Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
Processo:
689/11.5TBLSA.C1
Nº Convencional: JTRC
Relator: HENRIQUE ANTUNES
Descritores: INSOLVÊNCIA
LEGITIMIDADE ACTIVA
CREDOR
REQUERIMENTO
Data do Acordão: 02/29/2012
Votação: UNANIMIDADE
Tribunal Recurso: TRIBUNAL JUDICIAL DA LOUSÃ
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: REVOGADA
Legislação Nacional: ARTºS 17º E 20º DO CIRE
Sumário: I – O problema da legitimidade do credor para deduzir o pedido de insolvência tem dado lugar a uma jurisprudência desencontrada das Relações, sustentado uns que só é dotado de legitimidade para promover o procedimento de insolvência o credor cujo crédito não é controvertido ou litigioso e advogando outros que mesmo ao credor de crédito litigioso dispõe daquela legitimidade.

II - A razão está, porém, do lado de quem entende que o carácter litigioso do crédito não tolhe a legitimidade do credor para requerer a declaração de insolvência.

III – No plano do processo de insolvência a legitimidade a que lei se refere é, nitidamente, não a legitimidade substantiva – mas a legitimidade processual, ad causam (artº 20 nº 1 do CIRE). Portanto, essa legitimidade é aferida nos termos gerais (artº 17 do CIRE).

IV - Assim, e de harmonia com esses termos, é de toda a conveniência não confundir legitimidade para pedir ou requerer, com procedência ou mérito do pedido ou requerimento correspondente (artº 26 nºs 1 e 3 do CPC, ex-vi artº 17 do CIRE).

V - Nestas condições, é dotado de legitimidade para requerer a declaração de insolvência quem se atribua a qualidade de credor do requerido e não quem seja, efectivamente, na realidade, credor do demandado.

VI - A questão de saber se o requerente é ou não credor do requerido prende-se com o mérito ou com o fundo da causa e não com a questão da legitimidade ad causam para deduzir o pedido de insolvência, que apenas respeita ao preenchimento de um pressuposto processual positivo e, portanto, a uma excepção dilatória imprópria.

VII - Do mesmo modo, parte legítima no processo de insolvência não é credor e o devedor, mas quem alega ter sido constituída a seu favor uma obrigação e a pessoa que, segundo o requerente, se obrigou - um e outro são partes legítimas.

VIII - Se todavia, vem a apurar-se mais tarde que o primeiro era credor aparente e o segundo devedor suposto, portanto, que na realidade nunca o primeiro fora titular do direito de crédito e nunca o segundo fora o devedor, a consequência é não a absolvição da instância do demandado, por ilegitimidade ad causam do primeiro, mas a absolvição do segundo do pedido.

IX - A atribuição de legitimidade para deduzir o pedido de insolvência apenas ao credor cujo crédito não tenha sido contestado, restringiria, grave e injustificadamente, o meio de tutela jurisdicional do direito crédito – seja do requerente da insolvência seja dos demais credores do requerido - representado pela insolvência: é que bastaria ao devedor, ainda que de forma patentemente infundada, contestar o crédito do requerente para se concluir pela ilegitimidade do requerente e, consequentemente, para se obviar à declaração de insolvência.

X - Está adquirido à certeza que o carácter condicional do crédito – seja a condição suspensiva ou resolutivo – não tolhe a legitimidade do requerente da insolvência.

XI - Portanto, admite-se a requerer a insolvência ao credor cujo crédito ainda nem sequer se mostra constituído – dado que essa constituição depende da verificação de um facto futuro e incerto.

XII - O facto de entre as partes se encontrar pendente acção que tem também por objecto a questão da resolução do contrato promessa de compra e venda e a imputabilidade do não cumprimento definitivo das prestações de facto jurídico positivo que dele emergem, não constitui obstáculo a que, no contexto de insolvência, se conheça de tais questões.

XIII - Por esta razão: a da auto-suficiência do processo de insolvência, tomada aqui com o significado de que esse processo é, em regra, o lugar adequado ao conhecimento de todas as questões cuja solução se revele necessária para a decisão a tomar - a declaração de insolvência (artº 96 nº 1 do CPC).

Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra:

1. Relatório.

I… promoveu, no Tribunal Judicial da Comarca da Lousã, contra C…, Lda. a declaração da insolvência da última.

Fundamentou a sua pretensão no facto de no dia 30 de Outubro de 2008 ter celebrado com a requerida um contrato promessa de compra e venda, por 13 500 000$00, de uma fracção a constituir em propriedade horizontal, no qual se convencionou que o prédio estaria pronto em 30 de Outubro de 2000, tendo, porém, a licença de utilização do prédio sido emitido apenas em 23 de Abril de 2007, de, passado 13 anos, a requerida lhe não ter entregue a fracção nem devolvido o sinal pagos, incumprindo, definitivamente, o contrato, pelo que pediu, na acção que corre termos, naquele tribunal, sob o nº 384/11, a resolução do contrato e a restituição do sinal, e de a requerida, cuja actividade comercial se encontra paralisada e contra quem decorrem vários processos judiciais, se encontrar numa situação de inviabilidade económica e sem possibilidades de recuperação.

A requerida – citada por determinação do Sr. Juiz de Direito - defendeu-se, por excepção dilatória, alegando que quem incumpriu definitivamente o contrato promessa foi a requerente, por não ter comparecido na escritura, marcada para o dia 30 de Junho de 2008, e que, a acção nº 384/11 tem o mesmo objecto e pedidos da que correu termos sob o nº 788/08, na qual a requerente alegou que tinha posto termo, com justa causa, ao contrato e que acabou com a sua absolvição do pedido, pelo que a requerente, por não ser sua credora, não tem legitimidade para deduzir o pedido de insolvência, e, por impugnação, afirmando que mantém a sua actividade e tem um activo e um passivo, no valor de € 5 373 757,90 e de € 1 186 077,77, respectivamente.

Por despacho de 24 de Outubro de 2011, o Sr. Juiz de Direito, depois de observar que o processo de insolvência é ainda, de certo modo, um processo executivo, residindo a sua especificidade no carácter colectivo ou universal da execução, que lei trata os requisitos do crédito cuja satisfação coactiva é susceptível de ser realizada no processo de insolvência a propósito da legitimidade para apresentar o pedido de insolvência, que essa legitimidade radica, entre outros, no credor, seja qual for a natureza do crédito e ainda que este seja condicional, mas que no caso em apreço, se constata que a requerente não tem sobre a requerida o crédito invocado, e que tendo presente a decisão proferida na acção 788/08 teremos de concluir que aquando da marcação da escritura pública por parte da requerida o contrato não se encontrava incumprido por parte desta, pelo que a falta de comparência à mesma por parte da requerente consubstanciou um verdadeiro incumprimento definitivo do contrato prometido, tanto mais que resulta do alegado pela requerente naquela acção e da carta junta a fls. 247 que a mesma deixou de ter qualquer interesse em cumprir o contrato prometido, sendo a sua falta à assinatura da escritura pública um acto inequívoco da sua recusa em o cumprir, não podendo a posterior dação em cumprimento por parte da requerida do imóvel consubstanciar qualquer incumprimento do contrato prometido uma vez que o mesmo se encontrava definitivamente incumprido por parte da requerente, concluiu que não tem a requerente qualquer direito de crédito sobre a requerida resultante do alegado incumprimento do contrato prometido e, com base nisso, indeferiu liminarmente o presente pedido por ilegitimidade da requerente.

Apelou, naturalmente, a requerente, que pede, no recurso, a revogação da decisão impugnada e a sua substituição por outra que decida que a requerente tem legitimidade para requerer a insolvência da requerida.

Para mostrar o desacerto da decisão recorrida, a recorrente extraiu da sua alegação estas conclusões:

...

Na resposta, a recorrida, concluiu, evidentemente, pela falta de legitimidade da requerente para o pedido de insolvência e pelo integral acerto da decisão impugnada.

2. Factos relevantes para o conhecimento do objecto do recurso.

Além dos factos relativos à alegação da recorrente, individualizados no relatório, estão documentalmente provados e relevam para o conhecimento do objecto do recurso, os seguintes:

3. Fundamentos fáctico-conclusivos e jurídicos.

3.1. Delimitação objectiva do recurso.

                Além de delimitado pelo objecto da acção e pelos eventuais casos julgados formados na instância recorrida e pela parte dispositiva da decisão impugnada que for desfavorável ao impugnante, o âmbito do recurso pode ser limitado pelo próprio recorrente. Essa restrição pode ser realizada no requerimento de interposição ou nas conclusões da alegação (artº 684 nºs 2, 1ª parte, e 3 do CPC).

Nas conclusões da sua alegação é lícito ao recorrente restringir, expressa ou tacitamente, o objecto inicial do recurso (artº 684 nº 2 do CPC). Porém, se tiver restringido o objecto do recurso no requerimento de interposição, não pode ampliá-lo nas conclusões[1].

A ratio decidendi do despacho recorrido, em inteira sintonia, de resto, com o ponto de vista sustentado em ambas as instâncias pela recorrida, é a seguinte: a recorrente não é credora da recorrida; ergo, não é dotada de legitimidade para requerer a declaração de insolvência da segunda. E a falta daquela qualidade resultaria, no ver da decisão impugnada, da circunstância de o incumprimento definitivo do contrato promessa - revelado na falta de comparecimento da recorrente no acto de celebração do contrato definitivo prometido, marcado pela apelada - lhe ser imputável.

A isto opõe a recorrente que ao despacho impugnado, sem a acção declarativa que corre termos entre as partes, na qual se discute quem incumpriu o contrato promessa, se mostrar resolvida, não era lícito decidir que o contrato promessa foi incumprido por si, e que a sentença proferida na acção nº 788/88, só vincula as partes, no que toca à mesma causa de pedir e pedido.

Nestas condições, tendo em conta o conteúdo da decisão recorrida e das alegações da recorrente, o problema que o acórdão deve resolver é o de saber se a apelante é ou não dotada de legitimidade para promover a declaração de insolvência.

O exame deste problema reclama que se toquem, ainda que só levemente, os pressupostos ou condições da acção de insolvência, designadamente, os relativos à obrigação susceptível de ser realizada coactivamente e, claro, os parâmetros de aferição da legitimidade para apresentar o pedido de insolvência. Estas questões trazem imbricadas duas outras: a dos pressupostos da resolução do contrato promessa de compra e venda e a da eficácia da composição definitiva da acção que correu entre as mesmas partes sob o nº 788/88.

3.2. Pressupostos objectivos da declaração de insolvência.

                O processo de insolvência é uma execução colectiva ou universal (artº 1 do CIRE)

                Na acção executiva promove-se, em geral, a realização coactiva de uma única prestação contra um único devedor e, em observância de um princípio de proporcionalidade, apenas são penhorados e excutidos os bens do devedor que sejam suficientes para liquidar a dívida exequenda (artºs 828 nº 5, 833 nº 1 e 832 nº 1 a) do CPC). Esta execução distingue-se do processo de insolvência que é uma execução universal, tanto porque nela intervêm todos os credores do insolvente, como porque nele é atingido, em princípio, todo o património deste devedor (artºs 1, 47 nºs 1 a 3, 128 nºs 1 e 3 e 149 nºs 1 e 2 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas – CIRE – aprovado pelo DL nº 53/2004, de 18 de Março).

