os estúdios de uma rádio, ali existindo igualmente mais uma sala que era utilizada indistintamente por várias pessoas; solicitaram então ao funcionário que fosse contactado o gerente; passa cerca de uma hora, chegou ao local o arguido B... , acompanhado por um advogado; fizeram as apreensões e já no final, é que foi aflorada a questão de não ser aquela a sala para a qual possuíam o mandato.
Sejamos muito claros: os arguidos eram os sócios da N... e geriam igualmente os estúdios da rádio (a sigla E... significou no passado “Rádio Clube DD... ”, sendo depois aproveitada pelos arguidos para denominar a “ E... ”), pelo que poderiam ocupar mais do que uma sala naquele piso, utilizando indistintamente uma ou outra sala consoante as necessidades.
Neste contexto, pouco importa que a busca tenha ocorrido na sala 5 ou na sala 6 , ambas situadas no mesmo piso (ver plantas agora juntas a fls. 807 e 808), conquanto, claro está, nenhuma dúvida subsista, como é o caso, sobre a identificação e localização da empresa buscada.
Por outro lado, depois de se perceber o circunstancialismo que rodeou a emissão dos mandados de busca, facilmente se compreenderá igualmente que não podia a investigação, e consequentemente o tribunal, adivinhar que naquele local funcionaria também um estúdio de rádio, motivo pelo qual se não observaram, à semelhança de outras buscas, as formalidades previstas no Estatuto do Jornalista.
A pergunta que se faz é a seguinte: o que fazer naquelas concretas circunstâncias?
Os arguidos respondem, pelo menos em sede de alegações: os inspectores da PJ deveriam sobrestar na diligência e regularizar a situação.
Mas, questiona o tribunal, como seria possível que, no espaço de minutos ou mesmo horas, pudesse ser solicitada a emissão de novos mandados, agora pelo juiz de instrução, fazendo comparecer no local, não só o magistrado judicial, como também o presidente da organização sindical dos jornalistas com maior representatividade para que o mesmo, ou um seu delegado, pudesse estar presente?
Ora, na impossibilidade de cumprimento imediato de tais formalismos e sob pena de se perder o efeito surpresa e qualquer efeito útil na realização da busca, o comportamento dos agentes policiais afigura-se o mais correcto. Os Srs. Inspectores, que nada tinham a omitir, fizeram consignar em auto que no local se encontravam igualmente sediadas a E... -Rádio, a Rádio Cultura de AA... e a Rádo BB..., as quais pertencem ao Grupo E... . Após e já na presença do sócio-gerente da sociedade N... e do seu advogado, iniciaram as buscas, começando pelo gabinete de trabalho do arguido, de cujo computador foram copiados ficheiros em DVD para posterior análise; a solicitação da Polícia, a funcionária L... extraiu ainda a partir de dois computadores instalados numa sala comum diversos extractos de conta, documentos de lançamentos, balancetes gerais acumulados, três pastas de arquivo com as inscrições na lombada “ N... , Ld.ª – Documentos de Contabilidade – Diários Diversos” do ano de 2010, impressões de facturas e mais um CD-ROM, contendo ficheiros em formato PDF, com todas as facturas de 2008.
Ou seja, o material apreendido apenas vem corroborar a ideia de que a N... funcionava igualmente naquelas instalações.
Mas mais importante é verificar que os Srs. Inspectores tiveram o cuidado e se limitaram a apreender material respeitante à sociedade buscada e outros documentos contabilísticos que poderiam interessar à investigação, não se vislumbrando, nem os arguidos o esclarecem, qual o material que eventualmente possa ter sido apreendido e que fosse utilizado pelos jornalistas no exercício da sua profissão.
O mesmo é dizer que os Srs. Inspectores, depois de verificarem que ali funcionava uma estação de rádio, rodearam-se de todas as cautelas e não se imiscuíram de forma alguma em qualquer actividade profissional jornalística, procurando sim salvaguardar o efeito útil da busca, pelo que não lhes seria exigível diferente comportamento.
Prosseguindo, mais afirma o arguido que ali funciona um escritório de advogado, pelo que, também por este prisma, a busca está eivada de nulidade.
Se é certo que o arguido e também advogado D... terá fornecido à Ordem dos Advogados aquela morada como sendo o seu domicílio profissional (ver fls. 815 e 816), não o é menos que nada faria supor que ali pudesse funcionar o escritório de um advogado.
Na verdade e contrariamente ao que afirma o arguido, no requerimento dirigido por último aos autos (fls. 805), no placar existente por cima da campainha da sala 6 , não é “bem visível a referência ao nome do advogado que ali tem escritório”.
Segundo se consegue perceber através da observação das fotografias juntas aos autos, especialmente as de fls. 812 e 813, o nome do advogado surgirá em letra diminuta por baixo das siglas das rádios RCS e E... , estas sim razoavelmente visíveis – e até por aqui se vê que qualquer actividade de advocacia que ali pudesse ser exercida estava seguramente votada a um papel secundário, já que nenhum advogado que pretenda transmitir alguma notoriedade e visibilidade à sua actividade de advocacia não coloca o seu nome por baixo das siglas de uma rádio!
Mas mais importante é verificar que, no interior, não existiam códigos, livros jurídicos ou cópias de notificações ou de quaisquer peças processuais de processos judiciais que permitissem associar aquele local a um escritório de advocacia.
A testemunha P... , amigo do arguido D... , afirma que foi lá um dia e esteve a falar com ele sobre um processo, mas sempre foi adiantando que nunca lá viu nenhum cliente.
A testemunha e também advogado J... , que ali se deslocou aquando da realização da busca, é aliás claro quando afirma que o seu colega já por essa altura estava ausente para o Brasil há cerca de 2 ou 3 meses, mais referindo que não era um escritório dito normal, sendo constituído apenas por uma mesa e por um computador. E curioso é notar que o depoente, quando instado a clarificar a que título ali trabalhava a funcionária L... , afirmar que a mesma estava ali indistintamente, desconhecendo se era funcionária da rádio, do advogado ou da N... .
Ou seja, também neste caso, com o devido respeito por opinião contrária, não se vê que sigilo profissional possa ter ficado sequer beliscado com a realização da busca a um local onde nada existia que estivesse relacionado com a actividade de um advogado.
Por tudo, o tribunal julga improcedente a invocada nulidade.
Ou seja, relativamente à arguida M... temos de entender que se deu a preclusão do direito de invocar a invalidade em causa pois que não o fez nos cinco dias imediatos à notificação da acusação ou, na melhor das hipóteses, até ao encerramento do debate instrutório (artº 120º, c), CPP); já relativamente aos arguidos/recorrentes A... e B... a questão deve ser equacionada de modo diferente. Com efeito, ambos requereram a abertura de instrução, desde logo arguindo a nulidade em causa. É certo que o RAI foi rejeitado relativamente ao co-arguido B... , por extemporâneo. No entanto o seu requerimento relativo à arguição da nulidade acabou por ser conhecido, por o ter formulado conjuntamente com o co-arguido A... , sendo a motivação respectiva, assim, exactamente a mesma que acabou por ser conhecida no despacho atrás transcrito.
O artº 310º, 1, do CPP, estabelece a irrecorribilidade da «decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público», o que todavia não prejudica a competência do tribunal de julgamento para excluir provas proibidas (seu nº 2).
Daqui se deve retirar, ‘a contrario’, a conclusão de que apenas será irrecorrível a decisão instrutória que pronuncie o arguido nos exactos termos da acusação pública; tal decisão será passível de impugnação recursória no caso em que essa coincidência não ocorra. Bem se compreende que assim seja. Com efeito, no primeiro caso, a conformidade entre a acusação e a pronúncia justifica a imediata remessa do processo para julgamento, o que já se não justifica no caso em que o juiz de instrução, exercendo a sua censura jurisdicional sobre a acusação do MP, nela haja introduzido alterações factuais.
