| 2966/15.7T8VIS-B.C1 |  |
COMPETÊNCIA INTERNACIONAL
COMPETÊNCIA TERRITORIAL
2. Tendo a mãe, com quem o menor vivia, à data da propositura da ação de regulação das responsabilidades parentais, a sua residência em Angola por motivos laborais, e tendo o seu centro de vida civil e pessoal em Viseu, tem, no mínimo, de considerar-se que ela tem residências alternadas; e, assim - e porque o tribunal português cobra competência internacional -, podendo ela optar pela propositura da ação no Tribunal de Viseu – artºs 82º nº1, 2ª parte, e 85º nº1 do CC e 155º nºs 1 e nº 5, 1ª parte, da OTM.
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA.
1.
S (…) requereu contra L (…) a regulação do exercício das responsabilidades parentais relativamente ao filho de ambos H (…).
No decurso do processo foi suscitada pelo pai a incompetência internacional e territorial do tribunal a quo.
Alegou, para tanto, que, à data da propositura da ação, o menor residia com os pais em Luanda, sendo certo que eles têm a dupla nacionalidade: angolana e portuguesa, sendo competente o tribunal de Lisboa.
A mãe e a Digna Magistrada do MºPº pugnaram pelo indeferimento da pretensão.
2.
Foi proferida decisão que desatendeu o impetrado e julgou o tribunal recorrido o competente.
3.
Inconformado recorreu o progenitor.
Rematando as suas alegações com as seguintes conclusões:
1. Vem o presente recurso interposto do despacho prolatado na conferência de pais realizada no passado dia 18.09.2015, no segmento da decisão em que o tribunal julga improcedente a excepção de incompetência internacional e se declara internacionalmente competente para conhecer da presente acção.
2. E, também do segmento em que condenou o recorrente em custas que fixou em duas UC.
3. O objecto do presente recurso cinge-se a esses segmentos da decisão
4. O Tribunal a quo não atentou devidamente nos factos alegados na petição inicial pela Recorrida, nos factos alegados pelo recorrente aquando da invocação da excepção em causa, nas declarações de ambas as partes proferidas na conferência de pais realizada em 11.06.2015, e na prova documental produzida.
5. O Tribunal a Quo considerou relevantes os factos resultantes dos documentos juntos aos autos de fls. 221 a 223, 13, 58 e 59 e 133 a 139 e considerou também a posição assumida pelos progenitores.
6. No que tange à matéria de direito o Tribunal a quo deu relevância ao disposto nos artigos 62.º do CPC, 155.º da OTM, 82.º, 83.º e 85.º do CC.
7. A acção de regulação de responsabilidades parentais foi proposta pela recorrida no dia 15.05.2015, sendo que na sua petição inicial alegou que residia na cidade de Luanda, com o menor e o recorrente - conforme resulta de fls. (…)
8. Na sequência da sua citação, o recorrente, antes da realização da primeira conferência de pais, arguiu a excepção de incompetência internacional do Tribunal de Viseu.
9. Na conferência de pais realizada em 11.06.2015 o Tribunal a quo fixou um regime provisório das responsabilidades parentais do menor H (…), entregando a sua guarda à progenitora e relegou para momento posterior o conhecimento da exceção de incompetência internacional.
10. Nesta conferência de pais a progenitora, ora recorrida declarou que: "À data da propositura da ação, em 15.05.2015, ambos os progenitores residiam com o menor em Luanda na mesma casa, embora já estivessem separados desde março de 2015, não existindo já, nessa altura, vida conjugal. - - -" - conforme resulta da respectiva acta constante de fls. (…).
11. O ora recorrente declarou, igualmente, que: "À data da propositura da ação vivia em Luanda com o filho e com a mãe da criança, com a qual cessou relacionamento em 09.03.2015, aquando duma viagem a Portugal, em que estiveram em Loures e também em Viseu. - - -“ Depois disso regressaram a Luanda onde continuaram a viver na mesma casa. - conforme resulta da respectiva acta constante de fls. (…).
12. Ambos os progenitores declararam que o menor nasceu em Portugal, e os três passaram a residir na cidade de Luanda, numa casa arrendada apenas para eles e aí fixaram a residência da família pelo então casal constituída.
13. Enquanto casal, recorrente e recorrida passavam habitualmente os seus períodos de férias em Portugal.
14. O recorrente é proprietário de uma moradia na Rua (…), mesmo quando residia com a recorrida em Luanda.
15. Quando chegavam instalavam-se na casa do recorrente e visitavam a família da recorrida em Viseu, pernoitando em casa do irmão desta.
16. Depois de uma primeira crise conjugal em finais de Dezembro de 2014 ultrapassada e sem que tenham deixado de morar juntos, em Março de 2015 Requerido e Requerido separam-se tendo ficado a viver na mesma casa até ao dia 28.05.2015, data em que a recorrida veio a Portugal para gozar um período de férias.
17. Em 07.09.2015, a recorrida apresentou um pedido de alteração da regulação do regime provisório, na sequência do qual o Tribunal a quo designou para o dia 18.09.2015, a segunda conferência de pais.