                Como o devedor se encontra em situação de insolvência, quer dizer, impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas, todos os credores podem reclamar os seus créditos e todo o património do devedor responde pelas suas dívidas (artº 3 nº 1 do CIRE).

                Na execução singular um credor pretende ver satisfeito o seu direito a uma prestação; esse credor necessita de uma legitimação formal, que é um título executivo e se o devedor for solvente obtém na acção executiva a satisfação do seu crédito (artºs 45 nº 1 e 55 nº 1 do CPC).

                No processo de insolvência podem apresentar-se todos os credores do insolvente, ainda que não possuam qualquer título executivo, porque todos eles podem concorrer ao pagamento rateado do seu crédito, através do produto apurado na venda de todos os bens arrolados para a massa insolvente.

                O processo de insolvência baseia-se na impossibilidade de o devedor saldar todas as suas dívidas e, portanto, orienta-se por um princípio de distribuição de perdas entre os credores.

                Como o devedor se encontra em situação de insolvência, quer dizer, impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas, todos os credores, podem reclamar os seus créditos e todo o património do devedor responde pelas suas dívidas (artº 3 nº 1 do CIRE).

                Na execução singular, um credor pretende ver satisfeito o seu direito a uma prestação; esse credor necessita de uma legitimação formal, que é um título executivo e se o devedor for solvente obtém na acção executiva a satisfação do seu crédito (artºs 45 nº 1 e 55 nº 1 do CPC).

                No processo de insolvência podem apresentar-se todos os credores do insolvente, ainda que não possuam qualquer título executivo, porque todos eles podem concorrer ao pagamento rateado do seu crédito, através do produto apurado na venda de todos os bens arrolados para a massa insolvente.

                O processo de insolvência baseia-se na impossibilidade de o devedor saldar todas as suas dívidas e, portanto, orienta-se por um princípio de distribuição de perdas entre os credores.

Todavia, para que possa iniciar-se a liquidação total do património do devedor é absolutamente indispensável que o tribunal emita uma sentença que o declare em estado de insolvência. Quer dizer: a sentença é o único título executivo susceptível de servir de base á execução universal e colectiva em que a insolvência se resolve. Proferida essa sentença, o sacrifício de todos os bens do insolvente que se segue, mais não é que a sua execução.

                No entanto, para que seja proferida a sentença de declaração de insolvência, exige a lei que o devedor se encontre em estado de insolvência. Portanto, o primeiro problema que aquela sentença deve resolver é se se verificam as condições e circunstâncias, que, no pensamento da lei, justificam a declaração daquela situação de insolvência.

                O tráfego jurídico exige a pontualidade de pagamentos porque cada operador económico, ao mesmo tempo que tem os seus devedores, tem por outro lado os seus credores, de modo que a impontualidade dos seus devedores pode obrigá-lo à impontualidade para com os seus credores, e este efeito reflecte-se na actividade económica, trazendo as mais graves e perversas consequências. A regularidade da vida económica e a salvaguarda das regras de concorrência inerentes e indispensáveis ao funcionamento de uma economia de mercado reclama que cada operador económico cumpra, com pontualidade, os seus compromissos; quando isso não suceda, ocorre uma lesão do tecido económico que ser reparada, extirpando-se dele, através da declaração de insolvência, o devedor comprovadamente relapso e promovendo-se liquidação total do seu património em benefício de todos os seus credores.

                O que, portanto, caracteriza, essencialmente, o estado de insolvência é a impossibilidade de o devedor solver os seus compromissos (artº 3 nº 1 do CIRE).

                O estado de insolvência traduz-se, portanto, numa impotência económica – a impotência para fazer face às obrigações assumidas. Note-se que não é necessário que a impossibilidade do cumprimento diga respeito a todas as obrigações; basta, para que o devedor se considere em estado de insolvência, que a impossibilidade de pagamento se refira às obrigações que, pelo seu significado no conjunto do património do devedor, ou pelas circunstâncias específicas envolventes do não cumprimento, tornem patente, a impotência económica daquele para assegurar a satisfação da generalidade das suas obrigações.

                Essa impotência constitui, evidentemente, uma realidade diversa da simples superioridade do passivo relativamente ao activo. O devedor pode estar impossibilitado de pagar aos seus credores e, no entanto, ter um activo superior ao passivo. E o inverso também é verdadeiro: o devedor pode, em dado momento, ter um activo inferior ao passivo, mas dispor de crédito, i.e., da possibilidade de mobilizar, por recurso a terceiros, disponibilidades monetárias que lhe permitam os compromissos para com os seus credores, à medida que se vão tornado exigíveis[2].

                 Deficit patrimonial ou insuficiência do activo e impossibilidade de cumprimento das obrigações vencidas não são, portanto, situações absolutamente coincidentes.

                É claro que a insuficiência do activo para satisfação do passivo exterioriza, tipicamente, a insolvabilidade do devedor uma vez que a persistência desse deficit patrimonial o impossibilitará, mais tarde ou mais cedo, de satisfazer ou solver, com pontualidade, os seus compromissos.

                Apesar disso, a insuficiência do activo e a impossibilidade de cumprimento das obrigações vencidas, são critérios diferentes e autónomos de caracterização de uma mesma situação: o estado de insolvência do devedor.

O devedor considera-se insolvente quando se mostrar impotente para cumprir as suas obrigações ou quando, tratando-se de pessoas colectivas ou de patrimónios autónomos por cujas dívidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, o seu passivo seja manifestamente superior ao activo, avaliado por recurso às normas contabilísticas aplicáveis (artºs 3 nº 1 e 2 do CIRE).

O desequilíbrio económico grave do devedor, que tenha a natureza de pessoa meramente jurídica ou de património autónomo, patente na insuficiência, desde que manifesta, do activo para satisfação do passivo, aliada à inexistência de pessoa singular que responda ilimitada e pessoalmente pelas suas dívidas, constitui também fundamento de consideração do devedor no estado de insolvência.

                No tocante às pessoas colectivas, género que as sociedades comerciais constituem uma espécie, e aos patrimónios autónomos a impossibilidade de solver as suas obrigações liga-se normalmente à insuficiência do activo. Por isso que se consideram em estado de insolvência quando o activo for inferior ao passivo e não exista pessoa singular que responda, pessoal e ilimitadamente por ele.

                Mas esta constatação não autoriza a conclusão de que, por exemplo, as sociedades comerciais só podem ser declaradas insolventes quando o seu passivo seja superior ao activo. No tocante às sociedades comerciais, para manter o exemplo dado, a insuficiência do activo para solver o passivo, soma-se ao outro fundamento ou pressuposto objectivo de declaração da insolvência mencionado: é um fundamento específico, especial – recuperado pelo CIRE - que não exclui o outro fundamento geral, antes lhe acresce[3]. É um pressuposto objectivo de insolvência especial no sentido de que só respeita a espécie particular de devedores e não com o significado de que a estes não é também aplicável o fundamento ou causa geral de declaração daquele estado.

                O estado de insolvência não é um dado patente ou imediatamente apreensível. Para o tornar evidente a lei socorre-se de sinais exteriores que tipicamente o revelam: os chamados índices, factos-índices ou factos presuntivos da insolvência.     

                Os factos-índices da insolvência eleitos pela lei são, entre outros: a suspensão generalizada do pagamento das obrigações vencidas; falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo valor ou pelas circunstâncias do incumprimento, revelem a impossibilidade de satisfação pontual da generalidade das duas obrigações; a insuficiência dos bens penhoráveis para pagamento do crédito verificada em processo executivo movido contra o devedor; incumprimento generalizado, nos últimos seis meses, de dívidas tributárias ou de contribuições para a segurança social, de dívidas emergentes do contrato de trabalho ou sua cessação e violação e, tratando-se de pessoa colectiva ou de património autónomo, manifesta superioridade do passivo sobre o activo, documentada no último balanço aprovado, ou atraso superior a nove meses na aprovação e depósito das contas, desde que legalmente exigível (artº 20 nº 1, a), b) e), g), i), ii), iii) e h) do CIRE).

                Esta técnica legislativa coloca, naturalmente, o problema do valor dos factos-índices, quer dizer, do efeito que produzem uma vez verificados. Trata-se de saber se actuam como causas iniludíveis de insolvência ou antes como simples presunções iuris tantum desse estado.

                Em face do CIRE a resposta exacta é esta: os factos-índices operam como simples presunções susceptíveis de ser elididas por prova em contrário e não como causas necessariamente determinantes da declaração de insolvência. Desde que se admite o devedor a produzir prova para demonstrar não só que o facto-índice invocado como fundamento da declaração da insolvência não existia, ou não existia com os caracteres exigidos na lei, mas também, em qualquer caso, que não existe o estado de insolvência, é claro que a verificação do facto-índice não determina necessariamente a declaração da insolvência, podendo ser elidida pela prova de que o devedor não caiu nessa situação (artº 30 nºs 3 e 4 do CIRE). De resto, o legislador prevenindo a dúvida – que se colocou na vigência do CPEREF – teve o cuidado de salientar, no preâmbulo do diploma que aprovou aquele Código (nº 19, in fine) o carácter elidível das presunções consubstanciadas nos factos indiciários.

                O estado de insolvência não se revela necessária e iniludivelmente através dos factos índices e, portanto, apesar da sua verificação, não se segue, como corolário lógico, que não pode ser afastado, a declaração de insolvência.

                É, porém, sobre o devedor que a lei, terminantemente, faz recair o encargo da prova quer da inexistência do facto índice quer da inexistência da situação de insolvência (artº 30 nº 3 do CIRE e 342 nº 2 do Código Civil).

                E esta solução vale igualmente para o caso de a causa da insolvência invocada consistir na insuficiência do activo. Desde que a lei trata este fundamento de decretamento da insolvência também como facto-índice desse estado, é ao devedor que cabe a demonstração, por exemplo, através da oposição de embargos, de que o activo é superior ao passivo (artºs 3 nºs 2 e 3 e 20 nº 1 h) do CIRE)[4].

                Isto explica que, no caso de o devedor, quando a sua audiência não tiver sido dispensada, não deduzir oposição, seja logo declarada a sua insolvência, desde que os factos alegados na petição inicial integrem um qualquer dos factos-índices apontados na lei (artº 30 nº 5 do CIRE).

                3.3. Requisitos da obrigação susceptível de ser realizada coactivamente através do processo de insolvência.

                O processo de insolvência é ainda, de certo modo, um processo executivo, residindo a sua especificidade no carácter colectivo ou universal da execução.

                Interessa, por isso, saber que características o direito de crédito do requerente deve reunir para que, para a sua satisfação, se possa promover a declaração de insolvência do devedor.