Aparentemente, isso ocorreu no nosso caso, em que o teor da descrição factual do despacho de pronúncia não coincide totalmente com o da acusação, face ao teor do despacho de fls. 833 e 834, que procedeu a uma alteração não substancial relativamente aos factos descritos nos pontos 15º e 25º da acusação. Atente-se em que a decisão instrutória ainda que refira que a pronúncia é pelos factos constantes da acusação, ressalva essa alteração oportunamente comunicada aos arguidos.
Por isso, seríamos levados a concluir que face a essa alteração, o despacho instrutório seria recorrível e, não tendo os arguidos apresentado recurso, teria ocorrido caso julgado formal, intra-processual, tal qual pretende o MP na sua resposta.
No entanto, cremos que assim não será, por duas ordens de razões:
- a primeira porque, como se refere no despacho de fls. 833 e seg.s, as correcções em causa decorrem de lapsos evidentes da própria acusação;
- a segunda porque, relativamente ao facto descrito em 25, da alteração resulta um manifesto benefício para a defesa dos arguidos, já que as quantias recebidas aí referidas seriam reduzidas de €173.985,60 para apenas €72.494,00, o que determinaria a falta de interesse em agir, e assim a rejeição do eventual recurso interposto (v. o artº 401º, 2, do CPP).
Por isso, temos de concluir que não ocorrendo caso julgado relativamente ao despacho proferido na decisão instrutória, na parte em que aprecia as arguidas nulidades da busca, terá de ser apreciada essa questão, que os arguidos A... e B... suscitam novamente a titulo de questão prévia. (Recorde-se que relativamente à recorrente M... foi já determinada a irrecorribilidade nesse pormenor, face à não arguição tempestiva da nulidade, isto sem prejuízo de uma eventual procedência do recurso dos arguidos a beneficiar nos termos do disposto no artº 402º, 2, a), do CPP).
A primeira questão suscitada pelos recorrentes prende-se com a circunstância, alegada, de que a busca terá sido efectuada na sala 6 , quando havia sido ordenada para a sala 5 e que naquela funcionava um escritório de advogado e as instalações de um órgão de comunicação social. Face a tais circunstâncias, pretende que deveriam ter sido observadas as formalidades prescritas no artº 177º, 5 CPP e artº 11º, 6, do Estatuto dos Jornalistas.
Como refere o MP na sua resposta, que neste aspecto seguiremos de perto, «por existirem indícios da prática de um crime de fraude na obtenção de subsídio ou subvenção, p. e p. pelo art. 36º do DL nº 28/84, por parte da sociedade “ N... , Ldª” e de se poderem encontrar na sua sede elementos de prova relativamente ao cometimento, por parte daquela sociedade, de tal crime, foi determinado pelo Ministério Público a emissão de mandados de busca à sede da mesma, sita na Rua X (...) nº 58, 3º andar, sala 5, tendo em vista a recolha e apreensão de tais elementos de prova, nos termos dos arts. 174º, nºs 2 e 3 e 178º, nº1, ambos do Código de Processo Penal – cfr. fls. 360 a 363.
Tais mandados de busca foram, ao contrário do referido no recurso apresentado pelos arguidos, cumpridos no dia 11 de Abril de 2012, no local constante do mandado, ou seja, na sede da dita sociedade “ N... , Ldª”, tendo-se verificado no decurso de tal busca que naquele local se encontravam a funcionar os escritórios da dita firma.
Verificou-se igualmente que ali funcionavam um órgão de comunicação social, mais concretamente a “ E... , Ldª”, para além da Rádio Cultura de AA... e a “ Rádo BB..., Ldª” – cfr. fls. 373 a 380.
Por outro lado, da informação junta aos autos a fls. 815 pela Ordem dos Advogados, resulta que o advogado D... tinha, àquela data, escritório na Rua X (...) nº 58, 3º andar, sala 6 .
Em tal busca, para além dos demais documentos referidos no respectivo auto, foram apreendidos, do computador utilizado pelo arguido B... , sócio e gerente da sociedade N... , Ldª”, sito no gabinete de trabalho deste arguido (e não do computador do advogado D... ou das rádios que ali também funcionavam) - cfr. fls. 295 a 300 e 373 a 376, mais concretamente fls. 374 – os ficheiros de correio electrónico constantes dos DVDs juntos aos autos a fls. 397 e 399.
A comunicação das apreensões realizadas foi efectuada no dia 13 de Abril de 2012 pelo OPC que as realizou, no caso a Polícia Judiciária, ao magistrado do Ministério Público, que nesse mesmo dia as validou – cfr. fls. 384 a 389.
Posteriormente, no dia 24 de Abril de 2012, foi validada a apreensão de tais ficheiros também pela Mmª JIC, tendo sido esta quem primeiro tomou conhecimento do seu conteúdo – v. fls. 395 e 396.
Tal como decorre de fls. 377 e do seu próprio conteúdo, constata-se que os ficheiros de correio electrónico em questão, nomeadamente aqueles transcritos a fls. 409 a 452, quando foram apreendidos já tinham sido abertos e lidos pelo seu destinatário.»
Daqui resulta que, nos termos do despacho de fls. 360 a 363 e dos mandados que o corporizaram, foi ordenada a busca, entre o mais, à sede da ora arguida N... , sita na Rua X (...) , nº 58, 3º, sala 5, em xxxx (...) (v. fls. 366). O que estava em causa, não era assim, a efectivação de uma busca na referida sala 5, mas sim à sede daquela sociedade, que se referia ser naquela sala 5. Caso a entidade encarregada de levar a efeito a busca verifique que existe um lapso na indicação da sala onde funciona a sede da empresa buscada nada a impede de levar a efeito a diligência na sala onde aquela efectivamente tem a sua sede, pois que é essa a ordem que consta do mandado.
Porque no nosso caso a busca ocorreu efectivamente no local onde a buscada N... tinha a sua sede (v. fls. 373) não ocorre causa de nulidade, pois que, ainda que ocorra lapso na indicação da sala onde essa sede se situa, ocorre identidade entre o local constante do mandado e aquele onde a diligência foi levada a cabo. Assim, concordamos com a afirmação, constante do acórdão, de que não existem dúvidas de que a busca foi realizada no local onde funcionava a sede da recorrente N... .
Estabelecida essa identidade de locais, verifiquemos se ocorre violação daquelas formalidades referentes às buscas a efectuar em escritório de advogado ou em instalações de órgão de comunicação social.
Cumpre, em primeiro lugar constatar que não está aqui em causa nem foi ordenada a busca em qualquer um desses locais. O que estará em causa será a circunstância de num mesmo espaço físico funcionar a entidade buscada e esses escritório ou instalações.
Mas, atentemos em que, tendo a busca ocorrido no local onde se situava a sede da buscada, nada foi apreendido para os autos que esteja protegido pelo segredo ou sigilo atinente à actividade do advogado ou da comunicação social.
E a norma do artº 177º, 5, é expressa na indicação de que a sua previsão apenas abrange os casos em que a busca tem lugar «em escritório de advogado», estando em causa a apreensão de elementos atinentes à sua actividade; o mesmo sucede relativamente à previsão do artº 11º, 6, do estatuto dos jornalistas, com a devida adaptação.
Não está no espírito da norma a protecção de um qualquer segredo ou sigilo nos casos em que, como no presente, a circunstância de no mesmo espaço se albergarem a entidade buscada e esses escritório e/ou instalações em nada contende com os mesmos e é meramente acidental; a invalidade pretendida apenas ocorreria no caso de, nessas circunstâncias, terem sido apreendidos itens abrangidos por esse segredo ou sigilo, o que manifestamente não ocorre no caso presente. Mas nesse caso, a invalidade deixaria de ser meramente formal, para passar a ser substancial, por se prender com a proibição de valorização das provas assim obtidas.
Por isso o artº 126º, 3, do CPP estabelece a nulidade das provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, fora os casos em que a lei o admita ou o titular o consinta.
Trata-se, assim, de uma nulidade das provas concretas obtidas fora desses casos e desses pressupostos, o que não é o nosso caso, em que não foi arrolada ou valorada qualquer prova proibida.