18. Na conferência de pais de 18.09.2015, face à promoção do Ministério Público, no sentido de considerar competente o Tribunal de Viseu com base nos documentos pessoais da recorrida, o recorrente alegou que esta considera ter residência em Luanda no que aos assuntos do menor diz respeito e juntou aos autos um documento, constituído por três emails trocados entre os progenitores no dia 25 de Abril de 2015, a propósito da discussão quanto à guarda do menor a praticar a partir do momento em que deixassem de morar juntos a fls. (…)
19. Deste documento resulta clara e inequivocamente que os progenitores do menor H (...) fixaram a sua residência familiar na cidade de Luanda.
20. Resulta também que a recorrida admitiu que os seus documentos pessoais têm a morada de casa do pai, sita na Rua (...) , Viseu, propondo-se mesmo alterar os documentos por esse motivo.
21. A recorrida não impugnou o email que dirigiu ao recorrente e em que profere essas afirmações, conforme resulta de fls. (…) da acta desta conferência.
22. Por essa razão, neste ponto deve ter-se por assente que os documentos pessoais da recorrida têm a morada do seu pai sita Rua (...) , Viseu.
23. O Tribunal a quo apenas podia dar por assente que os documentos pessoais da recorrida contêm a morada do seu pai sita na Rua (...) , Viseu.
24. Não é possível concluir que a recorrida tem residência pessoal na Rua (...) , Viseu.
25. O Tribunal a quo não pode dar por assente que em 15.05.2015, data da propositura da acção, os progenitores do menor se encontravam deslocados em Luanda, quando os dois afirmaram perentoriamente que ambos residiam àquela em Luanda!
26. Quanto ao ponto 5 o Tribunal a quo apenas podia dar por assente, por acordo das partes, que em 15.05.2015, os progenitores se encontravam a trabalhar em Luanda, Angola, cidade onde ambos residiam com o menor na mesma casa, porque é nesse sentido indubitavelmente a prova produzida nos autos aponta, nomeadamente as declarações de ambos os progenitores.
27. O facto constante do ponto 6 não é exacto, sendo exacto apenas que o recorrido regressou a Portugal no dia 29.05.2015.
28. O recorrente não regressou a definitivamente a Portugal pelo facto de o contrato de trabalho ao abrigo do qual exercia funções em Angola ter deixado de vigorar, mas sim por um conjunto de circunstância: ocorreu a separação, contraiu malária em Março de 2015, a situação económica, de segurança e salubridade em Luanda agravaram-se fortemente e por causa de todas as condicionantes pessoais deixou de se rever no projecto de trabalho que até então vinha desenvolvendo em Luanda.
29. O tribunal deu também por assente, por acordo, no ponto 7 dos factos apurados que a progenitora e o menor, quando regressam a Portugal, ficam instalados na Rua (...) , Viseu.
30. Em momento algum a recorrida afirmou que se instalava na casa sita nessa morada, tendo afirmado apenas que quando vem de férias se instala em Viseu.
31. Contudo, resulta das declarações prestadas por ambos os progenitores que enquanto casal passavam alguns dias de férias na cidade de Viseu e instalavam-se a casa do irmão desta em morada diferente da do pai da recorrida.
32. Quanto ao facto que se fez constar no ponto 9 do despacho faltou fazer constar que não obstante a relação afectiva tenha cessado em 09.03.2015, em Portugal, os progenitores permaneceram juntos e juntos regressaram a Luanda de seguida (após a recuperação do recorrido que havia contraído malária), sempre com o menor e continuaram a residir os três até à data de regresso definitivo a Portugal…
33. Com a sua decisão, o Tribunal a quo viola flagrantemente todas as regras atinentes à determinação da competência dos tribunais assim, como os critérios de residência legalmente fixados, conforme lograremos demonstrar.
34. O facto e o momento decisivos para a determinação do tribunal competente são o local da residência do menor no momento em que se propõe a acção, por força do preceito normativo previsto no artigo 155.º da OTM.
35. De onde resulta que o Tribunal a quo teria de apurar em que lugar residia o menor à data da propositura da acção!
36. A resposta a essa questão é simples, evidente e resulta das declarações de ambos os progenitores: o menor H (…), à data da propositura da acção residia com o pai e a mãe na cidade de Luanda, encontrava-se à guarda de ambos os progenitores e assim permaneceu até ao dia 28.05.2015!
37. Pelo que, no caso vertente tem aplicação o disposto no n.º 1 e 5 segunda parte do artigo 155.º da OTM transcrito supra, sendo internacionalmente competente para dirimir a presente acção o tribunal de Lisboa dado que o menor e os pais residiam fora do país à data da propositura da acção.
38. Quanto ao critério de residência que importa apurar é o critério de residência fixado no artigo 85.º, n.º 1 primeira parte - a saber critério da residência familiar.
39. Quanto à residência familiar preceitua o artigo 1673, n.º 1 do CC que "1. Os cônjuges devem escolher de comum acordo a residência da família, atendendo, nomeadamente, às exigências da sua vida profissional e aos interesses dos filhos e procurando salvaguardar a unidade da vida familiar."