                Esse crédito, ou melhor, a obrigação correspondente deve ser exigível, certa e líquida.

                A exigibilidade da obrigação tem aqui um sentido específico, algo distinto do que tem no plano substantivo.

                Obrigação exigível é a que está vencida ou que se vence com a citação do requerido e em relação à qual o credor não se encontre em mora na aceitação da prestação ou quanto à realização de uma contraprestação. Maneira que o vencimento da obrigação é sempre indispensável à sua exigibilidade – mas esta pode requerer algo mais do que esse vencimento.

                No tocante às obrigações a prazo certo, a falta do decurso deste, quando tenha sido ou se presuma ter sido fixado em benefício do prazo, impede o vencimento da obrigação, pelo que o devedor não se encontra em mora antes do terminus ad quem desse prazo (artºs 779 e 804 nº 1 a) do Código Civil). Note-se, porém, que o devedor perde o benefício do prazo e, portanto, o credor pode exigir o imediato cumprimento da obrigação, se o devedor se tornar insolvente ou se, por causa que lhe seja imputável, diminuírem as garantias do crédito ou não forem prestadas as garantias prometidas (artº 780 nº 1 do Código Civil).

                Se pela natureza da prestação se tornar necessário o estabelecimento de um prazo, a obrigação não é exigível antes da sua determinação pelas partes ou pelo tribunal (artºs 777 nºs 2 e 3 do Código Civil e 1456 e 1457 do CPC).

                Se a obrigação for pura, o credor tem o direito de exigir o cumprimento a todo o tempo, mas a obrigação só se considera vencida com a interpelação do devedor (artº 777 nº 1 do Código Civil). A citação do requerido vale para o processo de insolvência, naturalmente como interpelação do devedor (artº 804 nº 3 do Código Civil). O mesmo sucede se o credor estiver em mora por não ter praticado os actos necessários para o cumprimento: a citação do requerido vale igualmente como interpelação para o cumprimento (artºs 813, 772 nº 1 e 805 nº 3 do Código Civil).

                É também no plano da exigibilidade da obrigação que se coloca o problema das obrigações condicionais, mas apenas no que toca às obrigações sujeitas a condição suspensiva, dado que no tocante aos créditos submetidos a uma condição resolutiva, a lei é terminante em declarar que são tratados como incondicionais até ao momento da verificação da condição, sem prejuízo de, preenchida a condição haver lugar à restituição dos pagamentos recebidos (artº 94 do CIRE).

                As obrigações sujeitas a condição suspensiva só são exigíveis depois a prova da verificação da condição (artº 270 do Código Civil).

                No processo de insolvência o carácter condicional da obrigação não afecta a sua exigibilidade, dado que se admite, expressamente, sem restrição, a promoção do processo relativamente a créditos condicionais, mesmo que a condição seja suspensiva (artº 20 nº 1, 1º parte, e 50 nº 1 do CIRE). O carácter condicional da obrigação suspensiva apenas se reflecte na atendibilidade nos rateios, maxime no rateio final (artº 181 nºs 1 e 2 do CIRE).

                A obrigação é certa quando a respectiva prestação se encontra determinada ou individualizada. A impossibilidade de determinar o conteúdo da prestação impede, evidentemente, a sua realização coactiva.

                A obrigação é ilíquida se a sua quantidade não está determinada. A iliquidez recai normalmente sobre obrigações pecuniárias, mas nada impede que possam referir-se a prestações de dare. As obrigações ilíquidas também não podem ser realizadas coactivamente, pela razão evidente de que não se pode executar o património do devedor antes de determinar, por exemplo, a quantia devida.

                A lei trata os requisitos do crédito cuja satisfação coactiva é susceptível de ser realizada no processo de insolvência a propósito da legitimidade para apresentar o pedido de insolvência (artºs 19 e 20 CIRE).

                Essa legitimidade radica, entre outros, no credor, seja qual for a natureza do crédito e ainda que este seja condicional (artº 20 nº 1, 1ª parte, do CIRE).

                O pedido de insolvência não está, quanto à natureza do crédito, sujeito a qualquer restrição quanto à competência do tribunal, i.e., na insolvência podem ser actuados quaisquer créditos, ainda que o tribunal da insolvência não seja materialmente competente para a sua apreciação. Verifica-se, por isso, uma extensão da competência material do tribunal da insolvência. Esta extensão justifica a admissibilidade do pedido da insolvência por créditos públicos, como é o caso dos créditos fiscais, ou de créditos laborais. De resto, essa extensão de competência ocorre em todos os processos concursais, i.e., em todos os processos em que haja lugar ao concurso de credores, dado que é admissível a reclamação de créditos públicos e também por exemplo, de créditos laborais seja na execução singular pendente seja na insolvência em curso (artº 864 nº 1 a) do CPC e 128 nº 1 do CIRE).

                Como o Relator deste acórdão observou no acórdão da Relação do Porto de 26 de Janeiro de 2010[5] - observação que a decisão recorrida fez inteiramente sua - o problema da legitimidade do credor para deduzir o pedido de insolvência tem dado lugar a uma jurisprudência desencontrada das Relações, sustentado uns que só é dotado de legitimidade para promover o procedimento de insolvência o credor cujo crédito não é controvertido ou litigioso[6] e advogando outros que mesmo ao credor de crédito litigioso dispõe daquela legitimidade[7].

                A razão está, porém, do lado de quem entende que o carácter litigioso do crédito não tolhe a legitimidade do credor para requerer a declaração de insolvência.

                É para o detalhe desta proposta de solução – e para o cumprimento do ónus de argumentação correspondente – que se dirigem as considerações subsequentes.

3.4. Legitimidade ad causam do credor.

A legitimidade ad causam constitui um pressuposto processual positivo, i.e., um condição que deve estar preenchida para que possa ser proferida a decisão de mérito.

                É ao autor que compete assegurar o preenchimento dos pressupostos processuais, tanto daqueles que lhe respeitam directamente, como daqueles que se referem quer ao tribunal quer à contraparte. É isso que justifica que o não preenchimento do pressuposto processual importe uma consequência desfavorável para o autor: a falta dele constitui uma excepção dilatória e impede que o autor possa obter a tutela pretendida (artºs 288 nº d), 487 nºs 1 e 2, 493 nºs 1 e 2, 494 e) e 495 do CPC).

                A ilegitimidade ad causam constitui uma excepção dilatória nominada imprópria, dado que se limita a impugnar um pressuposto processual positivo que o autor considera preenchido. Por essa razão, o regime da prova desta excepção é aquele que se encontra estabelecido para os factos alegados pelo autor e impugnados pelo réu: não é o réu que tem de provar que o pressuposto não está preenchido, mas o autor que deve provar que o pressuposto está satisfeito (artº 342 nº 1 do Código Civil).

                Daí que o risco da falta de prova do pressuposto positivo recai sobre o autor, porque é ele a parte onerada com a sua prova (artºs 516 do CPC e 342 do Código Civil).

                Um ponto que, actualmente, não oferece dúvida relevante é o do critério aferidor da legitimidade singular.

                A explicitação conceitual da ideia de legitimidade processual deu dado azo a conhecida e larga controvérsia[8].

Quando se entenda que o objecto do processo é um litígio, têm legitimidade os titulares dos interesses em litígio; se se vir no objecto do processo uma relação jurídica, têm legitimidade os titulares dessa relação (Alberto dos Reis) ou os que se apresentem como tal (Barbosa de Magalhães). O Código de Processo Civil optou por uma fórmula prática: ao falar em relação material controvertida aponta para aquilo que o autor tenha querido apresentar em juízo (artº 26 nº 3 do CPC)[9].

Ou seja: tem legitimidade, por exemplo, como autor, a parte que se apresente como titular da prestação alegada. Compreende-se, pois, o regime: se nem isso sucede, não vale a pena o tribunal prosseguir na sua análise, cabendo a absolvição da instância (artº 288 nº 1 d) do CPC).

                Maneira que, com o declarado propósito de pôr termo a uma discussão acesa, já clássica, iniciada entre os Professores José Alberto dos Reis e Barbosa de Magalhães acerca dos critérios de aferição da legitimidade processual singular, a lei, aderindo à solução proposta pela jurisprudência dominante, declara que o réu é parte legítima quando tem interesse directo em contradizer, interesse que se exprime pelo prejuízo decorrente da procedência da acção e que, na falta de indicação contrária, consideram-se, para efeitos de legitimidade, titulares do interesse relevante, os sujeitos da relação material controvertida, tal como é configurada por aquele (artº 26 nºs 1 a 3 do CPC).

O pensamento da lei foi, nitidamente, o de desvalorizar a legitimidade enquanto pressuposto processual com o propósito de dar prevalência à decisão de mérito relativamente à decisão de pura forma, circunscrevendo as situações de ilegitimidade àqueles casos em que da própria exposição da situação da situação de facto controvertida, cuja existência tem de pressupor, se exclui a individualização por parte de alguns dos sujeitos presentes na causa[10].

Agora, nos termos gerais, é de toda a conveniência não confundir legitimidade para pedir ou requerer – com procedência ou mérito do pedido ou requerimento correspondente (artº 26 nºs 1 e 3 do CPC)[11].

                Sendo o objecto inicial do processo constituído pelo pedido e pela respectiva fundamentação, mas conferindo-se a esta, em sede de objecto do processo, apenas uma função individualizadora daquele, será aquele pedido a realidade aferidora da legitimidade de qualquer parte. Assim, a ilegitimidade de qualquer das partes só se verificará quando em juízo se não encontrar o titular ou titulares da relação material controvertida ou quando legalmente não for permitida a titularidade daquela relação. Entendimento diverso conduz a uma lastimável confusão entre legitimidade e procedência.

Para a legitimidade processual ter algum conteúdo, deve entender-se que ele não se resume a uma questão de palavras: não chega, para que ela se tenha por verificada, que o autor diga, vocabularmente, ter interesse no pedido. Há que ponderar, do conjunto da pretensão deduzida - pedido e causa de pedir - se ele se apresenta mesmo como titular da posição controvertida ou se, tudo somado, ele não alega, sequer, uma posição consistente.

                No plano do processo de insolvência, a legitimidade a que lei se refere é, nitidamente, não a legitimidade substantiva – mas a legitimidade processual, ad causam (artº 20 nº 1 do CIRE)[12]. Portanto, essa legitimidade é aferida nos termos gerais (artº 17 do CIRE).

                Assim, e de harmonia com esses termos, é de toda a conveniência não confundir legitimidade para pedir ou requerer – com procedência ou mérito do pedido ou requerimento correspondente (artº 26 nºs 1 e 3 do CPC, ex-vi artº 17 do CIRE)[13].

                Nestas condições, é dotado de legitimidade para requerer a declaração de insolvência quem se atribua a qualidade de credor do requerido e não quem seja, efectivamente, na realidade, credor do demandado. A questão de saber se o requerente é ou não credor do requerido prende-se com o mérito ou com o fundo da causa e não com a questão da legitimidade ad causam para deduzir o pedido de insolvência, que apenas respeita ao preenchimento de um pressuposto processual positivo e, portanto, a uma excepção dilatória imprópria.