Concluindo: a busca em causa não foi efectuada no “escritório” do advogado Ex.mo Sr. Dr. D... ou nas instalações de um qualquer órgão de comunicação social; foi efectuada na sede da N... , referida no mandado respectivo, sendo que ocorre a circunstância, no caso anódina, de o espaço físico respectivo ser, pelos vistos, por todos compartilhado.
A apreensão resultante da busca em causa apenas abrangeu elementos atinentes ao funcionamento da buscada N... , conforme resulta do auto respectivo, de fls. 373 a 376.
Daqui se conclui que não foi preterida uma qualquer formalidade legal relativa à realização da busca, nem que da mesma haja resultado a apreensão de um qualquer elemento de prova que haja de ser qualificado de proibido.
Ainda que incidentalmente, os recorrentes invocam a inconstitucionalidade da interpretação que, à semelhança da nossa, conduza à declaração da validade das provas obtidas mediante busca que tenha lugar nos temos em que ocorreu aquela em causa. Invocam a violação da norma do artº 32º, 8, da CRP e dos princípios consagrados em textos internacionais, com relevância ao nível da tutela dos direitos fundamentais (artºs 5º e 12º da DUDH, 3º e 8º da CEDH e artº 7º do PIDCP).
O artº 32º, 8 da CRP, no qual se inspirou o artº 126º, 3, do CPP, fulmina de nulidade todas as provas obtidas mediante «abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações»; para que a previsão constitucional se preencha, é de exigir que a intromissão em causa possa ser qualificada de «abusiva».
Porque não foi apreendida para os autos qualquer prova proibida e porque foram observadas as formalidades legais relativamente à busca efectuada na sede da buscada N... , temos de concluir que a intromissão concreta operada mediante essa busca se conteve dentro dos limites legais, nos termos já por nós referidos, não podendo por isso ser qualificada de abusiva.
Termos em que concluímos não ocorrer a pretendida inconstitucionalidade ou outra.
Face ao teor da nossa decisão, fica prejudicado o conhecimento dos demais fundamentos invocados pelos recorrentes B... e A... , v.g. os que se prendem com a falta de legitimidade para arguirem a nulidade da busca e a extemporaneidade da arguição por parte do recorrente A... , pois que na mesma decisão está subjacente o juízo de legitimidade e de oportunidade temporal para o fazerem, ao contrário do que vimos acontecer relativamente à sociedade co-arguida. A razão do naufrágio das suas pretensões é substancial, como vimos.
Passemos, assim, ao conhecimento do mérito dos recursos.
Começa a recorrente N... por proceder à impugnação da matéria de facto provada, pondo em causa o que consta do ponto 27, pretendendo que a ‘sala da sede’ da empresa era a sala 5. Ora, se bem atentarmos, nesse ponto 27 dos factos provados, não foi especificado qual o nº da sala onde se encontra sedeada a ora recorrente, apenas se referindo que era na Rua X (...) , xx (...) andar, em xxxx (...) . E tal circunstância é anódina no que se refere à apreciação do mérito do recurso, sendo que a recorrente a repristina aqui com o intuito de proceder a nova discussão acerca da validade da busca realizada, questão essa que foi já conhecida acima.
Relativamente ao ponto 33 dos factos assentes pretende que de acordo com a prova produzida, a N... não recebeu qualquer incentivo. Cremos, todavia, que mais do que uma questão de facto, estamos perante uma mera questão de interpretação, pois que nesse nº 33 não se pretende dizer (sem prejuízo do mais que se mostra provado!) que a recorrente recebeu esse incentivo, mas antes que, com vista ao seu recebimento, o arguido B... adoptou o comportamento aí descrito. Com efeito, em sede de fundamentação, fez-se constar do acórdão recorrido que «no que diz respeito aos factos provados em 2.1.31.-2.1.34 verifica-se que para justificar o recebimento desse incentivo, no montante global de €26.213,27, foi apresentada a factura n.º 43/2011, de 09/12/2011, emitida pela N... , a qual se referia à compra de diverso equipamento para a E... no valor ali referido - €60.834,57 (fls. 16 do apenso A)».
Da colocação literal desse ponto e da sua conjugação com o ponto 36 resulta que a referida factura 43/2011 serviu apenas de suporte à candidatura ao recebimento do referido incentivo.
Por isso, também neste pormenor há-de improceder a pretensão da recorrente.
Prossegue pondo em causa o que consta do ponto 34 dos factos assentes, afirmando que dos documentos juntos a fls 109, 110, 161, 166, 167, 168, 182 e 191 dos autos em análise, o pagamento foi efectivamente realizado pela E... à empresa fornecedora, sendo, deste modo, descabido afirmar, como o faz a decisão recorrida, “valor esse, todavia, não foi usado para proceder à aquisição dos bens facturados mas antes acabaram por ser transferidos para a conta bancária titulada pelo arguido B... , que assim se apropriou ilegitimamente de tal quantia.”
Mas, salvo o devido respeito, cremos que essa afirmação da recorrente é plenamente desmentida no acórdão recorrido, com base no teor dos documentos que aí refere (Tal candidatura foi aprovada no dia 25 de Novembro de 2011, tendo nessa sequência sido creditada na conta da E... do O... n.º 333(...) , da qual era titular o C... , no dia 28 de Dezembro de 2011 a quantia de €26.213,27.
Contudo, esse valor não serviu para a aquisição dos bens descritos na referida factura, já que foi transferido em 3 de Janeiro de 2012 e 9 de Janeiro de 2012, em parcelas de €10.000,00, €6.213,27 e de duas parcelas de €5.000,00 para a conta da E... do Banco I... , conta essa com o n.º 000 (...) , conforme resulta de fls. 166 do apenso de documentos bancários.
No dia 6 de Janeiro de 2012, a E... havia transferido desta conta com o n.º 000 (...) para a conta n.º 111 (...) do Banco I... , titulada pela N... , a quantia de €15.000,00, como se vê de fls. 96 e 166 do apeno de documentos bancários.
Após, no dia 20 de Janeiro de 2012, a E... transferiu da sua conta n.º 000 (...) do Banco I... para a conta do mesmo Banco com o n.º 111 (...) , titulada pela N... a quantia de €10.000,00, como se vê de fls. 96 e 167 do apenso de documentos bancários.
Por fim, no dia 13 de Fevereiro de 2012 a E... transfere da sua conta n.º 000 (...) do Banco I... para a conta da N... do mesmo Banco com o n.º n.º 111 (...) a quantia de €35.834,57, assim se perfazendo o pagamento do restante montante constante da factura n.º 43/11, como se vê de fls. 168 do apenso de documentos bancários.
Como claramente resulta destes movimentos bancários, o montante constante da referida factura, se por um lado “foi paga” com a quantia de €26.213,27 proveniente do subsidio concedido, no restante “foi paga” com verbas provenientes da própria N... uma vez que no dia 8 de Fevereiro de 2012, a N... emitiu um cheque a favor do arguido B... o cheque que consta de fls. 98 e 196, no montante de €36.000,00, cheque esse que no mesmo dia foi depositado pelo mesmo arguido B... na conta n.º 444(...) do O... , titulada pelo próprio, como resulta de fls. 196 e 53 do referido apenso.
No dia 9 de Fevereiro de 2012, o próprio arguido B... emite os cheques que constam a fls. 212 a 214, cada um no montante de €12.000,00, para após a E... no dia 13 de Fevereiro de 2012, efectuar a última parte do pagamento da quantia de €35.854,57, sendo certo que sem estas verbas não existia saldo na E... para efectuar esse pagamento, como se pode ver de fls. 168 do apenso de documentos bancários e do referido extracto de conta.