40. Ora, no caso vertente, embora os progenitores não tenham contraído matrimonio, viveram maritalmente e nessa condição fixaram a sua residência familiar na cidade de Luanda porque aí trabalhavam.
41. Mesmo depois de separados, os progenitores continuaram a residir juntos naquela que foi a sua residência familiar, tenho a acção judicial sido proposta num momento em que ambos tinham o menor à sua guarda na cidade de Luanda.
42. Tal resulta das declarações expressas de ambos os progenitores. Mas se dúvidas houvesse, igualmente resulta dos documentos juntos aos autos, sobretudo do documento não impugnado pela recorrida em que, reiteramos, afirma que os seus documentos pessoais têm a morada de casa do pai, sita na Rua (...) , Viseu.
43. O Tribunal a quo concluiu que residindo o menor com a mãe, por força da decisão provisória, tem por domicílio o da progenitora, por força dos disposto no artigo 85.º, n.º 1 do CC.
44. É indiscutível que o menor tem, desde a data de prolação da decisão provisória que ocorreu em 11.06.2015, residência com a progenitora!
45. Não se aceita que, por força dessa decisão - da qual aliás ora recorrente interpôs recurso - se venha agora fixar a residência do menor com a progenitora para efeitos de determinação da competência internacional do tribunal.
46. O artigo 155.º, n.º 6, preceitua que irrelevantes as modificações de facto que ocorrerem posteriormente ao momento da instauração do processo, pelo que não tem qualquer relevância para efeitos de determinação da competência do tribunal o facto de o menor ter ficado a residir com a progenitora e à guarda desta, após a prolação da decisão provisória.
47. Considerou também o tribunal a quo que a progenitora tem, quanto às relações profissionais, domicílio profissional no lugar onde a profissão é exercida, ou seja, em Angola nos termos do artigo 83.º do CC.
48. É igualmente indiscutível que os progenitores tinham e a mãe ainda tem domicílio profissional em Luanda! Contudo, a importância desse critério para efeitos e determinação do tribunal competente, será de realçar não para o considerar competente o contrário.
49. O tribunal refere ainda que encontrando-se deslocada em Angola por razões profissionais, a progenitora tem, nos termos do art. 82.º do CC, residência em Portugal, na Rua (...) , Viseu, para a qual remete toda a documentação oficial, bem como o próprio assento de nascimento do menor.
50. O tribunal não determinou a residência pessoal da recorrida.
51. Os seus documentos pessoais têm a morada do seu pai sita na Rua (...) , Viseu, conforme resulta da prova produzida nestes autos.
52. O Tribunal a quo referiu ainda que tendo ocorrido a separação do casal em Portugal, a competência internacional deste Tribunal também se encontra prevista no art. 62.º, n.º1, al. b) do CC na medida em que foi praticado em território português o facto que serve de causa de pedir na acção, ou algum dos facto que a integram", como se tal facto relevasse no caso vertente.
53. O artigo 155.º da OTM determina o critério de atribuição da competência territorial e internacional dos tribunais de forma clara e inequívoca, mormente quanto à questão que se coloca nos autos, atenta a prova produzida.
54. A aplicação de uma disposição geral como é o artigo 62.º do CPC, em detrimento da aplicação do critério normativo especial que é o artigo 155.º é ilegal.
55. As normas especiais como, o é o disposto no artigo 155.º da OTM, derrogam a a aplicação das normas gerais, pelo que tal exercício é apenas uma forma enviesada de declarar este tribunal competente a qualquer custo.
56. Por tudo o que se deixa exposto, é por demais evidente que o Tribunal a quo andou mal ao julgar improcedente a excepção de incompetência internacional, pois a prova produzida nos autos aponta clara e inequivocamente para o facto de o menor residir em Luanda e aí se encontrar à guarda de ambos os progenitores, dentro da mesma casa, à data de propositura da acção.
57. Ao decidir deste modo o tribunal violou as disposições contidas nos artigos 62.º, 96.º, 98.º do CPC, 155.º da OTM, 82.º, 83.º, 85.º e 1673.º do CC.
Contra alegou o MºPº pugnando pela manutenção do decidido com os seguintes argumentos finais:
1- Estabelece o art. 62º do CPC os requisitos para a verificação da competência internacional de um tribunal português.
2- No caso deste normativo, não é necessária a existência cumulativa ou conjunta destas circunstâncias, mas apenas a verificação de uma delas.
3- Sempre que, de acordo com as regras da competência territorial traçadas na ordem interna a acção possa ser instaurada em Portugal, os tribunais portugueses terão competência internacional para julgar, não obstante existirem elementos de conexão com outras ordens jurídicas estrangeiras.
4- No caso em apreço, está em causa a regulação das responsabilidades parentais de um menor português, nascido em Portugal, filho de pai português e de mãe portuguesa e angolana.
5- A progenitora tem domicílio em Portugal, mais concretamente na cidade de Viseu e tem domicílio profissional em Angola, onde se encontra a trabalhar.