                Se bem se reparar é exactamente isso o que ocorre também com a acção executiva singular. Essa legitimidade é conferida aos sujeitos que constam ou figuram do título como credor e como devedor (artº 55 nº 1 do CPC). A lei não diz que é parte legítima como exequente o credor e como executado o devedor; não diz e não devia dizer, sob pena de confundir a questão da legitimidade com a de procedência: é que o exequente e o executado podem ser partes legítimas, apesar de não serem credor nem devedor.

                Do mesmo modo, parte legítima no processo de insolvência, não é credor e o devedor, mas quem alega ter sido constituída a seu favor uma obrigação e a pessoa que, segundo o requerente, se obrigou. Um e outro são partes legítimas. Se todavia, vem a apurar-se mais tarde que o primeiro era credor aparente e o segundo devedor suposto, portanto, que na realidade nunca o primeiro fora titular do direito de crédito e nunca o segundo fora o devedor, a consequência, é, não a absolvição da instância, do demandado, por ilegitimidade ad causam do primeiro – mas a absolvição do segundo do pedido.

                A crédito litigioso pode dar-se, neste contexto, o significado que lhe é impresso pelo Código Civil: crédito que tiver sido contestado em juízo contencioso (artº 579 nº 4 do Código Civil). Portanto, crédito litigioso é, no processo de insolvência, aquele que tiver sido contestado pelo devedor.

                A atribuição de legitimidade para deduzir o pedido de insolvência apenas ao credor cujo crédito não tenha sido contestado, restringiria, grave e injustificadamente, o meio de tutela jurisdicional do direito crédito – seja do requerente da insolvência seja dos demais credores do requerido - representado pela insolvência: é que bastaria ao devedor, ainda que de forma patentemente infundada, contestar o crédito do requerente para se concluir pela ilegitimidade do requerente e, consequentemente, para se obviar à declaração de insolvência.

                E não seria mesmo necessário que o devedor contestasse a totalidade do crédito, sendo suficiente que impugnasse apenas parte dele, por mais ínfima que seja, ou um seu acessório – v.g. a obrigação de juros - para que estivesse excluída a declaração de insolvência.

E seria mesmo suficiente a simples contestação, total ou meramente parcial do crédito, para afastar a declaração de insolvência, não sendo o credor sequer admitido a provar, no processo de insolvência, que é realmente credor do insolvente ou credor da totalidade da dívida e, portanto, que dispõe de legitimidade para requerer a insolvência.

                Todavia, um tal entendimento do problema contrasta vivamente com um princípio estruturante do processo civil, i.e. de um princípio, que lhe é indispensável, e de que o processo de insolvência, naturalmente, também partilha: o da auto-suficiência - quer este seja entendido no sentido de tutela provisória da aparência, de harmonia com a qual em matéria processual, vale como realidade para o efeito de se determinar se essa aparência corresponde ou não à realidade,[14] quer com o significado de que o processo de insolvência é, em regra, o lugar adequado ao conhecimento de todas as questões cuja solução se revele necessária para a decisão a tomar - a declaração de insolvência (artº 96 nº 1 do CPC). Princípio que, com este ultimo significado, é particularmente vincado no processo de insolvência, como logo decorre da impossibilidade de suspender a respectiva instância, pela pendência de causa prejudicial, excepto se essa outra causa for também ela um processo de insolvência (artº 8 nºs 1 a 4 do CIRE)

De resto, como é ao autor ou requerente que compete assegurar o preenchimento dos pressupostos processuais, desde logo daqueles que lhe digam directamente respeito – como, v.g. a legitimidade ad causam – e, portanto, é aquele que deve provar que o pressuposto está satisfeito – e não ao réu ou requerido que tem de provar que o pressuposto está preenchido (artº 342 nº 1 do Código Civil). Mas para isso é indispensável que se assegure ao requerente a possibilidade da realização da prova, no processo de insolvência, dos factos correspondentes, se estes forem controvertidos.

                De outro aspecto, a exigência de que o crédito não tenha sido contestado para que se reconheça legitimidade ao credor para requerer a insolvência conduz a incoerências valorativas materialmente injustificadas.

                Já está adquirido à certeza que o carácter condicional do crédito – seja a condição suspensiva ou resolutivo – não tolhe a legitimidade do requerente da insolvência. Portanto, admite-se a requerer a insolvência ao credor cujo crédito ainda nem sequer se mostra constituído – dado que essa constituição depende da verificação de um facto futuro e incerto, mas a ser exacto o entendimento de que se discorda, fechava-se a porta do processo de insolvência ao credor cujo crédito, ainda que só em parte, é contestado pelo devedor, não se admitindo sequer o credor a fazer a prova da existência ou simplesmente da exacta dimensão do seu crédito.

                Depois, a lei não estabelece, no tocante aos credores reclamantes, qualquer restrição quer quanto à natureza do crédito e aos seus fundamentos quer quanto à sua pacificidade, admitindo, sem qualquer limitação, a reclamação, por exemplo, de créditos públicos e de créditos laborais ainda por mais controvertidos ou contestados que estes se mostrem (artºs artºs 128 nº 1, 131, 134, 135, 136, 139 e 140 nºs 1 e 2 do CIRE).

                Portanto, se o credor, em vez de requerer a declaração de insolvência tivesse reclamado o seu crédito na insolvência já declarada, é indiscutível que tanto a natureza do seu crédito quer o seu carácter controvertido nenhum obstáculo colocariam à admissibilidade da reclamação e da verificação dele. Então, que razão material bastante justifica ou sequer explica a diferença de tratamento do mesmo crédito, com as mesmas características, num caso e noutro? Bem: nenhuma.

                Por último, o entendimento de que se discorda, é abertamente desconforme com o princípio – também ele estruturante - da igualdade das partes, de harmonia com o qual as partes, todas, devem situar-se num plano de igualdade entre si e ambas devem ser iguais perante o tribunal (artº 3-A do CPC, ex-vi artº 17 do CIRE, e 194 nºs 1 e 2 deste último diploma legal).

Na realidade, daquele entendimento do problema resulta um tratamento jurídico diferenciado, sem fundamento material bastante, sem uma justificação razoável, segundo critérios objectivos relevantes, entre o credor requerente da insolvência e credor reclamante, exigindo, para o primeiro, o preenchimento de pressupostos que não pede aos segundos.

Na espécie do recurso, porém, o fundamento encontrado pela decisão impugnada para concluir pela ilegitimidade da recorrente para promover o processo de insolvência transcendeu mesmo o carácter litigioso do crédito alegado pela recorrente. Aquela decisão foi bastante mais longe, e fez assentar aquela ilegitimidade nesta conclusão, que teve por definitiva e irrefragável: a de que a requerente não era titular do direito de crédito alegado.

Ao contrário do que sustenta a apelante na sua alegação, o facto de entre as partes se encontrar pendente acção que tem também por objecto a questão da resolução do contrato promessa de compra e venda e a imputabilidade do não cumprimento definitivo das prestações de facto jurídico positivo que dele emergem, não constitui obstáculo a que, no contexto de insolvência, se conheça de tais questões.

Por esta razão: a da auto-suficiência do processo de insolvência, tomada aqui com o significado de que esse processo é, em regra, o lugar adequado ao conhecimento de todas as questões cuja solução se revele necessária para a decisão a tomar - a declaração de insolvência (artº 96 nº 1 do CPC).

Sendo necessário discutir, para se decidir o problema último que constitui objecto do processo de insolvência – que consiste em saber se a recorrida caiu nesse estado – se a recorrente é ou não titular do direito de crédito alegado, ao juiz da insolvência é lícito discutir e apreciar a questão da existência de tal crédito ainda que tendo tal questão sido já colocada em acção anterior pendente.

Seja com for, a decisão impugnada, ao concluir que a recorrente não é dotada de legitimidade por não ser credora da recorrida, não toma em devida e boa conta o critério aferidor da legitimidade ad causam, e confunde a forma com o fundo, a legitimidade ad causam com a procedência da acção, com o mérito da pretensão material da recorrente.

Desde que a recorrente alega, de forma concludente, ser titular de um crédito sobre a recorrida deve ter-se por certo que é dotada de legitimidade ad causam para pedir a declaração de insolvência da última; a questão de saber se efectivamente se encerra na esfera jurídica da apelante o crédito invocado releva, não para a questão da sua legitimidade ad causam - mas para a da procedência do seu pedido.

E assentando-se que, realmente, a recorrente não tem o direito de exigir da apelada a realização da prestação alegada e, portanto, a realização coactiva dessa prestação através de certos actos materiais sobre o património da recorrida, a conclusão exacta é, não que a requerente não dispõe de legitimidade ad causam – mas a absolvição da demandada do pedido.

Esta razão, só por si, é suficiente para mostrar que a decisão é juridicamente desconforme e, consequentemente, que deve reconhecer-se à recorrente legitimidade para promover o processo de insolvência.

Mas vamos que a questão da titularidade pela recorrente do direito de crédito alegado se resolve – contra o que se disse – numa questão de legitimidade. Mesmo em tal caso, a conclusão exacta seria a de que a recorrente seria dotada de legitimidade ad causam para promover o processo de insolvência.

É que o pressuposto de que a decisão recorrida extrai a conclusão de que a recorrente não é titular do direito de crédito alegado e, consequentemente, aquela ilegitimidade – o de que a falta de comparência à escritura pública constitui um incumprimento definitivo do contrato prometido – está longe de ser exacto.

                Para o que interessa à economia deste recurso interessa – portanto, sem prejuízo da discussão sobre a questão do incumprimento definitivo e do direito à resolução que as partes travam na acção declarativa pendente - basta atentar nos pressupostos do incumprimento definitivo e do direito à resolução do contrato promessa.

3.5. Pressupostos do incumprimento definitivo e da resolução do contrato promessa.

Nos termos gerais, o incumprimento definitivo de uma obrigação ocorre quando, objectivamente, o credor perca o interesse na prestação e quando o devedor não cumpra num prazo razoavelmente fixado pelo credor – a chamada interpelação admonitória (artº 808 do Código Civil).

                Porém, deve notar-se que o incumprimento definitivo surge não apenas quando por força da não realização ou do atraso na prestação o credor perca o interesse objectivo nela ou quando, havendo mora, o devedor não cumpra no prazo que razoavelmente lhe for fixado pelo credor – mas igualmente nos casos em que o devedor declara expressamente não pretender cumprir a prestação a que está adstrito[15] ou adopta uma qualquer outra conduta manifestamente incompatível com o cumprimento. Quando tal ocorra, não se torna necessário que o credor lhe assine um prazo suplementar para haver incumprimento definitivo: a declaração do devedor é suficiente, por exemplo, no caso em que, sem fundamento, ou afirma de forma inequívoca, que não realizará a sua prestação[16].