Em conclusão, para além da quantia subsidiada (€26.213,27) pelo GMCS, não existe qualquer pagamento por parte da E... à N... uma vez que o montante restante proveio, como acima se demonstrou, da própria N... , tudo para fazer acreditar que o investimento tinha sido feito a 100% como constava da factura, o que não aconteceu, facto que resulta do que acima se expôs, não sendo despiciendo referir a proximidade dos dias em que foram feitas todas as movimentações bancárias, algumas no próprio dia ou no dia seguinte.
A forma contabilística encontrada para esconder ou branquear todas estas operações, foi fazer reflectir na contabilidade da E... as verbas provenientes da N... como empréstimos do sócio A... , conforme se vê do extracto de conta de conferência da E... de fls. 46 dos autos.)
E essa conclusão a que chegou o tribunal sustentou-se, entre o mais, no teor dos depoimentos das auditoras financeiras que elaboraram o relatório de fls. 26 e seg.s dos autos e que na circunstância o confirmaram.
No entanto, ocorre uma questão formal que é aventada pelo MP na sua resposta:
Com efeito, e relativamente à factualidade provada em 31 a 34, ocorre um lapso manifesto no acórdão, o qual é originado pela confusão entre a designação das sociedades N... (identificada em 27) e M... (identificada em 29).
Recorrente aqui é a sociedade M... ( M... , L.da) e esta, tal qual resulta do que se mostra provado em 29, foi constituída em 26/1/2012, sendo a factura referida em 33 emitida em 9/12/2011, pelo arguido B... , em nome e em representação da N... , de que era sócio; assim sendo, nem a factura respeita à aqui recorrente, nem na data da sua emissão a mesma se encontrava já constituída.
Por outro lado, e relativamente a esta N... foi determinado o arquivamento dos autos, por ter sido levada ao registo a respectiva dissolução, com o encerramento da liquidação e o cancelamento da matrícula (v. fls. 526).
Por isso, e nesta parte, deve a ora recorrentes M... ser absolvida, mantendo-se todavia a sua condenação relativamente ao outro crime por que foi condenada.
O mesmo tipo de fundamentação foi usado pelo acórdão recorrido relativamente aos factos 35 e 36 e 37 a 39, ao afirmar que “A candidatura a tal subsídio veio a ser aprovada em 25 de Outubro de 2012, conforme resulta de fls. 25 do apenso A e foi creditada na conta da E... do O... com o n.º 333(...) , no dia 21 de Novembro de 2012, a quantia de €22.437,55, como se vê de fls. 51 e 52 do apenso A.
Logo no dia seguinte, ou seja, no dia 22 de Novembro de 2012, o arguido B... levantou €20.000,00 da conta n.º 000 (...) , titulada pela N... (sociedade que se encontrava extinta desde 30 de Julho de 2012), como resulta de fls. 110 e 233 do apenso de documentos bancários.
De seguida, nesse mesmo dia, efectuou dois depósitos de €10.000,00 na conta n.º 000 (...) , titulada pela E... , como resulta de fls. 181, 230 e 231 do apenso de documentos bancários.
No dia 29 de Novembro de 2012 o arguido B... depositou mais €10.000,00 em numerário nessa conta titulada pela E... , como resulta de fls. 181 a 232 do apenso de documentos bancários.
Ora, foi com esse dinheiro que no dia 14 de Dezembro de 2012 a E... efectuou o pagamento da quantia de €52.072,05 da factura n.º155/2012, conforme resulta de fls. 133 e 182 do apenso de documentos bancários.
Como é bom de ver, o pagamento da factura foi efectuado com verbas do GMCS e com verbas próprias da M... , já que a N... já estava extinta, o que significa que o valor excedente ao do subsídio (€29.634,05) nunca foi pago, sendo certo que todas estas movimentações bancárias foram destinadas a dar a aparência de que o investimento subsidiado havia sido efectivamente realizado, o que não ocorreu.»
O tribunal procedeu assim à fundamentação da sua convicção, de forma segura, tendo por base não só o teor dos documentos que refere, como também do relatório elaborado por aquelas duas auditoras ouvidas em audiência.
O teor do depoimento prestado pelo auditor H... (gravação 20170316101356_2653313_2871925 a 03m e 43s a 05m e 18s) cuja função era verificar que o equipamento tinha sido adquirido, utilizado e pago ao fornecedor e que (05m e 55s a 07m e 20s) afirmou que o equipamento estava lá (…) conseguiu verificar a factura, que o equipamento estava lá e que correspondia e que estava a ser utlizado, tem de ser conjugado com a afirmação feita no acórdão e que, essa sim, é fundamental: «a ilegibilidade das despesas era duvidosa porque não se demonstrou o fluxo financeiro do pagamento». Daí ser legítima a conclusão retirada pelo tribunal recorrido, suportada nessa afirmação, conjugada com os demais elementos de prova pessoal e documental que abundantemente refere.
A demais impugnação a que procede esta recorrente prende-se com a análise dos movimentos contabilísticos que o tribunal, no uso do seu poder de livre apreciação da prova, e sustentando-se em provas válidas e atendíveis, concluiu ser um modo de «esconder ou branquear todas estas operações».
A operação de fixação da factualidade, resultante da prova produzida em julgamento, tem natureza complexa e nela se cruzam uma série de considerações que se prendem, por um lado, com o confronto crítico das provas, umas concordantes, outras discordantes entre si, e por outro, na sua conjugação com as regras da experiência, da normalidade do acontecer, tudo coado pelo bom senso, que é o senso comum, que deve presidir à análise lógica traduzida no raciocínio efectuado. E tudo deve ser transparente, por todos perceptível.
Dispõe o artº 127º do CPP que «salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.»
Consagrando esta norma o princípio da livre apreciação da prova, devemos todavia acrescentar que o poder/dever que daí resulta não é arbitrário mas, antes, vinculado a um fim que é o do processo penal, ou seja, a descoberta da verdade. Por isso, mostrando-se devidamente fundamentado, o exercício desse princípio torna-se inalterável, desde que se mostre apoiado na prova produzida e não demonstre raciocínios inadmissíveis, ilógicos ou contraditórios, face às regras da experiência comum, da normalidade e do senso comum. Por outro lado, é sabido que o processo de formação da convicção do tribunal é complexo e dinâmico, já que nele intervêm simultaneamente a consideração da globalidade das provas produzidas e validadas em audiência, num ambiente de imediação e de oralidade, as regras da experiência e do senso comum, da normalidade do acontecer… de modo a procurar retratar e plasmar um ‘retalho da realidade’.
Para poder afirmar que a recorrente foi co-autora dos factos, o tribunal socorreu-se da globalidade das provas, das quais retirou, após análise dialéctica, aquela conclusão.
O juízo crítico final – que o acórdão descreve em termos de fundamentação – resulta assim demonstrado de forma segura e consistente, por se apoiar em provas válidas e seguras que apontam de forma clara e lógica para a autoria dos factos pela recorrente.
Cremos assim que, contrariamente ao afirmado pela recorrente, não estamos face a um estado de incerteza probatória persistente, que não se instalou uma dúvida justificada relativamente à autoria daqueles factos pela recorrente.
O princípio processual penal e constitucional do ‘in dubio pro reo’ tem como finalidade a salvaguarda dos direitos do arguido relativamente ao qual não existe prova suficiente de ser ele o autor dos factos acusados ou, de, pelo menos, estes terem acontecido daquele concreto modo narrado. Não se trata de relevar uma ou outra prova, isoladamente considerada, mas antes, pelo contrário, de conjugar entre si diversas provas objectivas e objectivadas, aliadas àquelas regras de interpretação e ao silogismo lógico em que se traduz o juízo factual.
Assim sendo, porque as provas são concludentes no sentido da autoria dos factos pela arguida, não foi beliscado o princípio constitucional da presunção de inocência, de que aquele princípio de análise da prova é uma manifestação (artº 32º, 2, CRP), já que foi feita prova convincente e unívoca de que foi ela co-autora dos factos.
