Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
Processo:
472/04.4TAAGD.C1
Nº Convencional: JTRC
Relator: PAULO GUERRA
Descritores: ABUSO DE CONFIANÇA CONTRA A SEGURANÇA SOCIAL
CONSTITUCIONALIDADE
Data do Acordão: 05/25/2011
Votação: UNANIMIDADE
Tribunal Recurso: COMARCA DO BAIXO VOUGA - JUÍZO DE INSTÂNCIA CRIMINAL DE ÁGUEDA
Texto Integral: S
Meio Processual: RECURSO CRIMINAL
Decisão: CONFIRMADA
Legislação Nacional: ART.º 107º, DO R.G.I.T
Sumário: A norma do art.º 107º, do R.G.I.T. (Regime Geral das Infracções Tributárias) que tipifica o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social não padece de inconstitucionalidade.
Decisão Texto Integral: I – RELATÓRIO

            1. No Processo Comum Singular n.º 472/04.4TAAGD, no Juízo de Instância Criminal de Águeda, na comarca do Baixo Vouga, por sentença datada de 9 de Novembro de 2010, foi condenado o arguido RM... pela prática do crime de abuso de confiança fiscal contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelos n.°s 1 e 2 do artigo 107º, conjugados com os n.ºs 1 e 4 do artigo 105º, todos do R.G.I.T., na pena de 90 dias de multa à taxa diária de EUR. 10,00, perfazendo o montante global de EUR. 2.900,00 (subsidiariamente, na pena de 193 dias de prisão), sendo a arguida X…, Ldª, responsável nos termos do artigo 7º/1 do RGIT, condenada na pena de 430 dias de multa à taxa diária de EUR. 16,00, tal perfazendo uma multa total de EUR. 6.880,00.

           

2. O ARGUIDO RM... recorreu da sentença, assim concluindo o seu recurso (em transcrição):

«- DA NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO DO ARTIGO 374°, N.° 2 DO CPP: FALTA DE EXAME CRÍTICO DA PROVA

A) O Tribunal recorrido não cumpriu o disposto no n.° 2 do art. 374.° do CPP ao não realizar um exame crítico da prova produzida em Audiência de Discussão e Julgamento, sofrendo a sentença de que ora recorrida de falta de fundamentação e indo contra a prova produzida, pelo que o juiz condena com base em convicções.

B) O Tribunal quo não faz um exame crítico na apreciação da participação do arguido na tomada de decisões, na medida em que fundamenta a sua decisão com base, em primeiro lugar nas declarações iniciais do arguido, quando este arguido sempre referiu nos seus depoimentos que a sua actuação era determinada pelas directrizes que lhe chegavam através de TR..., nomeadamente quando disse que: “A X...Lda sucedeu a uma outra fiação que existia em Águeda que era a Z..., e continuou a ser o antigo dono da Z...; que era o técnico fabril têxtil e o chefe da família (...) que mandava no negócio”, tendo ainda referido que: “Era o gerente cumprindo as ordens que me eram dadas superiormente por ele”.

C) Apoia-se ainda nas declarações das testemunhas JP... e MR... quando estes nos seus depoimentos comprovaram repetidas vezes que, de facto, o arguido tinha que consultar o Engenheiro TR... e actuar de acordo com as indicações deste, como de resto estavam obrigadas elas próprias enquanto gerentes.

D) Fundamenta ainda com base nas regras de experiência comum, quando estas opostamente ao raciocino preconizado pelo juiz a quo, vão no sentido de serem frequentes as situações em que, não obstante determinada pessoa ser gerente, essa atribuição formal não tem uma correspondência de facto, situações que se qualificam em termos jurídicos, que um gerente de direito é sempre um gerente de facto.

E) Além de que, não explicou o Tribunal porque motivo não teve em conta as declarações do arguido, corroboradas pela testemunha MR..., no que respeita às garantias que lhe foram dadas pelo Engenheiro TR..., oralmente e por escrito, no sentido de que aquelas dívidas seriam regularizadas, sendo que o arguido sempre esteve convicto de que não estaria a incorrer na prática de um crime devido à esta promessa de regularização dos montantes.

F) Também relativamente à prova dos valores em dívida e da sua entrega o Tribunal a quo deu como provados os meses de quotizações em falta e os seus respectivos valores atendendo aos depoimentos de BC..., SN... e TV..., dando-os como “patentemente merecedores de crédito e bastantes para esclarecer esta matéria”.
G) Contudo, e não obstante tais testemunhas terem afirmado que foram enviadas declarações de remunerações para a Segurança Social e que na contabilidade da empresa arguida estavam lançados os pagamentos salariais efectuados aos trabalhadores, certo é que, nenhuma daquelas declarações prova, efectiva e indubitavelmente, que houve pagamento de salários nos períodos em que ficaram provados existir falta de entrega das quotizações, pelo que nunca o tribunal a quo poderia simplesmente ter dado como provado tal facto exclusivamente com base nesta prova.
H)- Mas além disso, não poderia também ter ignorado o resto da prova que foi produzida neste âmbito e nomeadamente Relatório de Inspecção (fls. 36. a 38. do processo), elaborado pela testemunha BC..., e no qual esta atribui uma fraca credibilidade à empresa arguido, relatório esse simplesmente ignorado pelo Meritíssimo juiz, que não fundamentou o porquê da sua não valoração como prova.
I)- Mas também foi ignorado pelo juiz a sentença de reclamação de créditos no Processo n.° 573/04.9TBAGD-A, que foi junta aos autos e da qual consta que foram pagos créditos laborais de 145 trabalhadores no valor de 1.542.399,62€ (um milhão, quinhentos e quarenta e dois mil, trezentos e noventa e nove euros e sessenta e dois cêntimos), bem como os créditos pagos no valor de 914.028,95€ (novecentos e catorze mil e vinte e oito euros e noventa e cinco cêntimos) pelo Fundo de Garantia Salarial, tudo durante o período que releva na acusação.
J)- Ora, o facto de ter desconsiderado estes documentos e os valores que deles constam, é incompreensível, na medida em que tais documentos provam que os salários não foram pagos, daí a reclamação de créditos no processo de insolvência, ou foram pagos pelo Fundo de Garantia Salarial, e, nesse caso, não são devidas quotizações.
K)- Relativamente à matéria dada como não provada, também o douto tribunal não fundamentou devidamente o que esteve na base a sua decisão em dar aqueles factos como não provados, não tendo, por isso, realizado um exame crítico da prova.
L)- O tribunal entende que “não foi produzida prova bastante no sentido de o Presidente do Conselho de Administração da W... — SGPS, SA — na qual, à data dos factos, TR..., não tinha cargo -, tomar e/ou comunicar concretas decisões relativas à vida da arguida sociedade, ou o sequer modo como tais decisões fossem tomadas (por maioria ou com um voto preferencial, ficando o arguido vencido)”, sendo que, no entanto, a questão que se encontrava em discussão nos autos, e é a que consta da contestação era o facto de o Engenheiro TR... ser quem efectivamente mandava e dava as ordens, independentemente e não obstante não ser presidente ou ter qualquer cargo nas empresas W....
M) Todavia, o juiz simplesmente esquece e passa por cima de toda a prova que foi produzida em julgamento e à qual já aludimos, nomeadamente aos testemunhos do próprio arguido, e das testemunhas DS..., FK..., MR... e JP....
N)- O tribunal a quo não operou um exame crítico da prova uma vez que não fundamentou com exactidão e precisão a sua decisão, e isto seja porque vai contra a prova que foi apresentada em audiência, seja porque partiu de premissas em razão das regras de experiência incorrectas, ou seja porque não fundamentou a razão de não ter valorado, sem que o explicasse, alguma da prova que foi oferecida em sede de Audiência e Julgamento, pelo que a sentença deverá ser declarada nula.

- DA IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO

O)- Foram incorrectamente dados como provados os pontos 6., 7., 9., 10. e 11. da matéria de facto provada, porquanto tal factualidade não encontra suporte na prova produzida em Audiência de Discussão e Julgamento, não decorrendo da mesma a prática de qualquer acto pelo ora recorrente subsumível no tipo legal de crime pelo qual foi condenado.
P) O facto dado como provado em 6. não o poderia ter sido na medida em que foi produzida prova em sede de Audiência e Julgamento, nos termos da qual se demonstra que o arguido não obstante ter o cargo gerente na empresa, tal gerência era meramente formal, pelo que não era a este que incumbia decidir sobre os pagamentos que se faziam, nomeadamente a credores, trabalhadores e ao Estado.
Q)- O arguido, nas declarações que prestou referiu que:
“A X...Lda sucedeu a uma outra fiação que existia em Águeda que era a Z..., e continuou a ser o
antigo dono da Z...; que era o técnico fabril têxtil e o chefe da família
(...)
que mandava no negócio”,
tendo ainda referido que: “Era o gerente cumprindo as ordens que me eram dadas superiormente por ele”.
R) As testemunhas DS..., FK... e MR..., declararam respectivamente que:
“O Engenheiro TR...era a origem, usando um paralelismo, era o patriarca e, portanto era ele que dispunha, orientava os negócios.”, acrescentando ainda que: “Tinha que ir ao patriarca, perguntar como é que decido. Nós conversávamos e o Engenheiro TR... dizia como é que se fazia “.
“Era a mesma pessoa. TR...”, quando lhe foi perguntado se quem mandava no dia-a-dia da X...Lda era a mesma pessoa que mandava antes na Z....
“Eu nunca tomei nenhuma decisão dessas. Quem tomava era o Sr. Engenheiro. Ele é que decidia quem pagava quem não pagava.”
S) Mas resulta ainda da prova produzida que, e em especial sobre os pagamentos a credores, trabalhadores e ao Estado, não tinha o arguido qualquer autonomia decisória, sendo a sua actuação pautada nos exactos termos das directrizes que lhe eram dirigidas pela Engenheiro TR..., às quais o arguido estava obrigado a obedecer.
T) Nomeadamente as testemunhas DS..., FK..., que asseveraram, respectivamente, que:
“Quando por dificuldades de tesouraria tínhamos que estabelecer prioridades, em termos de honrar os compromissos que tínhamos obviamente que não éramos nós que decidíamos a quem se deveria pagar em primeiro lugar Era o Engenheiro TR... “
“o facto de não se pagarem salários era uma decisão do Sr Engenheiro. Pois muitas vezes não havia dinheiro nem para as matérias-primas, e muitas vezes sacrificava-se os salários dos trabalhadores”.
U) Assim, e contrariamente ao que considerou o tribunal, ao arguido, no exercício das suas funções, não incumbia decidir sobre pagamentos, fossem eles dirigidos a credores, trabalhadores ou ao Estado, maxime à Segurança Social, uma vez que ele era meramente um gerente no papel.
V) Também o ponto 7. não poderia ter sido dado como provado, na medida em que o Tribunal não alcançou provar quais os salários que foram efectivamente pagos.
X) O incumprimento salarial junto da sua massa operária, foi de resto comprovada documentalmente, através dos requerimentos para pagamentos dos salários que se encontravam em dívida ao Fundo de Garantia Salarial, como de resto decorre da matéria dada como provada em 41.
Z) Entendeu o tribunal a quo balizar os períodos de quotizações em falta tendo exclusivamente com base em documentação apresentada pela Segurança Social e nos depoimentos das testemunhas BC..., SN... a TV..., sendo que, no entanto, tais documentos não provam que efectivamente houve pagamento, uma vez que, não obstante os recibos constarem da contabilidade como pagos, a verdade é que isso, por si só, não significa que efectivamente os salários tenham sido pagos.
AA) A conclusão do inspector BC... baseia-se simplesmente no facto e de:
“Se os salários estão movimentados na contabilidade é porque há uma contrapartida no movimento bancário ou no movimento da caixa”, acrescentando ainda que “Houve pagamento de salários porque estavam lançados na contabilidade”.
AB) Tal não corresponde à verdade, uma vez que o simples lançamento contabilístico do salário não confirma o seu pagamento, mas apenas indica que se trata de uma despesa da empresa.
AC) Assim, não havendo comprovativo, não há indicação que o salário tenha sido pago, ainda que tenha sido contabilizado, pelo que se tais documentos não foram juntos aos autos, significa que não foi produzida prova suficiente no sentido de que os salários foram pagos aos trabalhadores.
AD) Mas inclusivamente é a testemunha BC... que refere que, aquando da sua inspecção à arguida, procedeu “à elaboração do mapa de disponibilidades monetárias da empresa nos anos de 2002 e 2003, evidenciando o facto de o caixa apresentar em alguns meses saldo negativo, o que confere à contabilidade fraca credibilidade” (fls. 36 a 38 do processo),
AE) Mas também da sentença de reclamação de créditos no Processo n.° 573/04.9TBAGD-A, que foi junta aos autos consta que foram pagos créditos laborais de 145 trabalhadores no valor de 1.542.399,62€ (um milhão, quinhentos e quarenta e dois mil, trezentos e noventa e nove euros e sessenta e dois cêntimos), bem como os créditos pagos no valor de 914.028,95€ (novecentos e catorze mil e vinte e oito euros e noventa e cinco cêntimos) pelo Fundo de Garantia Salarial, tudo durante o período que releva na acusação.
J) Ora, tais documentos provam que os salários não foram pagos, daí a reclamação de créditos no processo de insolvência, ou, a terem sido pagos foram-no pelo Fundo de Garantia Salarial, e, nesse caso, não são devidas quotizações.
AF) Resulta assim que o Tribunal não logrou produzir prova bastante e indubitável no sentido de que foram pagos salários, pelo que aqueles períodos não poderão valer como âmbito da condenação do arguido, pois tal constituiria uma violação do principio que vigora e pauta o processo penal e que é o in dubio pro reo.
AG) Do mesmo modo, também o facto 9. não poderia ter sido provado, uma vez que, conforme demonstramos, não foi produzida prova suficiente que demonstrasse que os salários foram efectivamente pagos.
AH) Em conformidade, e consequentemente, se não ficou provado que os salários foram pagos, significa isto que não houve desconto das quotizações dos mesmos relativas à Segurança Social, pelo que também não pode resultar como provado que houve uso desses mesmos montantes para a regularização de débitos relativos à actividade desenvolvida pela arguida.
AI) Também o facto 10. não pode ser dado como provado, desde logo porque o arguido não actuou de forma livre e voluntaria, nem tão pouco consciente, e também porque, não houve retenção e consequente utilização das quotizações constantes do facto 7..
AJ) Na verdade, e tendo em conta a matéria dada como provada em 6., resulta que o arguido não obstante ter a função de gerente na empresa, não era a este que incumbia tomar as grandes decisões, nomeadamente aquelas que diziam respeito aos pagamentos que se faziam, fosse a credores, trabalhadores ou ao Estado.
AK) O arguido não tinha qualquer autonomia decisória, sendo a sua actuação pautada nos exactos termos das directrizes que lhe eram dirigidas pelo Engenheiro TR..., às quais o arguido estava obrigado a obedecer, tendo isso mesmo sido confirmado pelas testemunhas DS..., FK.... e MR....
AL) O arguido também não actuou d forma consciente, ou pelo menos não da forma como o Tribunal entendeu dar como provado, já que se é verdade que o arguido tinha conhecimento de que a não entrega das quotizações devidas à Segurança Social dentro do prazo legal estabelecido consubstanciava a prática de um crime, tal conhecimento fica-se meramente pela consciência da ilicitude em abstracto.
AM) Resulta das declarações do arguido que: “Havia aquela confiança dada pela dona da sociedade de que as situações seriam regularizadas assim como algumas delas foram regularizadas” acrescentando que “estava a adiar um pagamento que esperava que fosse feito no futuro”, declarações essas corroboradas pela testemunha MR..., que afirmou: “Eu acreditava que eles não iam deixar ficar ninguém mal que efectivamente que iriam pagar Que se houvesse algum problema iam pagar”
AN) O arguido tinha consciência de que em abstracto a sua conduta integraria a pratica de um crime, mas certo é que sempre acreditou que a situação da divida da empresa arguida seria regularizada, pelo que nunca projectou no seu intimo que seria acusado, e muito menos condenado, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social.
AO) Por último, o facto 11. não poderá ser dado como provado, pois o arguido refere que: “a empresa já tinha sido fiscalizada. Tinham sido detectadas irregularidade e foram abertas as instruções de vários processo contra vários gerentes”, acrescentando ainda, em resposta à pergunta se o não pagamento dos montantes devidos à Segurança Social se deveu à falta de fiscalização que:
“Não corresponde à verdade porque a fiscalização deve ter ocorrido em 2001”

AP) As regras da experiência comum vão no sentido de que, o facto de não se ter procedido à entrega dos valores que fossem devidos à Segurança Social a título de quotizações, resulta, não de um sentimento de que tal conduta passará impune, mas sim de uma situação limite, na qual se conflituam os deveres de pagamento dos salários devidos aos trabalhadores, de pagamento aos credores de molde a manter o funcionamento da empresa e de pagamento dos impostos a que legalmente se está obrigado.

- DA IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO DE APLICAÇÃO DO DIREITO

AQ) Entendeu o tribunal a quo, no que respeita à autoria do crime pelo qual vem pronunciado o arguido, que “sendo o arguido o representante nomeado pela pessoa colectiva como gerente da sociedade e exercendo os poderes de gerência, era destes que advinha a sua competência, exprimindo a vontade da sociedade e tendo autoridade para exercer o controlo da sua actividade (posição de liderança vide artigo 11º do CP)”.
AR) Em sede de crimes fiscais “quem agir voluntariamente como titular de um órgão, membro ou representante de uma pessoa colectiva, sociedade (...) ou de mera associação de facto, ou ainda em representação legal ou voluntária de outrem, será punido (...) “.
AS) Resulta dos factos provados que o arguido seguia as instruções que lhe eram dirigidas pelo Sr. TR..., pelo que todas as decisões que diziam respeitam à empresa arguida eram por este último tomadas. Na verdade, o arguido não tomava decisões, apenas actuava em conformidade com as ordens que lhe eram dadas pelo Sr. TR..., sendo, assim um mero executor material dessas mesmas ordens, ou seja, exclusivamente um gerente de direito.
AT)- A propósito da exigência da voluntariedade PAULO SARAGOÇA DA MATTA refere que: “A posição de representante é pois insuficiente para gerar responsabilização penal, na medida em que sempre será necessário que o mesmo actue voluntariamente”, que é o mesmo que dizer que, não obstante o agente ser um representante do ente colectivo, para que este seja considerado como autor é necessário desde logo que se prove ainda que este actuou de facto e voluntariamente, sendo que tal não se verificou nos autos dos quais ora se recorre.
AU) Também neste sentido vão os Acs. TRP de 03-06-2009 e STA de 11-04- 2007, ambos disponíveis em www.dgsi.pt que referem respectivamente que:
 “Do simples facto de determinada pessoa ser gerente de direito de uma sociedade não pode inferir-se que aquela pessoa tem a gerência de facto e portanto agiu voluntariamente como representante desta”.
“No regime do CPT relativo à responsabilidade subsidiária do gerente pelas dívidas fiscais da sociedade, não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, se dê como provada a gerência de facto, na ausência de contraprova ou de prova em contrário”.
AV) Tendo em conta que o arguido era gerente “no papel”, sendo o gerente de facto o Engenheiro TR..., e visto ainda que o arguido cumpria as directrizes que lhe eram dirigidas, cumprimento esse a que estava obrigado, verifica-se que a actuação do arguido não era voluntária, pelo que faltando este elemento, não poderá o arguido ser condenado, pois para todos os efeitos não é autor do crime que lhe vem imputado.
AX) Sem conceder e subsidiariamente, decorre do art. 107.° do RGIT que constituem elementos do tipo objectivo de crime de abuso de confiança contra a segurança social os seguintes:
a) a dedução no valor das remunerações devidas aos trabalhadores das quantias por estes legalmente devidas à Segurança Social
b) a não entrega dentro do prazo legalmente estabelecido dessas quantias;
AZ) Ora, e se é verdade que o tipo objectivo só se encontrará preenchido quando se tenha verificado a tal operação de dedução das quantias devidas à segurança social, o facto é que tal operação só ocorre quando o salário é efectivamente pago ao trabalhador.
BA) A doutrina, como ISABEL MARQUES DA SILVA, em Regime Geral das Infracções Tributárias, 2. Edição, p.181, a propósito do crime de abuso de confiança fiscal, vai de encontro às nossas conclusões, afirmando que:
“Objecto da não entrega será necessariamente uma prestação tributária deduzida (por conta ou a título definitivo) e que o agente estava legalmente obrigado a entregar ou que tendo sido recebida, haja obrigação legal de liquidar Assim a prévia dedução ou cobrança da prestação tributária constitui um pressuposto do tipo. A não entrega de prestação tributária em razão da sua não dedução, não liquidação ou em virtude de não ter sido recebida constitui apenas contra-ordenação por falta de entrega da prestação tributária.”
BB) In casu, na medida em que não se produziu prova bastante de que efectivamente houve pagamento de salários, não obstante estes pagamentos serem lançados contabilisticamente, então logicamente não se poderá concluir que houve uma dedução ou desconto dos valores para a segurança social relativamente a esses mesmos salários, e nessa linha, não tendo havido um desconto de valores devidos à segurança social, não se encontra preenchido o elemento típico objectivo do crime de abuso de confiança contra a segurança social.
BC) Entendendo-se que a conduta típica no crime de abuso de confiança reside na apropriação ilegítima da coisa que tenha sido entregue ao agente por título não translativo de propriedade, também não se encontra preenchido o tipo subjectivo, na medida em que in casu não há apropriação por parte do arguido dos montantes devidos à Segurança Social, pois como se demonstrou, não pode haver apropriação quando não há dinheiro para apropriar.
BD) Sem conceder e subsidiariamente, não obstante o arguido ter conhecimento, conforme ficou patente no ponto 10. da matéria dada como provada: “bem sabendo que tal conduta era prevista e punida por Lei Penal.” de que a não entrega das quotizações no prazo legalmente estabelecido constituía uma conduta criminalmente reprovável, tal conhecimento da Lei penal era ao nível geral e abstracto, e nunca em concreto, pelo que não se encontra preenchido o tipo subjectivo, devendo assim o arguido ser absolvido.
BE) Sem conceder, e subsidiariamente, também o dolo sempre se excluiria na medida em que o arguido agiu em erro sobre as circunstâncias de facto, nos termos do art. 16.° do CP.
BF) De facto, aquando da dedução das quotizações e a não entrega atempada das mesmas, nunca o arguido configurou que tal conduta fosse consubstanciar uma acção criminosa, na medida em que sempre acreditou que tais quantias iriam ser respostas por quem de direito.
BG) E isto seja porque tal constava da acta referida no ponto 5. da matéria dada como provada consta, na qual se lê que: “... a sociedade por si representada assume integralmente todas as responsabilidades existentes e em dívida para com todos os credores, incluído o Estado, com efeitos retroactivos e a partir de 01 de Janeiro de 2002...”, seja também porque tal regularização das dívidas que resultassem do não pagamento à Segurança Social lhe foi garantido oralmente, pelo Grupo W....
BH) Assim, excluindo-se o dolo, e sendo o crime de abuso de confiança contra a segurança social é um crime doloso, não prevendo a lei uma punição a título de negligência, o agente não pode ser tido como criminalmente responsável, pelo que deverá a decisão do tribunal a quo ser alterada e o arguido absolvido.
BI) Sem conceder e subsidiariamente, ainda que se entenda, que o arguido não agiu em erro, não se encontrando excluído o dolo, matéria na qual não se concede, ainda assim ele não é criminalmente responsável, uma vez que se encontra excluída a ilicitude da sua conduta uma vez que ele actuou ao abrigo do direito de necessidade.
BJ) In casu, o arguido foi arrastado para uma situação em que foi feita a opção de pagar primeiro a fornecedores para ter matérias-primas para continuar laborar, bem como, sempre que tal era possível, pagar os salários devidos aos trabalhadores, em prejuízo não da falta de pagamento à Segurança Social, mas sim de um mero atraso no seu cumprimento.
BK) Pelo que no momento concreto o arguido actuou de modo adequado a afastar um perigo actual que ameaçava os interesses jurídicos dos trabalhadores, interesses esses superiores, pois duvidas não restam que o direito ao salário, quando comparado com um atraso no pagamento ao Estado tem uma dignidade superior.
BL) Entende a doutrina que: “Está-se perante um estado de necessidade quando só é possível salvar certos interesses ou valores, ameaçados ou em perigo, sacrificando, através de um comportamento que preenche um tipo legal de crime, outros interesses juridicamente protegidos”, in Código Penal Anotado, 1.0 Vol., 3ª edição, LEAL-HENRIQUES E SIMAS SANTOS, p539.
BM) Uma vez preenchidos todos os requisitos da actuação em conformidade com o direito de necessidade, a ilicitude da conduta do arguido encontra-se excluída por aplicação do art. 34.° do CP, pelo que deverá o arguido ser absolvido.
BN) Sem conceder e subsidiariamente, ainda que se entenda, que a conduta do arguido é ilícita, por este não ter actuado em conformidade com o direito de necessidade, no que desde já se não concede, ainda assim a sua conduta seria lícita uma vez que ele actual em conflito de deveres, e portanto, ao abrigo do art. 36.° do CP.
BO) Nas palavras de LEAL-HENRIQUES E SIMAS SANTOS, em Código Penal Anotado, 1.º Vol., 3ª Ed p549. “Há conflito de deveres quando o agente seja posto perante deveres jurídicos ou ordens legítimas de autoridade que concorrem entre si e tenha que escolher qual ou quais há-de sacrificar em prejuízo dos demais, na consideração de que, havendo por detrás desses deveres e ordens valores jurídicos a respeitar serão esses valores que vão determinar a escolha final.”
BP) Ora, no caso em concreto, o arguido foi colocado numa situação de conflito de deveres, uma vez que, devidos às patentes e já demonstradas dificuldades financeiras pelas quais atravessava a sociedade arguida, não havia liquidei para efectuar e cumprir todas as obrigações de pagamento, fosse este aos credores, trabalhadores ou ao Estado.
BQ) O arguido actuou em conflito de deveres, pelo que deve a ilicitude da sua conduta ser afastada na medida em que, tendo ele optado, perante um conflito no cumprimento de deveres jurídicos, por aquele de maior valor comparativamente ao sacrificado, pelo que deve o arguido ser absolvido.
BR) Sem conceder e subsidiariamente, o crime de abuso contra a segurança social, pelo qual vem condenado o arguido é inconstitucional por violação dos arts. 1º, 13.°, 25.°, 26.° e 27.° da CRP, bem como o art. 11.° do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos.
BS) Com a entrada em vigor do RGIT, e no que toca à conduta típica do crime de que ora nos ocupamos, verificou-se, por parte do legislador, uma renúncia à exigência da apropriação, como momento nuclear da conduta e do resultado típico da infracção, como até então constava do RJIFNA.