6- O progenitor tem domicílio em Portugal e teve domicílio profissional em Angola até 29/5/2015.
7- A separação definitiva do casal deu-se em Portugal, em 9/3/2015, quando ambos puseram fim ao relacionamento que até então tinham tido.
8- Assim, ressalvando o respeito por diferente opinião, considerando a acção que está em causa, a respectiva causa de pedir, a conexão do menor e seus pais a Portugal e o domicílio voluntário da progenitora e do menor, somos de entendimento que o Tribunal Português é internacionalmente competente para apreciar a acção de regulação das responsabilidades parentais do menor, estando, assim, verificadas as alíneas a) e b) previstas no artigo 62º do CPC.
9- No tocante à competência territorial da ICFM de Viseu, resulta dos autos, quer documentalmente quer pelas declarações dos progenitores que a progenitora tem duas residências, a voluntária em Viseu, que é aquela escolhida pela progenitora para efeitos fiscais, civis e rodoviários e mesmo quando o menor nasceu e foi registado, e outra em Angola, que é aquela que resultou por força da actividade profissional da progenitora.
10- A progenitora, quando não está em exercício de funções e vem a Portugal fica na morada de Viseu.
11- Ou seja, a progenitora actualmente tem duas residências, uma voluntária, outra profissional, pelo que nos termos dos arts.82º e 83º do CC, qualquer um dos domicílios é válido para efeitos de fixação da competência territorial. (aliás, nada obstava que esta acção fosse instaurada nos Tribunais angolanos, atento o que dispõe o art.497º nº3 do CPC).
12- Se assim é, no caso em apreço, não está em causa propriamente o previsto no nº 3 do art. 155º, nº3 da OTM, mas antes a regra geral prevista no número um do mesmo normativo, pelo que estando o menor à guarda da progenitora, a residência deste é a da progenitora e a desta, actualmente, como já se viu, consiste numa dupla residência. 13- Optou a progenitora por instaurar a acção no tribunal da área da sua residência voluntária, pelo que, s.m.o., é esta ICFM competente para apreciar a o regime de regulação das responsabilidades parentais do menor. Desta feita e por tudo quanto fica exposto, entendemos que não existe a excepção da incompetência territorial da ICFM de Viseu, pelo que deverá o presente recurso improceder.
4.
Sendo que, por via de regra: artºs 608º nº2, ex vi do artº 663º n2, 635º nº4 e 639º do CPC - de que o presente caso não constitui exceção - o teor das conclusões define o objeto do recurso, as questões essenciais decidendas são as seguintes:
1ª- Alteração da decisão sobre a matéria de facto.
2ª – Incompetência territorial do tribunal recorrido e competência do tribunal de Lisboa.
5.
Apreciando.
5.1.
Primeira questão.
5.1.1.
O recorrente pugna pela alteração dos factos dados como provados.
Esta pretensão não pode, liminarmente, ser admitida.
Para que a apreciação de tal questão pudesse efetivar-se, deveria, obviamente, este tribunal ad quem ter à sua disposição e poder apreciar, todos os elementos probatórios nos quais o Sr. Juiz fundou a sua convicção e o recorrente alicerça o seu inconformismo.
Na verdade, a possibilidade de consulta e análise da prova produzida tem de reportar-se a todos os elementos probatórios apresentados e invocados, pois que, com maior ou maior exigência e necessidade, em função da maior ou menor conexão dos factos impugnados com a prova produzida, é da análise e dilucidação, global e concatenada, de tal acervo factual, que pode concluir-se pelo jaez de curial, ou menos curial, da decisão do Sr. Juiz a quo neste particular conspeto.
Ora tais elementos não constam nos autos.
Nem consta o requerimento inicial, nem constam quaisquer documentos juntos aos autos principais, vg. os emails trocados entre os progenitores.
Mas em tal articulado e nestes documentos o recorrente alicerça, ou nuclearmente fundamenta, esta sua pretensão recursiva.
Aliás, aquando da admissão do recurso, o recorrente foi notificado, para, nos termos do artº 646º nº1 do CPC, juntar a este processado recursivo, as peças processuais que entendesse necessárias para instruir o recurso.
E, como se viu, ele não cumpriu tal ónus com a completude exigível.
Pelo que é caso para dizer que, se mal andou, sibi imputet.
5.1.2.
Mas mesmo que assim não fosse ou não se entenda, o recorrente não poderia obter ganho de causa quanto a esta questão.
A alteração proposta ao ponto 5 dos factos provados, qual seja, que os pais, em 15.05.2015, «residiam» em Luanda é, dogmática e formalmente, inadmissível.
È inadmissível porque o termo reporta-se a um conceito legal - «residência», o qual, como tal, e não sendo factual, não pode ser dado como provado em sede de decisão sobre a matéria de facto.
Saber-se se os pais têm, ou não, residência, num determinado local ou país, tem de advir de um juízo dedutivo ou conclusivo decorrente da exegese dos factos concretos, precisos e concisos, apurados.