No entanto, ocorre um lapso na redacção do ponto 36 dos factos provados, pois que, a transferência bancária aí em causa não foi feita para a conta nº 333(...) do O... , como aí se refere, mas antes para a conta, também titulada pela sociedade E... , mas esta na instituição de crédito I... , nº 000 (...) , no dia 21/11/12 a quantia de 22 437,55 euros pelo GMCS (é o que resulta, de forma evidente, do teor do Aviso de Pagamento de fls. 51, do viso de Crédito de fls. 52 e do Extracto de Conta de fls. 53, todos do apenso A.
Será o respectivo ponto factual alvo da necessária correcção.
Subsidiariamente, pede esta recorrente que sejam reduzidas aos mínimos legais não só o montante da pena de multa como também a sua razão diária.
Recorde-se que esta arguida acabou sendo condenada pela prática de dois crimes agravados de fraude na obtenção de subsídio, p. e p. pelo art. 36º nºs 1 alínea c), 2, 5, alínea a) do DL nº28/84, de 20/01, na pena de 350 dias de multa, à taxa diária de €100,00, por cada um deles e, em cúmulo jurídico, numa pena única de 450 dias de multa, à já referida taxa diária. [Deverá ela ser absolvida relativamente a um deles, como vimos já).
Para fundamentar a concretização das penas desse modo, o acórdão recorrido teceu as seguintes considerações:
«Estabelece o artigo 90º-B do C. Penal (aplicável por via do artigo 1º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20/01) que os limites mínimo e máximo da pena de multa aplicável às pessoas colectivas e entidades equiparadas são determinados tendo como referência a pena de prisão prevista para as pessoas singulares, correspondendo 1 mês de prisão a 10 dias de multa. Sempre que a pena aplicável às pessoas singulares estiver determinada exclusiva ou alternativamente em multa, são aplicáveis às pessoas colectivas ou entidades equiparadas os mesmos dias de multa.
(…)
Quanto ao quantitativo diário da multa, em função da situação económica da sociedade arguida, atender-se-á ao previsto no artigo 7.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 28/84, aqui aplicável por estarmos perante um regime especial, sendo que o quantitativo diário deve ser fixado nos limites legalmente estabelecidos, entre os € 4,99 a € 4.98,80.
(…)
Realça-se ainda a dimensão económica desta empresa, considerado o valor médio do respectivo capital social (€10.000,00) e o volume anual de negócios, tratando-se, pois, de uma empresa com uma dimensão média, não lhe sendo conhecidas condenações.»
Como se diz no acórdão impugnado, sendo conduta do arguido B... (pessoa singular), punível com pena de 2 a 8 anos de prisão, tal equivale a dizer que à sociedade arguida é aplicável uma pena de multa cuja moldura vai de 240 a 960 dias; e a diária da multa deve ser fixada entre os € 4,99 e os € 4.98,80, «que o tribunal fixará em função da situação económica e financeira da pessoa colectiva ou equiparada e dos seus encargos».
Ora, estendendo-se a moldura da pena de multa de 240 a 960 dias, cremos ser ajustada a concretizada pena de 350 dias para o subsistente crime, tendo em consideração a gravidade dos factos, dados o tipo de intervenção e o montante implicado, pese embora se trate de entidade primo-delinquente.
Já o mesmo se não pode dizer relativamente ao montante da diária da multa, pois que, tendo em conta a situação económica e financeira da pessoa colectiva ou equiparada e dos seus encargos, se verifica que é excessivo o montante encontrado, de 100 euros; recorde-se que não obstante o máximo se poder estender praticamente até aos 5.000 euros, o seu mínimo se inicia próximo dos 5 euros.
Por isso, e tendo em conta que apenas se apurou (em 60.) que a recorrente N... tem um capital social de €10.000,00 e no exercício de 2015 apresentou um volume de negócios de €101.748,30 e um lucro tributável de €9.668,88, e considerando que há-de ter ela os encargos normais para uma sociedade da sua dimensão, cremos ser mais ajustado fixar em 25 euros a diária da multa aplicada.
Por isso, o seu recurso há-de proceder também nestes limitados termos.
Passemos, por isso, ao conhecimento do recurso conjunto dos recorrentes A... e B... .
Começam estes recorrentes por proceder à impugnação da matéria de facto provada em 4, 5, 7, 12, 13, 14, 15, 18 a 25, 27, 33 a 39 e da não provada em 1 a 5.
Aliás, mais do que proceder à impugnação da matéria de facto em causa, afirmam, na sua conclusão XXXII que discordam «da forma como a prova produzida nos presentes autos foi avaliada pelo tribunal». Na sequência, afirmam ter o tribunal recorrido incorrido em erro notório na apreciação da prova (artº 410º, 2, c), CPP).
Sob a epígrafe, “Não foi adquirido equipamento para a Rádio AA...”, estes recorrentes invocam o teor do relatório da BDO (a fls. 205) e o teor do depoimento da testemunha H... , quando confirma «O equipamento estava lá. (...) Conseguiu verificar a fatura, que o equipamento estava lá, que correspondia e que estava a ser utilizado. (05m e 55s a 07m e 20s)». No entanto, esquecem que o tribunal tomou em consideração essas afirmações e que as afastou com a seguinte argumentação:
Se dúvidas houvesse, e já não havia, estes emails explicam e demonstram claramente que nunca houve qualquer pagamento dos equipamentos referidos na candidatura e na respectiva factura por parte da E... à N... , não contendendo com estas conclusões que resultam à saciedade, o depoimento prestado pela testemunha H... , a qual se notou ter algumas dificuldades em se recordar da situação, o que é normal se pensarmos no tempo que passou. Assim, não obstante este ter dito que conferiu no local o equipamento com os números de série, não cremos que o tenha feito na realidade, desde logo porque da factura não consta qualquer número de série e, por outro lado, mesmo que ele tenha feito a conferência do equipamento, não seria difícil aos arguidos, avisados que eram da auditoria, em ali colocar equipamento compatível com o descrito na factura, tanto mais que a Rádio AA... funcionava no mesmo local, facto que consta do mandado de busca referenciado a fls. 372 e foi referido pela testemunha F... .
Ou seja, muito embora a testemunha H... haja afirmado efectivamente que conferiu o equipamento no local, o certo é que o tribunal, de forma devidamente fundamentada e suportando-se nas evidências que resultavam de outros elementos probatórios disponíveis, v.g. no teor dos referidos emails, entre outros, e no legítimo uso da prerrogativa da livre apreciação da prova, conclui nos termos em que o fez, tanto mais que, porque a Rádio AA... funcionava no mesmo espaço, não era difícil aos arguidos ali colocar equipamento compatível com o descrito na factura.
O conjunto das evidências probatórias que permitiu ao tribunal concluir nos termos atrás referidos, se é válido no que se reporta à testemunha H... , do mesmo modo pode ser valorado relativamente ao que se reporta ao depoimento das testemunhas S... (na sua vaga afirmação de que «eles andaram lá a melhorar placas de som e microfones») e T... (pois que não estabelece qualquer conexão entre o material que diz ter instalado e aquele que está aqui em causa).
Por isso é excessivo afirmar que decorre desses depoimentos que o equipamento novo foi instalado na E... e que o equipamento montado na Rádio AA... era usado, curiosamente «vindo de material de reserva da E... »
Atente-se na circunstância referida no acórdão de a Rádio AA... compartir o espaço em causa, o que poderá até conduzir a alguma confusão por parte das testemunhas.
Por isso, e contrariamente ao pretendido por estes recorrentes, é de manter intocada a factualidade provada sob os pontos 4, 5, 7, 15 e 24.
No que se refere à sobre-orçamentação da factura apresentada no projecto de candidatura remetemos para aquilo que ficou dito na fundamentação do acórdão, designadamente por remissão para os vários emails que aí são referidos, v.g. no datado de 1 de Dezembro de 2009, cuja cópia se mostra junta a fls. 425 a 428, sendo sugestivos a linguagem usava e os estratagemas aí revelados.
Na sequência, afirmam os recorrentes que, deste modo, ocorre vício de erro notório na apreciação da prova quando se considerou que foram os arguidos B... e A... que adquiriram o equipamento, quando, pretendem, quem o fez foi a E... .