BT) O TC entendeu que o novo quadro legislativo previsto no RGIT, em particular os crimes de abuso de confiança, continuam a integrar o elemento de apropriação, sendo que nessa esteira, vai o seu Ac. 54/04:

«As considerações que se contêm na fundamentação dos arestos citados mantêm-se aplicáveis mesmo em face da norma do artigo 105°, n.° 1, do RGIT, que prevê o abuso de confiança fiscal (e para fiscal, que não está agora em causa cfr. o n.° 3 do citado artigo). Designadamente, continuam a ser elementos constitutivos deste crime a existência de uma obrigação de entrega à administração tributária de uma prestação tributária deduzida nos termos da lei e a falta dolosa dessa entrega embora tenha desaparecido da redacção do tipo legal a exigência de “intenção de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial indevida” —, não se prevendo a punição por negligência.».

BU) Assim sendo, a sentença recorrida inquina de inconstitucionalidade, uma vez que, ao considerar que a simples não entrega dos valores deduzidos equivale a uma apropriação ilícita dos mesmos, condenou com base numa presunção, sendo certo que nenhum arguido pode ser condenado com base em presunção.

Nestes termos e melhores de Direito, deve o presente Recurso ser considerado provido, com todas as consequências legais, nos termos enunciados nas conclusões, como é de DIREITO e JUSTIÇA».


3. O Ministério Público da 1ª instância respondeu a este recurso, defendendo a justeza do sentenciado, pedindo a final a negação de provimento a este recurso.

            4. Nesta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto deu o seu PARECER, defendendo a improcedência do recurso.

            5. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, foram colhidos os vistos, após o que foram os autos à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º 3, alínea c), do mesmo diploma.

            II – FUNDAMENTAÇÃO

             1. Conforme jurisprudência constante e amplamente pacífica, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cf. artigos 119º, n.º 1, 123º, n.º 2, 410º, n.º 2, alíneas a), b) e c) do CPP, Acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/1995, publicado em 28/12/1995 e, entre muitos, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242 e de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271).

 Assim, balizados pelos termos das conclusões[1] formuladas em sede de recurso, as questões a resolver consistem em

· saber se há nulidade de sentença por falta de exame crítico das provas;

· saber se houve erro de julgamento quanto aos factos provados 6, 7, 9, 10 e 11;

· saber se se encontra preenchido o elemento típico objectivo do crime de abuso de confiança fiscal contra a segurança social;

· saber se se encontra preenchido o elemento típico subjectivo do crime de abuso de confiança fiscal contra a segurança social;

· saber se agiu o arguido ao abrigo de alguma causa de exclusão da ilicitude (direito de necessidade ou conflito de deveres);

· saber se é inconstitucional o crime em apreço.

            2. DA SENTENÇA RECORRIDA

2.1. Na sentença recorrida, é este o rol de FACTOS PROVADOS (em transcrição):

«Discutida a causa, com relevo para a decisão está provado que:
– Da acusação
1. a arguida encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Águeda sob o nº …, tendo como objecto a indústria de têxteis;
2. por Ap. 16/19820111 encontra-se inscrita a constituição dessa sociedade, figurando como sócios, além do mais, o arguido, MR… e FK...;
3. por Ap. 11/20010426 encontra-se inscrita nessa matrícula a transmissão a favor da W... –, SA de uma quota de Esc. 15.000.000$00;
4. por Ap. 16/20010426 encontra-se inscrita sobre essa matrícula a alteração do contrato de sociedade, ficando a gerência da arguida adstrita a um Conselho de Gerência composto por três ou cinco sócios designados em Assembleia Geral para um mandato de três anos, sendo presidido pelo gerente que os sócios venham a designar, cabendo a designação de um gerente à W... –, SA;
5. por acta da Assembleia Geral de 07.01.2003, em que a W... – SGPS, SA se encontrava representada pelo arguido na qualidade de seu administrador, foi esta sociedade nomeada único gerente da arguida, representada também pelo arguido RM...;
6. por via dessas funções incumbia ao arguido, no período em que as exerceu, efectuar  pagamentos aos credores, aos trabalhadores e das quotizações devidas à Segurança Social, estas correspondentes aos valores retidos aos trabalhadores e aos membros dos órgãos sociais nas remunerações a estes pagas, devendo esta entrega ser mensal, através de guias de pagamento, até ao dia 15 do mês seguinte aquele a que as contribuições dissessem respeito;
7. o arguido RM..., actuando em representação da arguida sociedade, embora tivesse procedido ao desconto nas remunerações pagas aos seus trabalhadores e titulares dos corpos sociais, não procedeu à entrega na Segurança Social, até ao dia 15 do mês seguinte àquele a diziam respeito, das seguintes quotizações:
- Trabalhadores por conta de outrem (regime geral):

MêsQuotização
Fevereiro de 2003€ 9.568,98
Março de 2003€ 9.923,02
Julho de 2003€ 9.814,23
Agosto de 2003€ 19.565,44
Janeiro de 2004€ 8.970,49
Fevereiro de 2004€ 7.483,71
Março de 2004€ 6.008,43
Abril de 2004€ 5.582,89
Maio de 2004€ 5.870,15
Julho de 2004€ 5.491,62
Agosto de 2004€ 5.521,56
Setembro de 2004€ 5.456,47
Outubro de 2004€ 5.923,12
Novembro de 2004€ 5.099,60
Janeiro de 2005€ 5.072,09
Fevereiro de 2005€ 5.120,75
Março de 2005€ 5.089,36
Abril de 2005€ 5.100,96
Maio de 2005€ 4.975,26
Junho de 2005€ 5.251,50
Julho de 2005€ 5.176,01


- Membros de órgãos estatutários pessoas colectivas ou equiparadas – indústria de lanifícios:

MêsQuotização
Fevereiro de 2003€ 464,28
Março de 2003€ 324,22
Julho de 2003€ 324,22
Agosto de 2003€ 648,44
Outubro de 2003€ 324,22
Janeiro de 2004€ 324,22
Fevereiro de 2004€ 324,22
Março de 2004€ 324,22
Abril de 2004€ 324,22
Maio de 2004€ 324,22
Julho de 2004€ 324,22
Agosto de 2004€ 324,22
Setembro de 2004€ 324,22
Outubro de 2004€ 324,22
Novembro de 2004€ 324,22
Janeiro de 2005€ 324,22
Fevereiro de 2005€ 324,22
Março de 2005€ 324,22
Abril de 2005€ 324,22
Maio de 2005€ 324,22
Junho de 2005€ 324,22
Julho de 2005€ 324,22


- Sub-regime dos beneficiários pensionistas de velhice – indústria de lanifícios:

MêsQuotização
Fevereiro de 2003€ 29,80
Março de 2003€ 29,80
Julho de 2003€ 28,87
Agosto de 2003€ 58,89
Janeiro de 2004€ 9,43
Fevereiro de 2004€ 28,82
Março de 2004€ 29,80
Abril de 2004€ 29,80
Maio de 2004€ 29,80
Julho de 2004€ 29,80
Agosto de 2004€ 29,09
Setembro de 2004€ 29,80
Outubro de 2004€ 29,80
Novembro de 2004€ 29,80
Janeiro de 2005€ 29,93
Fevereiro de 2005€ 29,93
Março de 2005€ 29,93
Abril de 2005€ 29,93
Maio de 2005€ 29,93
Junho de 2005€ 29,93
Julho de 2005€ 29,93


8. o pagamento destas quotizações não foi regularizado noventa dias volvidos sobre cada um dos respectivos meses;
9. o arguido, agindo em representação da arguida sociedade, não cumpriu as obrigações no prazo legal, utilizando as quotizações retidas nas remunerações pagas aos trabalhadores (regime geral e pensionista) e aos membros dos órgãos estatutários para pagamento dos débitos relacionados com a actividade normal da arguida sociedade, nomeadamente fornecedores;
10. não obstante esse facto, o arguido, actuando em representação da arguida sociedade, agiu de forma voluntária, livre e consciente, retendo e utilizando as quotizações identificadas em 7. em proveito da arguida sociedade, bem sabendo que tal conduta era prevista e punida por Lei Penal;
11. o arguido agiu da forma descrita em face de, no período referido, a sociedade arguida ter atravessado dificuldades económicas, aproveitando a oportunidade favorável à prática dos ilícitos descritos, dado que, após a prática dos primeiros factos, a arguida não foi alvo de punição na sequência de fiscalização e ter verificado persistir a possibilidade de repetir as suas condutas;
12. notificado o arguido e a arguida sociedade, esta na pessoa do seu Liquidatário Judicial, nos termos e para os efeitos da al. b) do nº 4 do art. 105º, aplicável por força do nº 1 do art. 107º do RGIT, os arguidos não procederam à liquidação da quantia devida no prazo de trinta dias concedido;
13. à arguida foi instaurado um processo especial de recuperação de empresa em 03.03.2004 e foi declarada falida por sentença datada de 24.10.2005, proferida nos autos de processo nº 573/04.9TBAGD, que correm termos pelo Juízo do Comércio de Aveiro;
14. o arguido aufere quantia não inferior a € 1.000,00 mensais e a esposa aufere quantia não inferior a € 1.500,00 por mês;
15. tem um filho que ainda não completou os estudos, encontrando-se a cargo;
16. reside em casa própria, pagando mensalmente a quantia de € 426,00 a título da prestação de empréstimo que contraiu para a respectiva aquisição;
17. tem um veículo automóvel de marca Mitsubishi, modelo Galant;
18. tem participações sociais em duas sociedades, sendo sócio-gerente de uma delas;
19. tem como habilitações literárias a licenciatura em economia;
20. ao arguido não são conhecidos antecedentes criminais;
21. com a liquidação do património da sociedade arguida em processo de falência foi obtida a quantia de € 200.000,00;


*
- Da contestação:
22. o arguido exerceu funções, em momento anterior à prática dos factos referidos em 7., em empresas do Grupo W..., pertencente à família TR...;
23. a arguida sociedade era uma das empresas do Grupo W...;
24. na acta referida em 5. consta, além do mais, que o arguido, na qualidade de administrador da W... – SGPS, SA declarou que “…a sociedade por si representada assume integralmente todas as responsabilidades existentes e em dívida para com todos os credores, incluído o Estado, com efeitos retroactivos e a partir de 01 de Janeiro de 2002….”;
25. a arguida sociedade passou a exercer a actividade da Z... –, SA na sequência da declaração de falência desta, tendo-lhe sido imposto pela Direcção Geral dos Impostos assumir os seus 140 trabalhadores;
26. o arguido, desde o início da actividade na arguida sociedade, em 2001, estava convicto que os encargos em matéria de pessoal eram incomportáveis para a empresa;
27. em 2001 o sector têxtil português atravessava um período de crise;
28. a sociedade arguida contraiu empréstimos junto de instituições bancárias e de pelo menos de um sócio;
29. a arguida sociedade teve como cliente a VB... – Comércio de Fios Têxteis, Lda, que fornecia a matéria-prima e que adquiria o produto acabado;
30. a VB... – Comércio de Fios Têxteis, Lda encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Águeda sob o nº 505149770, tendo como objecto o comércio por grosso de fios têxteis e linha, tendo como sócios originários JH... e OL... ;
31. o arguido acreditava que o Grupo W..., se necessário, viria a regularizar as dívidas da arguida sociedade ao Estado, a fornecedores e outros credores;
32. em 12.09.2005 foram efectuados pagamentos à Segurança Social por MR… referentes a quotizações dos períodos de Novembro de 2001, Dezembro de 2001 e Janeiro de 2002 num total de € 45.128,97;
33. em 03.10.2005 e 12.10.2005 foram efeitos pagamentos à Segurança Social por MR..., referentes a quotizações dos períodos de Fevereiro de 2002, Março de 2002 e Maio de 2002, no valor globais de € 23.960,84 e de € 10.777,17;
34. em 18.11.2005 e 30.11.2005 foram efectuados pagamentos à Segurança Social por MR..., referentes a quotizações dos períodos de Junho de 2002 e Julho de 2002 num total de € 12.937,76 e de € 11.075,54;
35. em 22.12.2005 foram efectuados pagamentos por à Segurança Social MR..., referentes a quotizações do período de Agosto de 2002 num total de € 22.083,01;
36. em 06.01.2006, foram efectuados pagamentos à Segurança Social por MR..., referentes a quotizações dos períodos de Agosto de 2002, Novembro de 2002 e Dezembro de 2002 num total de € 16.096,18;
37. em 10.01.2006 foram efectuados pagamentos à Segurança Social por MR..., referentes a quotizações do período de Dezembro de 2002 num total de € 18.724,99;
38. o inquérito nº 472/04.4TAAGD foi arquivado quanto a MR... nos termos do nº 1 do art. 277º do Código de Processo Penal por não terem resultado indícios suficientes de que exerceu as funções de gerência na sociedade arguida e por terem sido pagas as dívidas para com a Segurança Social e respectivos juros de mora;
39. no período de 2003 a 2005 TR... não se encontrava nomeado para qualquer cargo nas empresas do Grupo W...;
40. o arguido ouvia TR... antes de tomar decisões relativas à vida da sociedade arguida e actuava de acordo com o sentido daquele;

41. o Fundo de Garantia Salarial procedeu ao pagamento de quantias referentes, além do mais, a salários a trabalhadores da arguida sociedade em alguns períodos dos anos de 2003 a 2005, distintas dos montantes das remunerações a que se referem as quotizações indicadas em 7.».

2.3. É ESTE O ELENCO DOS FACTOS NÃO PROVADOS:

«Com relevo para a decisão da causa não ficou provado que:
- Da acusação
a). se encontram em dívida pela arguida quotizações referentes às remunerações dos trabalhadores por conta de outrem, regime geral, pensionistas por velhice e dos membros de órgãos estatutários de Novembro de 2003;
b). se encontram em dívida pela arguida quotizações referentes às remunerações dos trabalhadores por conta de outrem, regime geral, de Junho de 2004;
c). o total das quotizações em dívida referentes aos trabalhadores por conta de outrem, regime geral ascenda a € 166.198,02;
d). o total das quotizações em dívida referentes ao sub-regime dos beneficiários pensionistas por velhice, ascenda a € 692,14;
e). o total das quotizações em dívida referentes aos membros dos órgãos estatutários ascenda a € 7.921,34;


*
- Da contestação
f). as decisões relativas à sobrevivência ou destino de cada empresa do Grupo W... eram tomadas no seio da família TR... e assumidas e comunicadas pelo Presidente do Conselho de Administração da W... – SGPS, SA;
g). os administradores, entre os quais o arguido, ficavam com frequência vencidos nas decisões que eram tomadas no seio do Conselho de Administração que integravam, pois que a decisão final era sempre do respectivo Presidente;
h). não cabia ao arguido decidir do pagamento de salários, aos fornecedores ou das contribuições;
i). o arguido actuava de acordo com as direcções da família TR...;
j). a família TR... efectuou pagamentos na arguida sociedade recorrendo a fundos próprios da família ou de outras empresas do grupo;
l). a W... – SGPS, SA pagou dívidas da arguida sociedade a fornecedores e à Segurança Social;
m). o arguido interveio na decisão de efectuar os pagamentos aludidos em 32. a 37. dos factos provados;
n). desde o início da laboração a arguida sociedade nunca teve uma situação económica líquida que lhe permitisse pagar atempadamente aos fornecedores, aos seus trabalhadores, as obrigações fiscais ou à Segurança Social e apresentou saldos negativos devido, sobretudo, ao excesso de pessoal;
o). o Grupo W... declarou assumir as dívidas da arguida sociedade aquando das negociações com o Banco, tendo pago algumas dessas dívidas no âmbito do presente processo;
p). os pagamentos referidos em 32. a 37. dos factos provados foram efectuados pela Família TR...;
q). em 2003 a arguida sociedade cessou o pagamento das mensalidades do leasing do equipamento ao Banco e apenas recuperou o equipamento porque a W... Serviços pagou integralmente o respectivo valor, no valor de Esc. 150.000.000$00.

*

Não se provaram quaisquer outros factos, atenta a matéria constante do despacho de acusação (para o qual remete o despacho de pronúncia) e da contestação com relevância para a decisão da causa».

2.4. Motivou assim o tribunal recorrido esta decisão de facto:

«Na ponderação da matéria factual, atendeu o Tribunal apenas à factualidade com interesse para as decisões de Direito plausíveis da causa, tendo sido desconsideradas todas as afirmações de pendor conclusivo e de matéria de direito.

Procedeu a uma análise global e criteriosa de toda a prova produzida, que foi interpretada, conjugada e ponderada segundo cânones de razoabilidade, adequação e sempre em observância das regras por que se pauta o processo penal.

No que concerne à prova documental, o Tribunal teve em consideração o teor dos documentos constantes dos autos, as certidões da matrícula da sociedade arguida (fls. 242 e ss. e a junta por determinação do Tribunal em sede de audiência de julgamento), atestando os períodos de gerência e quem a exercia, a cópia da acta de fls. 357 a 359, que coadjuva tal certidão, a minuta do contrato de fls. 612 e ss., assim como as certidões da matrícula da W... – SGPS, SA e da VB... – Comércio de Fios Têxteis, Lda, igualmente juntas por determinação do Tribunal.

Atendeu ainda, no que tange aos rendimentos a que se referem as quotizações, às declarações de remunerações enviadas à Segurança Social constantes dos autos, às listagens juntas pelo Fundo de Garantia Salarial (fls. 1205 e ss.) por determinação do Tribunal em sede de audiência de julgamento e à certidão de fls. 1274 e ss. apresentada pela Segurança Social, concernente às quotizações em dívida.

O arguido, na audiência de julgamento, prestou declarações, fornecendo todos os esclarecimentos que lhe foram solicitados nas várias sessões.

Foram inquiridos RN..., Liquidatário Judicial da arguida sociedade, assim como as testemunhas BC..., Técnico Oficial de Contas e que procedeu à fiscalização da arguida no âmbito de funções que exerceu na Segurança Social, e SN..., Técnica Superior de Serviço Social que exerceu igualmente funções na Segurança Social.

Como testemunhas de defesa foram ouvidos JP..., que exerceu as funções de Gestor Judicial da arguida, DS..., economista que trabalhou no grupo W..., FK..., que trabalhou para a arguida e teve participação social na mesma e MR..., que teve participação social na arguida e foi nomeada gerente da mesma.