O incumprimento definitivo traduz uma desistência, por parte do direito, de manter vivo o dever de prestar principal, na expectativa de que o devedor o cumpra. Em qualquer dos casos, a incumprimento definitivo provoca a extinção do dever de prestar principal, com consequências várias.

                Face à situação patológica da prestação causada pelo devedor com a violação da obrigação correspondente, a ordem jurídica comina-lhe sanções que podem ser reconstitutivas – v.g. a resolução do contrato ou a execução específica das obrigações que dele emergem – ou compensatórias, como por exemplo, a indemnização por danos patrimoniais e, de harmonia com a doutrina que se tem por exacta, não patrimoniais.

Assim, a extinção da prestação principal leva desde logo à sua substituição pelo dever de indemnizar (artºs 798 e 801 nº 1 do Código Civil).

Tratando-se de obrigações recíprocas, o incumprimento definitivo de uma delas confere à parte fiel a faculdade de resolver o contrato (artº 801 nº 2 do Código Civil)

Qualquer cessação do contrato, e salvo determinadas excepções legais, acarreta a extinção das obrigações dele emergentes, o mais das vezes complexas. A figura que deve ser isolada, dado o universo das nossas preocupações, é a da resolução.

                A resolução é uma forma condicionada, vinculada e retroactiva de extinção dos contratos: condicionada por só ser possível quando fundada em lei ou convenção; vinculada por requerer que se alegue e demonstre determinado fundamento e retroactiva por operar desde o início do contrato (artº 433 do Código Civil). Fala-se também por vezes em rescisão: esta equivale à resolução, sendo utilizada, preferencialmente, para designar a resolução fundada na lei.

                Este esquema é meramente tendencial: a própria lei introduz algumas variantes, sendo certo que as partes, dentro de certos limites, podem também incluir adaptações. Assim, por exemplo, a resolução pode ser não retroactiva (artº 434 nº 2 do Código Civil). É o que sucede nos contratos de execução continuada e com trato sucessivo – v.g., os contratos de locação, de fornecimento e de seguro – em que a resolução não afecta as prestações já efectuadas, a não ser que a sua interligação com a causa resolutiva legitime uma resolução plena.

                A resolução pode operar em casos previstos pelo contrato ou pela lei (artº 432 nº 1 do Código Civil).

                O caso mais nítido de resolução com base legal é o que ocorre perante o incumprimento definitivo do contrato: quando uma das partes não cumpra um contrato bivinculante - ou na expressão da lei, bilateral – tem a outra direito à resolução.

                O Código Civil fala na resolução por incumprimento a propósito da impossibilidade culposa imputável ao devedor (artº 801 nº 1 do Código Civil). A ideia é a de que perante o incumprimento definitivo, o interesse do credor desvanece-se e o contrato é, juridicamente, impossível. Em qualquer caso, dúvida não resta que a lei visa, com aquela disposição, permitir a um contraente livrar-se de um contrato que o outro incumpriu.

                A resolução por incumprimento implica o chamado incumprimento definitivo (artº 801 nº 1 do Código Civil). O não cumprimento simples apenas levaria à mora; só quando fosse ultrapassado o prazo razoavelmente fixado pelo credor ou, quando objectivamente, desaparecesse o interesse deste na prestação, se poderiam transcender as consequências da mora. O credor poderia, então, resolver o contrato, entre outras medidas, com relevo para a indemnização.

                Há mora do devedor quando, por acto ilícito e culposo deste, se verifique um cumprimento retardado (artº 804 nº 2 do Código Civil). A mora é, portanto, o atraso ilícito e culposo no cumprimento da obrigação: existe mora do devedor, quando, continuando a prestação a ser possível, este não a realiza no tempo devido. Para se concluir que há mora do devedor, não basta, portanto, dizer que, no momento do cumprimento, aquele não efectuou a prestação devida; é ainda necessário que sobre ele recaia um juízo de censura ou de reprovação. Exige-se, portanto, a ilicitude e a culpa do devedor, embora, tratando-se de responsabilidade obrigacional, qualquer retardamento na efectivação da prestação seja, por presunção, atribuído a ilícito cometido com culpa pelo devedor (artº 799 nº 1 do Código Civil). Da mora do devedor emerge, como primeira consequência, uma imputação dos danos, constituindo-se aquele no dever na obrigação de reparar todos os prejuízos que, com o atraso, tenha causado ao credor (artº 804 nº 1 do Código Civil).

                A regra estabelecida na lei é, portanto, a de que a mora do devedor não faculta imediatamente ao credor a resolução do contrato do qual emerge a obrigação que não foi pontualmente cumprida. Tendo a obrigação não cumprida por fonte um contrato bivinculante para que o credor possa resolvê-lo, libertando-se do seu dever de prestar, é necessário, em princípio, que a prestação da contraparte se tenha tornado impossível por causa imputável ao devedor (artº 801 nº 1 do Código Civil).

                Só assim não será, acrescenta o mesmo Código, se, em consequência da mora, o credor perder o interesse que tinha na prestação, ou o devedor não a realizar dentro do prazo que razoavelmente lhe for fixado pelo credor. Em qualquer destes casos, considera-se, também, para todos os efeitos, a obrigação não cumprida (artº 808 nº 1 do Código Civil)[17]. Quando isso ocorre, a mora é equiparada, para todos os efeitos, ao não cumprimento definitivo culposo, e, consequentemente, abre ao credor a porta da resolução do contrato (artºs 802 nº 2 e 801 do Código Civil).

                A lei, porém, não se contenta, para facultar ao credor o remédio da resolução do contrato, com a simples perda subjectiva do interesse do credor na prestação em mora. A lei é muito mais exigente, reclamando, para que se produza esse efeito, que a perda do interesse na prestação seja apreciada objectivamente.

                Não basta, pois, que, por exemplo, o contraente alegue ter perdido o interesse que tinha na realização do contrato prometido definitivo; é indispensável que a perda seja justificada à luz de circunstâncias objectivas, quer dizer, segundo um critério de razoabilidade, próprio do comum das pessoas.

                Portanto, a perda do interesse na prestação não pode assentar numa simples mudança de vontade do credor, sendo-lhe, por isso, vedado alegar, para fundamentar a resolução, o facto de, por virtude de o devedor se haver constituído em mora, o contrato definitivo não ser já do seu agrado; também não basta para fundamentar a resolução, qualquer circunstância que, segundo o juízo do credor, justifique a supressão da fonte da obrigação não cumprida na altura própria: devendo aquela perda ser valorada objectivamente, não é suficiente o critério subjectivo do credor[18].

                E porque se exige, não simplesmente a diminuição ou redução do interesse do credor na realização da prestação, mas a perda absoluta, completa, desse interesse, esta só ocorrerá no caso de desaparecimento da necessidade do credor a que a prestação visava responder.

                Nestas condições, a perda do interesse do credor significa o desaparecimento objectivo da necessidade que a prestação visava satisfazer. Se o credor já não tem interesse na prestação, o caso já não é em rigor de simples retardamento do cumprimento – mas de não cumprimento definitivo. Assim, não há que exigir ao credor que fixe ao devedor um prazo para o cumprimento, pois dada a sua falta de interesse, essa fixação não teria qualquer justificação: o credor pode recusar a prestação e exigir indemnização pelo não cumprimento, como se de qualquer outro não cumprimento definitivo se tratasse.

                Por último – como se notou já - o incumprimento definitivo surge não apenas quando for força da não realização ou do atraso na prestação o credor perca o interesse objectivo nela ou quando, havendo mora, o devedor não cumpra no prazo que razoavelmente lhe for fixado pelo credor – mas igualmente nos casos em que o devedor declara expressamente não pretender cumprir a prestação a que está adstrito ou adopta uma qualquer outra conduta manifestamente incompatível com o cumprimento. Quando tal ocorra, não se torna necessário que o credor lhe assine um prazo suplementar para haver incumprimento definitivo: a declaração do devedor é suficiente, por exemplo, no caso em que, sem fundamento, resolve o contrato, ou afirma de forma inequívoca, que não realizará a sua prestação.

                Abstraindo dos casos em que a mora faz desaparecer o interesse do credor na prestação, há que considerar toda uma constelação de situações em que não seria razoável forçar o credor a esperar indefinidamente o cumprimento, i.e., a realização da prestação devida. A lei, sensível à injustiça da situação, concede ao credor a faculdade de, relativamente ao devedor constituído em mora, lhe fixar um prazo razoável, peremptório e suplementar, dentro do qual deverá cumprir sob pena de extinção, por resolução, do contrato (artº 808 nº 1, 2ª parte, do Código Civil). Trata-se da interpelação ou intimação cominatória que pode conduzir à extinção do contrato se a obrigação não for satisfeita dentro do prazo razoável nela fixado (artº 801 nºs 1 e 2 do Código Civil).

                Este remédio que a lei disponibiliza ao credor tem directamente em vista os casos em que não tenha sido estipulada uma cláusula resolutiva ou um termo essencial ou em que o credor não possa alegar, de modo objectivamente fundado, a perda, por efeito da mora, do interesse na prestação.

                A interpelação admonitória, com fixação de um prazo peremptório para o cumprimento, resolve-se, portanto, numa intimação formal, dirigida ao devedor incurso em mora, para que cumpra, dentro do prazo assinado, sob esta pena grave: considerar-se definitivo o seu não cumprimento.

                Aquela interpelação desdobra-se, analiticamente, em três elementos: a intimação para o cumprimento; a fixação de um terminus ad quem peremptório para esse cumprimento; a cominação – declaração admonitória – de que a obrigação se considera definitivamente não cumprida se a realização da prestação devida se não verificar dentro do prazo assinado[19].

                Na interpelação de prazo admonitório, para além da consequência de se considerar a prestação devidamente incumprida, por economia de meios, pode incluir-se a declaração condicional de resolução do contrato; caso em que, transformando-se a mora em incumprimento definitivo pelo decurso do prazo suplementar, preenche-se a condição suspensiva e o contrato resolve-se[20].

                A interpelação admonitória é nitidamente uma declaração receptícia e, por isso, torna-se definitiva e irrevogável logo que chega ao poder do devedor ou dele é conhecida, e, como regra, a partir desse momento, ao credor já não é lícito exigir o cumprimento (artº 224 do Código Civil).

                A lei é terminante na declaração de que o prazo fixado pelo credor deve ser razoável. É intuitivo que a razoabilidade do prazo variará em função da natureza da prestação. Sem pretensão de formulação de uma regra de valor universal, dir-se-á que o prazo é razoável se, em face das circunstâncias concretas, tendo em conta a regra de cooperação intersubjectiva representada pela boa fé, permitir ao devedor a realização da sua prestação (artº 762 nº 2 do Código Civil)[21]. Deve, portanto, ser um prazo suficiente para que o devedor cumpra e, simultaneamente, que não prejudique ou importe o desaparecimento do interesse do credor na prestação. O devedor pode, naturalmente, de modo a evitar as consequências que a lei assinala ao não cumprimento definitivo, discutir posteriormente em tribunal a razoabilidade do prazo. Caso se lhe dê razão, nem por isso se ressuscita uma relação extinta: a sentença limitar-se-á a declarar a subsistência da relação anterior em virtude da ineficácia a declaração admonitória anterior e da consequente declaração de resolução.