Ora assim sendo, melhor se alcança correta, ou mais admissível, a redação dada pela julgadora naquele ponto quando nele se plasma que os pais «em 15-05-2015…se encontravam a trabalhar em Luanda, Angola, onde se encontravam deslocados com o menor, vivendo todos na mesma casa, sita naquela cidade»
Pois que ele encerra, máxime nas expressões sublinhadas, não tanto conceitos jurídicos, como, cabal ou essencialmente, aqueles factos concretos.
Já a alteração proposta ao ponto 6 não colhe e irreleva.
Não colhe, porque é o próprio recorrente que, na diligência de 11.06.2015, admitiu que iria ausentar-se definitivamente de Angola «pelo facto de a sua entidade patronal ter arranjado um substituto».
Ora esta asserção, devidamente interpretada, significa precisamente que o recorrente retornou porque ficou sem trabalho.
Irreleva, porque o que importa não é o motivo do seu regresso definitivo a Portugal, mas se este efetivamente se verificou e o progenitor aqui passará a viver em termos de normalidade.
Finalmente, a alteração proposta ao ponto 9: «os progenitores permaneceram juntos e juntos regressaram a Luanda de seguida …sempre com o menor e continuaram a residir os três até à data de regresso definitivo a Portugal… » outrossim irreleva ou é inócua.
O que efetivamente urge saber é qual o lugar em que o menor tinha residência na data da propositura da ação.
E tal é possível concluir a partir de outros factos dados como provados.
5.1.3.
Decorrentemente, os factos a considerar são os apurados na 1ª instância, a saber:
1) O cartão de cidadão da progenitora, emitido em 03-11-2011 e com validade até 3-11-2016, identifica como morada pessoal desta: Rua (...) , Viseu – doc. de fls. 221.
2) A carta de condução da progenitora, emitida em 09-02-2004 e com validade até 02-09-2035, identifica como morada pessoal desta : Rua (...) , Viseu – doc. de fls. 222.
3) A progenitora tem domicílio fiscal em: Rua (...) , Viseu – doc. de fls. 223.
4) Do assento de nascimento do menor H (…), filho de L (…) e de C (…), nascido em 08-04-2014, em Viseu, vem identificada a seguinte residência habitual da progenitora: Rua (...) , Viseu, e do progenitor: Rua A (...) , Loures – doc. de fls. 13.
5) Aquando da propositura da acção em 15-05-2015, ambos os progenitores se encontravam a trabalhar em Luanda, Angola, onde se encontravam deslocados com o menor, vivendo todos na mesma casa, sita naquela cidade - (por acordo).
6) A 29-05-2015, o progenitor regressou definitivamente a Portugal, tendo voltado para a sua residência em Loures, por ter deixado de vigorar o contrato de trabalho ao abrigo do qual exercia funções em Angola - (por acordo e fls. 58-59).
7) Quando regressam a Portugal, a progenitora e o menor ficam instalados na Rua (...) , Viseu - (por acordo).
8) A progenitora e o menor têm nacionalidade angolana e portuguesa e o progenitor tem nacionalidade angolana – doc. de fls. 133-139.
9) Os pais do menor puseram termo ao seu relacionamento amoroso em 09-03-2015, em Portugal – fls. 58.
5.2.
Segunda questão.
5.2.1.
A julgadora decidiu alcandorada nas normas e discurso argumentativo seguintes:
«Art. 62º do CPC
Factores de atribuição da competência internacional
Os tribunais portugueses são internacionalmente competentes:
a) Quando a ação possa ser proposta em tribunal português segundo as regras de competência territorial estabelecidas na lei portuguesa;
b) Ter sido praticado em território português o facto que serve de causa de pedir na ação, ou algum dos factos que a integram…
Artigo 155.º da OTM
(Competência territorial)
1 - Para decretar as providências é competente o tribunal da residência do menor no momento em que o processo foi instaurado.
2 - Sendo desconhecida a residência do menor, é competente o tribunal da residência dos titulares do poder paternal.
3 - Se os titulares do poder paternal tiverem residências diferentes, é competente o tribunal da residência daquele a cuja guarda o menor estiver confiado ou, no caso de guarda conjunta, com quem o menor residir.
4 - Se alguma das providências disser respeito a dois ou mais menores, filhos dos mesmos progenitores e residentes em comarcas diferentes, é competente o tribunal da residência do maior número deles; em igualdade de circunstâncias, é competente o tribunal em que a providência tiver sido requerida em primeiro lugar.
5 - Se, no momento da instauração do processo, o menor não residir no País, é competente o tribunal da residência do requerente ou do requerido; quando também estes residirem no estrangeiro e o tribunal português for internacionalmente competente, pertence ao tribunal de Lisboa conhecer da causa.
6 - São irrelevantes as modificações de facto que ocorrerem posteriormente ao momento da instauração do processo.
Artigo 82.º do CC
(Domicílio voluntário geral)
1. A pessoa tem domicílio no lugar da sua residência habitual; se residir alternadamente, em diversos lugares, tem-se por domiciliada em qualquer deles.