Por determinação do Tribunal em sede de audiência de julgamento foram ainda inquiridas TV..., jurista do Centro Distrital de Segurança Social de Aveiro, CD... e FG..., funcionárias do Centro Distrital de Segurança Social de Aveiro e MM..., funcionária do Fundo de Garantia Salarial.

Foi ainda ouvido, a requerimento do Ministério Público nessa mesma sede, António Almeida, trabalhador da arguida.

Da ponderação de toda a prova produzida, desde logo foi dado como provado que o arguido exerceu as funções de gerência da sociedade em representação da sociedade nomeada como gerente da arguida, a W... – SGPS, SA, de forma exclusiva, desde Janeiro de 2003, facto que decorreu das suas declarações, conjugadas com a certidão da matrícula da arguida (constante de fls. 241 e ss. dos autos, sendo ulteriormente junta certidão actualizada por determinação do Tribunal) e o documento de fls. 357 a 359.

Seja pelas funções por si exercidas na sociedade arguida, que pressupunham o exercício de actos de gestão, seja com base nas declarações iniciais do arguido na primeira sessão da audiência de julgamento, referentes aos pagamentos que fazia, maxime de quotizações devidas pela arguida à Segurança Social, foi esta matéria dada como provada.

Tais declarações prestadas no início da audiência de julgamento mostraram-se naturais, quase instintivas e espontâneas, encontrando apoio nos depoimentos de JP... e de MR..., de onde resulta que o arguido tinha presença e intervenção activa na sociedade, não tendo ficado no espírito do Tribunal quaisquer dúvidas quanto aos actos que ao arguido cabia e que levou a cabo, bem como que o fazia por sua própria vontade, ainda que ouvisse TR... e actuasse de acordo com o sentido deste.

Estes meios probatórios, contudo, já não se mostraram suficientes para que o Tribunal pudesse dar como provado – como a partir de certo momento o arguido, revelando crescente preocupação em fazer apelo a uma ideia de ser um mero executor dos desígnios de terceiro, evidenciou pretender –, que fosse mero executor das decisões tomadas pelo mencionado TR....

É que tais declarações não apenas entraram em contradição com as declarações iniciais do arguido, que, como referido, revelaram patente espontaneidade e, como tal, verosimilhança, como não se mostraram consentâneas quer com algumas afirmações prestadas pelas testemunhas FK..., MR… e JP..., quer com regras da experiência comum.

Em primeiro lugar, TR... não exercia qualquer função na empresa ou mesmo dentro do grupo W..., conforme reconheceu o próprio arguido, que lhe conferisse qualquer poder decisório.

Era o arguido quem exercia as funções de gerência na sociedade arguida, que contemplavam necessariamente um conjunto de actos de gestão, sendo ao mesmo que cabia tomar as decisões em termos de pagamentos.

Em terceiro lugar, tinha preparação académica e experiência profissional na área, que lhe permitiam ter perfeito alcance das decisões tomadas e empreendidas, com especial revelo, para o presente processo, o não pagamento das quotizações devidas à Segurança Social.

Acresce que dos depoimentos de FK..., MR… e, em especial, de JP..., resultaram referências a reuniões referentes à tomada de decisões concernentes à vida da sociedade arguida e à necessidade de consultar o arguido.

O próprio arguido afirmou ter conhecimento do significado penal da conduta, facto igualmente confirmado pela testemunha JP..., e do depoimento de MR… resultou que o arguido estava preocupado com o não pagamento das quotizações à Segurança Social, evidenciando essa mesma consciência.

De tudo isto evidencia-se, assim, que o arguido, responsável pela sociedade arguida por força funções nela exercidas e na qual tinha participação activa, e tendo consciência do significado penal da conduta, era quem, em última análise, decidia não efectuar os pagamentos à Segurança Social, quer essa fosse uma decisão sua, quer fosse decorrente da sua concordância com um conselho dado por TR... nessa matéria.

Relativamente às quotizações em dívida à Segurança Social – sendo que o Sr. Liquidatário Judicial nada logrou clarificar por desconhecimento da matéria, atento o momento em que iniciou as suas funções por força da declaração de falência –, foi com base nas declarações do arguido e dos depoimentos de JP..., MR... que o Tribunal concluiu ter havido pagamento de salários por parte da arguida sociedade no período em análise nos presentes autos.

Lançando especial luz sobre esta matéria e inerentes quotizações devidas à Segurança Social esteve o depoimento de BC..., que explicou a forma como procedeu à inspecção à sociedade arguida, tendo-se mostrado assertivo, revelando propriedade nas afirmações efectuadas e peremptório quanto à existência de documentos de suporte ao pagamento dos salários em relação aos quais são devidas as quotizações.

Embora a testemunha SN... apenas haja efectuado o tratamento das declarações enviadas pela arguida à Segurança Social, não revelando especial conhecimento dos factos, assumiu já patente relevo o depoimento de TV....

Esta testemunha, evidenciando conhecimento da matéria, justificou a razão da junção de certidão emitida pela Segurança Social expurgada dos lapsos nela existentes, bem como esclareceu o modo de conjugação das quotizações com os quantitativos pagos pelo Fundo de Garantia Salarial, testemunho que foi perfeitamente secundado pelos depoimentos das testemunhas CD... e FG..., reforçando a verosimilhança e propriedade nele encontrado pelo Tribunal.

A constatação de lapsos no que se refere ao período em julgamento e o facto de terem sido reclamados e reconhecidos créditos de trabalhadores e membros de órgãos sociais no processo de falência da sociedade arguida, que segue termos pelo Tribunal do Comércio de Aveiro com o nº 573/04.9TBAGD (vide fls. 1205 e ss. dos autos), não foram suficientes para abalar a convicção do Tribunal nesta matéria.

Por um lado, a existência dos lapsos detectados foi suficientemente justificada pela testemunha TV..., e, por outro, nem todas as reclamações se referem a remunerações. No que ao segmento remuneratório tange, a sentença que sobre aquelas recaiu, para além de não ter ainda transitado em julgado, nada resultou no sentido de ter sido produzida prova sobre as mesmas em tal processo, pelo que estes factos não assumiram relevo suficiente para deixar no espírito do Tribunal dúvidas acerca das quotizações devidas.

As declarações do arguido e os depoimentos de JP..., FK... e de MR..., no segmento em que aludiram à existência de salários em dívida, mostraram-se vagos, acabando por revelar apenas a ideia retida, não revelando recorte suficiente para uma identificação dos respectivos períodos com um mínimo de precisão e para a concretização dos montantes em causa.

De igual modo, a testemunha António Almeida, inquirida a requerimento do Ministério Público, não se mostrou esclarecedora quanto à existência de salários em dívida, assim como se a ideia com que ficou se referia ao período em apreciação no julgamento, revelando-se vaga e muito hesitante, não demonstrando especial conhecimento ou memória desse facto.

Cotejando o carácter impreciso destes testemunhos com o modo objectivo, ponderado, pormenorizado e a forma peremptória com que justificaram as conclusões a que chegaram, os depoimentos de BC..., TV..., CD... e FG..., além do mais por justificados documentalmente, foram tidos por patentemente merecedores de crédito e bastantes para esclarecer esta matéria, termos em que foi dada como provada.

As notificações do arguido e da sociedade arguida, na pessoa do Sr. Liquidatário Judicial, constam de fls. 817 e 1057.

A data de instauração do processo de recuperação de empresa consta da informação de fls. 638 e a declaração da respectiva falência consiste num pressuposto lógico da sentença de verificação e graduação cuja certidão consta de fls. 1205 e ss., encontrando-se, de resto, registada e constando da certidão da respectiva matrícula (por Ap. 15/20051109), a mais actualizada das quais foi junta aos autos por determinação do Tribunal.

Atentas as funções que o arguido foi exercendo dentro do Grupo W..., assim como o facto de ouvir TR... antes de tomar decisões na sociedade, tudo foi de molde a dar como provado que o arguido tinha a convicção de que os pagamentos devidos ao Estado, fornecedores e outros credores viriam a ser efectuados, se necessário, dentro do grupo W....

Relativamente ao motivo da repetição da sua actuação, tendo por base o contexto de dificuldades no sector têxtil e financeiras da arguida, foi por apelo às regras da experiência comum e, sobretudo, judiciária, que o Tribunal deu como provado o fundamento da reiteração da conduta.

É comum que empresários, num contexto de penúria financeira, pela falta de punição na sequência de fiscalização, muitas vezes aproveitem a “oportunidade” de fácil financiamento à custa de dinheiros públicos para manterem a sua actividade.

Assim, tomam a resolução de não entregarem, nomeadamente à Segurança Social, tais quantitativos, decisão que reponderam e repetem, ante tal facilidade, em cada período, pelo que esta matéria foi igualmente dada como provada, não resultando elementos claros que, na perpetuação da conduta, o arguido não actuou dentro da mesma linha de continuação criminosa.

O arguido informou o Tribunal das suas condições pessoais em moldes que, por sinceros e objectivos, mereceram crédito, pelo que foi essa factualidade dada como provada nos termos em que foi relatada (ainda que, no tocante aos rendimentos, face aos valores globais apresentados, tida como apenas um valor mínimo, tanto mais que detém participações sociais em duas sociedades) e a ausência de antecedentes criminais conhecidos resulta do teor do certificado do registo criminal.

Quanto à dimensão da sociedade, foi com base na informação prestada pelo Sr. Liquidatário Judicial que o Tribunal deu como provado o montante obtido com a liquidação do património da arguida.

Foi o próprio arguido que informou o Tribunal ter exercido funções em empresas do Grupo W..., facto que resulta, de igual modo, do documento de fls. 357 e ss. e ainda da certidão de fls. 242 e ss., atenta a qualidade de administrador da W... – SGPS, SA.

Com base na certidão de fls. 242 e ss. deu ainda o Tribunal como provado que a arguida sociedade fazia parte do grupo W..., sendo que se trata de matéria em relação à qual houve consenso de toda a prova testemunhal produzida, com relevo para o depoimento de DS..., que demonstrou ter especiais conhecimentos nesta matéria, por ter laborado para uma outra empresa do grupo.

De toda a prova produzida houve consenso relativamente ao facto de a arguida ter “sucedido” à Z... –, SA, assumindo, por imposição, os seus 140 trabalhadores, sendo que as declarações do arguido, neste segmento, para além de esclarecedoras, encontraram apoio nos depoimentos de DS... e MR..., que revelaram ter efectivo conhecimento do facto.

Ancorado nas declarações do arguido foi ainda dado como provado que levou a cabo as suas funções convicto de que os encargos com pessoal eram incomportáveis para a empresa, o que encontrou eco, uma vez mais, no depoimento de DS....

No que tange ao contrato celebrado com a VB... – Comércio de Fios Têxteis, Lda, não obstante dos autos apenas constar uma minuta a fls. 612 e ss., foi tal negócio confirmado pelo arguido e encontrou apoio no depoimento de FK... (sendo que da certidão da matrícula cuja junção aos autos foi ordenada resulta ser uma empresa da família TR...), termos em que foi dado como provado ter sido cliente da arguida e os contornos gerais do negócio.

Quanto aos pagamentos efectuados por MR..., teve o Tribunal em consideração o teor dos documentos de fls. 327 a 356, pela mesma subscritos, atestando depósitos efectuados na Caixa Geral de Depósitos e referentes a pagamentos à Segurança Social, assim como o depoimento dessa testemunha, na parte em que os confirmou e justificou a razão de serem feitos.

Relativamente aos termos em que o inquérito foi arquivado contra MR..., atendeu o Tribunal ao teor do despacho de fls. 557 e ss..

Foi ainda das declarações do próprio arguido, como já referido, que resultou que, à data dos factos a que se refere o despacho de pronúncia (por remissão para o despacho de acusação), TR... não exercia funções dentro do Grupo W..., o que foi explicado com base na pendência de um processo de falência contra o mesmo, conforme resultou do depoimento de DS....

Do depoimento de FK..., que neste segmento se afirmou objectivo por circunstanciado e pormenorizado, justificando o motivo por que o fez, foi dado como provado que emprestou quantias monetárias à sociedade, havendo dívidas à banca tal como relatou a testemunha JP..., que, neste segmento, revelou propriedade nas afirmações feitas.

Da globalidade da prova produzida, resultou que o sector têxtil nacional em 2001 já experienciava dificuldades, o que, de resto, é do conhecimento comum, levando a que fossem plausíveis as invocadas dificuldades económicas da arguida.

Por último, e no que concerne aos pagamentos efectuados pelo Fundo de Garantia Salarial, para além da sua existência não ter sido contrariada pela demais prova produzida (tendo especial relevo nesta matéria o depoimento de JP...), o Tribunal atendeu ainda aos documentos de fls. 1206 e ss..

De notar que, conforme já analisado, face ao depoimento de TV... e às explicações pela mesma dadas, que encontrou perfeita conjugação com os depoimentos de CD... e FG..., foi dado como provado que tais pagamentos não tiveram por referência as remunerações a que se referem as quotizações devidas, elencadas no ponto 7. da matéria provada.


*

No que concerne à matéria de facto dada como não provada, desde logo foi em função da certidão junta pela Segurança Social, uma vez expurgada de lapsos detectados, que levou a que da mesma não constasse referência a quotizações de Novembro de 2003 e de Junho de 2004 (esta apenas quanto aos trabalhadores do regime geral), com a inerente alteração dos valores globais referentes a cada sub-regime.

De referir que da certidão de fls. 548 e ss. não constava sequer, logo à partida, o mês de Junho de 2004, tudo inculcando no sentido de se ter tratado de um lapso do Ministério Público logo aquando da elaboração do despacho de acusação.

Em consequência e atenta a alteração das premissas, foram dados como não provados os quantitativos globais das quotizações em falta constantes do despacho de acusação para o que remete o despacho de pronúncia.

No mais, e face à matéria invocada em sede de contestação pelo arguido, desde logo não houve prova quanto ao facto de todas as decisões referentes à vida da arguida sociedade serem tomadas no seio da família TR..., entendida como uma decisão familiar e colegial (o que o próprio arguido reconheceu nas suas declarações), o que não se confunde com o facto de ouvir TR....

De igual modo, não foi produzida prova bastante no sentido de o Presidente do Conselho de Administração da W... – SGPS, SA – na qual, à data dos factos, TR... não tinha cargo –, tomar e/ou comunicar concretas decisões relativas à vida da arguida sociedade, ou o sequer modo como tais decisões fossem tomadas (por maioria ou com um voto preferencial, ficando o arguido vencido).

Como consequência dos demais factos dados como provados e da análise da prova já efectuada a esse respeito, foi dado como não provado que ao arguido não cabia decidir os pagamentos de salários, a fornecedores e quotizações.

Foi com base na falta de prova que foi dado como não provado que a família TR... ou a W... – SGPS, SA, conforme alegado em sede de contestação, tivessem feito pagamentos relativos aos encargos da sociedade arguida ou que o arguido haja intervindo nos pagamentos efectuados por MR....

De resto, ainda que MR... haja referido que o dinheiro com que pagou os montantes proveio de TR..., tal afirmação, desde logo, não encontra qualquer apoio nos documentos de fls. 327 e ss., dos quais constam recibos de pagamento bancário subscritos por esta testemunha e não por terceiro.

Por outro lado, a testemunha bastou-se com uma alusão difusa quanto a entregas parciais em dinheiro e através de cheques que viriam da parte de TR..., sem, contudo, concretizar a que quantias se refeririam e os montantes concretos em que lhe teriam sido entregues, revelando pouca segurança nas afirmações feitas (fazendo mesmo referência ora a entregas directas à Segurança Social, ora a pagamentos bancários), o que, tudo ponderado, levou a que não merecesse credibilidade nesta parte.

Relativamente aos alegados negócios envolvendo o Banco ou da assunção das responsabilidades perante o mesmo, para além de uma referência do arguido nas suas declarações, mas não minimamente concretizada, dos autos apenas consta o documento de fls. 616, que não passa de um documento particular e não está sequer assinado, termos em que, na falta de apoio em acrescido meio de prova que objectivamente revelasse tal facto, foi essa factualidade dada como não provada.

No que tange à saúde financeira da arguida sociedade, apenas ficou provado que o momento em que processo de recuperação teve início.

O arguido, nas suas declarações, e as testemunhas JP..., FK..., DS... e MR..., nos seus depoimentos, não lograram concretizar minimamente valores ou sequer balizar em termos temporais de molde a permitir concluir pela impossibilidade, desde o início da laboração da sociedade, de serem efectuados pagamentos atempados aos credores e trabalhadores.

Isto, tanto mais que, conforme resultou destes meios de prova, a arguida sociedade teve um cliente de vulto, o Grupo III..., que, como é do conhecimento comum, englobava, à data dos factos, as marcas Zara, Pull & Bear, Massimo Dutti, Bershka, Stradivarius, Oysho, Zara Home[2], de expressão no sector têxtil e com elevados volumes de vendas, o que implicava que, pelo menos durante o período em que foi cliente, gerasse receitas, necessariamente, pela dimensão do grupo e escala dos negócios celebrados, com evidente expressão.

Tendo a sociedade arguida sido constituída em 1982 (conforme resulta da certidão da matrícula junta aos autos), apenas houve prova de que o arguido estava convicto, desde o início (leia-se, desde o início da sua intervenção na sociedade arguida, que se deu em 2001), de que os encargos com o pessoal eram incomportáveis, o que não equivale a uma situação deficitária, conclusão que não se pôde inferir dessa, bem como da demais factualidade provada.

Consequentemente, foi essa factualidade dada igualmente como não provada».

3. APRECIAÇÃO DO RECURSO

            3.1. Vem o arguido (pessoa singular) recorrer da sentença condenatória.

Alega que o faz de facto e de direito.

3.2. AS CONCLUSÕES

Antes de mais, urge verificar se estão correctas as conclusões apresentadas.

Incidindo este recurso sobre matéria de facto, nos termos do artigo 412º, n.º 3 do CPP, incumbe ao recorrente o ónus de especificar

a)- os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b)- as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

c)- as provas que devam ser renovadas.

Acentua depois o n.º 4 desse normativo que “quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do n.º 3 fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do artigo 364º, n.º 2, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.

O artigo 417º, n.º 3 do CPP (na versão revista de 2007, levada a cabo pela Lei n.º 48/2007 de 29/8) permite o convite ao aperfeiçoamento da respectiva peça processual se a motivação do recurso não contiver conclusões ou destas não for possível deduzir total ou parcialmente as indicações previstas nos n.ºs 2 a 5 desse mesmo normativo.

Temos entendido o seguinte: se analisada a peça do recurso constatarmos que a indicação das especificações legais constam do corpo da motivação de forma assaz suficiente para se compreender o móbil do recorrente, não deveremos, assim, ser demasiado formalistas ao ponto de atrasar a tramitação de um processo quando existem conclusões e se consegue das mesmas deduzir, mesmo que parcialmente, note-se, as indicações previstas no n.º 2 e no n.º 3 do citado artigo 412º.

A este propósito, convém lembrar que as “conclusões aperfeiçoadas” têm de se manter no âmbito da motivação apresentada, não se tratando de uma reformulação do recurso ou da apresentação de um novo recurso - por outras palavras: o convite ao aperfeiçoamento, estabelecido nos n.º 3 e 4 do artigo 417.º, do C.P.P., pode ter lugar quando a motivação não contiver conclusões ou destas não for possível deduzir total ou parcialmente as indicações previstas nos nºs. 2 a 5 do artº 412º do mesmo código, mas sempre sem modificar o âmbito do recurso.

Pelo que se o corpo da motivação não contém as especificações exigidas por lei, já não estaremos perante uma situação de insuficiência das conclusões, mas sim de insuficiência do recurso, insusceptível de aperfeiçoamento.

Contudo, no caso vertente, o recorrente indica, embora de forma imprecisa, mas sempre suficiente, no corpo da motivação as partes dos depoimentos gravados que crê ter sido mal valorados pelo tribunal.

Como tal, e mesmo considerando que a peça das alegações de recurso não prima pela perfeição processual, entendemos que o recurso satisfaz as condições mínimas para poder passar pelo crivo inicial.

Ou seja, e em conclusão:

O recorrente impugna a MATÉRIA DE FACTO dada como provada, tendo sido cumprido – mesmo que deficientemente quanto à formulação das conclusões - o determinado nos n.ºs 3 e 4 do artigo 412º do CPP.

Não nos ancoraremos em argumentos formais e ouviremos a prova gravada quanto ao RECURSO.

E tal faremos até ancorados em recente e sábia decisão do STJ, datada de 1/7/2010 (Pº 241/08.2GAMTR.P1.S1).

Nesse aresto, assim se escreveu:

«O Tribunal da Relação, perante as falhas que apontou ao recurso quanto à impugnação da matéria de facto por confronto com as provas produzidas na audiência e documentadas em acta, falhas essas que revelariam um alegado mau cumprimento do disposto nos n.°s 3 e 4 do art.° 412.° do CPP, deveria ter mandado aperfeiçoar as conclusões do recurso antes de se pronunciar, corno tem sido jurisprudência constante deste STJ e do Tribunal Constitucional, para permitir um segundo grau de recurso em matéria de facto.

O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a considerar inconstitucional, por violação dos direitos a um processo equitativo e do próprio direito ao recurso, as normas dos n.°s 3 e 4 do art. 412.° do CPP na interpretação segundo a qual o incumprimento dos ónus aí fixados, conduz à rejeição do recurso, sem a possibilidade de aperfeiçoamento (cfr. Acs de 26-9-01, proc. n.° 2263/01, de 18-10-01, proc. n.° 2374/01, de 10-4-02, proc. n.° 153/00, de 5-6-02, proc. n.° 1255/02, de 7-10-04, proc. n.° 3286/04-5, de 17-2-05, proc. n.° 4716/04-5, e de 15-12-05, proc. n.° 2951/05-5).