Todos os vícios referidos no nº 2 do artº 410º, para serem atendíveis, devem resultar «do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum». Ou seja, o vício há-de ressaltar do próprio contexto da sentença, não sendo lícito, neste pormenor, o recurso a elementos externos de onde esse vício se possa evidenciar, à excepção das referidas regras da experiência.
O vício de erro notório na apreciação da prova traduz-se numa falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, se chamado a apreciar a prova produzida e a convicção com base nela formada; esse erro deve ressaltar de modo claro e evidente do texto da própria decisão. O seu contexto logo evidencia que, face às regras da interpretação lógica, do bom senso e da experiência do homem normal, a conclusão deveria ser outra, face às premissas referidas.
Analisando o texto do ponto 15 da factualidade assente, uma conclusão há a retirar: em parte alguma se afirma que aqueles arguidos adquiriram os referidos equipamentos em nome pessoal. O que aí se afirma é que o fizeram não para as instalações da E... em xxxx (...) (como resultava do processo de candidatura) mas sim para a instalação de uma rádio em AA...!
Claro como água!
Por isso se pode afirmar que o acórdão recorrido não incorre neste apontado vício.
Por isso também o segmento factual constante dos pontos 12, 13, 15, 20, 23 e 25 dos factos provados seja de manter intocado.
No que concerne ao ponto 19 dos factos assentes, e contrariamente ao pretendido, não foram juntos aos autos quaisquer outros comprovativos dessas operações, para além dos aí referidos. Remetemos, nesse pormenor, e mais uma vez, para as sustentadas afirmações tecidas, a propósito, no acórdão, sem sede de fundamentação:
Da conjugação de toda a prova produzida e acima referida fica-nos a convicção da verificação dos factos que foram dados como provados, sendo a factura n.º 72/2009 e o recibo n.º 55/2009 falsos, não tendo os arguidos adquirido aquele material nem tão pouco o pagaram, sendo certo que as justificações apresentadas pelos arguidos em sede de declarações (em suma: acerto de contas entre sociedades, suprimentos de sócios, acertos de contas entre os sócios) não foram corroboradas por qualquer meio de prova e antes foram infirmadas pelos acima elencados.
Na verdade, inexiste nos autos qualquer prova documental do pagamento da factura n.º 72/2009 por parte da E... à N... , sendo certo que tal prova teria que consistir em cheques ou transferências bancárias, não constituindo prova dos fluxos financeiros a referida factura e o recibo n.º 55/2009. Dos autos resulta que a E... veio alegar o pagamento de duas tranches no montante de €12.500,00 cada uma, realizadas em Dezembro de 2009 e que a liquidação do restante teria sido feita directamente pelos sócios ao fornecedor, não tendo, contudo, logrado demonstrar documentalmente tal desiderato. Por outro lado, não deixa de ser no mínimo estranho que n.º 55/2009 tenha a data de 17 de Novembro de 2009 e, como tal, anterior ao do pagamento efectuado pelo GMCS, o qual ocorreu no dia 18 de Dezembro de 2009.
Por outro lado, do quadro descrito a fls. 343 o qual consiste numa análise às contas bancárias dos arguidos, resulta que do montante de €72.494,00 pagos pelo GMCS, o qual foi transferido para uma conta da E... , foram transferidos para a N... duas tranches de €12.500,00 cada, uma no dia 23 de Dezembro de 2009 e a outra no dia 30 de Dezembro de 2009. Do restante, €25.000,00 foram transferidos para a conta do C... , através de três tranches, duas de €10.000,00 e uma de €5.000,00 (dias 29/12/2009 e 31/12/2009), sendo que o que sobrou ficou na conta da E... . Donde resulta que, do valor titulado pela factura n.º 72/2009, apenas €25.000,00 foram transferidos para o fornecedor e com o dinheiro proveniente do GMCS, sendo certo que, como adiante se verá, tal quantia não se destinou à aquisição de qualquer equipamento.
Pese embora tal montante não ter sido pago, como se disse, ele aparece compensado e registado contabilisticamente na N... . Com efeito, no documento de fls. 400, datado de 31 de Dezembro de 2009, é contabilizada uma suposta prestação de serviços de publicidade da E... para a N... , pasme-se, exactamente no mesmo valor da factura - €173.985,60!!, quando é certo e, como resulta da prova testemunhal acima elencada, a E... nunca prestou serviços de publicidade para a N... no ano de 2009.
Outra conclusão não se poderá extrair que não seja a de que os arguidos quiseram obter o montante do subsídio em questão e, com a suposta publicidade, regularizar contabilisticamente tal valor, evitando desta forma a obrigação de pagamento de IVA incidente sobre tais supostas vendas de materiais constantes da factura n.º 72/2009.
A sustentar e para explicar todas estas movimentações temos os emails de fls. 408 a 454 dos autos, onde os arguidos deixam claro quais as suas intenções.
Também neste pormenor, nada a censurar no acórdão impugnando, dada a assertividade com que fundamenta a sua convicção probatória, o que é extensivo aos pontos 18, 21 e 22 da matéria de facto provada.
Os factos falam por si e as intenções dos agentes são denunciadas pelo teor daqueles emails.
Prosseguem estes recorrentes pondo em causa a factualidade provada relativa ao Apenso A, em 27 e 33 a 39.
Vimos já que se deve proceder à correcção da redacção do ponto 36 da factualidade provada, correcção essa que, todavia, não terá qualquer repercussão em termos de integração jurídica.
Começa o arguido B... por afirmar que emitiu a factura referida em 33 e 34 não para justificar o recebimento do incentivo mas sim para justificar a compra do equipamento, «conforme exigência da candidatura apresentada».
No entanto, cremos que não atentou na fundamentação usada no acórdão relativamente a tal factualidade:
Com efeito, no que diz respeito aos factos provados em 2.1.31.-2.1.34 verifica-se que para justificar o recebimento desse incentivo, no montante global de €26.213,27, foi apresentada a factura n.º 43/2011, de 09/12/2011, emitida pela N... , a qual se referia à compra de diverso equipamento para a E... no valor ali referido - €60.834,57 (fls. 16 do apenso A).
Tal candidatura foi aprovada no dia 25 de Novembro de 2011, tendo nessa sequência sido creditada na conta da E... do O... n.º 333(...) , da qual era titular o C... , no dia 28 de Dezembro de 2011 a quantia de €26.213,27.
Contudo, esse valor não serviu para a aquisição dos bens descritos na referida factura, já que foi transferido em 3 de Janeiro de 2012 e 9 de Janeiro de 2012, em parcelas de €10.000,00, €6.213,27 e de duas parcelas de €5.000,00 para a conta da E... do Banco I... , conta essa com o n.º 000 (...) , conforme resulta de fls. 166 do apenso de documentos bancários.
No dia 6 de Janeiro de 2012, a E... havia transferido desta conta com o n.º 000 (...) para a conta n.º 111 (...) do Banco I... , titulada pela N... , a quantia de €15.000,00, como se vê de fls. 96 e 166 do apeno de documentos bancários.
Após, no dia 20 de Janeiro de 2012, a E... transferiu da sua conta n.º 000 (...) do Banco I... para a conta do mesmo Banco com o n.º 111 (...) , titulada pela N... a quantia de €10.000,00, como se vê de fls. 96 e 167 do apenso de documentos bancários.
Por fim, no dia 13 de Fevereiro de 2012 a E... transfere da sua conta n.º 000 (...) do Banco I... para a conta da N... do mesmo Banco com o n.º n.º 111 (...) a quantia de €35.834,57, assim se perfazendo o pagamento do restante montante constante da factura n.º 43/11, como se vê de fls. 168 do apenso de documentos bancários.