2. Na falta de residência habitual, considera-se domiciliada no lugar da sua residência ocasional ou, se esta não puder ser determinada, no lugar onde se encontrar.
Artigo 83.º do CC
(Domicílio profissional)
1. A pessoa que exerce uma profissão tem, quanto às relações que a esta se referem, domicílio profissional no lugar onde a profissão é exercida.
2. Se exercer a profissão em lugares diversos, cada um deles constitui domicílio para as relações que lhe correspondem.
Artigo 85.º do CC
(Domicílio legal dos menores e interditos)
1. O menor tem domicílio no lugar da residência da família; se ela não existir, tem por domicílio o do progenitor a cuja guarda estiver…
Da factualidade apurada resulta que o menor, a residir, por força da decisão provisória proferida, com a mãe tem por domicílio o da progenitora nos termos do art. 85º, nº 1 do CC.
Resulta, por outro lado, dos factos acima elencados, que a progenitora tem, quanto às relações profissionais, domicílio profissional no lugar onde a profissão é exercida, ou seja, em Angola nos termos do art. 83º do CC.
Mais resulta que, encontrando-se deslocada em Angola por razões profissionais, a progenitora tem, nos termos do art. 82º do CC, residência em Portugal, na Rua (...) , Viseu, para a qual remete toda a sua documentação oficial, bem como o próprio assento de nascimento do menor, sendo certo que, face aos elementos até agora carreados para os autos, é nessa morada que permanece com o menor quando se desloca a Portugal.
Considerando que, nos termos do art. 62º, nº 1, al. a) do CPC, os tribunais portugueses são internacionalmente competentes quando a acção possa ser proposta em tribunal português segundo as regras de competência territorial estabelecidas na lei portuguesa e que, nos termos do art. 155º da OTM, este Tribunal é territorialmente competente (face à residência da progenitora e do menor em Viseu), conclui-se pela improcedência da excepção da incompetência internacional/territorial arguida pelo progenitor.
Sempre se dirá que, tendo ocorrido a separação do casal em Portugal, segundo expressamente declarado pelo pai a fls. 58, a competência internacional deste Tribunal também se encontra prevista no art. 62º, nº 1, al. b) do CC na medida em que foi praticado em território português o facto que serve de causa de pedir na acção, ou algum dos factos que a integram.
Pelo exposto, julgo improcedente a excepção da incompetência internacional/territorial deste Tribunal e declaro a competência internacional e territorial desta Secção de Família e Menores para conhecer e julgar a causa.»
5.2.2.
Perscrutemos.
No atinente à competência internacional dos tribunais portugueses a questão é simples, demonstrando os factos apurados que estes tribunais cobram competência, por virtude da aplicação, in casu, das als. a) e b) do artº 62º do CC.
Nem, aliás, a essência da questão recursiva se coloca quanto a esta competência, mas antes à competência territorial em Portugal: se é competente o Tribunal de Viseu, como ajuizado, ou o Tribunal de Lisboa, como defende o recorrente.
Decidido que o caso deve ser julgado em Portugal – o que é lógico e conveniente, pois que, apesar de tudo, estamos a falar de um menor que é português,(apesar de também ter a nacionalidade Angolana) nasceu em Portugal e aqui ele, e os pais, têm as suas raízes – importa apurar se é aplicável o disposto no artº 155º nº5, in fine, da OTM, à data vigente, como defende o recorrente.
Perante tal segmento normativo (nº5) «Se, no momento da instauração do processo, o menor não residir no País, é competente o tribunal da residência do requerente ou do requerido; quando também estes residirem no estrangeiro e o tribunal português for internacionalmente competente, pertence ao tribunal de Lisboa conhecer da causa. »
Este segmento normativo, que pressupõe a previa competência internacional do tribunal português, constitui uma exceção à regra geral do nº1 do preceito, pois que, permite que a ação seja instaurada em tribunal diverso do da residência do menor à data da instauração da ação – cfr. Ac. da RL de 29.09.2011, p. 538/03.8TBCSC-A.L1-2 in dgsi.pt.
A 1ª parte permite a competência territorial de qualquer tribunal português, desde que ele seja o da residência do requerente ou do requerido.
Já a segunda parte apenas atribui competência ao tribunal de Lisboa.
A questão passa, pois, por concluir se, perante os factos apurados, ambos os pais tinham, ou não, à data da instauração do processo, residência no nosso país, ou em Angola.
Naquele caso, o tribunal territorialmente competente poderá ser o da residência de qualquer um deles; neste caso, o tribunal competente será o de Lisboa.
5.2.3.
A «residência» é um elemento de facto: é o sítio preparado para servir de base de vida a uma pessoa singular – cfr-. Castro Mendes in Teoria geral, 1967, 1º, 228.
A «residência habitual» é exigível para que possa emergir o conceito legal de domicílio, ao qual estão associados certos efeitos jurídicos.
Na verdade, a pessoa tem domicílio no lugar da sua residência habitual.