Assim decidiu que “(5) se o recorrente não deu cabal cumprimento às exigências do n.° 3 e especialmente do nº 4 do art. 412º do CPP, a Relação não pode sem mais rejeitar o recurso em matéria de facto, nem deixar de o conhecer, por ter por imodificável a matéria de facto, nos termos do art. 431º do CPP. (6) Este último artigo, como resulta do seu teor, não toma partido sobre o endereçar ou não do convite ao recorrente, em caso de incumprimento pelo recorrente dos ónus estabelecidos nos n. s 3 e 4 do art. 412º, antes vem prescrever, além do mais, que a Relação pode modificar a decisão da 1ª instância em matéria de facto, se, havendo documentação da provei, esta tiver sido impugnada, nos termos  do artigo 412º, n.º 3,  não fazendo apelo, repare-se, ao n.º 4 daquele artigo, o que no caso teria sido infringido. (7)- Saber se a matéria de facto foi devidamente impugnada à luz do n.º  3 do art. 412º é questão que deve ser resolvida à luz deste artigo e dos princípios constitucionais e de processo aplicáveis, e não à luz do art. 431º, al. b), cuja disciplina antes pressupõe que essa questão foi resolvida a montante. (8) Entendendo a Relação que o recorrente não forneceu os elementos legais necessários para reapreciar a decisão de facto nos pontos que questiona, a solução não é “a improcedência”, por imodificabilidade da decisão de facto, mas o convite para a correcção das conclusões. (Acs de 7-11-02, proc. n.º 3158/02-5 e de 15-5-03, proc. n.º 985/03-5)”.

E que, face à declaração com força obrigatória geral da inconstitucionalidade da norma do art. 412.°, n.° 2, do CPP, interpretada no sentido de que a falta de indicação, nas conclusões da motivação, de qualquer das menções contidas nas suas als. a), b) e e) tem corno efeito a rejeição liminar do recurso do arguido, sem que ao mesmo seja facultada a oportunidade de suprir tal deficiência (Ac. n.° 320/2002 do T. Constitucional, DR-IA, 07.10.2002), não pode manter-se a decisão da Relação que decidiu não tomar conhecimento dos recursos no que se refere à decisão de facto, por não terem os recorrentes dado cumprimento ao imposto nos n.° 3 e 4 daquele art. 412.°.

Em tal caso a Relação deve tomar posição sobre a suficiência ou insuficiência das conclusões das motivações e ordenar, se for caso disso, a notificação do recorrente para corrigir/completar as conclusões das motivações de recurso, conhecendo, depois, desses recursos. (Acs. de 12-12-2002, proc. n.° 4987/02-5, de 7-10-04, proc. n.° 3286/04-5, de 17- 2-05, proc. n.° 47 16/04-5, e de 15-12-05, proc. n.° 295 1/05-5).

Só não será assim se o recorrente não tiver respeitado, de todo, as especificações a que se reporta a norma legal em causa, pois o conteúdo do texto da motivação constitui um limite absoluto que não pode ser extravasado através do convite à correcção das conclusões da motivação (cfr. os Acs. do STJ de 11-1-01, proc. n.° 3408/00-5, de 8-1 1-01, proc. n.° 2453/01-5, de 4-12-03, proc. n.° 3253/03-5 e de 15-12-05, proc. n.° 295 1/05-5).

Mas, se o recorrente, como é o caso dos autos, tendo embora indicado os pontos concretos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados e as provas que impõem decisão diversa, com a indicação, nomeadamente, das testemunhas cujos depoimentos incidiram sobre tais pontos, que expressamente indicou (v.g., falta de vestígios de sangue na roupa, hora cm que ocorreu o homicídio e permanência do arguido no local de trabalho entre determinadas horas), só lhe faltando indicar “as concretas passagens das gravações em que funda a impugnação que imporia decisão diversa”, não se pode dizer que há uma total falta de especificações, mas, quanto muito, uma incorrecta forma de especificar. Tanto mais que, se o recorrente tem o ónus de indicar as concretas passagens das gravações, o tribunal tem o dever de atender a outras que considere relevantes para a descoberta da verdade (art.° 412.°, n.° 6, do CPP), sob pena do recorrente “escolher” a passagem que mais lhe convém e omitir tudo o mais que não lhe interessa, assim se defraudando a verdade material.

A Relação, ao proceder da forma como transcrevemos, não conheceu da impugnação da matéria de facto, já que a rejeitou por razões meramente formais e não deu oportunidade ao recorrente de corrigir os pequenos desvios em que, alegadamente, incorreu.

Portanto, omitiu pronúncia sobre questão de que deveria conhecer e incorreu na nulidade a que se reportam os art.°s 379.°, n.° 1, al. e) e 425.°, n.° 4, do CPP».

            3.3. DA NULIDADE DA SENTENÇA

           

a)- Invoca uma nulidade nesta sentença, nos termos do artigo 374º/2 e 410/2 a) do CPP, pelo facto de ter sido insuficientemente fundamentada, em termos factuais, OMITINDO-SE O EXAME CRÍTICO DAS PROVAS.

            Entende a recorrente que não foi feito o exigível exame crítico das provas que possa justificar a sua condenação criminal.

QUID IURIS?

            Sabemos que o artigo 374º/2 do CPP exige que depois da enumeração dos factos provados e não provados, se faça na sentença uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para criar a convicção do tribunal.

O dever de fundamentação[3] das decisões judiciais é uma realidade, ainda que com contornos variados, imanente a todos os sistemas de justiça que nos são próximos, mesmo que sejam detectáveis variáveis do grau de exigência em função das matérias em causa, do tipo de decisão ou da tradição histórica e cultural de cada povo.

Afirmando-se progressivamente como verdadeira conquista civilizacional a partir da Revolução Francesa, o dever de fundamentação das decisões judiciais constitui, nos modernos Estados de Direito, um dos pressupostos do chamado “processo equitativo” a que aludem o artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem ([4]), o artigo 7º da Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos e, por exemplo, o artigo 20º nº 4 da Constituição da República Portuguesa.

Dispõe a Constituição, no nº 1 do artigo 205º, que "as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei". Este texto, resultante da Revisão Constitucional de 1997, veio substituir o nº 1 do artigo 208º, que determinava que "as decisões dos tribunais são fundamentadas nos casos e nos termos previstos na lei". A Constituição revista deixa perceber uma intenção de alargamento do âmbito da obrigação constitucionalmente imposta de fundamentação das decisões judiciais, que passa a ser uma obrigação verdadeiramente geral, comum a todas as decisões que não sejam de mero expediente, e de intensificação do respectivo conteúdo, já que as decisões deixam de ser fundamentadas "nos termos previstos na lei" para o serem "na forma prevista na lei".

A alteração inculca, manifestamente, uma menor margem de liberdade legislativa na conformação concreta do dever de fundamentação.

Como refere Rui Pereira ([5]) a fundamentação jurídica das decisões pode ser analisada em três níveis. “O primeiro respeita à própria escolha das normas aplicáveis, segundo a regra da conveniência, regra essa que constitui o primeiro passo no sentido de garantir que a decisão judicial será uma decisão justa. O segundo refere-se à demonstração da própria legalidade lógica (ou lógico-valorativa) do silogismo judicial (subsunção). O terceiro envolve a demonstração da justiça da solução encontrada, garantindo, nomeadamente, que é feita uma interpretação normativa de acordo com as normas e princípios constitucionais ou, no caso de tal não ser possível, recusando a aplicação de normas infra constitucionais que lograram passar pelo crivo da regra da conveniência”.

A sentença é, por definição, a decisão vocacionada para a solução definitiva do problema concreto que foi colocado ao Tribunal.

Como tal, porque representa a definição do direito do caso concreto deve ser, um “documento de fácil leitura, simples, claro, logicamente ordenado, enxuto e esgotante”.

A sentença penal começa por um relatório que mais não é do que, como ensinava o Prof. Alberto dos Reis relativamente à sentença cível, um “resumo simples e lúcido da questão, elaborado de modo a que, quem o leia, apreenda sem esforço os termos essenciais da controvérsia”.

Adaptando tal ensinamento ao processo penal importa então identificar o objecto do processo, a parte acusadora, o arguido e o crime que lhe é imputado e fazer um breve resumo da contestação contendo a posição do arguido sobre os factos.

Seguem-se já no contexto dos fundamentos, a descrição dos factos provados (e não provados), a qual, para ser facilmente compreensível, deve obedecer à lógica própria de quem descreve um episódio concreto da vida real.

Em apoio dos factos considerados provados deve então a sentença passar a expressar a justificação da respectiva decisão, isto é, fazer a análise crítica da prova produzida, esclarecer quais os meios de prova que conduziram à convicção anteriormente enunciada.

Sem pretender ser exaustivo, a motivação da convicção do juiz no âmbito da análise crítica da prova implica que o Tribunal indique expressamente:

· quais os factos provados que cada testemunha revelou conhecer;

· quais os elementos que dos mesmos depoimentos permitem inferir a interpretação e conclusão a que o tribunal chegou;

· quais as razões que o levam a valorar determinado meio de prova em detrimento de outro ou outros meios de prova com ele contraditório;

· quais as razões porque não foi dada relevância a determinada prova ou meio de prova;

· quais as razões porque julgou relevantes, ou irrelevantes, certas conclusões dos peritos ou achou satisfatória a prova resultante de documentos particulares, ou retirou certas conclusões da inspecção ao local, etc.

Finalmente, segue-se o enquadramento jurídico-penal da matéria de facto apurada na qual o juiz vai analisar todos os factos apurados em ordem a concluir se o arguido cometeu ou não o crime de que vem acusado, se existem causas de exclusão da ilicitude da conduta ou da culpa do mesmo.

E é este o momento que, por vezes, alguns juízes aproveitam para tecer largas considerações sobre os tipos legais de crime em análise, ou sobre os institutos regulamentados na parte geral do Código Penal, nem sempre, adiante-se, com muito a propósito.

Também aqui colhe o ensinamento do Prof. Alberto dos Reis: na sentença o juiz não deve dizer nem mais nem menos do que é preciso, em especial no que se refere à argumentação de carácter jurídico em que assenta a decisão, sob pena de, como escrevia o Prof. Alberto dos Reis a sentença se tornar num “estendal pretensioso de doutrina e opiniões alheias” e instrumento de “alarde pomposo e inteiramente desnecessário, de erudição fácil”.

Tendo concluído que o arguido praticou um facto punível seguir-se-á na sentença a escolha e a determinação da medida concreta da pena.

Digamos que o processo equitativo garantido no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, pressupõe a motivação das decisões judiciárias, que consiste na correcta enunciação dos pontos de facto e de direito fundantes das mesmas, em ordem a garantir a transparência da justiça, a persuadir os interessados e a permitir-lhes avaliar as probabilidades de sucesso nos recursos, assente ainda que uma motivação deficiente ou inexacta deve ser equiparada à falta de motivação.

Essa motivação conforme as exigências do processo equitativo não obriga a uma resposta minuciosa a todos os argumentos das partes, contentando-se com uma descrição clara dos motivos fundantes da decisão, sendo a extensão da motivação em função das circunstâncias específicas, nomeadamente da natureza e da complexidade do caso.

Lopes da Rocha diz mesmo que «o princípio do processo equitativo é compatível com motivação sumária, mas impõe-se uma motivação precisa quando o meio submetido à apreciação do juiz, caso se revele fundado, é de natureza a influenciar a decisão; a obrigação de motivar reveste uma importância peculiar quando se trate de apreciar uma pretensão na base de uma disposição de sentido ambíguo, caso em que é exigível uma motivação adequada e proporcional à complexidade da hipótese».

O exame crítico das provas deve indicar no mínimo, e não necessariamente por forma exaustiva, as razões de ciência e demais elementos que tenham, na perspectiva do tribunal sido relevantes, para assim se poder conhecer o processo de formação da convicção do tribunal.

Sem que se defina legalmente em que consiste o propalado “exame crítico da prova”, tal exame há-de ser aferido com critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo.

Ouçamos, a este propósito, o expressivo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 680/98 de 2/12/1998:

«Perante tal argumentação há, desde logo, que advertir que, por força do que dispõe o artigo 374º, nº 2, do Código de Processo Penal, a fundamentação da sentença - para além de dever conter uma 'enumeração dos factos provados e não provados' -, tem que consistir numa 'exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal'.

Este dever de fundamentação foi interpretado pelo Supremo Tribunal de Justiça (cf. acórdão de 13 de Fevereiro de 1992, Colectânea de Jurisprudência, ano XVII (1992), tomo I, páginas 36 e 37) no sentido de que a sentença - para além de dever conter a indicação dos factos provados e não provados e a indicação dos meios de prova - há-de conter também os 'elementos que, em razão das regras de experiência ou de critérios lógicos, constituíram o substracto racional que conduziu a que a convicção do tribunal colectivo se formasse no sentido de considerar provados e não provados os factos da acusação', ou seja, ao cabo e ao resto, um 'exame crítico sobre as provas que concorrem para a formação da convicção do tribunal colectivo' num determinado sentido.

Estando em causa uma decisão de um tribunal colectivo e tendo a fundamentação, por isso - como se assinalou no acórdão nº 61/88 -, que traduzir ou reflectir o 'mínimo de acordo ou convergência consensual ou maioritariamente apurada no seio do tribunal' (onde pode ser diverso, de juiz para juiz, o fundamento da resposta num dado sentido ou 'oferecer entre todos cambiantes significativas'), há-de ela (a fundamentação) permitir, no entanto (e sempre), avaliar cabalmente o porquê da decisão. Ou seja: no dizer de MICHELLE TARUFFO ('Note sulla garanzia costituzionale della motivazione', in Boletim da Faculdade de Direito, vol. IV, páginas 29 e seguintes), a fundamentação da sentença há-de permitir a 'transparência' do processo e da decisão.

Feita esta advertência, há que acrescentar que a dificuldade de o Supremo Tribunal de Justiça despistar o vício invocado como fundamento do recurso, relativo ao julgamento do facto, a partir do texto da decisão recorrida, 'por si ou conjugada com as regras da experiência comum', tem mais propriamente a ver com a completude ou incompletude da fundamentação do acórdão do que com o facto de o vício ter de concluir-se a partir do texto da decisão".

Julgou, portanto, o Tribunal Constitucional, em plenário, não enfermarem de inconstitucionalidade o nº 2 do artigo 410º e o nº 2 do artigo 433º do Código de Processo Penal de 1987 no pressuposto - que se afigura inelutável - de que o nº 2 do artigo 374º do mesmo Código impõe uma obrigação de fundamentação "completa", permitindo a "transparência do processo e da decisão". Como se afirma no acórdão 172/94 (e se reafirma, por exemplo, no acórdão nº 504/94), "a fundamentação da decisão do tribunal colectivo, no quadro integral das exigências que lhe são impostas por lei, há-de permitir ao tribunal superior uma avaliação segura e cabal do porquê da decisão e do processo lógico-mental que serviu de suporte ao respectivo conteúdo decisório".

Do exposto cabe concluir que, num sistema que circunscreve do modo indicado os poderes de apreciação da matéria de facto pelo Supremo Tribunal de Justiça, o aspecto central do qual depende a possibilidade efectiva – embora limitada – de reapreciação da matéria de facto é a imposição de um dever de fundamentação da decisão em matéria de facto com intensidade suficiente.

Pode, pois, afirmar-se que a interpretação do nº 2 do artigo 374º adoptada pelo acórdão recorrido vem na prática inviabilizar o direito ao recurso ou a garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto, consagrados no nº 1 do artigo 32º da Constituição, ainda que se conceba esta garantia e aquele direito como tendo um âmbito e uma dimensão reduzidos por comparação com a matéria de direito.

Razão pela qual se deve também considerar inconstitucional a norma em apreciação, na interpretação consagrada no acórdão recorrido, em conjugação com a norma do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal de 1987, por violação do direito ao recurso previsto no nº 1 do artigo 32º da Constituição. Trata-se, é de sublinhar, de um juízo de inconstitucionalidade que não incide sobre este último preceito, mas tão só sobre aquele, tendo em conta que se insere em um determinado contexto normativo».

  b)- Vejamos o nosso caso concreto e analisemos a forma como fez o tribunal recorrido esse exame crítico das provas quanto à imputação criminosa ao arguido recorrente, rebatendo a versão deste último (que recorde-se, pugnou por não ter exercido qualquer cargo de gerência na sociedade arguida em nome próprio ou com autonomia gestionária, não ter tomado decisões estratégicas ou essenciais da vida gestionária da empresa, sendo um mero representante da sociedade gerente, a W... – SGPS, SA, não podendo ser considerado autor para efeitos do art. 26º do Código Penal; por ter actuado sob as orientações da família TR..., que controlava o grupo W... através do Presidente do Conselho de Administração da W... – SGPS, SA; e por sempre ter julgado que as outras empresas do grupo suportariam os encargos da arguida, nunca supondo que não viessem a ser liquidados, concluindo não ter actuado com dolo, pois que não agiu com qualquer intenção de apropriação).

            Ouçamo-la na parte atinente (sistematização nossa):
1. No que concerne à prova documental, o Tribunal teve em consideração o teor dos documentos constantes dos autos, as certidões da matrícula da sociedade arguida (fls. 242 e ss. e a junta por determinação do Tribunal em sede de audiência de julgamento), atestando os períodos de gerência e quem a exercia, a cópia da acta de fls. 357 a 359, que coadjuva tal certidão, a minuta do contrato de fls. 612 e ss., assim como as certidões da matrícula da W... – SGPS, SA e da VB... – Comércio de Fios Têxteis, Lda, igualmente juntas por determinação do Tribunal;
2. (…)
3. Da ponderação de toda a prova produzida, desde logo foi dado como provado que o arguido exerceu as funções de gerência da sociedade em representação da sociedade nomeada como gerente da arguida, a W... – SGPS, SA, de forma exclusiva, desde Janeiro de 2003, facto que decorreu das suas declarações, conjugadas com a certidão da matrícula da arguida (constante de fls. 241 e ss. dos autos, sendo ulteriormente junta certidão actualizada por determinação do Tribunal) e o documento de fls. 357 a 359;
4. Seja pelas funções por si exercidas na sociedade arguida, que pressupunham o exercício de actos de gestão, seja com base nas declarações iniciais do arguido na primeira sessão da audiência de julgamento, referentes aos pagamentos que fazia, maxime de quotizações devidas pela arguida à Segurança Social, foi esta matéria dada como provada - tais declarações prestadas no início da audiência de julgamento mostraram-se naturais, quase instintivas e espontâneas, encontrando apoio nos depoimentos de JP... e de MR..., de onde resulta que o arguido tinha presença e intervenção activa na sociedade, não tendo ficado no espírito do Tribunal quaisquer dúvidas quanto aos actos que ao arguido cabia e que levou a cabo, bem como que o fazia por sua própria vontade, ainda que ouvisse TR... e actuasse de acordo com o sentido deste;
5. Estes meios probatórios, contudo, já não se mostraram suficientes para que o Tribunal pudesse dar como provado – como a partir de certo momento o arguido, revelando crescente preocupação em fazer apelo a uma ideia de ser um mero executor dos desígnios de terceiro, evidenciou pretender –, que fosse mero executor das decisões tomadas pelo mencionado TR...: é que tais declarações não apenas entraram em contradição com as declarações iniciais do arguido, que, como referido, revelaram patente espontaneidade e, como tal, verosimilhança, como não se mostraram consentâneas quer com algumas afirmações prestadas pelas testemunhas FK..., MR… e JP..., quer com regras da experiência comum.
6. Em primeiro lugar, TR... não exercia qualquer função na empresa ou mesmo dentro do grupo W..., conforme reconheceu o próprio arguido, que lhe conferisse qualquer poder decisório.
7. Era o arguido quem exercia as funções de gerência na sociedade arguida, que contemplavam necessariamente um conjunto de actos de gestão, sendo ao mesmo que cabia tomar as decisões em termos de pagamentos. (…) tinha preparação académica e experiência profissional na área, que lhe permitiam ter perfeito alcance das decisões tomadas e empreendidas, com especial revelo, para o presente processo, o não pagamento das quotizações devidas à Segurança Social.
8. Acresce que dos depoimentos de FK..., MR… e, em especial, de JP..., resultaram referências a reuniões referentes à tomada de decisões concernentes à vida da sociedade arguida e à necessidade de consultar o arguido.
9. O próprio arguido afirmou ter conhecimento do significado penal da conduta, facto igualmente confirmado pela testemunha JP..., e do depoimento de MR… resultou que o arguido estava preocupado com o não pagamento das quotizações à Segurança Social, evidenciando essa mesma consciência.
10. De tudo isto evidencia-se, assim, que o arguido, responsável pela sociedade arguida por força das funções nela exercidas e na qual tinha participação activa, e tendo consciência do significado penal da conduta, era quem, em última análise, decidia não efectuar os pagamentos à Segurança Social, quer essa fosse uma decisão sua, quer fosse decorrente da sua concordância com um conselho dado por TR... nessa matéria.
11. Relativamente às quotizações em dívida à Segurança Social – sendo que o Sr. Liquidatário Judicial nada logrou clarificar por desconhecimento da matéria, atento o momento em que iniciou as suas funções por força da declaração de falência –, foi com base nas declarações do arguido e dos depoimentos de JP..., MR... que o Tribunal concluiu ter havido pagamento de salários por parte da arguida sociedade no período em análise nos presentes autos.
12. Lançando especial luz sobre esta matéria e inerentes quotizações devidas à Segurança Social esteve o depoimento de BC..., que explicou a forma como procedeu à inspecção à sociedade arguida, tendo-se mostrado assertivo, revelando propriedade nas afirmações efectuadas e peremptório quanto à existência de documentos de suporte ao pagamento dos salários em relação aos quais são devidas as quotizações.
13. (…) assumiu já patente relevo o depoimento de TV... - esta testemunha, evidenciando conhecimento da matéria, justificou a razão da junção de certidão emitida pela Segurança Social expurgada dos lapsos nela existentes, bem como esclareceu o modo de conjugação das quotizações com os quantitativos pagos pelo Fundo de Garantia Salarial, testemunho que foi perfeitamente secundado pelos depoimentos das testemunhas CD... e FG..., reforçando a verosimilhança e propriedade nele encontrado pelo Tribunal.
14. A constatação de lapsos no que se refere ao período em julgamento e o facto de terem sido reclamados e reconhecidos créditos de trabalhadores e membros de órgãos sociais no processo de falência da sociedade arguida, que segue termos pelo Tribunal do Comércio de Aveiro com o nº 573/04.9TBAGD (vide fls. 1205 e ss. dos autos), não foram suficientes para abalar a convicção do Tribunal nesta matéria.
15. Por um lado, a existência dos lapsos detectados foi suficientemente justificada pela testemunha TV..., e, por outro, nem todas as reclamações se referem a remunerações. No que ao segmento remuneratório tange, a sentença que sobre aquelas recaiu, para além de não ter ainda transitado em julgado, nada resultou no sentido de ter sido produzida prova sobre as mesmas em tal processo, pelo que estes factos não assumiram relevo suficiente para deixar no espírito do Tribunal dúvidas acerca das quotizações devidas.
16. As declarações do arguido e os depoimentos de JP..., FK... e de MR..., no segmento em que aludiram à existência de salários em dívida, mostraram-se vagos, acabando por revelar apenas a ideia retida, não revelando recorte suficiente para uma identificação dos respectivos períodos com um mínimo de precisão e para a concretização dos montantes em causa.
17. De igual modo, a testemunha António Almeida, inquirida a requerimento do Ministério Público, não se mostrou esclarecedora quanto à existência de salários em dívida, assim como se a ideia com que ficou se referia ao período em apreciação no julgamento, revelando-se vaga e muito hesitante, não demonstrando especial conhecimento ou memória desse facto.
18. Cotejando o carácter impreciso destes testemunhos com o modo objectivo, ponderado, pormenorizado e a forma peremptória com que justificaram as conclusões a que chegaram, os depoimentos de BC..., TV..., CD... e FG..., além do mais por justificados documentalmente, foram tidos por patentemente merecedores de crédito e bastantes para esclarecer esta matéria, termos em que foi dada como provada.
19. (…)
20. Atentas as funções que o arguido foi exercendo dentro do Grupo W..., assim como o facto de ouvir TR... antes de tomar decisões na sociedade, tudo foi de molde a dar como provado que o arguido tinha a convicção de que os pagamentos devidos ao Estado, fornecedores e outros credores viriam a ser efectuados, se necessário, dentro do grupo W....
21. Relativamente ao motivo da repetição da sua actuação, tendo por base o contexto de dificuldades no sector têxtil e financeiras da arguida, foi por apelo às regras da experiência comum e, sobretudo, judiciária, que o Tribunal deu como provado o fundamento da reiteração da conduta - é comum que empresários, num contexto de penúria financeira, pela falta de punição na sequência de fiscalização, muitas vezes aproveitem a “oportunidade” de fácil financiamento à custa de dinheiros públicos para manterem a sua actividade. Assim, tomam a resolução de não entregarem, nomeadamente à Segurança Social, tais quantitativos, decisão que reponderam e repetem, ante tal facilidade, em cada período, pelo que esta matéria foi igualmente dada como provada, não resultando elementos claros que, na perpetuação da conduta, o arguido não actuou dentro da mesma linha de continuação criminosa.
22. (…)
23. Ancorado nas declarações do arguido foi ainda dado como provado que levou a cabo as suas funções convicto de que os encargos com pessoal eram incomportáveis para a empresa, o que encontrou eco, uma vez mais, no depoimento de DS....
24. (…)
25. Foi ainda das declarações do próprio arguido, como já referido, que resultou que, à data dos factos a que se refere o despacho de pronúncia (por remissão para o despacho de acusação), TR... não exercia funções dentro do Grupo W..., o que foi explicado com base na pendência de um processo de falência contra o mesmo, conforme resultou do depoimento de DS....
26. (…)
27. No que concerne à matéria de facto dada como não provada, (…) e face à matéria invocada em sede de contestação pelo arguido, desde logo não houve prova quanto ao facto de todas as decisões referentes à vida da arguida sociedade serem tomadas no seio da família TR..., entendida como uma decisão familiar e colegial (o que o próprio arguido reconheceu nas suas declarações), o que não se confunde com o facto de ouvir TR....
28. De igual modo, não foi produzida prova bastante no sentido de o Presidente do Conselho de Administração da W... – SGPS, SA – na qual, à data dos factos, TR... não tinha cargo –, tomar e/ou comunicar concretas decisões relativas à vida da arguida sociedade, ou o sequer modo como tais decisões fossem tomadas (por maioria ou com um voto preferencial, ficando o arguido vencido).
29. Como consequência dos demais factos dados como provados e da análise da prova já efectuada a esse respeito, foi dado como não provado que ao arguido não cabia decidir os pagamentos de salários, a fornecedores e quotizações.
30. Foi com base na falta de prova que foi dado como não provado que a família TR... ou a W... – SGPS, SA, conforme alegado em sede de contestação, tivessem feito pagamentos relativos aos encargos da sociedade arguida ou que o arguido haja intervindo nos pagamentos efectuados por MR....
31. De resto, ainda que MR... haja referido que o dinheiro com que pagou os montantes proveio de TR..., tal afirmação, desde logo, não encontra qualquer apoio nos documentos de fls. 327 e ss., dos quais constam recibos de pagamento bancário subscritos por esta testemunha e não por terceiro.
32. Por outro lado, a testemunha bastou-se com uma alusão difusa quanto a entregas parciais em dinheiro e através de cheques que viriam da parte de TR..., sem, contudo, concretizar a que quantias se refeririam e os montantes concretos em que lhe teriam sido entregues, revelando pouca segurança nas afirmações feitas (fazendo mesmo referência ora a entregas directas à Segurança Social, ora a pagamentos bancários), o que, tudo ponderado, levou a que não merecesse credibilidade nesta parte.