                A questão de saber qual a consequência jurídica de uma resolução indevida, i.e., sem fundamento legal ou convencionado, não tem sido objecto de atenção detida da doutrina.

                A solução que deve ter-se por exacta obriga a um distinguo, consoante o resolvente tem ou não o direito de por termo ao contrato mediante uma denúncia ad nutum, embora, eventualmente, o faça sem pré- aviso. No primeiro caso, a resolução sem fundamento, ao menos na maioria dos casos, deve ser equiparada a uma denúncia sem pré-aviso; no segundo caso, a resolução será ineficaz, por não ter, juridicamente, fundamento e o resolvente não dispor do direito potestativo correspondente[22].

                Se a relação contratual, cuja resolução foi declarada ilícita, ainda pode ser executada, não obstante esta declaração de vontade ter efeito extintivo, o vínculo obrigacional subsiste. A declaração de ilicitude da resolução e a consequente obrigação de reconstituir a situação que existiria implica a manutenção do contrato. A subsistência do vínculo ilicitamente resolvido depende, em todo o caso, do preenchimento de três pressupostos: que o cumprimento das prestações ainda se mostre possível; que parte lesada tenha interesse na execução do contrato; que essa execução não seja excessivamente onerosa para quem o resolveu ilicitamente.

Tudo isto deve, porém, ser lido à luz desta consideração: a interpelação admonitória pressupõe que o credor ainda não tenha perdido o interesse no cumprimento. Se o credor perdeu já, objectivamente, o interesse da prestação, se esse interesse já desapareceu, não faz sentido assinalar ao devedor qualquer prazo suplementar para o cumprimento, uma vez que a realização da prestação dentro desse prazo já não serve o interesse do credor em vista do qual se convencionou a prestação.

                A lei civil substantiva fundamental portuguesa adopta no tocante à resolução do contrato um sistema declarativo: a resolução opera por simples declaração à outra parte, portanto, sem necessidade de intervenção constitutivo-condenatória do tribunal. Por outras palavras, a resolução opera ope voluntatis e não ope judicis (artº 436 nº 1 do Código Civil). A natureza potestativa da declaração de resolução imprime-lhe as características da unilateralidade recipienda, da irrevogabilidade, da incondicionalidade e da concretização dos respectivos fundamentos (artºs 224 nº 1, 1º parte, e 230 nº 1 do Código Civil).

                Essa declaração não está sujeita a forma especial, ainda que o contrato a cuja resolução se dirige o esteja[23] e, por isso, pode ser meramente tácita (artº 217 nºs 1 e 2 do Código Civil). A declaração negocial da qual resulta a resolução do contrato pode ser expressa, afirmando a parte peremptoriamente que pretende a resolução; mas pode também ser meramente tácita, o que ocorrerá com a declaração na qual a parte que a emite não afirma claramente que tem a intenção de extinguir o contrato, mas de que se deduza que é esse o seu propósito. Assim, por exemplo, a reclamação da entrega da coisa vendida a prestações por parte do vendedor consubstancia, tacitamente, numa declaração de resolução do contrato[24].         

                Contrato promessa é o contrato pelo qual as partes, ou uma delas, se obrigado a celebrar novo contrato – o contrato definitivo (artº 410 nº 1 do Código Civil)[25].

Distinção relevante é a que separa o contrato promessa monovinculante e o contrato promessa bivinculante: no primeiro apenas uma das partes se encontra adstrita à obrigação de celebrar o contrato definitivo; no segundo essa obrigação vincula ambos os contraentes (artº 411 do Código Civil).

                Do contrato promessa emergem prestações de facto jurídico positivo: a obrigação de emitir, no futuro, as declarações de vontade integrantes do contrato definitivo prometido.

                A exigência de um incumprimento definitivo, para que, no contrato promessa, se facultasse ao promitente fiel a resolução dele, era uma conclusão para qual, até às modificações a que foi sujeito pelo DL nº 379/86, de 11 de Novembro, nenhuma dúvida, por menos razoável que se apresentasse, podia ser oferecida (artº 442 nºs 2 e 3 do Código Civil). Porém, em face da fisionomia que aquele diploma legal lhe imprimiu, bem pode duvidar-se da exactidão daquela solução. Não falta, na verdade, quem admita a possibilidade de o contraente fiel recorrer ao regime do sinal ou da valorização da coisa objecto mediato do contrato definitivo prometido – que, em princípio, determina a resolução do contrato[26] – sem se verificarem os pressupostos do incumprimento definitivo; neste caso, porém, a resolução é puramente condicional, dado que se faculta ao outro contraente a invocação da excepção do cumprimento do contrato[27]. Mas do mesmo passo, também não falta quem obtempere que a exigência do sinal é formalmente compatível com o pressuposto do incumprimento definitivo – a excepção do cumprimento só é excluída, no caso de o promitente fiel ter, em consequência da mora, perdido o interesse na prestação, ou na falta do cumprimento no prazo suplementar assinado pelo credor - e que, caso fosse suficiente a simples mora, não se justificaria a concessão expressa ao promitente remisso da excepção do cumprimento, uma vez que o oferecimento da prestação pelo devedor sempre seria admissível como meio de purgar a mora, e que, conclua, portanto, que só o incumprimento definitivo faculta a resolução do contrato e a exigência ao promitente faltoso do sinal em dobro[28]. É neste último sentido – único que se julga exacto – que se orienta maioritariamente a jurisprudência[29].

No contrato promessa é comum convencionar-se um prazo para a realização das prestações de facto jurídico positivo, emergentes do contrato promessa, o que significa que o cumprimento é temporalmente condicionado[30].

O prazo da prestação não é, em regra, um elemento essencial na economia do contrato, e, portanto, a simples mora no cumprimento, não faculta, por si só, a qualquer dos contraentes, a resolução do contrato.

                Há casos, porém, em que o desaparecimento, para o credor, do interesse da prestação fora do prazo, resulta da própria natureza da prestação ou da finalidade particular prosseguida pelo credor com o contrato. Diz-se, nesse caso, que se trata de um termo essencial objectivo. A essencialidade desse termo pode também resultar de convenção, expressa ou tácita das partes, caso em que se tratará de um termo essencial subjectivo[31]: quando isso ocorre, ao termo do vencimento liga-se, por acordo das partes, a presunção absoluta, no caso de não cumprimento pontual, de perda de interesse no credor na realização da prestação.

                Mas é claro que não basta a existência de um prazo certo para se concluir pela sua essencialidade subjectiva. A estipulação de um prazo para execução de um contrato não tem em todos os casos o mesmo significado: há sempre que averiguar, através das regras de interpretação do negócio jurídico, a precisa intencionalidade da fixação desse prazo, o exacto alcance da convenção dele (artº 236 nº 1 do Código Civil).

                Se através dessa actividade interpretativa se apura que se trata de um prazo fatal ou de um prazo absolutamente fixo, a não realização da prestação no tempo devido, conduzirá, conforme o caso a uma resolução automática ou a uma caducidade contratual; concluindo-se, porém, que se trata de um prazo relativamente fixo, poderá fazer surgir para o credor o direito de resolver o contrato ou a exigência de um cumprimento tardio[32].

                Em regra, o prazo essencial, por não haver um interesse temporalmente delimitado não é absolutamente fixo – mas apenas relativamente fixo[33].

                Especiais dificuldades são as que resultam dos casos em que o prazo do cumprimento é convencionado no contexto de uma cláusula cum putuerit, como são, por exemplo, as cláusulas em que convencione que o contrato definitivo será celebrado quando o promitente-comprador estiver em boa situação financeira ou – como no caso do recurso - quando for obtida a licença de utilização ou após a conclusão da obra.

                Todavia, mesmo em tal caso, sob pena de ficar definitivamente comprometida a eficácia vinculativa da promessa – e se dar cobertura à discricionariedade do promitente, que impediria, ad infinitum, através da sua inércia, o cumprimento - a convenção deve ser interpretada no sentido de uma simples cláusula que lhe outorga a iniciativa da fixação do prazo, tendo, porém, a contraparte, a possibilidade de promover a fixação do prazo para o cumprimento[34]. A mesma solução vale, de resto, pelas mesmas razões materiais, para o caso de à convenção ser atribuída a natureza de cláusula cum voluerit - como sucede com a estipulação de que o contrato definitivo será celebrado quando um dos promitentes o deseje – ou de cláusula simultaneamente cum putuerit e cum voluerit.
Uma coisa é exacta: cláusulas desta espécie resolvem-se na fixação de um prazo incerto, dado que não é antecipadamente seguro, i.e., ao tempo da celebração da promessa, o momento em que o contrato definitivo prometido deverá ser concluído. Cláusulas desta índole têm ainda a virtualidade de afastar a habitual discussão acerca da natureza absoluta ou relativa do prazo estipulado[35].

                Discutível é, porém, a questão de saber se um dos contraentes pode lançar mão de uma interpelação extrajudicial do outro, fixando um prazo razoável para a celebração do contrato ou se apenas lhe resta a proposição de uma acção especial de fixação judicial do prazo.
                A doutrina que se tem por preferível é a de que, nesta conjuntura, ao contraente interessado assiste a faculdade de interpelar o outro – judicial ou extrajudicialmente - para a celebração do contrato definitivo prometido num prazo – necessariamente – razoável, não havendo razão material bastante para o recurso ao processo especial de fixação judicial do prazo[36]. O que é relevante é que o prazo assinado, mesmo extrajudicialmente, se mostre razoável.

Na espécie do recurso, é indubitável, de um aspecto, que entre a recorrente e a recorrida foi concluído um contrato promessa bivinculante de compra e venda e que o prazo do cumprimento foi convencionado no contexto de uma cláusula cum putuerit – o contrato definitivo prometido seria concluído no prazo de 30 dias, contado da obtenção da licença de utilização da coisa imóvel prometida vender. Nestas condições – em harmonia, de resto, com convenção expressa, a recorrida assistia o direito de marcar a data para o outorga da escritura pública, avisando dessa marcação, com a antecedência acordada, a recorrente.

A recorrente, porém, não terá comparecido no local, dia e hora designados pela recorrida para a outorga da escritura pública.

Mas essa ausência apenas constitui a recorrente na situação de simples mora e não, logo, numa situação de não cumprimento definitivo. 

O caso é, portanto, de simples mora, e não vem alegado que a recorrida tenha dirigido qualquer interpelação admonitória, que, constitui – para usar uma linguagem viva e impressiva – uma ponte de passagem do atravessadouro (lamacento e escorregadio) da mora para o terreno (seco e limpo) do não cumprimento definitivo da obrigação[37].

E sendo o caso, por estas razões de simples mora, é meramente consequencial a conclusão de que a recorrida não dispõe do direito potestativo extintivo de resolução do contrato promessa, por força ausência do pressuposto da resolução que a sentença reconheceu: o não cumprimento definitivo.