Como claramente resulta destes movimentos bancários, o montante constante da referida factura, se por um lado “foi paga” com a quantia de €26.213,27 proveniente do subsidio concedido, no restante “foi paga” com verbas provenientes da própria N... uma vez que no dia 8 de Fevereiro de 2012, a N... emitiu um cheque a favor do arguido B... o cheque que consta de fls. 98 e 196, no montante de €36.000,00, cheque esse que no mesmo dia foi depositado pelo mesmo arguido B... na conta n.º 444(...) do O... , titulada pelo próprio, como resulta de fls. 196 e 53 do referido apenso.
No dia 9 de Fevereiro de 2012, o próprio arguido B... emite os cheques que constam a fls. 212 a 214, cada um no montante de €12.000,00, para após a E... no dia 13 de Fevereiro de 2012, efectuar a última parte do pagamento da quantia de €35.854,57, sendo certo que sem estas verbas não existia saldo na E... para efectuar esse pagamento, como se pode ver de fls. 168 do apenso de documentos bancários e do referido extracto de conta.
Em conclusão, para além da quantia subsidiada (€26.213,27) pelo GMCS, não existe qualquer pagamento por parte da E... à N... uma vez que o montante restante proveio, como acima se demonstrou, da própria N... , tudo para fazer acreditar que o investimento tinha sido feito a 100% como constava da factura, o que não aconteceu, facto que resulta do que acima se expôs, não sendo despiciendo referir a proximidade dos dias em que foram feitas todas as movimentações bancárias, algumas no próprio dia ou no dia seguinte.
A forma contabilística encontrada para esconder ou branquear todas estas operações, foi fazer reflectir na contabilidade da E... as verbas provenientes da N... como empréstimos do sócio A... , conforme se vê do extracto de conta de conferência da E... de fls. 46 dos autos.
Desta fundamentação resulta demonstrado, à saciedade, que se a ‘intenção’ primeira e formal da factura 43/2011 era justificar a compra do equipamento nela referido, o certo é que o tribunal conclui, de modo fundado e devidamente justificado, que o documento em causa apenas serviu para justificar o recebimento do incentivo, já que não serviu para os bens nela descritos.
A conclusão atrás referida é aplicável à fundamentação de toda a factualidade em causa, de 33 a 35.
Por outro lado, a argumentação usada, e que resulta da conjugação das provas produzidas e explanadas no acórdão, e bem assim da operação lógico-dedutiva que o tribunal levou a cabo, ao abrigo do se poder de livre apreciação da prova, serve de justificação relativamente à conclusões extraídas dos factos conhecidos e que são as que constam dos pontos factuais 37 a 39. As evidências constantes do processo permitem a retirada dessa conclusão, para além de qualquer dúvida razoável.
Assim, e neste pormenor, improcede a motivação dos recorrentes.
Prosseguem estes recorrentes pedindo que sejam reduzidas as penas parcelares e única aplicadas ao recorrente B... .
Na operação de fixação das referidas penas aplicadas a este arguidos, foram tecidos no acórdão os seguintes considerandos:
Cumpre, desde já, determinar quais os tipos de penas que deverão ser aplicadas.
No caso, afigura-se que considerado o elevado grau de ilicitude, sendo particularmente elevada no caso do arguido B... pelo valor dos subsídios em causa, sendo fortes as exigências de prevenção geral e especial.
Por se reflectir na pena, através da culpa, antes de mais, há que considerar como factor de graduação daquela, a ilicitude típica que, no caso concreto, se afigura ponderosa no quadro da gravidade suposta pela moldura abstracta do crime em causa.
Contra todos os arguidos depõe a circunstância de jamais terem reparado os prejuízos causados e relativamente aos arguidos A... e B... não terem mostrado qualquer arrependimento, insistindo em negar a prática dos factos, não obstante a evidência dos mesmos, o que revela não terem interiorizado o desvalor das suas condutas.
O modus operandi da actuação dos arguidos denota premeditação e particular sofisticação, com recurso a documentos falsos e esquemas contabilísticos entres as várias sociedades, revelando ainda quanto ao arguido B... alguma habitualidade nesta conduta e ter tido uma participação mais activa nos mesmos já que era o sócio gerente das sociedades que emitiram as facturas que suportaram a concessão dos subsídios.
Os sentimentos revelados pela prática do crime não são outros que não sejam a obtenção de vantagens patrimoniais ilícitas à custa do erário público.
Em qualquer dos casos, considerando o modo e circunstâncias como actuou, o dolo dos arguidos foi directo e intenso, intensidade revelada também na comparticipação.
A favor dos arguidos milita a ausência de antecedentes criminais e sua a integração social, profissional e familiar.
Como atenuante relativamente aos arguidos, sobretudo no que concerne ao A... , temos ainda a circunstância de ter decorrido algum tempo sobre a prática do crime a que se reporta o processo principal onde estava em causa a quantia mais elevada dos subsídios indevidamente recebidos (8 anos).
Embora os arguidos sejam pessoas integradas do ponto de vista social e familiar, este tipo de crimes por regra tem como agentes pessoas socialmente integradas e, em algumas situações, com estatuto social e económico acima da média (Acórdão do STJ de 20-01-2005, disponível em www.stj.pt e no Ac STJ 11.10.2006, disponível também em www.dgsi.pt).
O que quer significar que essa integração social não constitui, nesses casos, fundamento para uma particular diminuição da pena, “pois a desnecessidade de intervenção, por meio da pena, no âmbito da reinserção social do agente do ponto de vista cultural, económico e familiar, é compensada pela necessidade dessa intervenção no que se conexiona com o asseguramento do respeito pelos valores de ordem económica e social que estão na base de direitos fundamentais constitucionais e em relação aos quais o tipo de agentes implicados nestes crimes se mostra particularmente insensível e com um acentuado grau de dessocialização”.
Atendendo à intensidade do dolo e à necessidade de a comunidade ver reforçado o seu sentimento de segurança na estabilização dos valores violados, respeitantes a fraudes, justifica-se que a pena de prisão, embora adequada e proporcional à culpa e aos factos, não se situe muito próxima do seu mínimo.
(…)
A conduta do arguido B... (pessoa singular), é punível com pena de 2 a 8 anos de prisão, o que equivale dizer que à sociedade arguida é aplicável a pena de 240 a 960 dias de multa.
(…)
Tudo ponderado, serão os arguidos condenados:
- O arguido B... pela prática em co-autoria material, de um crime de fraude na obtenção de subsídio ou subvenção, p. e p. pelo artigo 36º n.º 1 alínea c), n.º 2 e n.º 5 alínea a) do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro (processo principal) na pena de 3 (anos) e 6 (seis) meses de prisão;
- O arguido A... pela prática em co-autoria material, de um crime de fraude na obtenção de subsídio ou subvenção, p. e p. pelo artigo 36º n.º 1 alínea c), n.º 2 e n.º 5 alínea a) do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro (processo principal) na pena de 3 (três) anos e 3 (três) meses de prisão;
- O arguido B... pela prática, em co-autoria material, e concurso real, de dois crimes de fraude na obtenção de subsídio ou subvenção, p. e p. pelo artigo 36º n.º 1 alínea c), n.º 2 e n.º 5 alínea a) do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro (processo apenso) na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, por cada um deles;
(…)
Cúmulo Jurídico
O arguido B... a arguida M... , L.da deverão ser condenados numa única pena que terá como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (artigo 77º, nºs 1 e 2 do C.P.).
A moldura penal do concurso no que concerne ao arguido B... será de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão (no seu limite máximo) e de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão no seu limite mínimo.
(…)
Estabelecida a moldura penal do concurso, deve determinar-se a pena conjunta do concurso, dentro dos limites daquela. Tal pena será encontrada em função das exigências de culpa e de prevenção, tendo o legislador fornecido, para além dos critérios gerais estabelecidos no artigo 71º do C.P., um critério especial: “Na determinação concreta da pena serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
No que diz respeito aos factos, importa ter em consideração a pluralidade dos mesmos e os bens jurídicos violados.
No que diz respeito à personalidade do arguido B... e à dimensão da sociedade arguida, remetemo-nos para as considerações já realizadas.