Ora, invoca o recorrente que:

· Não fez o tribunal um exame crítico das provas quanto à participação do arguido na tomada de decisões da empresa – acontece que o tribunal fez exaustivamente o seu trabalho, como se denota dos pontos 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 25, 27, 28, 29 do rol acima indicado, carecendo de razão o recorrente;

· Não explicou o tribunal a razão pela qual não deu como provadas as declarações do arguido no sentido de que estava convicto de que não estaria a incorrer na prática de uma crime devido a uma promessa de regularização dos montantes feita por TR... – acontece que o tribunal deu como provado o facto (da sentença) n.º 31, explicitando depois na parte da fundamentação de direito – o que não pode ter escapado à rigorosa e atenta leitura da sentença por parte do recorrente - a razão pela qual não entendeu tal facto como consubstanciador de um erro do artigo 16º/1 do CP[6].

· Não explicou a razão da prova dos valores em dívida e da sua entrega – contudo, o tribunal explicou-se suficientemente, conforme resulta dos pontos 11, 12, 13, 14, 15, 1617 e 18 do rol acima indicado, tanto na veste dos factos provados, como na dos não provados.
· Não deu relevo ao relatório de inspecção de fls 36 a 38, nem à sentença de reclamação de créditos no Pº 573/04.9TBAGD-A – contudo, o tribunal fala do «teor dos documentos constantes dos autos», de forma genérica, no que inclui, como é óbvio, tais documentos; diga-se ainda que deu o relevo suficiente ao teor do depoimento, «ao vivo e a cores», do próprio autor desse relatório, BC..., assim colmatando a eventual falha de não ter mencionado, especificadamente, o teor do documento em si («Lançando especial luz sobre esta matéria e inerentes quotizações devidas à Segurança Social esteve o depoimento de BC..., que explicou a forma como procedeu à inspecção à sociedade arguida, tendo-se mostrado assertivo, revelando propriedade nas afirmações efectuadas e peremptório quanto à existência de documentos de suporte ao pagamento dos salários em relação aos quais são devidas as quotizações». Já quanto à sentença de reclamação de créditos, refere-se o tribunal a ela no ponto 14.
· Não fundamentou a sentença os factos não provados f) e g) – contudo, o tribunal explicou-se devidamente, conforme consta dos pontos 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1023, 25, 27, 28, 29 e 30 acima indicados.  

Portanto, e em conclusão, o tribunal fez o exame crítico de todas as provas (dando ênfase às primeiras declarações do arguido, em detrimento das subsequentes, entendendo-as como mais espontâneas e instintivas, logo, mais credíveis) – agora saber se o fez correctamente, é mister da parte seguinte deste acórdão.

            c)- Inexiste, pois, qualquer NULIDADE DE SENTENÇA que cumpre conhecer.

            Improcedem, deste modo, as CONCLUSÕES A) a N).

            3.4. IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO

a)- Pretende o recorrente impugnar a matéria dada como provada.

É sabido que o Tribunal da Relação deve conhecer da questão de facto pela seguinte ordem:

· primeiro da impugnação alargada, se tiver sido suscitada;

· e, depois e se for o caso, dos vícios do n.º 2 do art. 410.º do C.P.Penal.

Não há que confundir estas duas formas de impugnação da matéria factual – por um lado, a invocação dos vícios previstos no artigo 410º, n.º 2, alíneas a). b) e c), e por outro, os requisitos da impugnação – mais ampla - da matéria de facto a que se refere o artigo 412º, n.º 3, alíneas a), b) e c), todos do CPP.

b)- Estabelece o art. 410.º, n.º 2 do CPP que, mesmo nos casos em que a lei restringe a cognição do tribunal, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:

§ A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;

§ A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;

§ Erro notório na apreciação da prova.

            Saliente-se que, em qualquer das apontadas hipóteses, o vício tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para o fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento (cf. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 10. ª ed., 729, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed., 339 e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 77 e ss.), tratando-se, assim, de vícios intrínsecos da sentença que, por isso, quanto a eles, terá que ser auto-suficiente.

No fundo, por aqui não se pode recorrer à prova documentada.

A “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”, vício previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), ocorrerá quando a matéria de facto provada seja insuficiente para fundamentar a decisão de direito e quando o tribunal não investigou toda a matéria de facto com interesse para a decisão – diga-se, contudo, que este vício se reporta à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não à insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão do âmbito do princípio da livre apreciação da prova, que é insindicável em reexame restrito à matéria de direito.

A “contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão”, vício previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea b), consiste na incompatibilidade, insusceptível de ser ultrapassada através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação e a decisão.

Tal ocorre quando um mesmo facto com interesse para a decisão da causa seja julgado como provado e não provado, ou quando se considerem como provados factos incompatíveis entre si, de modo a que apenas um deles pode persistir, ou quando for de concluir que a fundamentação conduz a uma decisão contrária àquela que foi tomada.

Finalmente, o “erro notório na apreciação da prova”, a que se reporta a alínea c) do artigo 410.º, verifica-se quando um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente percebe que o tribunal violou as regras da experiência ou de que efectuou uma apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios. O erro notório também se verifica quando se violam as regras sobre prova vinculada ou das legis artis (sobre estes vícios de conhecimento oficioso, Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em processo penal, 5.ª edição, pp.61 e seguintes).

Esse vício do erro notório na apreciação da prova existe quando o tribunal valoriza a prova contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum ou, talvez melhor dito, ao juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que deve existir em quem exerce a função de julgar, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente (cf. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª Ed., 341).

Trata-se de um vício de raciocínio na apreciação das provas que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido (cf. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª Ed., 74).

Não se verifica tal erro se a discordância resulta da forma como o tribunal teria apreciado a prova produzida – o simples facto de a versão do recorrente sobre a matéria de facto não coincidir com a versão acolhida pelo tribunal não leva ao ora analisado vício.

Existe tal erro quando, usando um processo racional ou lógico, se extrai de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, irracional, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum.

Tal erro traduz-se basicamente em se dar como provado algo que notoriamente está errado, que não pode ter acontecido, ou quando certo facto é incompatível ou contraditório com outro facto positivo ou negativo (cf. Acórdão do STJ de 9/7/1998, Processo n.º 1509/97).

Ora, analisando a decisão recorrida, não vislumbramos qualquer indício desses vícios do artigo 410º/2 do CPP, vícios aliás nem invocados.

c)- Já o erro de julgamento – ínsito no artigo 412º/3 - ocorre quando o tribunal considere provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova pelo que deveria ter sido considerado não provado ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado.

Aqui, nesta situação de erro de julgamento, o recurso quer reapreciar a prova gravada em 1ª instância, havendo que a ouvir em 2ª instância.

Neste caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.º 3 e 4 do art. 412.º do CPP.

Nos casos de impugnação ampla, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente.

Como bem acentua Jorge Gonçalves nos seus acórdãos desta Relação, «o recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «concretos pontos de facto» que o recorrente especifique como incorrectamente julgados. Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa (sobre estas questões, cfr. os Acórdãos do S.T.J., de 14 de Março de 2007, Processo 07P21, e de 23 de Maio de 2007, Processo 07P1498, a consultar em www. dgsi.pt)».

E é exactamente porque o recurso em que se impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não constituiu um novo julgamento do objecto do processo, mas antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir, cirurgicamente, erros in judicando ou in procedendo, que o recorrente deverá expressamente indicar, é que se impõe a este o ónus de proceder a uma tríplice especificação, já aqui aludida, prevista no artigo 412.º, n.º 3, do CPP.

A dita especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados, só se satisfazendo tal especificação com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida.

Conforme jurisprudência constante, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, com base na audição de gravações, antes constituindo um remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente. O recurso que impugne a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «pontos de facto» que o recorrente especifique como incorrectamente julgados[7].

            A delimitação dos pontos de facto constitui um elemento determinante na definição do objecto do recurso relativo à matéria de facto. Ao tribunal de recurso incumbe confrontar o juízo sobre os factos que foi realizado pelo tribunal a quo com a sua própria convicção determinada pela valoração autónoma das provas que o recorrente identifique nas conclusões da motivação.

Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa (sobre estas questões, os Acórdãos do S.T.J., de 14 de Março de 2007, Processo 07P21, e de 23 de Maio de 2007, Processo 07P1498, a consultar em www. dgsi.pt).

Nos termos do artº 428º do CPP, as relações conhecem de facto e de direito, podendo modificar a decisão de facto quando a decisão tiver sido impugnada nos termos do artº 412º, nº 3 do mesmo diploma – tal não constituiu um novo julgamento do objecto do processo, como se a decisão da 1ª instância não existisse, mas apenas um remédio jurídico votado a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, expressamente indicados pelo recorrente.

Já o deixámos escrito - o recurso, no que tange ao conhecimento da questão de facto, não é um segundo julgamento, em que a Relação, agora com base na audição de gravações, e anteriormente com base na leitura de transcrições, reaprecie a totalidade da prova.

E se é certo que perante um recurso sobre a matéria de facto, a Relação não se pode eximir ao encargo de proceder a uma ponderação específica e autonomamente formulada dos meios de prova indicados, não é menos verdade que deverá fazê-lo com plena consciência dos limites ditados pela natureza do recurso como remédio e pelo facto de se tratar de uma apreciação de segunda linha, a que faltam as importantes notas da imediação e da oralidade de que beneficiou o tribunal a quo.

           

d)- O artigo 127.º do C.P.P. consagra o princípio da livre apreciação da prova, o que não significa que a actividade de valoração da prova seja arbitrária, pois está vinculada à busca da verdade, sendo limitada pelas regras da experiência comum e por algumas restrições legais.

Tal princípio concede ao julgador uma margem de discricionariedade na formação do seu juízo de valoração, mas que deverá ser capaz de fundamentar de modo lógico e racional.

Os poderes do tribunal na procura da verdade material estão limitados pelo objecto do processo definido na acusação ou na pronúncia, guiado pelo princípio das garantias de defesa do artigo 32º da CRP.

Sobre o tribunal recai o dever de ordenar a produção da prova necessária à descoberta da verdade material, tanto relativamente aos factos narrados na acusação ou na pronúncia, como aos alegados pela defesa na contestação e aos que surgirem no decurso da audiência de julgamento em benefício do arguido.

Quanto à fundamentação da PROVA, há que atentar em certos princípios:

· os dos artigos 124º, 125º e 126º do CPP (princípio geral da legalidade das provas);

· A convicção sobre a realidade de certo facto existirá quando, e só quando, o tribunal tenha logrado convencer-se da verdade dos factos, para além de toda a dúvida razoável;

· Não se procura uma verdade ontológica e absoluta mas apenas a verdade judicial e prática – não pode ser uma verdade obtida a qualquer preço mas apenas a que assenta em meios de prova que sejam legais;

· A livre apreciação da prova (ou do livre convencimento motivado) não se pode confundir com a íntima convicção do juiz, assente numa apreciação arbitrária da prova, impondo-lhes a lei que extraia delas um convencimento lógico e motivado, avaliadas as provas com sentido da responsabilidade e bom senso;

· Não satisfaz a exigência de fundamentação da decisão sobre Matéria de Facto a mera referência genérica aos meios de prova produzidos, importando fazer a indicação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção do juiz, ou seja, os meios concretos de prova e as razões ou motivos que dos meios de prova relevaram ou que obtiveram credibilidade no espírito do julgador – não basta indicar o concreto meio de prova gerador do convencimento, urgindo expressar a razão pela qual, apoiando-se nas regras de experiência comum, o julgador adquiriu, de forma não temerária, a convicção sobre a realidade de um determinado facto.

A liberdade das provas não é, pois, absoluta, estando condicionada pela prudente convicção do julgador e temperada pelas regras da lógica e da experiência

            Porém, nessa tarefa de apreciação da prova, é manifesta a diferença entre a 1.ª instância e o tribunal de recurso, beneficiando aquela da imediação e da oralidade e estando este limitado à prova documental e ao registo de declarações e depoimentos.

            A imediação, que se traduz no contacto pessoal entre o juiz e os diversos meios de prova, podendo também ser definida como “a relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de modo tal que aquele possa obter uma percepção própria do material que haverá que ter como base da sua decisão” (Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Coimbra, 1984, Volume I, p. 232), confere ao julgador em 1.ª instância certos meios de apreciação da prova pessoal de que o tribunal de recurso não dispõe.

É essencialmente a esse julgador que compete apreciar a credibilidade das declarações e depoimentos, com fundamento no seu conhecimento das reacções humanas, atendendo a uma vasta multiplicidade de factores: as razões de ciência, a espontaneidade, a linguagem (verbal e não verbal), as hesitações, o tom de voz, as contradições, etc.

As razões pelas quais se confere credibilidade a determinadas provas e não a outras dependem desse juízo de valoração realizado pelo juiz de 1.ª instância, com base na imediação, ainda que condicionado pela aplicação das regras da experiência comum.

            Assim, a atribuição de credibilidade, ou não, a uma fonte de prova testemunhal ou por declarações, tem por base uma valoração do julgador fundada na imediação e na oralidade, que o tribunal de recurso, em rigor, só poderá criticar demonstrando que é inadmissível face às regras da experiência comum (cf. Acórdão da Relação do Porto, de 21 de Abril de 2004, Processo: 0314013, www.dgsi.pt).

            Quer isto dizer que a ausência de imediação determina que o tribunal de 2.ª instância, no recurso da matéria de facto, possa alterar o decidido pela 1.ª instância se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida [al. b) do n.º3 do citado artigo 412.º] – neste sentido, o Ac. da Relação de Lisboa, de 10.10.2007, proc. 8428/2007-3, disponível para consulta em www.dgsi.pt).
A operação intelectual em que se traduz a formação da convicção não é, assim, uma mera opção voluntarista sobre a certeza de um facto, e contra a dúvida, nem uma previsão com base na verosimilhança ou probabilidade, mas a conformação intelectual do conhecimento do facto (dado objectivo) com a certeza da verdade alcançada (dados não objectiváveis), e para ela concorrem as regras impostas pela lei, como sejam as da experiência, da percepção da personalidade do depoente – aqui relevando, de forma muito especial, os princípios da oralidade e da imediação – e da dúvida inultrapassável que conduz ao princípio “in dubio pro reo” (cf. Ac. do T. Constitucional de 24/03/2003, DR. II, nº 129, de 02/06/2004, 8544 e ss. e Prof. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1ª Ed., 1974, Reimpressão, 205).

e)- Analisemos se existe, então, o erro de julgamento quanto aos factos 6, 7, 9, 10 e 11.

Os factos são estes:

6. por via dessas funções incumbia ao arguido, no período em que as exerceu, efectuar  pagamentos aos credores, aos trabalhadores e das quotizações devidas à Segurança Social, estas correspondentes aos valores retidos aos trabalhadores e aos membros dos órgãos sociais nas remunerações a estes pagas, devendo esta entrega ser mensal, através de guias de pagamento, até ao dia 15 do mês seguinte aquele a que as contribuições dissessem respeito;

7. o arguido RM..., actuando em representação da arguida sociedade, embora tivesse procedido ao desconto nas remunerações pagas aos seus trabalhadores e titulares dos corpos sociais, não procedeu à entrega na Segurança Social, até ao dia 15 do mês seguinte àquele a diziam respeito, das seguintes quotizações:

- Trabalhadores por conta de outrem (regime geral):

MêsQuotização
Fevereiro de 2003€ 9.568,98
Março de 2003€ 9.923,02
Julho de 2003€ 9.814,23
Agosto de 2003€ 19.565,44
Janeiro de 2004€ 8.970,49
Fevereiro de 2004€ 7.483,71
Março de 2004€ 6.008,43
Abril de 2004€ 5.582,89
Maio de 2004€ 5.870,15
Julho de 2004€ 5.491,62
Agosto de 2004€ 5.521,56
Setembro de 2004€ 5.456,47
Outubro de 2004€ 5.923,12
Novembro de 2004€ 5.099,60
Janeiro de 2005€ 5.072,09
Fevereiro de 2005€ 5.120,75
Março de 2005€ 5.089,36
Abril de 2005€ 5.100,96
Maio de 2005€ 4.975,26
Junho de 2005€ 5.251,50
Julho de 2005€ 5.176,01

- Membros de órgãos estatutários pessoas colectivas ou equiparadas – indústria de lanifícios:

MêsQuotização
Fevereiro de 2003€ 464,28
Março de 2003€ 324,22
Julho de 2003€ 324,22
Agosto de 2003€ 648,44
Outubro de 2003€ 324,22
Janeiro de 2004€ 324,22
Fevereiro de 2004€ 324,22
Março de 2004€ 324,22
Abril de 2004€ 324,22
Maio de 2004€ 324,22
Julho de 2004€ 324,22
Agosto de 2004€ 324,22
Setembro de 2004€ 324,22
Outubro de 2004€ 324,22
Novembro de 2004€ 324,22
Janeiro de 2005€ 324,22
Fevereiro de 2005€ 324,22
Março de 2005€ 324,22
Abril de 2005€ 324,22
Maio de 2005€ 324,22
Junho de 2005€ 324,22
Julho de 2005€ 324,22

- Sub-regime dos beneficiários pensionistas de velhice – indústria de lanifícios:

MêsQuotização
Fevereiro de 2003€ 29,80
Março de 2003€ 29,80
Julho de 2003€ 28,87
Agosto de 2003€ 58,89
Janeiro de 2004€ 9,43
Fevereiro de 2004€ 28,82
Março de 2004€ 29,80
Abril de 2004€ 29,80
Maio de 2004€ 29,80
Julho de 2004€ 29,80
Agosto de 2004€ 29,09
Setembro de 2004€ 29,80
Outubro de 2004€ 29,80
Novembro de 2004€ 29,80
Janeiro de 2005€ 29,93
Fevereiro de 2005€ 29,93
Março de 2005€ 29,93
Abril de 2005€ 29,93
Maio de 2005€ 29,93
Junho de 2005€ 29,93
Julho de 2005€ 29,93

9. o arguido, agindo em representação da arguida sociedade, não cumpriu as obrigações no prazo legal, utilizando as quotizações retidas nas remunerações pagas aos trabalhadores (regime geral e pensionista) e aos membros dos órgãos estatutários para pagamento dos débitos relacionados com a actividade normal da arguida sociedade, nomeadamente fornecedores;

10. não obstante esse facto, o arguido, actuando em representação da arguida sociedade, agiu de forma voluntária, livre e consciente, retendo e utilizando as quotizações identificadas em 7. em proveito da arguida sociedade, bem sabendo que tal conduta era prevista e punida por Lei Penal;

11. o arguido agiu da forma descrita em face de, no período referido, a sociedade arguida ter atravessado dificuldades económicas, aproveitando a oportunidade favorável à prática dos ilícitos descritos, dado que, após a prática dos primeiros factos, a arguida não foi alvo de punição na sequência de fiscalização e ter verificado persistir a possibilidade de repetir as suas condutas».