O conceito de residência habitual assume-se assim como um meio termo entre os, outrossim, conceitos legais de residência permanente e o de residência ocasional, a que alude, vg, o nº2 do artº 82º.
Na verdade, e tomando como paradigma o conceito de residência permanente, para efeito de despejo do arrendatário, por falta dela, no âmbito do contrato de arrendamento, é comummente aceite que «Residência permanente é o local onde está centrada a organização da vida individual, familiar e social do arrendatário, com carácter de habitualidade e estabilidade, ou seja, a casa em que o arrendatário juntamente com o agregado familiar toma as suas refeições, dorme, desenvolve toda a sua vivência diária, familiar e social ; o local onde, de modo estável e continuado, se centra a actividade inerente à economia doméstica e familiar do arrendatário» - cfr. Ac. da Relação de Lisboa de 21.06.2011,dgsi.pt, p. 1491/04.6PCAMD.L1-1.
A residência habitual aproxima-se da residência permanente no que concerne aos seus elementos estruturais qualitativos, podendo conceder-se uma menor exigência no que tange ao elemento temporal ou quantitativo.
Mas mesmo que neste particular se possa ser menos exigente, é evidente que o adjectivo “habitual” tende a indicar uma certa duração ou o decurso de um razoável lapso de tempo, pois que tal é necessário para a organização e estabilização do modus vivendi pessoal .
Assim sendo, tal conceito: «… exige um elevado grau de estabilidade e permanência. Uma residência só passa a ser habitual quando, tendo sido estabelecida sem um limite temporal próximo, dure efectivamente durante um considerável lapso de tempo.
Podemos então definir residência habitual como centro efectivo e estável da vida pessoal do indivíduo.
Um indivíduo pode ter mais de uma residência habitual, dando azo a um problema de conteúdo múltiplo. Neste caso deve relevar a residência habitual…a que o indivíduo esteja mais estreitamente ligado.» – cfr. Lima Pinheiro, Direito Internacional Privado, Vol. I Introdução e Direito de Conflitos, Parte Geral, Almedina, 2001, p. 352.
Por outro lado, e tal como no regime do arrendamento urbano em que o arrendatário pode ter uma ou mais residências permanentes alternadas, para além da do locado, sem que por tal deste possa ser despejado, também o artº 82º do CC permite que um cidadão possa ter mais do que um domicílio desde que resida alternadamente em diversos locais.
Porém tal possibilidade deve respeitar certos requisitos.
Em primeiro lugar a alternância reporta-se, não a uma qualquer residência meramente passageira, esporádica e sem cariz de estabilidade, mas antes a duas ou mais residências habituais, no sentido supra expresso, ie. torna-se necessário que em relação a cada uma delas se verifique estabilidade, habitualidade, continuidade e efectividade de estada do centro da vida familiar.
Em segundo lugar temos de estar perante uma verdadeira alternância, ou seja sem hierarquização de um local relativamente ao outro (como acontece com as residências secundárias ou acidentais, para fins de recreio), mas antes perante residências que são usadas com a mesma relevância e paritariamente – cfr. Acs. da Relação de Lisboa de 15.12.2005, dgsi.pt, p. 11237/2005-6 e de 21.06.2011 supra cit.
5.2.4.
Sejam quais forem os contornos e cambiantes que se assumam e defendam quanto à intensidade e quantificação dos elementos factuais para que se possa concluir, ou não, pela existência de residência habitual, certo é que, para o efeito que nos ocupa, o conceito de «habitualidade» não é exigido.
Pois que o nº1 do artº 155º da OTM a ele não se refere.
Assim, a residência do menor, para o efeito de atribuição da competência territorial, é o local, o sítio, onde ele se encontra, certo é que com o cariz de alguma estabilidade, mas sem que seja necessário atingir o jaez de «habitualidade», máxime, no entendimento mais exigente para que esta emirja.
Mas o quid essencial da questão, visto que os tribunais portugueses são internacionalmente competentes, prende-se com o local da residência dos pais à data da propositura da ação.
Ora perante os factos apurados verifica-se que ambos os progenitores «se encontravam a trabalhar em Luanda, Angola, onde se encontravam deslocados com o menor».
Nesta conformidade tem de concluir-se que os pais viviam, ou seja, residiam, naquele país.
Não obstante, dos factos apurados e do mais que consta dos autos, vg., das declarações dos progenitores, verifica-se e conclui-se que a estada deles neste país se prende e alicerça, unicamente, em razões laborais.
Eles deslocaram-se para tal país apenas para procurarem emprego, ou emprego melhor remunerado, por reporte ao que encontrariam em Portugal.
Tanto assim que o pai, por vicissitudes várias, máxime porque foi substituído no seu posto de trabalho, já regressou definitivamente a Portugal.
A mãe permanece em Angola.
Mas continua a ali viver meramente por motivos laborais/profissionais.
Ademais, não reside em Angola de um modo permanente, estanque, ou, até, de um modo temporalmente dilatado, mas antes vindo a Portugal várias vezes por ano, como o demonstram os autos, nos quais ela alega que está disposta a viajar para o nosso país de três em três meses, com o menor, para que este possa estar com o pai.