Ponderando todos estes factores, julga-se adequado condenar o arguido B... na pena única de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de prisão e a arguida M... , L.da na pena única de 450 (quatrocentos e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de €100,00 (cem euros).
Se atentarmos em que cada um dos três crimes de fraude na obtenção de subsídio ou subvenção, p. e p. pelo artigo 36º n.º 1 alínea c), n.º 2 e n.º 5 alínea a) do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro é punível com uma pena a determinar dentro de uma moldura que se estende dos 2 aos 8 anos de prisão, logo constatamos que se mostram equilibradas as penas fixadas em 3 anos e 6 meses (no processo principal) e de 2 anos e 6 meses (no apenso). Situam-se elas muito abaixo do limiar médio da moldura e retratam todas as evidenciadas circunstâncias atinentes à culpa e às condições de integração do arguido; por isso, para ali remetemos.
O mesmos e diga relativamente à pena única, enformadora do cúmulo jurídico, que foi fixada em 4 anos e 8 meses, basta atentar em que o mínimo da moldura cumulatória se situa nos 3 anos e 6 meses e o seu máximo em 8 anos e 6 meses.
Prosseguem pedindo que as condições apostas à suspensão da execução das penas sejam alteradas, de forma a ser substancialmente diminuídos os valores a serem pagos.
Após formulação de um juízo de prognose que conduziu à suspensão da execução das penas de prisão aplicadas aos arguidos recorrentes, o tribunal entendeu estabelecer o seguinte regime que servirá de enquadramento a essa suspensão:
No caso dos autos, entende-se que ficam acauteladas as exigências de prevenção se as presentes suspensões das penas aplicadas aos arguidos A... e B... forem acompanhadas de um plano individual de readaptação social dos mesmos, executado com vigilância e apoio dos serviços de reinserção social, durante o tempo em que as mesmas durarem, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 53º do C.P.
Todavia e uma vez que, de momento, o tribunal não dispõe de elementos para a elaboração de tais planos, determina-se que a sua elaboração fique a cargo dos serviços de reinserção social, de acordo com o disposto no nº 3 do artigo 494º do C.P.P.
Por outro lado, nos termos do disposto no artigo 50º n.º 2 do Código Penal que “O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, …, ao cumprimento de deveres…”.
E, o artigo 51º n.º 1 alínea a), também do Código Penal, diz que “A suspensão da execução da pena de prisão pode ser subordinada ao cumprimento de deveres impostos ao condenado e destinados a reparar o mal do crime, nomeadamente, pagar dentro de certo prazo, no todo ou em parte que o tribunal considerar possível, a indemnização devida ao lesado, ou garantir o seu pagamento por meio de caução idónea…”.
Consideradas as particulares exigências de prevenção geral que o caso reclama, ditadas pela função da pena na contribuição para a transformação necessária da consciência comunitária face aos crimes de natureza económicas, impõe-se que as penas de prisão aplicadas aos arguidos fiquem subordinadas à condição de os arguidos repararem o mal que causaram ao lesado, devolvendo ao Estado as quantias com as quais se locupletaram enquanto sócios da E... , correspondentes ao montante dos subsídios recebidos.
Assim, o abrigo das disposições legais supra citadas, a suspensão da execução das penas de prisão aplicadas aos arguidos fica subordinada, à seguinte condição:
- O arguido B... pagar ao Gabinete para os Meios de Comunicação Social, a quantia global de €84.897,82, (oitenta e quatro mil oitocentos e noventa e sete euros e oitenta e dois cêntimos), quantia correspondente a metade do montante do subsídio recebido no processo principal (€36.247,00) e à totalidade dos subsídios recebidos no processo apenso (€48.650,82). Tal pagamento deverá ser feito no prazo de 4 (quatro) anos, a contar do trânsito em julgado da presente decisão, devendo o arguido comprovar nos autos, no final de cada ano, o pagamento das quantias parcelares de €21.224,45 (vinte e um mil duzentos e vinte e quatro euros e quarenta e cinco cêntimos);
- O arguido A... pagar ao Gabinete para os Meios de Comunicação Social, a quantia global de €36.247,00 (trinta e seis mil duzentos e quarenta e sete euros), quantia correspondente a metade do subsídio recebido no processo principal. Tal pagamento deverá ser feito no prazo de 3 (três) anos a contar do trânsito em julgado da presente decisão, devendo o arguido comprovar nos autos, no final de cada ano, o pagamento das quantias parcelares de €12.082,33 (doze mil e oitenta e dois euros e trinta e três cêntimos).
Porque acompanhamos tal fundamentação e a subscrevemos, serão de manter os deveres impostos aos arguidos, como condição daquela suspensão, pois que, ao fim e ao cabo, o que está em causa é a reparação do mal causado com os crimes.
O mesmo se diga relativamente à condenação dos mesmos na restituição das quantias ilicitamente obtidas.
Os recorrentes fundamentam a sua pretensão na afirmação de que devem ser absolvidos pois que não receberam os valores em causa nem foram beneficiários dos subsídios em causa.
Dispõe o art.39º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro: “Além das penas previstas nos artigos 36.° e 37°, o tribunal condenará sempre na total restituição das quantias ilicitamente obtidas ou desviadas dos fins para que foram concedidas”.
De aplicação automática em consequência da condenação, esta restituição é inerente ao ilícito cometido e é um efeito necessário do crime com a medida correspondente à quantia que não teria sido atribuída se a entidade que concedeu o subsídio tivesse tido conhecimento da fraude.
A restituição prevista naquele art.39.º traduz-se na reintegração dos valores recebidos no património de quem os entregou, por parte de quem os recebeu e/ou delas beneficiou ainda que indirectamente.
Considerando que os arguidos B... e A... , enquanto sócios da E... , entidade que recebeu o subsídio, beneficiaram com a prática do crime, recebendo e dando destino ao subsídio, incorporando o respectivo valor no seu património, deverão restituir o montante ilicitamente recebido.
Remetemos para tal fundamentação, e, considerando que, contrariamente ao pretendido pelos recorrentes, se provou a apropriação dos quantitativos me causa, não poderia o tribunal deixar de dar aplicação ao disposto naquele artº 39º do DL 28/84.
Termos em que, nesta Relação se acorda em:
I - Proceder à alteração do ponto 36 da factualidade provada, que passará a ter a seguinte redacção:
«Tendo por base esta factura, foi a segunda candidatura aprovada em 25/10/2012 vindo, em 21 de Novembro de 2012, o GMCS a efectuar uma transferência bancária para a conta n.º 000 (...) , do Banco I... , titulada pela E... , no valor de 22.437,55€ (correspondente a 50% do valor líquido da referida factura), valor esse que, todavia, não foi usado para proceder à aquisição dos bens facturados, acabando por ser transferidos para a conta bancária titulada pela arguida M... , representada pelo arguido B... , que assim se apropriou ilegitimamente de tal quantia;
II - Absolver a arguida M... , L.DA relativamente ao crime agravado de fraude na obtenção de subsídio, p. e p. pelo art.36º nºs 1 alínea c), 2, 5, alínea a) do DL nº 28/84, de 20/01, que se reporta aos factos provados em 31 a 34.
III - Reduzir a 25 (vinte e cinco) euros a taxa diária da multa que lhe foi aplicada, relativamente ao remanescente crime da mesma previsão.
IV – Julgar improcedente o seu recurso, no mais.
V – Julgar totalmente improcedente o recurso interposto pelos arguidos B... e A... .
Custas do recurso pelos arguidos B... e A... , em regime de solidariedade, com taxa de justiça, individualmente devida, fixada em 5 UC’s.
Coimbra, 24 de Janeiro de 2018
Jorge França (relator)
Alcina da Costa Ribeiro (adjunta)
[1] Manuel Costa Andrade, Sobre as proibições... p.84
[2] E-mails esses, bem como outro correio electrónico, retirados do computador do advogado D... , aquando da busca indevidamente realizada pelo OPC, no dia 11/02/12.