Invoca o recorrente que estes factos deveriam ter sido dados como não provados.

Quanto ao facto 6, é inegável para o tribunal recorrido que este arguido tinha o pleno domínio do facto criminoso, exercendo as funções de gerência da sociedade em representação da sociedade nomeada como gerente da arguida, a W... – SGPS, SA, de forma exclusiva, desde Janeiro de 2003, funções essas que pressupunham o exercício de actos de gestão.

Tinha ele presença activa no funcionamento diário da arguida pessoa colectiva, fazendo-o pela sua própria vontade, mesmo que orientada também pela palavra do dito patriarca, TR....

Não foi, pois, o arguido considerado um mero executor das decisões tomadas pelo dito TR....

Não resultou dos depoimentos ouvidos por nós que o arguido era um mero gerente formal da sociedade.

Ouvimos o seu depoimento em julgamento e, no seu início, ele foi claro – tomava decisões sobre o dia-a-dia da sociedade X...LDA, não o obrigando a fazer nada o dito «TR...».

Era ele que fazia pagamento a fornecedores e à EDP, passando cheques, sendo também ele que decidia pelo pagamento à Segurança Social.

Disse-o ele inequivocamente, sendo tal consentâneo com as suas reais funções de gerente da X...LDA.

Também ele disse que, sendo economista, sabia perfeitamente que incorria em crime se continuasse a não pagar as contribuições à Segurança Social.

Como bem assevera o tribunal recorrido,
· Em primeiro lugar, TR... não exercia qualquer função na empresa ou mesmo dentro do grupo W..., conforme reconheceu o próprio arguido, que lhe conferisse qualquer poder decisório.
· Era o arguido quem exercia as funções de gerência na sociedade arguida, que contemplavam necessariamente um conjunto de actos de gestão, sendo ao mesmo que cabia tomar as decisões em termos de pagamentos.
· Em terceiro lugar, tinha preparação académica e experiência profissional na área, que lhe permitiam ter perfeito alcance das decisões tomadas e empreendidas, com especial revelo, para o presente processo, o não pagamento das quotizações devidas à Segurança Social.
· Acresce que dos depoimentos de FK..., MR… e, em especial, de JP..., resultaram referências a reuniões referentes à tomada de decisões concernentes à vida da sociedade arguida e à necessidade de consultar o arguido;
· O próprio arguido afirmou ter conhecimento do significado penal da conduta, facto igualmente confirmado pela testemunha JP..., e do depoimento de MR… resultou que o arguido estava preocupado com o não pagamento das quotizações à Segurança Social, evidenciando essa mesma consciência.

Como se vê, o seu papel não era de um mero «homem de palha» ao serviço de um patriarca obscuro e plenipotenciário.

Era um papel decisório relativamente à vida da empresa.

Baseou-se o Tribunal nas declarações iniciais, logo mais convincentes, do arguido, esvaziando as declarações testemunhais eventualmente proferidas em contrário dessa inicial alocução (e daí não ter valorado, como pretende agora o recorrente, os depoimentos de DS..., FK..., todas testemunhas de defesa, algo descredibilizadas em termos de razão de imparcialidade).

Note-se que é a própria testemunha JP..., gestor judicial da arguida, que depuseram no sentido de que o arguido tinha «presença e intervenção activa na sociedade».

Existiram reuniões onde este arguido tomava claras decisões concernentes à vida empresarial e aos pagamentos a fazer ou a deixar de fazer…

Mas também por via de presunções legais se chegava a essa conclusão.

A convicção do Tribunal “a quo” é formada da conjugação dialéctica de dados objectivos fornecidos por documentos e outras provas constituídas, com as declarações e depoimentos prestados em audiência de julgamento, em função das razões de ciência, das certezas, das lacunas, contradições, inflexões de voz, serenidade e outra linguagem do comportamento, que ali transparecem.

Por isso, resulta que, para respeitarmos os princípios da oralidade e imediação na produção de prova, se a decisão do julgador estiver fundamentada na sua livre convicção baseada na credibilidade de determinadas declarações e depoimentos e for uma das possíveis soluções segundo as regras da experiência comum, ela não deverá ser alterada pelo tribunal de recurso.

Como opina o acórdão da Relação de Coimbra de 6 de Março de 2002 (C.J. , ano XXVII , 2º , página 44) , “quando a atribuição da credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear na opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face às regras da experiência comum”.

Nesta parte importa realçar que o objecto da prova pode incidir sobre os factos probandos (prova directa), como pode incidir sobre factos diversos do tema da prova, mas que permitem, com o auxílio das regras da experiência, uma ilação quanto a este (prova indirecta ou indiciária).

A prova indirecta “…reside fundamentalmente na inferência do facto conhecido – indício ou facto indiciante – para o facto desconhecido a provar, ou tema último da prova” – cfr. Prof. Cavaleiro de Ferreira, “ Curso de Processo Penal”, Vol. II, pág. 289[8].

Como acentua o acórdão do STJ de 29 de Fevereiro de 1996, “ a inferência na decisão não é mais do que ilação, conclusão ou dedução, assimilando-se todo o raciocínio que subjaz à prova indirecta e que não pode ser interdito à inteligência do juiz.” – cfr. Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 6.º, tomo 4.º, pág. 555.

No mesmo sentido veja-se o acórdão da Relação de Coimbra, de 9 de Fevereiro de 2000, ano XXV, 1.º, pág. 51.

Como já se disse, em matéria de apreciação da prova, o artigo 127.º do C.P.P. dispõe que a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.

Na expressão regras de experiência[9], incluem-se as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios, devendo as inferências basear-se na correcção do raciocínio, nas regras da lógica, nos princípios da experiência e nos conhecimentos científicos a partir dos quais o raciocínio deve ser orientado e formulado (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 2.ª edição, p. 127, citando F. Gómez de Liaño, La Prueba en el Proceso Penal, 184).

            Atentas as naturais dificuldades de reconstituição do facto delituoso, há que recorrer, por vezes, à prova indirecta para basear a convicção da entidade decidente sobre a existência ou não da situação de facto.

            Como acentua Euclides Dâmaso, no seu artigo «Prova indiciária (contributos para o seu estudo e desenvolvimento em dez sumários e um apelo premente)», publicado na Revista Julgar, n.º 2, 2007, «vale isto por dizer-se que a “prova indirecta, indiciária, circunstancial ou por presunções”, que alguns decisores por vezes (infelizmente raras e apenas em crimes contra as pessoas) meticulosa e exigentemente praticam sem claramente assumirem fazê-lo, tem que ganhar adequada relevância jurisprudencial e dogmática também entre nós. Sob pena de a Justiça não se compatibilizar com as exigências do seu tempo e de se agravar insuportavelmente o sentimento de impunidade face aos desafios criminosos de maior complexidade e desvalor ético-jurídico, mormente os “crimes de colarinho branco” em geral e a corrupção e o branqueamento em particular».

Prieto-Castro Y Fernandiz e Gutiérrez de Cabiedes opinam mesmo que «o indício apresenta grande importância no processo penal, já que nem sempre se têm à disposição provas directas que autorizem a considerar existente a conduta perseguida e então, ante a realidade do facto criminoso, é necessário fazer uso dos indícios, com o esforço lógico — jurídico intelectual necessário, antes que se gere impunidade».

            Ao decidir como decidiu, não se alcança que o tribunal a quo tenha valorado contra o arguido qualquer estado de dúvida em que tenha ficado sobre a existência dos factos, do mesmo modo que também não se infere que o tribunal recorrido, que não teve dúvidas, devesse efectivamente ter ficado num estado de dúvida insuperável, a valorar nos termos do princípio in dubio pro reo.

É de presumir que quem actua em reuniões, age como gerente da arguida, dá ordens de pagamentos.

Diremos que só quando uma presunção abstracta se converte em concreta, após o sopesar das contraprovas em sentido contrário e da respectiva valoração judicial, se converterá o conhecimento provável em conhecimento certo ou pleno.

Só este convencimento, apoiado numa sólida estrutura de presunção indiciária, pode alicerçar a convicção do julgador.

Num hipotético conflito entre a convicção em consciência do julgador no sentido da culpabilidade do arguido e uma valoração da prova que não é capaz de fundamentar tal convicção, será esta que terá de prevalecer.

Para que seja possível a condenação não basta a probabilidade de que o arguido seja autor do crime nem a convicção moral de que o foi, sendo antes imprescindível que, por procedimentos legítimos, se alcance a certeza jurídica, que não é uma certeza absoluta, mas que, sendo uma convicção com base em material probatório, é suficiente para, numa perspectiva processual penal e constitucional, legitimar uma sentença condenatória.

Em suma: a força da afirmação convicta de uma presunção só poderá ser abalada ou debilitada pelo peso de contra indícios que, à luz das regras da normalidade, pudessem formatar uma convicção de sinal contrário.

Ora no caso vertente, não nos conseguiu convencer o recorrente da justeza da sua tese.

Mais não pretende, no fundo, o arguido do que ver excluída a sua responsabilidade pelos factos em questão nestes autos, em virtude de agir, não como gerente em nome próprio da “X...Lda”, mas apenas como um mero representante da gerente nomeada, “W... SGPS, S.A.”.

Como já opinou o despacho de pronúncia destes autos:

«Torna-se claro que as pessoas colectivas, entre as quais se contam as sociedades comerciais, necessitam de pessoas físicas para formar e executar a sua vontade.

O arguido RM... foi nomeado representante da sociedade “W... SGPS” para a gerência da sociedade “X...Lda”. Assim, era o arguido quem exercia as funções da gerência, ainda que em representação da sociedade “W... SGPS” na “X...Lda”.

Não pode o arguido pretender eximir-se à responsabilidade pelos factos praticados no exercício dessa gerência, com o argumento de que não agia em nome próprio, mas em representação de outrem.

No direito penal, designadamente pelo crime ora em referência, é entendimento pacífico que o que releva é a gerência de facto, e não propriamente a gerência de direito. E, de facto, quem geria a “X...Lda” era o arguido RM...».

Também a testemunha JP…, que foi gestor judicial da “X...Lda”, disse que o arguido tinha a função de gerente executivo, e que as suas tarefas concretas eram a gestão da empresa, no seu todo, embora de acordo com as estratégias definidas em reuniões do Grupo W....

Recorde-se que da própria Acta n° 30 da Assembleia Geral Anual da “X...Lda” consta que o arguido RM... estava presente nessa Assembleia em representação da “W... SGPS, S.A.”, da qual era administrador.

Voltemos à pronúncia:

«O arguido RM... era considerado o gerente da “X...Lda”, cabendo-lhe efectivamente a gerência, ainda que em nome de terceiro, do qual era administrador. E ainda que se possa admitir que, enquanto representante do gerente de direito, apenas executava a vontade deste, não podemos esquecer que o arguido tinha sempre a opção de não executar, no exercício da gerência, actos que sabia ilegais. O arguido não alega que desconhecia a obrigação legal de entregar as quotizações deduzidas aos salários na Segurança Social.

Nem podia desconhecer, já que no triénio imediatamente anterior o arguido exerceu, em nome próprio, a gerência, integrado num Conselho de Gerência.

Assim, a partir do momento em que o arguido decidiu executar a decisão, ainda que fosse esta do gerente de direito, que ele representava voluntariamente, de não entregar as quotizações deduzidas nos salários à Segurança Social, sabia que esse acto de gestão, que praticava em representação de outrem, era ilegal. E fez sua essa decisão, ao aderir a ela, mediante a execução da mesma, sabendo que detinha a responsabilidade da gerência, ainda que em representação de outrem, da sociedade.

No âmbito dos crimes fiscais e tributários, o sujeito activo dos ilícitos criminais estende-se aos membros ou representantes dos órgãos dirigentes das pessoas colectivas infractoras, que para o efeito tenham agido voluntariamente e cuja conduta tenha conduzido à correspondente tipificação do tipo legal aí contemplado.

O arguido não foi forçado a praticar os actos que praticou na gestão da sociedade arguida — pelo menos não o alegou. Em última instância, poderia ter declinado “ab initio”, ou mesmo renunciado posteriormente às funções de gestão que assumiu em nome da “W... SGPS”, do qual, repete-se, era administrador.

Em consonância com o que se vem dizendo, veja-se que, nos termos do art.° 6° do RGIT, o agente responde criminalmente quando actuou como titular de um órgão, membro ou representante de uma pessoa colectiva, mesmo que seja uma sociedade irregularmente constituída ou uma mera associação de facto e ainda quando actue em representação legal ou voluntária de outrem».

MELHOR NÃO DIRÍAMOS NÓS.

O facto n.º 6 permanece assim intocado, ASSENTE QUE se evidencia que o arguido, responsável pela sociedade arguida por força funções nela exercidas e na qual tinha participação activa, e tendo consciência do significado penal da conduta, era quem, em última análise, decidia não efectuar os pagamentos à Segurança Social, quer essa fosse uma decisão sua, quer fosse decorrente da sua concordância com um conselho dado por TR... nessa matéria.

Quanto ao facto 7, RIPOSTA o recorrente que o tribunal não alcançou provar quais os salários que foram efectivamente pagos.

O tribunal aqui argumentou assim:

«Relativamente às quotizações em dívida à Segurança Social – sendo que o Sr. Liquidatário Judicial nada logrou clarificar por desconhecimento da matéria, atento o momento em que iniciou as suas funções por força da declaração de falência –, foi com base nas declarações do arguido e dos depoimentos de JP..., MR... que o Tribunal concluiu ter havido pagamento de salários por parte da arguida sociedade no período em análise nos presentes autos.

Lançando especial luz sobre esta matéria e inerentes quotizações devidas à Segurança Social esteve o depoimento de BC..., que explicou a forma como procedeu à inspecção à sociedade arguida, tendo-se mostrado assertivo, revelando propriedade nas afirmações efectuadas e peremptório quanto à existência de documentos de suporte ao pagamento dos salários em relação aos quais são devidas as quotizações.

Embora a testemunha SN... apenas haja efectuado o tratamento das declarações enviadas pela arguida à Segurança Social, não revelando especial conhecimento dos factos, assumiu já patente relevo o depoimento de TV....

Esta testemunha, evidenciando conhecimento da matéria, justificou a razão da junção de certidão emitida pela Segurança Social expurgada dos lapsos nela existentes, bem como esclareceu o modo de conjugação das quotizações com os quantitativos pagos pelo Fundo de Garantia Salarial, testemunho que foi perfeitamente secundado pelos depoimentos das testemunhas CD... e FG..., reforçando a verosimilhança e propriedade nele encontrado pelo Tribunal.

A constatação de lapsos no que se refere ao período em julgamento e o facto de terem sido reclamados e reconhecidos créditos de trabalhadores e membros de órgãos sociais no processo de falência da sociedade arguida, que segue termos pelo Tribunal do Comércio de Aveiro com o nº 573/04.9TBAGD (vide fls. 1205 e ss. Dos autos), não foram suficientes para abalar a convicção do Tribunal nesta matéria.

Por um lado, a existência dos lapsos detectados foi suficientemente justificada pela testemunha TV..., e, por outro, nem todas as reclamações se referem a remunerações. No que ao segmento remuneratório tange, a sentença que sobre aquelas recaiu, para além de não ter ainda transitado em julgado, nada resultou no sentido de ter sido produzida prova sobre as mesmas em tal processo, pelo que estes factos não assumiram relevo suficiente para deixar no espírito do Tribunal dúvidas acerca das quotizações devidas.

As declarações do arguido e os depoimentos de JP..., FK... e de MR..., no segmento em que aludiram à existência de salários em dívida, mostraram-se vagos, acabando por revelar apenas a ideia retida, não revelando recorte suficiente para uma identificação dos respectivos períodos com um mínimo de precisão e para a concretização dos montantes em causa.

De igual modo, a testemunha António Almeida, inquirida a requerimento do Ministério Público, não se mostrou esclarecedora quanto à existência de salários em dívida, assim como se a ideia com que ficou se referia ao período em apreciação no julgamento, revelando-se vaga e muito hesitante, não demonstrando especial conhecimento ou memória desse facto.

Cotejando o carácter impreciso destes testemunhos com o modo objectivo, ponderado, pormenorizado e a forma peremptória com que justificaram as conclusões a que chegaram, os depoimentos de BC..., TV..., CD... e FG..., além do mais por justificados documentalmente, foram tidos por patentemente merecedores de crédito e bastantes para esclarecer esta matéria, termos em que foi dada como provada».

No fundo, deu-se especial relevo ao depoimento de BC... – complementado pelos de TV..., CD... e FG... - que, também por nós ouvido, não deixou margem para grandes dúvidas acerca do real pagamento de salários.

Note-se ainda que, no que diz respeito aos pagamentos efectuados pelo Fundo de Garantia Salarial, para além da sua existência não ter sido contrariada pela demais prova produzida (tendo especial relevo nesta matéria o depoimento de JP...), o Tribunal atendeu ainda aos documentos de fls. 1206 e ss (face ao depoimento de TV... e às explicações pela mesma dadas, que encontrou perfeita conjugação com os depoimentos de CD... e FG..., foi dado como provado que tais pagamentos não tiveram por referência as remunerações a que se referem as quotizações devidas, elencadas no ponto 7. da matéria provada).

Convenhamos que o recorrente não logrou obter sucesso no mister de nos convencer do contrário do sentenciado, sendo sua função carrear para os autos as concretas provas que imporiam decisão diversa da recorrida.

Permanece, pois, o facto 7.

No que tange ao facto 9, vai também permanecer intocado face ao atrás decidido quanto ao 7.

Avancemos para o facto n.º 10 (O DOLO).

Tendo sido provado o facto 6, entendemos que o arguido tinha a suficiente autonomia decisória para poder dizer «não» a uma palavra do dito patriarca, como bem explanou o despacho de pronúncia.

Deixou-se escrito no sentenciado que

«O próprio arguido afirmou ter conhecimento do significado penal da conduta, facto igualmente confirmado pela testemunha JP..., e do depoimento de MR… resultou que o arguido estava preocupado com o não pagamento das quotizações à Segurança Social, evidenciando essa mesma consciência».

Pretender que isto é uma mera consciência da ilicitude em abstracto é um ingenuidade que não se tolera…

Como bem acentuou a sentença recorrida, na fundamentação de direito:

«O arguido, alegou, além do mais e na essência, acreditar que o Grupo W..., se necessário, regularizaria as dívidas da arguida sociedade e que, como tal, não viria a ser punido por qualquer crime, concluindo pela inexistência de qualquer actuação a título de dolo.

Encontramo-nos perante a problemática do erro, prevista, com interesse para o caso, no art. 16º do Código Penal, cuja primeira parte do nº 1 recai sobre o “erro sobre os elementos de facto ou de direito de um tipo de crime”.

Este é um erro de desconhecimento (erro epistemológico) de um elemento constitutivo do tipo-de-ilícito objectivo, não permitindo que se verifique a congruência indispensável entre este e o tipo-de-ilícito doloso, que consiste no conhecimento e vontade de praticar um crime.

Colocando-se ao nível do elemento intelectual do dolo, este fica logo excluído, não sendo de modo algum possível que se viesse a afirmar um tipo-de-culpa doloso.

É que, sendo o tipo portador da valoração de uma conduta como ilícita, o conhecimento de todos os seus elementos constitutivos (de facto ou de direito, positivos ou negativos, descritivos ou normativos, determinados ou indeterminados, “fechados” ou “abertos”), é indispensável a uma correcta orientação da consciência ética do agente para o desvalor do ilícito.

Se para afirmar o tipo de ilícito subjectivo é necessário que agente actue com conhecimento e vontade de praticar um crime, pelo simples facto de não haver conhecimento de um dos elementos do tipo de ilícito objectivo não pode ser afirmado o elemento intelectual do dolo, ou seja, o dolo-do-tipo é afastado, pelo que, quando muito, o que se afirma é o tipo-de-ilícito negligente (violação da um dever objectivo de cuidado), que, não havendo uma causa de exclusão da culpa, leva a que seja afirmada a atitude de descuido ou leviandade em que se concretiza o tipo-de-culpa negligente.

Ao nível do erro sobre o conhecimento dos elementos normativos do tipo apenas se exige o conhecimento ao nível da esfera do leigo, dos efeitos jurídico-práticos, o mesmo se dizendo quanto ao conhecimento dos elementos fácticos e normativos, ou mesmo apenas fácticos da qualificação.

Da prova produzida em sede de audiência de julgamento resultou, além do mais, que o arguido acreditava que o Grupo W... procederia, se necessário, à regularização das dívidas da arguida ao Estado, fornecedores e outros credores.

Trata-se, como se afirma de mediana liquidez, de uma simples uma esperança num pagamento futuro em momento indeterminado, que não conflui numa qualquer situação de erro nos termos do nº 1 do art. 16º do Código Penal.

Estando o arguido ciente de ser legalmente devido o pagamento de quotizações à Segurança Social, bem como do prazo para proceder ao respectivo pagamento, ao atingir o seu terminus e ao optar por não pagar, estando, pois, consciente da sua conduta omissiva, tinha o conhecimento da factualidade necessária para o preenchimento do tipo objectivo do crime.

É que, importa notar, o prazo de 90 dias previsto no nº 4 do art. 105º (na redacção anterior à Lei nº 53-A/2006 de 29 de Dezembro, aplicável por força do nº 1 do art. 107º do RGIT) consiste numa mera condição objectiva de punibilidade.

Esta é entendida como um elemento da norma, situada fora do tipo de ilícito e do tipo de culpa, afirmando-se essencial para que a acção antijurídica tenha consequências penais, sendo tributária, como tal, de considerandos de oportunidade e conveniência, ligando-se, pois, à necessidade da pena.