Mas mesmo que o caso fosse de incumprimento definitivo, ainda assim o contrato promessa não se deveria ter por irrecusavelmente extinto, maxime por resolução.

Como se notou, não basta que haja fundamento para que uma das partes resolva o contrato, sendo ainda necessário que a parte, a quem assiste esse direito potestativo extintivo, produza a declaração de vontade correspondente e dela dê notícia ao outro contraente. No caso, não vem sequer alegado que a recorrida tenha comunicado à recorrente a sua vontade de resolver o contrato.

Note-se que a imputação à recorrente do incumprimento definitivo constituiu o único fundamento adiantado pela decisão recorrida para recusar àquela a titularidade do direito de crédito alegado. A uma tal recusa é de todo alheio o caso julgado material que se formou sobre a sentença proferida na acção que correu anteriormente entre as mesmas partes.

Não que não fosse lícito à decisão recorrida – ao contrário do que sustenta a apelada na sua alegação - conhecer da questão da res judicata, quer por excepção correspondente ser de conhecimento oficioso, quer por ela ter sido explicitamente posta à sua consideração pela apelada: o que sucedeu foi que o caso julgado anterior não constitui o fundamento do qual a decisão impugnada fez derivar a conclusão de que a recorrente não era credora da apelada.

A recorrente sustenta, na sua alegação, que não verifica entre a acção declarativa já decidida por sentença transitada e aquela que, sob o nº 384/11, ainda corre termos, a excepção do caso julgado material.

Todavia, esta alegação está deslocada. O que no processo de insolvência se pode discutir é se aquela excepção se verifica entre a decisão definitiva daquela acção e este procedimento.

E a resposta a este problema é nitidamente negativa.

3.6. Pressupostos do caso julgado material.

O caso julgado consiste na insusceptibilidade de impugnação de uma decisão decorrente do seu trânsito em julgado, que decorre da insusceptibilidade de interposição de recurso ordinário ou de reclamação, e que torna indiscutível o resultado da aplicação do direito ao caso concreto que é realizada pelo tribunal, ou seja, o conteúdo da decisão desse órgão jurisdicional (artº 677 do CPC).

Processualmente resolve-se numa excepção dilatória de que o tribunal conhece oficiosamente (artºs 494 i) e 495 do CPC).

A relevância do caso julgado é patente: o caso julgado constitui uma exigência de funcionalidade da boa administração da justiça e da salvaguarda da paz social, dado que evita que uma mesma acção seja proposta várias vezes, obsta a que sobre a mesma situação recaiam soluções contraditórias e garante a resolução definitiva dos conflitos que os tribunais são chamados a dirimir. O caso julgado constitui, pois, expressão dos valores da segurança e da certeza imanentes a qualquer ordem jurídica.

De harmonia com o âmbito da sua eficácia, caso julgado pode ser meramente formal ou material: este último além de possuir um valor intraprocessual é, ao contrário do primeiro, susceptível de valer num processo distinto daquele em que foi proferida a decisão (artºs 671 nº 1 e 672 nº 1 do CPC).

A eficácia do caso julgado varia em função da relação entre o objecto da transitada e o do objecto do processo posterior.

Se essa relação for de identidade, i.e., se o objecto da decisão transitada for idêntico ao do processo posterior, portanto, se ambas as acções possuírem a mesma causa de pedir e nelas for formulado o mesmo pedido, o caso julgado vale, no processo subsequente, como excepção do caso julgado (artºs 497 nº 1, in fine, e 498 nº 1 do CPC). Esta excepção visa evitar que o tribunal da acção posterior seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir a decisão transitada, proibindo a esse tribunal o proferimento de uma decisão contraditória com a anterior ou, na situação de identidade de causas, a repetição da decisão transitada (artº 497 nº 2 do CPC).

Todavia, aquela relação pode ser de prejudicialidade entre objectos processuais, que se verifica sempre que a apreciação de um objecto – que é o prejudicial – constitua pressuposto da condição do julgamento de um outro objecto – o dependente. A decisão proferida sobre o objecto prejudicial vale como autoridade do caso julgado na acção em que seja apreciado o objecto dependente, e o tribunal desta última acção está vinculado àquela que foi proferia na causa prejudicial.

É evidente, no caso, que não existe entre o objecto da decisão transitada – o direito à resolução do contrato promessa com fundamento no não cumprimento definitivo – e o deste processo – a situação de insolvência – uma relação de identidade, dada a nítida diferença de pedidos e de causa de pedir. Mesmo no tocante ao problema da resolução do contrato – que constitui um objecto comum à decisão anterior e a este processo – não há identidade de causa petendi, dado que é diferente, num caso e noutro, o facto jurídico concreto alegado como fundamento da resolução: no processo de insolvência, a resolução do contrato promessa funda-se num facto novo, que não foi apreciado na acção anterior: a alienação a terceiro da coisa prometida vender.

Mas é claro que pode haver uma relação de prejudicialidade: se na acção anterior se decidiu que o autor não era credor do réu, essa decisão vincula o tribunal na acção posterior de insolvência, e, nessa medida, impede que aquela parte promova a insolvência do devedor, com fundamento naquele mesmo direito de crédito, assente na mesma causa de pedir.

Todavia, como a decisão se reporta à situação de facto existente no momento do encerramento da discussão, não lhe pode ser indiferente uma situação ocorrida posteriormente. Isto é assim, dado que o caso julgado se encontra submetido ao princípio rebus sic stantibus pelo que deixa de valer quando ocorre uma alteração dos condicionalismos de facto em que a decisão foi proferida.

Assim, o caso julgado caduca quando deixe de ser verificar a situação de facto subjacente à decisão. É o que se verifica, por exemplo, quando a parte sucumbiu por não estar verificada uma condição, por não ter decorrido um prazo ou não ter sido praticado certo facto, em que o caso julgado não obsta à renovação do pedido numa acção posterior, quando se verifique a condição, o prazo se preencha ou facto seja praticado (artº 673 do CPC).

Maneira que se a acção em que pede a resolução do contrato promessa improcede porque se concluiu, por exemplo, que não se verifica uma situação de não cumprimento definitivo, mas de simples, mora, o trânsito daquela decisão não impede o demandante de, numa acção posterior, renovar o pedido, desde que alegue um facto jurídico diferente para fundamentar definitividade do não cumprimento e, consequentemente, o direito à resolução.

É nitidamente o que se verifica na espécie sujeita: no processo de insolvência é alegado um facto diverso do alegado na acção anterior na fundar o direito à resolução do contrato promessa: a alienação a terceiro da coisa objecto mediato do contrato definitivo prometido. O caso julgado anterior não é, portanto, impeditivo da dedução do pedido de insolvência.

                Tudo vincula, pois, à conclusão de que deve reconhecer-se à requerente legitimidade para promover o processo de insolvência.

                De resto, é também nítido que a decisão recorrida incorreu num error in procedendo.

                No processo de insolvência quer tenha sido instaurado pelo devedor ou por outro legitimado, há sempre lugar a despacho liminar, que pode ter um de quatro conteúdos: o indeferimento in limine da pedido, quando seja manifestamente improcedente ou ocorram, de forma evidente excepções dilatórias insupríveis oficiosamente cognoscíveis; o convite à correcção de vícios sanáveis da petição; a declaração imediata da falência, no caso de apresentação pelo devedor; a determinação de citação desse devedor, quando a insolvência tenha pedida por qualquer legitimado (artºs 27 nº 1 a) e b), 28 e 29 nº 1 do CIRE).

                No caso, a petição inicial não foi apresentada pelo devedor e foi ordenada a citação desse mesmo devedor. Nessas condições, tendo o devedor sido citado e oferecido oposição, é claro que já não é lícito indeferir, liminarmente, por despacho avulso, a petição, por, evidentemente, ter sido ultrapassada a fase liminar do processo.

                Neste caso, o único procedimento exacto é só este: a designação da audiência de discussão e julgamento (artº 35 nº 1 do CIRE)[38].

                É claro que o facto de se ter ordenado a citação do devedor não preclude a apreciação das questões que podiam ter sido fundamento de indeferimento liminar da petição (artº 234 nº 5 do CPC, ex-vi artº 17 do CIRE). Mas essa apreciação deve ser feita na sentença final e não em despacho avulso.

                Nestas condições, é meramente consequencial a procedência da impugnação e, consequentemente, revogação da decisão apelada, que deve ser substituída por outra que declare a legitimidade ad causam da requerente e ordene os ulteriores e regulares termos do processo.

                A proposição mais relevante do conjunto da argumentação expedida pode condensar-se nestas palavras: no processo de insolvência, a legitimidade para a apresentação do pedido de insolvência a que lei se refere é, não a legitimidade substantiva – mas a legitimidade processual, ad causam; essa legitimidade é aferida nos termos gerais; assim é dotado de legitimidade para requerer a declaração de insolvência quem se atribua a qualidade de credor do requerido e não quem seja, efectivamente, na realidade, credor do demandado; a questão de saber se o requerente é ou não credor do requerido prende-se com o mérito ou com o fundo da causa e não com a questão da legitimidade ad causam para deduzir o pedido de insolvência, que apenas respeita ao preenchimento de um pressuposto processual positivo e, portanto, a uma excepção dilatória imprópria.

                As custas do recurso deverão ser satisfeitas pela sucumbente: a recorrida (artº 442 nºs 1 e 2 do CPC).

Dada a pouca complexidade do tratamento processual do objecto do recurso, a respectiva taxa de justiça deve ser fixada nos termos da Tabela I-B que integra o RCP (artº 6 nº 2).

4. Decisão.

Pelos fundamentos expostos, concede-se provimento ao recurso, revoga-se a decisão recorrida, e consequentemente, declara-se a legitimidade ad causam da recorrente I… para requerer a insolvência da recorrida, C…, Lda. e determina-se a substituição daquela decisão por outra que determine o regular prosseguimento do processo.

Custas pela recorrida, devendo a taxa de justiça ser fixada nos termos da Tabela I-B integrante do RCP.

                                                                                                                     

                                                                                                              Henrique Antunes (Relator)

Regina Rosa                                                              

Artur Dias


[1] Acs. do STJ de 16.10.86, BMJ nº 360, pág. 534 e da RC de 23.3.96, CJ, 96, II, pág. 24.
[2] Manuel de Andrade – Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. II, Facto Jurídico, em Especial Negócio Jurídico, Reimpressão, Coimbra 1998, pág. 110.