Destarte, conclui-se que a residência dos pais, rectius da requerente, em Angola, deve ter-se como residência meramente ocasional ou profissional – artº 82º nº2 e 83º do CC.
E, como tal, apenas releva, pelo menos por via de regra e determinantemente, para os efeitos da sua profissão, ou seja, e na terminologia legal: «quanto às relações que a esta se referem» - artº 83º nº1 do CC.
Ora como é bom de ver, a regulação das responsabilidades parentais não é matéria que, pelo, menos direta, imediata e determinantemente, respeite, no sentido de estar essencialmente condicionada ou conexionada, com a profissão da mãe.
Nesta conformidade, tal residência não releva para efeitos de aplicação da segunda parte do nº5 do artº 155º da OTM como defende o requerido.
E mesmo que assim não fosse ou não se entenda e se considerasse que a residência da mãe em Angola é mais do que profissional, certo é que, perante os factos apurados, cumpriria ainda dilucidar se a mesma deveria ser considerada a única residência da progenitora, ou se pode vislumbrar que ela tem residências alternadas.
Ora perante o que supra se expendeu quanto a esta última qualificação e os factos dados como provados, a resposta no sentido da existência de residências alternadas, teria de ser afirmativa.
Na verdade, a requerente, para além de residir em Angola também reside em Portugal na Rua (...) , Viseu.
Tal o demonstram os factos provados nos pontos 1 a 4 e 7 da factualidade assente, devida, razoável e sensatamente interpretados.
Efetivamente, a requerente indica tal morada para efeitos pessoais e civis relevantes, estando, legalmente, a ela vinculada, desde logo para tais efeitos; acresce que quando vem para Portugal nela fica a viver.
Tanto basta para se concluir que tal morada não é meramente incidental, passageira ou esporádica, mas antes assume o jaez de efetivo centro da sua vida familiar no nosso país, até porque neste não se lhe conhece outro nos autos.
Por outro lado, esta morada não se assume como subalterna relativamente à de Luanda, antes pelo contrario, se vislumbra como verdadeiramente alternativa a esta, ou, até, mais importante e relevante.
Pois que, como se viu, esta mais se compagina com uma mera residência profissional, e, assim, mais contingente, aleatória e facilmente alterável para outro local ou país, designadamente porque, nos tempos que correm, máxime em países como Angola por força da descida do preço do crude, atualmente grassam graves crises económicas – facto notório -.
Enquanto que naqueloutra ela tem, repete-se, o seu centro de vida civil, pessoal e familiar, o qual, ipso facto, se assume com mais perene e consistente comparativamente a uma simples vivencia por motivos laborais.
Assim sendo, com se entende que é, e tendo a mãe residência meramente ou ocasional ou profissional em Angola, esta não releva para o efeito que ora nos ocupa.
Ou, ao menos, tendo ela residências alternadas, ambas as residências relevam e podem ser consideradas para efeito de atribuição da competência territorial, pois que, o progenitor com residências alternadas tem a faculdade de escolher/optar pela residência que entender.
A mãe optou pela residência de Viseu. Está no seu direito, como se viu.
Temos, assim, que o caso se subsume não na previsão do artº 155º nº5, 2ª parte da OTM, mas, desde logo, e por força do artº 82º nº1, 2ª parte, do CC, na previsão do nº1 daquele preceito, ou, pelo menos, na da 1ª parte do mencionado nº5.
Aliás, sendo um dos fitos da atribuição da competência territorial a um dado tribunal, a melhor resolução da causa, por se entender que a proximidade dos contornos ou circunstancias do caso favorecem a consecução de uma decisão mais justa e conscienciosa, o caso vertente aconselha que seja o tribunal de Viseu a apreciar e decidir, pois que na sua circunscrição a mãe tem o centro da sua vida pessoal e familiar, e, até, foi nela que o menor nasceu e onde ele e os seus ascendentes maternos têm as suas origens e raízes.
Improcede o recurso.
6.
Sumariando.
I - O não cumprimento, pelo recorrente da decisão sobre a matéria de facto, do ónus de carrear para os autos todos os elementos probatórios com base nos quais se insurge contra tal decisão, acarreta o liminar indeferimento da sua pretensão.
II - Tendo a mãe, com quem o menor vivia, à data da propositura da ação de regulação das responsabilidades parentais, a sua residência em Angola por motivos laborais, e tendo o seu centro de vida civil e pessoal em Viseu, tem, no mínimo, de considerar-se que ela tem residências alternadas; e, assim - e porque o tribunal português cobra competência internacional -, podendo ela optar pela propositura da ação no Tribunal de Viseu – artºs 82º nº1, 2ª parte, e 85º nº1 do CC e 155º nºs 1 e nº 5, 1ª parte, da OTM.
7.
Deliberação.
Termos em que se acorda negar provimento ao recurso e, consequentemente, confirmar a decisão.
Custas recursivas pelo recorrente.
Coimbra, 2016.03.08
Carlos Moreira ( Relator )
Moreira do Carmo
Fonte Ramos