Logo se compreende que, seja por consideração ao prazo de 90 dias, seja igualmente do de 30 dias previsto na al. b) do nº 4 do art. 105º do RGIT à luz da lei actual, conforme analisaremos mais à frente, não conflui em qualquer situação de erro quanto ao cometimento do crime, passível de excluir o dolo-do-tipo.

E isto, tanto mais que o arguido, conforme reconheceu, conhecia o significado penal da conduta.

De igual modo, se à data da prática dos factos no nº 6 do art. 105º do RGIT na redacção anterior à Lei nº 60-A/2005 de 30 de Dezembro se estabelecia que “se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder (euro) 1000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária”, estávamos perante o que a doutrina qualificava de causa de extinção da responsabilidade criminal.

Estamos, uma vez mais, em face de um pressuposto que, não se ligando à ilicitude ou à culpa, decide da punibilidade do facto, se prende com a dignidade penal do facto, categoria dogmática que se encontra ligada não ao facto ou ao crime, mas à consequência jurídica, à pena.

Ora, para além de se referir à fase administrativa do processo, pressupõe a consumação do crime, termos em que não se vislumbra que se possa cogitar da verificação de uma qualquer situação de erro condução ao afastamento do dolo de um crime já consumado…

É que, muito simplisticamente, o erro sobre as condições objectivas de punibilidade ou de causas de exclusão da punibilidade, não incidindo sobre uma circunstância do elemento do tipo em relação ao qual o agente tenha de ter conhecimento e referir a sua actuação, é em todo irrelevante para a afirmação do dolo.

Por último, não sucederá uma situação de erro relevante para efeitos da 1ª parte do nº 1 do art. 16º do Código Penal caso se sustente que o arguido tinha em vista um pagamento futuro, fora de tais balizas temporais, pois que tal liquidação apenas poderia relevar em termos de uma eventual dispensa de pena nos termos do art. 22º do RGIT.

De facto, a dispensa de pena consiste numa sanção especial que se traduz na condenação do arguido pelo delito cometido sem que se lhe imponha a aplicação de uma pena de multa ou de prisão, relativamente às quais se afirma como uma alternativa.

Baseia-se no facto de as exigências de prevenção não reclamarem a aplicação da pena, isto é, numa ideia de carência punitiva, consistindo numa mera declaração de culpa, sendo um caso semelhante à admoestação, por apenas haver uma declaração de culpa sem aplicação de uma pena.

Reclama a verificação cumulativa de diversos pressupostos: o desvalor da acção não poderá ser muito gravoso; considerando todos os factores atenuantes e agravantes que relevam para a culpa (por referência ao momento da prática do facto), a imagem global fornecida não seja reveladora de uma culpa do agente muito grave (sobrelevando as atenuantes sobre os factores agravantes); o pagamento ou restituição dos benefícios injustificadamente obtidos, à semelhança da reparação do dano exigida na al. b) do n.º 1 do art. 74º do Código Penal; e a não oposição das exigências de prevenção, seja especial de socialização, seja geral.

Reunidas estas condições, terá o Tribunal de considerar que, havendo sentença condenatória (n.º 3 do art. 375º e art. 521º do Código de Processo Penal) e transcrição para o registo criminal, se alcança o limiar mínimo de defesa do ordenamento jurídico.

Pressupõe, contudo, a prática do crime e, como tal, o preenchimento dos respectivos tipo objectivo e subjectivo…»

Diremos nós que a imputação subjectiva dos factos ao arguido é inegável.

Os factos relativos ao elemento subjectivo do crime, sendo factos do foro interno dos arguidos, são necessariamente decorrentes da factualidade objectiva, desde que não existam outros factos que os afastem, excluam ou justifiquem.

A prova do elemento subjectivo do ilícito extrai-se de toda a factualidade objectiva, em decorrência lógica da mesma e da inexistência de factualidade comprovadora de elementos ou circunstâncias que a excluam ou a justifiquem.

O arguido alega que agiu sem culpa, sem dolo, porquanto sempre esteve convicto de que a situação seria regularizada pelo Grupo W..., que assumiu a responsabilidade por todas as dívidas da “X...Lda”, incluindo as do Estado.

Da Acta n° 30 da Assembleia Geral Anual da “X...Lda”, resulta que o arguido, em
representação da “W... SGPS, S.A.”, declarou que a sociedade por si representada assumia todas as responsabilidades existentes e em dívida para com todos os credores, incluindo o Estado, com efeitos retroactivos e a partir de 1 de Janeiro de 2002.

Assim não sucedeu, contudo, pelo menos a partir de Fevereiro de 2003, já que a situação das quotizações retidas não foi regularizada a partir desta data.

Em 3/3/2004, a “X...Lda” propôs processo de recuperação de empresa, cfr. resulta de fls.638, o qual culminou na sua falência.

O art.° 107° do RGIT refere, como conduta típica, a mera não entrega das contribuições devidas, O que não quer significar que prescinda do elemento “apropriação”, comum ao crime de abuso de confiança previsto no Código Penal. No entanto, no crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, a apropriação consiste no dar-se outro destino aos valores retidos nos salários dos trabalhadores, que não o destino legal.

A apropriação verifica-se com a não entrega das contribuições e respectiva afectação a finalidades diferentes, podendo, até, tratar-se, como muitas vezes de trata, de uma operação meramente contabilística.

O arguido, no exercício das suas funções de gestão da “X...Lda”, sabia que, ao não entregar as quotizações retidas aos salários dos trabalhadores na Segurança Social, desviava esses valores do seu destino legal.

Nem o argumento de que estava convencido de que seriam pagas as quantias em questão, por parte da “W... SGPS” pode afastar o dolo.

Com efeito, seriam pagas quando?

Não pode ter-se por afastada a prática de um crime de abuso de confiança pelo simples facto de o agente, à data da inversão do título, pensar “um dia” devolver as quantias desviadas.

Como bem cogitou o despacho de pronúncia:

«O que é facto é que, não sendo tal inversão do título, ou apropriação, consentida pelo legítimo titular das quantias, não deixa de haver dolo de apropriação devido a uma qualquer intenção ou convicção de restituição dos valores mais tarde.

Ora, a declaração do arguido, exarada na referida Acta n° 30, em representação da “W... SGPS”, pela qual esta assumia todas as responsabilidades existentes e em dívida para com todos os credores, incluindo o Estado, com efeitos a partir de 1/1/2002, vale, como é óbvio, para as dívidas existentes até à data dessa declaração.

A partir daí, nenhum elemento objectivo de prova há que permita concluir pela convicção do arguido do pagamento das quantias em questão por terceiro.

E mais grave é que o arguido, como resulta das declarações do próprio, sempre soube das dificuldades financeiras, e mesmo da inviabilidade económica, da “X...Lda”.

Assim, sabia, necessariamente, que esta não dispunha, nem era provável que viesse a dispor num futuro próximo, de condições para regularizar a dívida que foi acumulando. E se a “W... SGPS” fosse séria na intenção de pagar, então porque motivo se acumularam tantas quotizações em dívida? Só por aí já se vê que o arguido não poderia razoavelmente crer que a “W...” pagasse as quantias em referência.

O propósito de restituir só pode excluir o dolo da apropriação se o agente não se tiver colocado, ou não tiver conhecimento da situação de impossibilidade fáctica — expressa, nomeadamente, na falta ou insuficiência de meios patrimoniais — de pagar, entregar ou restituir.

A apropriação verifica-se quando o agente confunde as prestações com o património da sociedade e não se prova que ele tinha a intenção de restituir e que tinha condições para o fazer».

Como tal, permanece também intocado o facto 10,

Finalmente, no que tange ao facto 11, ele também não será alterado, na medida em que o depoimento – isolado – do arguido é insuficiente para nos convencer de que o que levou a assim agir – afinal sempre assim agiu! – foi um conflito de deveres…

As dificuldades económicas da arguida são notórias e o aproveitamento de uma conjuntura favorável à fuga fiscal também o é…

f)- Com este pano de fundo, só nos resta fazer improceder as conclusões atinentes à mudança da factualidade apurada neste julgamento.

Em CONCLUSÃO, manter-se-ão os factos dados como provados e como não provados pela 1ª instância, improcedendo as conclusões do recurso nesta parte factual - CONCLUSÕES O) a AP).

                                               *******************************

3.5. IMPUGNAÇÃO DE DIREITO

a)- Está em causa o crime de abuso de confiança p. e p. pelo artigo 107º - o qual depois remete para o artigo 105º, n.ºs 1, 2, 4 e 7 - do RGIT (assente que foi considerada mais favorável a aplicação da «lei nova»).

Já sabemos que, na esteira do entendimento perfilhado pelo STJ, em sede de fixação de jurisprudência, e por inúmeros arestos dos nossos tribunais superiores [cfr., a título meramente exemplificativo, todos os acórdãos, a que tivemos acesso, redigidos nesta Relação – entre os quais se destaca o Acórdão desta Relação de 20/1/2009, por nós relatado, no Pº 7909/05.3TDLSB.C1 -, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 25/3/2009, o Acórdão do Tribunal da Relação de Porto de 23/9/2009 (267/02.0IDBRG-B.P1) e o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 20/7/2009 (7867/2008-3)], que a despenalização prevista no n.º 1 do artigo 105º do RGIT não é aplicável aos crimes de abuso de confiança à Segurança Social, ou seja, que o limite de 7500 euros consagrado no n.º 1, do artigo 105º, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), na redacção que lhe foi dada pelo artigo 113º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, não é aplicável ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social previsto no artigo 107º, do RGIT, inexistindo a despenalização sustentada no recurso.

De facto, foi publicado no DR de 23 de Setembro de 2010 – I série, n.º 186 - o Acórdão de Fixação de Jurisprudência do STJ n.º 8/2010, datado de 14/7/2010, o qual ditou a seguinte doutrina:

«A exigência do montante mínimo de 7500 Euros, de que o n.º 1 do artigo 105º do RGIT (aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho e, alterado, além do mais, pelo artigo 113º da Lei n.º 64-A/2008 de 31 de Dezembro) faz depender o preenchimento do tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal, não tem lugar em relação ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto no artigo 107º, n.º 1 do RGIT».

b)- Analisemos o tipo legal mais abrangente do abuso de confiança fiscal.

A Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho (rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 15/2001, in DR -I Série -A, n.º 180, de 04-08-2001) instituiu um novo regime - Regime Geral das infracções Tributárias (RGIT) - unificando todas as infracções tributárias, incluindo as fiscais aduaneiras.

            Tal Lei revogou - artigo 2.º, alíneas a) e b) - com excepção do artigo 58º, o anterior Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras (RJIFNA), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15-01, alterado pelo Decreto -Lei n.º 394/93, de 24-11 e Decreto-Lei n.º 140/95, de 14-06, bem como o Regime Jurídico das Infracções Fiscais Aduaneiras (RJIFA), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 376-A/89, de 25-10.

Como vimos, o RJIFNA, em 1990, unificou os crimes fiscais, em 1995 enxertou os crimes contra a segurança social e agora o RGIT integrou os crimes aduaneiros que se continham no regime especial avulso do Decreto-Lei n.º 376-A/89, de 25-10, que substituíra o Decreto-Lei n.º 424/86, de 27-12, o qual sucedera ao Decreto-Lei n.º 187/83, de 13-05 e ao vetusto Contencioso Aduaneiro, constante do Decreto-Lei n.º 31664, de 22-11-1941.

Tal diploma sofreu várias alterações ao longo dos anos, com a redacção sucessivamente revista pela Lei n.º 109-B/2001, de 27-12-2001 (artigo 51.º), Decreto-Lei n.º 229/2002, de 31-10 (artigo 3.º), Lei n.º 107-B/2003, de 31-12 (artigo 45.º), Lei n.º 55-B/2004, de 30-12 (artigo 42.º), Lei n.º 39-A/2005, de 29-07 (artigo 19.º), Lei n.º 60-A/2005, de 30-12 (artigo 60.º), Lei n.º 53-A/2006, de 29-12 (artigos 95.º e 96.º), Lei n.º 22-A/2007, de 29-06 (artigos 8.º e 9.º), Decreto-lei n.º 307-A/2007, de 31-08 (artigo 3.º), Lei n.º 67-A/2007, DR I-A, Suplemento, de 31-12-2007 (artigos 86.º, 87.º e 88.º) e Lei n.º 64-A/2008, in DR I-A, Suplemento, de 31-12-2008 (artigos 113.º, 114.º e 115.º).

A Lei n.º 15/2001 aprovou:

- o Regime Geral das Infracções Tributárias, constante de Anexo ao diploma (Capítulo I);

- a reformulação da organização judiciária tributária, com alteração do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e da Lei das Finanças Locais (Capítulo II); e,

- o reforço das garantias do contribuinte e a simplificação processual, com alterações ao Código de Procedimento e de Processo Tributário, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/99, de 26-10, à Lei Geral Tributária, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 398/98, de 17-12 e Código do IRC (Capítulo III).

Estabelece o artigo 1.º da Lei n.º 15/2001:

1 – É aprovado o Regime Geral das Infracções Tributárias anexo à presente lei e que dela faz parte integrante.

2 – O regime das contra-ordenações contra a segurança social consta de legislação especial.

Estabelece por seu turno o artigo 1.º do Regime Geral publicado em anexo com a epígrafe «Âmbito de aplicação»

1 – O Regime Geral das Infracções Tributárias aplica-se às infracções das normas reguladoras:

a) Das prestações tributárias;

b) Dos regimes tributários, aduaneiros e fiscais, independentemente de regulamentarem ou não prestações tributárias;

c) Dos benefícios fiscais e franquias aduaneiras;

d) Das contribuições e prestações relativas ao sistema de solidariedade e segurança social, sem prejuízo do regime das contra-ordenações que consta de legislação especial.

Segundo a sistemática do Regime Geral, há que atender à Parte III, com a epígrafe -Das infracções tributárias em especial.

Aí incluem-se no Título I - Crimes tributários - as seguintes categorias:

Capítulo I - Crimes tributários comuns (artigos 87º a 91º)

Capítulo II - Crimes aduaneiros (artigos 92º a 102º)

Capítulo III - Crimes fiscais (artigos 103.º a 105.º)

Capítulo IV – Crimes contra a segurança social (artigos 106.º e 107.º).

No Título II dedicado às “Contra-ordenações tributárias”, incluem-se o Capítulo I - Contra-ordenações aduaneiras (artigos 108.º a 112.º) – e Capítulo II - Contra-ordenações fiscais (artigos 113.º a 127.º).

As alterações mais significativas no que tange aos preceitos ora em causa são as decorrentes de:

- Lei n.º 60-A/2005, de 30-12, que alterou valores: do n.º 2 do artigo 103.º (de 7 500 para 15 000 euros) e do n.º 6 do artigo 105.º (de € 1 000 para 2 000); Lei 53-A/2006, de 29-12, que alterou o n.º 4 do artigo 105.º, criando uma nova condição de punibilidade; Lei n.º 64-A/2008, de 30-12, que introduziu no n.º 1 do artigo 105.º o elemento valor.

No crime de abuso de confiança fiscal, objecto da omissão de entrega, total ou parcial, é a prestação tributária, conceito referido no artigo 1.º, n.º 1, alínea a) e definido no artigo 11.º, alínea a), do Regime Geral das Infracções Tributárias (Anexo), englobando os impostos e outros tributos cuja cobrança caiba à administração tributária, abrangendo o artigo 105.º três tipos de prestações pecuniárias cuja não entrega faz recair sobre o agente a responsabilidade penal por tal crime – para além da prestação tributária deduzida nos termos da lei, prevista no n.º 1, o objecto é “alargado” pela definição extensiva do n.º 2 e do n.º 3 (aqui abrangendo prestações com natureza parafiscal) do citado preceito legal.

Nesta infracção, estão em causa créditos de impostos ou de tributos fiscais ou parafiscais devidos ao Estado, estabelecendo-se uma relação entre o Estado -Administração Fiscal, enquanto sujeito activo da relação jurídica tributária, titular do direito de exigir o cumprimento das obrigações tributárias, titular do crédito do imposto; por outro lado, o sujeito passivo que, nos termos da lei, está vinculado ao cumprimento da prestação tributária, seja como contribuinte directo, substituto ou responsável – cfr. artigos 18.º (sujeitos da relação jurídica tributária), 20.º (substituição tributária), 28.º (responsabilidade em caso de substituição tributária) e 34.º (retenção na fonte) da Lei Geral Tributária, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 398/98, de 17-12, republicado em anexo à Lei n.º 15/2001.

Pressupõe este delito uma relação em que intercedem três sujeitos: o Estado -Administração Fiscal, titular do crédito do imposto; o contribuinte originário propriamente dito, que é o sujeito substituído, e, por último, um terceiro, o substituto, o único sujeito em posição de cometer o crime.

O artigo 105º tem em vista situações de substituição tributária, estando nós perante um crime omissivo, um crime de mera inactividade, em que a omissão integradora do ilícito é antecedida de uma acção, de um comportamento actuante, positivo, de facere, consubstanciado numa conduta legal, de prévia dedução (obrigação de retenção), que conduz a que o substituto se converta num depositário das quantias deduzidas, figurando como um intermediário no processo de arrecadação da receita, constituindo-se na obrigação de dar o devido destino, traduzindo-se a omissão subsequente na violação da obrigação de entrega do retido, consubstanciando-se na não entrega, total ou parcial, do que estava obrigado a entregar à administração tributária.

Assenta este crime numa conduta bifásica, seguindo-se a uma primeira fase de actuação perfeitamente lícita – a dedução – que funciona como seu pressuposto, uma outra traduzida numa omissão.

Objecto de previsão específica do abuso de confiança fiscal é no artigo 105.º o que se contém nos n.º s 1, 2 e 3, definindo os elementos do crime (as “extensões” do conceito de prestação tributária constantes dos n.º s 2 e 3 reproduzem na íntegra o texto dos n.º s 2 e 3 do artigo 24.º do RJIFNA originário e tratando-se de deduções não são extensíveis ao crime homónimo da segurança social em que a prestação tem sempre a mesma natureza).

O artigo 105.º, na abrangência do que se contém nos n.º s 1, 2 e 3, aplica-se a todos os tributos e impostos, com excepção das contribuições devidas à segurança social, aplicando-se a estas o artigo 107º.

Em síntese, diremos que:

· sob o ponto de vista dogmático/jurídico, o crime de abuso de confiança fiscal configura-se como um crime omissivo puro na medida em que o facto típico revisto na norma incriminadora se verifica com a não entrega da prestação tributária, tendo-se por praticada a omissão na data em que termina o prazo para o cumprimento da obrigação tributária, por força do n.º2 do art.º 5º do RGIT;

· é um crime doloso, aferido este nos termos gerais do art.º 14º do Código Penal;

· No que diz respeito ao bem jurídico protegido, o crime de abuso de confiança fiscal tem por fundamento a protecção do património do Estado, mediante a tutela e protecção criminal da obrigação da entrega das quantias que foram confiadas ao agente para que este as entregasse nos Cofres do Estado;

· é um crime omissivo puro que se consuma no momento em que o agente não entrega a prestação tributária devida, haja ou não haja entrega da declaração tributária.

c)- E quanto a este crime de abuso de confiança contra a Segurança Social?

Enquanto nos crimes fiscais os deveres impostos aos contribuintes convergem para a revelação da real capacidade contributiva de cada um e de todos os cidadãos obrigados a pagar impostos, tendo em vista a realização da igualdade e justiças tributárias, reconduzindo-se assim a um mais amplo bem jurídico tutelado, qual seja "a confiança da administração fiscal na verdadeira capacidade contributiva do contribuinte", já no crime de Abuso de Confiança contra a Segurança Social, não é o Estado/Administração Fiscal o destinatário desses montantes, mas sim o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, com personalidade jurídica e património próprio, dotado de autonomia administrativa e financeira para a gestão dos interesses de segurança social que lhe estão cometidos defender e prosseguir, e cujo orçamento próprio assenta fundamental e prioritariamente nas receitas provenientes das prestações sociais resultantes dos descontos efectuados, sendo pois esta efectiva arrecadação o bem jurídico tutelado”.

Aquando da controvérsia a propósito da despenalização ou não do crime do artigo 107º, deixámos escrito que:

«Na realidade, tais DOIS tipos legais de crime não só protegem bens jurídicos diferentes como têm previsões especiais e diversas (exactamente porque o artigo 107.° tutela o erário da Segurança Social, numa lógica de afectação de receitas a fins específicos de beneficio, e de necessidade de garantia do respectivo equilíbrio financeiro, enquanto o artigo 105.º, incide sobre a receita que o Estado se propõe cobrar para satisfação de necessidades indiferenciadas).

Caso assim não se entendesse, não faria sentido a previsão legal do crime constar de dois artigos diferentes, podendo um só e único preceito legal prever a situação de abuso fiscal e de abuso à Segurança Social.

Ora, tais tipos legais foram, desde sempre, diferenciados.

Por outro lado, e como já aqui se entendeu, não prevê o RGIT a imputação a título de contra-ordenação para o crime de abuso de confiança à Segurança Social, à semelhança do que acontece com o artigo 114º do referido diploma legal.

O que significa que, caso se considerasse aplicável, aqui, a descriminalização, a omissão da entrega das quantias devidas até €7.500 ficaria totalmente sem qualquer tutela, seja como ilícito penal, seja como ilícito contra-ordenacional.

Estando em causa, como acima se deixa opinado, tipos legais autónomos que, sob diferente teleologia, pretendem tutelar bens jurídicos diferentes, o que pode coarctar o legislador na adopção das medidas adequadamente diferenciadas relativamente aos diferentes interesses subjacentes?

Defendeu-se no Acórdão n.º 242/09 de 12.05.2009 do Tribunal Constitucional que:

«…. cabe no âmbito da liberdade de conformação do legislador a determinação das condutas que devem ser criminalizadas. Necessário é, naturalmente, que a opção se não faça em violação das regras princípios constitucionais relevantes na matéria».

Adiantou o Acórdão n.º 1146/96 do mesmo Tribunal que: «a Constituição não contém qualquer proibição de criminalização, e, observados que sejam certos princípios, como sejam o princípio da justiça, o princípio da humanidade e o princípio da proporcionalidade […], o legislador goza de ampla liberdade na individualização dos bens jurídicos carecidos de tutela», acabando por concluir que «as condutas incriminadas (actualmente) pelos artigos 105º (abuso de confiança fiscal) e 107º (abuso de confiança contra a segurança social) põem em causa interesses de tal forma relevantes que legitimam a opção pelo legislador».