[3] O critério da insuficiência do activo não é, na verdade, desconhecido no nosso direito, remontando ao Código das Falências de 1935, aprovado pelo Dec. 25 981, de 26 de Outubro, no qual já era admitido, complementarmente, a par do critério fundamental básico, como causa especial de falência, mas apenas no tocante às sociedades de responsabilidade limitada (artº 1774 nº 2 do CPC, revogado pelo artº 9 do DL nº 132/93, de 23 de Abril, que aprovou o CPEREF). Comentando o preceito correspondente do CPC de 1939 – o artº 1136 § 1º - Alberto dos Reis, depois de citar o Relatório do Código de Falências 1935, Código que entretanto havia sido integrado no Código de Processo Civil, fazia notar que a existência daquele critério não deveria levar à conclusão de que a falência das sociedades daquela espécie só poderia ser decretada quando se desse o caso de o activo ser superior ao passivo e que a doutrina exacta era, antes, a de que se tratava de um fundamento especial, que se somava às outras causas de falência indicadas na lei. Cfr. Processos Especiais, vol. II, Coimbra, 1982, págs. 318. No mesmo sentido se pronunciavam Pedro de Sousa Macedo – Manual de Direito das Falências, vol I., Almedina, Coimbra, 1964, pág. 288 e – de forma crítica - Sá Carneiro – Notas ao Código de Falências, Revista dos Tribunais, Ano 51, pág. 292 e Manuel de Andrade – Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. II, Facto Jurídico, em Especial Negócio Jurídico, Reimpressão, Coimbra 1998, pág. 111 - que sublinhava que, não funcionando nas sociedades de responsabilidade limitada, o elemento pessoal, a falência devia fundar-se também na insuficiência do activo.
[4] Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado (Reimpressão), vol. I, Quid Iuris, Lisboa, 2006, págs. 74 e 75.
[5] www.dgsi.pt.
[6] Acs. da RP de 20.04.99, da RL de 95.06.08 e da RC de 25.05.09 e 03.12.09, www.dgsi.pt.
[7] Acs. da RE de 10.05.07 e da RC de 26.05.09, www.dgsi.pt.

[8] Cfr. João de Castro Mendes, Direito Processual Civil, 2º vol, revisto e actualizado por Armindo Ribeiro Mendes (1987), pág. 185, José Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, vol. 1.º (1944), pág. 39 ss., Manuel de Andrade, Lições de Processo Civil, por T. Moreno, Sousa Seco e P. Augusto Junqueiro (1945), pág. 100 e Miguel Teixeira de Sousa, A legitimidade singular em processo declarativo, BMJ 292 (1982), págs. 53-116, entre outros.

[9] Nas palavras do Supremo – Acórdão e 03.04.76 BMJ nº 256 (1976), pág. 112 – “a legitimidade é uma posição do autor e de réu em relação ao objecto do processo e tem de aferir-se, antes de mais, pelos termos em que o demandante configura o direito invocado e a ofensa que lhe foi feita”. Ou, como queria Manuel de Andrade, Lições de Processo Civil cit., pág. 100: “... não haverá interesse, pelo menos, quando as partes não são sujeitos da relação jurídica controvertida (direito e correspondente obrigação) tal como ela é apresentada no requerimento inicial”. 
[10] Maria José de Oliveira Capelo, Interesse Processual e Legitimidade Singular nas Acções de Filiação, BFC, Studia Iuridica, 15, pág. 179.
[11] Cfr. Miguel Teixeira de Sousa, A Legitimidade Singular em Processo Declarativo, BMJ nº 292, pág. 102.
[12] Catarina Serra, A Falência no Quadro da Tutela Jurisdicional dos Direitos de Crédito, O problema da natureza do Processo de liquidação aplicável à insolvência no Direito Português, Coimbra, 2009, págs. 263 e 264.
[13] Cfr. Miguel Teixeira de Sousa, A Legitimidade Singular em Processo Declarativo, BMJ nº 292, pág. 102.
[14] Miguel Teixeira de Sousa, Introdução ao Processo Civil, Lex, Lisboa, 2000, pág. 51.
[15] António Menezes Cordeiro, Direito das Obrigações, 2º vol. AAFDL, 1980, pág. 457, Baptista Machado, RLJ Ano 118, pág. 275, Brandão Proença, Do Incumprimento do Contrato Promessa Bilateral, cit., pág. 87 e A Hipótese da Declaração (Lato Sensu) Antecipada de Incumprimento por parte do Devedor, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Jorge Ribeiro de Faria, Coimbra Editora, 2003, pág. 364, e Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. II, pág. e Pessoa Jorge, Direito das Obrigações, AAFDL, pág. 296; Acs., v.g. da RC de 24.03.92 e 28.05.92, CJ, XVII, II, pág. 50 e XVIII, III, pág. 115 e do STJ de 07.03.91, BMJ nº 405, pág. 458.
[16] Acs. do STJ de 05.12.06 e 29.06.06 www.dgsi.pt.
[17] Ac. do STJ de 07.03.06, www.dgsi.pt.
[18] João Batista Machado, Pressupostos da Resolução por Incumprimento, Obra Dispersa, vol I, Scientia Iuridica, Braga, 1991, págs. 135 a 137 e Pessoa Jorge, Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, Lisboa, 1968, pág. 20, nota 3, e Ac. do STJ de 05.07.07, www.dgsi.pt.
[19] João Baptista Machado, Pressupostos da Resolução por Incumprimento, Obra Dispersa, vol I, Scientia Iuridica, Braga, 1991, pág. 164 e Ac. do STJ de 10.07.08, www.dgsi.pt.
[20] Pedro Romano Martinez, Da Cessação do Contrato, Almedina, Coimbra, 2005, pág. 139 e Ac. da RP de 27.04.95, BMJ nº 446, pág. 352.
[21] Ac. do STJ de 29.06.96, www.dgsi.pt.
[22] Cfr., sobre o problema, António Pinto Monteiro, Denúncia de um contrato de concessão comercial, RLJ, Separata, 1998, págs. 71 a 73 e Paulo Mota Pinto, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, vol. II, Coimbra, 2009, pág. 1674, nota 4861.
[23] Como sucede, por exemplo, no tocante ao contrato promessa. Cfr. Ac. do STJ de 09.05.95, CJ (STJ), II, pág. 66
[24] Ac. do STJ de 28.11.75, BMJ nº 251, pág. 272 e Pedro Romano Martinez, Da Cessação do Contrato, Almedina, Coimbra, 2005, págs. 71 e 72 e 175.
[25] Vaz Serra, Contrato-Promessa, BMJ nº 74, 1958, pág. 6.
[26] O ponto é duvidoso. António Menezes Cordeiro – O Novíssimo Regime do Contrato Promessa, Estudos de Direito Civil, vol. I, Coimbra, 1987, pág. 85 - sustenta que não se trata de verdadeira resolução; contra, Brandão Proença, Do Incumprimento do Contrato Promessa Bilateral. A Dualidade Execução Específica – Resolução, Coimbra, 1987, pág. 153.
[27] Almeida Costa, Direito das Obrigações, 7ª edição, Almedina, Coimbra, 1998, págs. 375 e 376 e Pedro Romano Martinez, Da Cessação do Contrato, Almedina, Coimbra, 2005, pág. 127 e Sousa Ribeiro, O Campo de Aplicação do Regime Indemnizatório do Artigo 442 do Código Civil: Incumprimento ou Mora? BFDUC, Volume Comemorativo, Coimbra, 2003, págs. 211 e ss. Este último autor entende que o contraente fiel que pede o valor do sinal ou da coisa sem haver incumprimento definitivo fica sujeito à excepção do cumprimento, mas que se houver incumprimento, ainda que força da extinção do prazo admonitório, fica excluída a oferta do cumprimento.
[28] Assim, v.g, os Acs do STJ de 01.07.08, www.dgsi.pt., e de 27.11.97, BMJ nº 471, pág. 388. Este último indica, todavia, jurisprudência de sentido contrário, reafirmada, por exemplo, pelo Ac. do STJ de 10.02.98, CJ, STJ, VI, I, pág. 63.
[29] Assim, v.g. os Acs. do STJ de 10.01.12, 12.01.10 e 06.10.11, www.dgsi.pt. Uma recensão da jurisprudência sobre o ponto pode ler-se António Menezes Cordeiro – Tratado de Direito Civil Português, II, Direito das Obrigações, Tomo II, 2010, Almedina, Coimbra, 2010, págs. 388 e 389 – que, de resto, sustenta que, para o efeito considerado, é suficiente a simples mora.
[30] Mas é claro que, quando isso não suceda – i.e., quando a promessa se mostre destituída de prazo de cumprimento – não há motivo para por em causa a sua validade e eficácia. Assim, para o direito anterior - o Assento do STJ de 4 de Março de 1966, que declarou que para a validade formal da promessa de venda de imóveis não era necessária a fixação de prazo – a doutrina citada por Vaz Serra, RLJ Ano 109, pág. 237. Em todo o caso, a natureza pura das obrigações instrumentais dos promitentes não poderá deixar de ter em conta que a interpelação judicial ou extrajudicial não poderá ser feita arbitrariamente ou com violação das regras da boa fé, impedindo o cumprimento da outra parte ou encobrindo mesmo um não cumprimento.
[31] João Batista Machado, Pressupostos da Resolução por Incumprimento, Obra Dispersa, vol I, Scientia Iuridica, Braga, 1991, pág. 188.
[32] Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. II, 5ª edição, Almedina Coimbra, 1992, págs. 45 e 45, Vaz Serra, RLJ, Anos 104, pág. 302 e 110, pág. 326, e José Carlos Brandão Proença, A Resolução do Contrato no Direito Civil, Coimbra Editora, 2006, págs. 116 a 119 e notas (319) a (326) e Do Incumprimento do Contrato-Promessa Bilateral, A Dualidade Execução Específica-Resolução, Coimbra, 1996, págs. 110 a 115.
[33] Calvão da Silva, Sinal e Contrato Promessa, Coimbra, 1996, pág. 144. A jurisprudência dominante acompanha esta orientação – cfr., v.g., o Ac. do STJ de 29.04.08, www.dgsi.pt. Mas não faltam, no entanto, espécies jurisprudenciais que sustentam que, em caso de dúvida, deve ter-se como estabelecido um prazo absoluto, por ser de presumir que os outorgantes quiseram efectivamente vincular-se de harmonia com os termos do contrato: Acs. do STJ de 19.09.02 e 07.02.08, www.dgsi.pt.
[34] João Carlos Brandão Proença, Do Incumprimento do Contrato-Promessa Bilateral, Coimbra, 1996, pág. 114 e nota 253, e Ac. da RP de 10.01.84, BMJ nº 333, pág. 518.
[35] Ac. do STJ de 01.10.11, www.dgsi.pt.
[36] Ana Prata, O Contrato Promessa e o Seu regime Civil, Coimbra, 2006, pág. 650 e Acs. do STJ de 07.02.08 e de 29.04.98 e da RP de 27.04.04, www.dgsi.pt; contra Fernando de Gravato Morais, Contrato-Promessa em Geral, Contratos-Promessa em Especial, Almedina, Coimbra, 2009, pág. 194.
[37] Antunes Varela, RLJ, Ano 128, pág. 112 e Ac. do STJ de 12.01.10, www.dgsi.pt.
[38] Acs. da RL de 13.03.08, 16.03.10 e 19.05.11,www.dgsi.pt. e Maria do Rosário Epifânio, Manual do Direito da Insolvência, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 2011, pág. 44.