Escreve-se lucidamente no Acórdão da Relação de Lisboa de 20/7/2009:

«É verdade que o legislador não levou em devida conta que o n.º 6 do artigo 105º foi expressamente revogado[10], acabando por manter a remissão para o citado n.º 6 operada pelo n.º 2 do artº 107, ou seja, manteve uma remissão para uma norma revogada (havendo que fazer uma interpretação abrogante daquela remissão).

Mas esta circunstância, conforme maioritariamente tem vindo a ser entendido pela jurisprudência, não pode conduzir a outra conclusão senão a de que foi intenção do legislador não querer alterar o crime de abuso de confiança fiscal contra a segurança social, designadamente, não querer tornar extensível aquele limite de €7.500 ao crime de abuso de confiança fiscal.

Tanto assim que nem o reconstruiu, não alterando em nada o desenho da factualidade típica.

Por outro lado, ao manter o mesmo regime punitivo, apesar do limite dos €7.500 introduzido no n.º 1 do artº 105º, poderia inculcar a ideia que o legislador teria querido estender aquele limite também aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social para manter a identidade de punições que sempre se verificou.

Mas não nos parece que seja um elemento de peso capaz de afastar a interpretação que resulta logicamente do elemento literal já analisado porque a verdade é que os tipos legais em causa são autónomos, havendo razões para manter tal diferenciação ao nível do regime punitivo.

E conforme vem referido no estudo do Exmº Desembargador do Tribunal da Relação de Guimarães, Dr. Cruz Bucho, a propósito da autonomia deste tipo de crime refere “…o diferente limite mínimo a partir do qual a conduta é punível, que no crime de fraude fiscal é de €15,000 (artigo 103º, n.º 5, na redacção que lhe foi conferida pelo artigo 60º da Lei n.º 60-A/2005, de 30 de Dezembro) e no crime de fraude contra a segurança social se mantém em €7.500 (artigo 103º, n.º 2), a consagração de um regime sancionatório contra-ordenacional especial previsto em legislação extravagante (ressalvado pelo n.º 2 do artigo 1º da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho e reafirmado na parte final da alínea d) do artigo 1º do RGIT), a circunstância de a falta de entrega de prestação tributária igual ou inferior a €7,500 constituir contra-ordenação prevista no artº 114º do RGIT enquanto a falta de entrega de quotizações deduzidas à segurança social não constituir contra-ordenação social”.

Por último, como razão distintiva destes crimes, refira-se o fim específico das contribuições para a segurança social, de que não beneficiam sequer todos os cidadãos, constituindo algumas das prestações sociais a contrapartida das quotizações dos trabalhadores, sendo aqui o bem jurídico tutelado o património da Segurança Social, pelo que se atendermos ao bem jurídico protegido e ao fim específico das contribuições, não vemos razão justificativa para o legislador despenalizar as omissões de entregas de contribuições até €7.500. E se no caso do abuso de confiança fiscal se compreende que o Estado, por razões de eficiência, retire dos tribunais estes processos de menor gravidade, transferindo o combate à evasão fiscal através do procedimento contra-ordenacional, essa justificação no que se refere ao crime de abuso de confiança contra a segurança social não colhe pelas razões específicas já aludidas e até de sustentabilidade da Segurança Social».

O aludido estudo sobre «A Lei do OE 2009 e o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social» refere ainda que:

«Este reforço da autonomia do regime punitivo das infracções contra a Segurança Social funda-se e justifica-se na necessidade premente de defesa da sustentabilidade da segurança social fortemente ameaçada, em Portugal como na generalidade dos países europeus, pelo efeito conjunto de várias situações, nomeadamente o crescente envelhecimento da população, a redução da taxa de natalidade, o aumento progressivo do período contributivo (amadurecimento do sistema) e o crescimento das pensões a um ritmo superior ao das contribuições (cfr., v.g., o “Relatório Técnico sobre a Sustentabilidade da Segurança Social”, apresentado pelo Governo aos parceiros sociais, em Maio de 2006), as quais fazem perigar a própria manutenção do Estado Social.

Assim, quanto ao crime de abuso de confiança fiscal compreende-se que, por razões de eficiência, se retirem dos tribunais, contribuindo deste modo para o seu descongestionamento, processos de natureza bagatelar por não se justificar que o Estado afecte recursos humanos e materiais na perseguição criminal de ilícitos fiscais em que a prestação não entregue é igual ou inferior a €7500, mas em que fica ressalvada a luta contra evasão fiscal (onde, de resto, se têm vindo a realizar grandes progressos), desde logo por via do procedimento contra-ordenacional (em que o valor mínimo da coima aplicável corresponde ao valor da prestação em falta, se o arguido for pessoa singular, e duas vezes esse valor, se o arguido for pessoa colectiva - cfr. artigos 114º, n.º1 e 26º, n.º1, ambos do RGIT).

Mas, a mesma justificação não colhe no que se refere ao abuso de confiança contra a segurança social no que toca à não entrega das quotizações deduzidas de valor igual ou inferior a €7500, já que o orçamento do IGFSS assenta ainda primordialmente nas receitas advenientes das contribuições resultantes dos descontos nas remunerações devidas – cfr. artigos 54º, 90º, n.º 2 e 92º todos da Lei n.º 4/2007, de 16 de Janeiro, que aprova as bases gerais do sistema de segurança social e Gomes Canotilho-Vital Moreira, CRP Anotada, 4ª ed., vol. I, Coimbra, 2007, págs. 817- 818 e 1105-1106».

Muito do que então se escreveu pode ser aproveitado para a economia argumentativa deste recurso, em termos de caracterização do crime em apreço.

Sabemos que para que se preencha o tipo objectivo do crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social tem de haver:

· a dedução, pela entidade empregadora, do montante de contribuições relativas ao valor das remunerações pagas aos trabalhadores ou aos membros dos corpos sociais;

· e a não entrega, total ou parcial, às instituições da Segurança Social.

No tocante às singulares prestações não entregues às instituições de segurança social cabem:

· as deduções das contribuições devidas pelos trabalhadores feitas no valor das remunerações destes;

· deduções das contribuições devidas pelos membros dos corpos sociais feitas no valor das remunerações destes;

· prestação deduzida que tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.

 Na medida em que estejamos em face de retenção de quantias com vista à sua entrega à Administração Tributária, há uma relação de substituição tributária: a lei determina que a posição do devedor fiscal seja a de um substituto do contribuinte originário em virtude da relação, entre eles, de direito privado (n.º 1 do art.º 20.º, da LGT).

A prestação retida ou deduzida é confiada à entidade substituta para que a devolva ulteriormente.

Com interesse temos as seguintes normas:

· N.º 2 do art.º 5.º, do D.L. n.º 103/80, de 9/5 - “as contribuições dos beneficiários devem ser descontadas nas respectivas remunerações e pagas pela entidade patronal, juntamente com a própria contribuição, mediante guias fornecidas pela caixa”;

· Nº 3, do mesmo preceito legal - “o pagamento das contribuições deve ser feito no mês seguinte àquele a que disserem respeito, dentro dos prazos regulamentares em vigor”;

· Nº 6 da mesma norma - “as entidades patronais são responsáveis perante as caixas de previdência pelas contribuições devidas pelos trabalhadores em relação ao tempo em que estiverem ao serviço…”;

· N.º 2 do art.º 10.º, do D.L. n.º 199/99, de 8/6 - “as contribuições (...) devem ser pagas até ao dia 15 do mês seguinte a que disserem respeito”, sendo as taxas contributivas do regime geral da segurança social de 11% para o trabalhador beneficiário e de 10% relativamente aos membros dos órgãos estatutários das pessoas colectivas (art.ºs 1.º, 3.º, 13.º,17.º, n.º 2, e 37.º).

No âmbito do RJIFNA era ainda exigida, para preenchimento do tipo objectivo do crime, a apropriação.

O crime de abuso de confiança fiscal (e, por maioria de razão, à Segurança Social), tal como o crime de abuso de confiança (art.º 205.º, do Código Penal), exigia que o agente, que inicialmente obtém e detém a prestação tributária licitamente (ainda que a título precário e temporário – uti alieno), dela disponha uti dominus, para satisfazer compromissos de outra ordem, independentemente da obtenção de lucro.

A inversão do título da posse (art.º 1265.º, do Código Civil), tratando-se de coisa fungível, não se concretizava com a mera disposição injustificada da coisa ou com a sua não entrega no tempo e pela forma juridicamente previstos, sendo ainda necessário que acrescesse um “dolo de apropriação”, tradutor da inversão do título da posse ou detenção, assim se distinguindo o crime do mero incumprimento (Ac. RP de 15.12.2004, in www.dgsi.pt).

Com o RGIT, o legislador bastou-se com a não entrega dos montantes no prazo devido para a consumação do crime, prescindindo da referência ao elemento subjectivo da intenção de obtenção de uma vantagem patrimonial indevida ou de apropriação (Ac. RC de 23.04.2003, in CJ, XXVIII, III, 46).

In casu, estamos perante um crime próprio, de onde também se prescinde, tal como no artigo 105º, da exigência de apropriação do montante das contribuições legalmente devidas por parte dos trabalhadores.

Neste delito, após a entrada em vigor do RGIT, basta a não entrega dos montantes deduzidos para que se verifique a apropriação, sendo criminalmente punível tal prévia apropriação e consequente não entrega (mesmo que não se prove que o agente se tenha apropriado pessoalmente desses montantes, tendo antes pago despesas sociais com dinheiro que não lhe pertencia).

O artigo 105º fala em «não entrega».                         

Enquanto no abuso de confiança do artigo 205º do CP se exige a apropriação ilegítima da coisa móvel que lhe tenha sido entregue por título não translativo de propriedade, o abuso de confiança fiscal basta-se com a não entrega total ou parcial da prestação tributária ou parafiscal.

A não entrega traduz-se numa apropriação, num fazer sua a coisa alheia.

A nova redacção dos artigos 105º e 107º - que suprimiu o termo «apropriação» - regressa à redacção da norma do artigo 24º/1 do RJIFNA anterior à alteração introduzida pelo DL 394/93 de 24/11.

Nestes termos, o tipo de ilícito prescinde hoje do elemento de apropriação da prestação tributária, assente que «para se consumar o crime, basta, agora a mera violação do dever legal de entrega das prestações deduzidas ou retidas, que no entanto, insiste-se, não se confunde com qualquer intenção de apropriação.

Posição que tem igualmente vindo a ser defendida pela jurisprudência» (Acórdão desta Relação de 15/12/2010, in Pº 24/06.1IDGRD.C1[11]).

A apropriação não pressupõe o uso da coisa apropriada no interesse económico directo e imediato do agente, mas apenas que este a possui como se fosse coisa sua.

Efectuados os descontos que constam dos mapas enviados à Segurança Social, os arguidos ficaram depositários dos valores correspondentes que passaram a pertencer à Segurança Social perante quem tinham a obrigação legal de os entregar no prazo de 90 dias - art° 27-B do RJTFNA.

A sua opção, mesmo considerando os motivos, foi diferente, efectuaram despesas com dinheiro que não lhes pertencia, e que tinham que entregar à Segurança Social.

No regime do RJIFNA a afectação das quantias em causa a fim diferente pressuponha sempre uma prévia apropriação por parte do mero detentor, sendo ainda hoje, com a entrada em vigor do RGIT, a lei ainda mais abrangente, pois basta a não entrega dos montantes deduzidos - art° 107° do RGIT.

É essa prévia apropriação[12] e consequente não entrega que é criminalmente punível.

É por isso que quer o art° 27°-B do RJIFNA quer o art° 107° do RGIT, referem a entrega das contribuições deduzidas e não o pagamento das mesmas contribuições.

d)- Este o enquadramento jurídico-penal do tipo-de-crime em causa.

Defende o recorrente que:

1. não deve ser considerado autor imediato do crime em apreço, por ser apenas «um gerente no papel»;

2. não está perfectibilizado o elemento objectivo do crime em apreço na medida em que não se produziu prova bastante de que efectivamente houve pagamento de salários;

3. não está perfectibilizado o elemento subjectivo do crime em apreço na medida em que não houve apropriação por parte do arguido dos montantes devidos à Segurança Social, não podendo haver apropriação quando não há dinheiro a apropriar;

4. Deve ser absolvido também porque não se provou que conhecesse a concreta conduta criminalmente punível, porque agiu em erro sobre as circunstâncias de facto (excludente do dolo), porque agiu em estado de necessidade desculpante (excludente do dolo), porque agiu em conflito de deveres (excludente da ilicitude).

Quanto ao 1º ponto, só há que não dar razão ao recorrente, atenta a matéria dada como provada, e validada por este foro.

De facto, estando em causa uma pessoa colectiva, a sua actuação tem necessariamente de ser levada a cabo pelos seus órgãos (sejam singulares ou colegiais) ou representantes que exprimem a sua vontade.

Sendo o arguido o representante nomeado pela pessoa colectiva como gerente da sociedade e exercendo os poderes de gerência, era destes que advinha a sua competência, exprimindo a vontade da sociedade e tendo autoridade para exercer o controlo da sua actividade (posição de liderança – vide art. 11º do Código Penal).

Logo se compreende, que, munido de vontade própria e actuando na empresa dentro dos limites funcionais dos seus poderes, tenha de ser responsabilizado pelos seus actos e igualmente vincule a sociedade gerida em termos penais.
Diga-se que a circunstância de se ouvir um terceiro quanto aos destinos da arguida sociedade não equivale a afirmar que o recorrente era um mero “gerente de direito” ou “no papel”…

Apenas se poderia cogitar da sua não responsabilização caso não tivesse um domínio do facto, tal como sucede nas hipóteses de autoria mediata em que o agente imediato ou instrumento não é responsabilizado, ou de não exercer, de facto, as funções para as quais foi nomeado.

O que não é o nosso caso, face à factualidade provada.

No que tange ao 2º e 3º ponto, também não lhe daremos razão face à validação dos factos provados n.ºs 6, 7, 8, 9, 10 e 11.

No que diz respeito ao 4º ponto, diremos que estamos perante um crime doloso, afirmando-se, enquanto representação e vontade, a dimensão cognitiva quando o agente conhece as circunstâncias do facto que preenchem um tipo objectivo de crime e a dimensão volitiva quando dirige a sua vontade à sua realização, seja porque, como resulta do art.º 14.º, do Código Penal, é essa a finalidade almejada – caso em que se afirma um dolo directo –, é um pressuposto ou resultado necessário, lateral da conduta pretendida – dolo necessário -,  ou ainda porque com ela se conforma – dolo eventual.

Invoca o recorrente que agiu em erro sobre as circunstâncias de facto, o que exclui o seu dolo, e que agiu também debaixo da «tutela» desculpabilizante de duas causas de exclusão da ilicitude – as previstas nos artigos 34º e 36º do CP.

São estes os normativos invocados pelo recorrente, nesta parte do seu recurso.

«Artigo 16º

Erro sobre as circunstâncias do facto

1 - O erro sobre elementos de facto ou de direito de um tipo de crime, ou sobre proibições cujo conhecimento for razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência da ilicitude do facto, exclui o dolo.

2 - O preceituado no número anterior abrange o erro sobre um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto ou a culpa do agente.

3 - Fica ressalvada a punibilidade da negligência nos termos gerais».

«Artigo 34º

Direito de necessidade

Não é ilícito o facto praticado como meio adequado para afastar um perigo actual que ameace interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro, quando se verificarem os seguintes requisitos:

a) Não ter sido voluntariamente criada pelo agente a situação de perigo, salvo tratando-se de proteger o interesse de terceiro;

b) Haver sensível superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado; e

c) Ser razoável impor ao lesado o sacrifício do seu interesse em atenção à natureza ou ao valor do interesse ameaçado».

«Artigo 36º

Conflito de deveres

1 - Não é ilícito o facto de quem, em caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos ou de ordens legítimas de autoridade, satisfizer dever ou ordem de valor igual ou superior ao do dever ou ordem que sacrificar.

2 - O dever de obediência hierárquica cessa quando conduzir à prática de um crime».

            d.1. Comecemos pelo ERRO.

            Estamos em pleno elemento intelectual do dolo – é, pois, necessário, para que o dolo se afirme, que o agente conheça e represente correctamente ou tenha consciência das circunstâncias do facto que preenchem um tipo de ilícito objectivo.

Pretende-se que o agente, ao actuar, “conheça tudo quanto é necessário a uma correcta orientação da sua consciência ética para o desvalor jurídico que concretamente se liga à acção intentada, para o seu carácter ilícito; porque tudo isso é indispensável para se poder afirmar que o agente detém, ao nível da sua consciência intencional ou psicológica, o conhecimento necessário para que a sua consciência ética, ou dos valores, se ponha e resolva correctamente o problema da ilicitude do comportamento. Só quando a totalidade dos elementos do facto estão presentes na consciência psicológica do agente se poderá vir a afirmar que ele se decidiu pela prática do ilícito e deve responder por uma atitude contrária ou indiferente ao bem jurídico lesado pela conduta.

Por isso, numa palavra, o conhecimento da realização do tipo objectivo de ilícito constitui o sucedâneo indispensável para que nele se possa ancorar uma culpa dolosa e a punição do agente a esse título, com a consequência de que sempre que o agente não represente, ou represente erradamente, um qualquer dos elementos do tipo de ilícito objectivo, o dolo terá, desde logo, de ser negado” – Figueiredo Dias, Lições de Direito Penal, pág. 334 e 335.

Adianta ainda o referido Mestre, a pág. 336, “se o tipo de ilícito é o portador de um sentido de ilicitude, então compreende-se que a factualidade típica que o agente tem de representar não constitua nunca o agregado de “puros factos”, de “factos nus”, mas já de “factos valorados” em função daquele sentido de ilicitude…tornando-se indispensável a apreensão do seu significado correspondente ao tipo».

Tal exigência deve respeitar não só aos elementos descritivos do tipo, mas também aos elementos normativos, «aqueles que só podem ser representados e pensados por referência a normas, jurídicas ou não jurídicas».

Embora não se exigindo, quanto a estes, que o agente conheça, com toda a exactidão, a subsunção jurídica dos factos na lei que os prevê, sob pena de só o jurista conhecedor poder agir dolosamente -, se o agente conhece o conteúdo do elemento mas desconhece a respectiva qualificação jurídica, há um erro de subsunção, que é absolutamente irrelevante para o dolo do tipo - o certo é que se mostra estritamente necessário que o agente tenha conhecimento dos elementos normativos, numa «apreensão do sentido ou significado correspondente, no essencial e segundo o nível próprio das representações do agente, ao resultado daquela subsunção ou, mais exactamente, da valoração respectiva” – cf. Figueiredo Dias, “O Problema da Consciência da Ilicitude em Direito Penal”, § 22, I, 2 e 5.

Para além disso, casos há em que, para a afirmação do dolo do tipo se torna ainda indispensável que o agente tenha actuado com conhecimento da proibição legal.

Tal acontece quando “o tipo de ilícito objectivo abarca condutas cuja relevância axiológica é tão pouco significativa que o ilícito é primariamente constituído não só ou mesmo nem tanto pela matéria proibida, quando também pela proibição legal. Nestes casos, com efeito, seria contrária à experiência e à realidade da vida a afirmação de que o conhecimento da factualidade típica e do decurso do acontecimento orientam suficientemente a consciência ética do agente para o desvalor do ilícito” - autor e obra citados, § 20.

O art. 16.º, n.º 1 do CP, reconhecendo o erro sobre a proibição, afirma que a sua existência exclui o dolo, equiparando-o ao erro sobre a factualidade típica, quando o seu conhecimento “for razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência da ilicitude do facto”.

Embora com muita raridade se possa afirmar aquele erro sobre a proibição em direito penal - sendo muito mais usual no ilícito de mera ordenação social -, o certo é que existem casos de ilícito penal em que ele se pode verificar, por isso foi ele admitido pelo legislador.

Acompanhando, mais uma vez, Figueiredo Dias (“Direito Penal - Parte Geral” Tomo I, pág. 503/504; F. Dias, “O Problema…”, §§ 14 e 15), na conclusão: «descuido ou de leviandade perante o dever-ser jurídico-penal e conforma paradigmaticamente o tipo o erro excluirá o dolo (a nível do tipo) sempre que determine uma falta do conhecimento necessário a uma correcta orientação da consciência ética do agente para o desvalor do ilícito; diversamente, o erro fundamentará o dolo (da culpa) sempre que, detendo embora o agente todo o conhecimento razoavelmente indispensável àquela orientação, actua todavia em estado de erro sobre o carácter ilícito do facto. Neste último caso o erro não radica ao nível da consciência psicológica (ou consciência-intencional), mas ao nível da própria consciência ética (ou consciência dos valores), revelando a falta de sintonia com a ordem dos valores ou dos bens jurídicos que ao direito penal cumpre proteger.

Por outras palavras: no primeiro caso estamos perante uma deficiência da consciência psicológica, imputável a uma falta de informação ou de esclarecimento e que por isso, quando censurável, revela uma atitude interna de específico da culpa negligente.

Diferentemente, no segundo caso estamos perante uma deficiência da própria consciência ética do agente, que lhe não permite apreender correctamente os valores jurídico-penais e que por isso, quando censurável, revela uma atitude de contrariedade ou indiferença perante o dever-ser jurídico-penal e conforma paradigmaticamente o tipo específico da culpa dolosa.

É esta a concepção básica sobre o dolo do tipo, a consciência do ilícito e a culpa dolosa que está mesmo na base do regime constante dos art. 16.º e 17.º do CP.

       Em suma:

No direito penal português actual existem duas espécies de erro jurídico-penalmente relevante, com duas formas de relevância e diferentes efeitos sobre a responsabilidade do agente: uma (erro sobre as circunstâncias do facto) exclui o dolo, ficando ressalvada a negligência nos termos gerais (art. 16.º, do CP); a outra (erro sobre a ilicitude), exclui a culpa, se for não censurável, constituindo causa de exclusão da culpa, mantendo-se a punição a título de dolo se for censurável, embora com pena especialmente atenuada (art. 17.º, do CP).

O que significa que, de acordo com o nosso Código Penal, há três situações em que o erro exclui o dolo:

1. quando verse sobre elementos de facto ou de direito, de um tipo de crime;

2. quando verse sobre os pressupostos de uma causa de justificação ou de exclusão da culpa;

3. quando verse sobre proibições cujo conhecimento seria razoavelmente  indispensável para que o agente possa tomar consciência do ilícito.

De uma ou de outra forma, aquele conhecimento tem de resultar directa ou indirectamente da matéria de facto provada.

No que ao erro sobre a ilicitude ou sobre as circunstâncias de facto respeita, limitar-nos-emos a dizer que tal erro tem que resultar dos factos provados, o que, manifestamente, não acontece nos autos.

Ora, na nossa situação, da prova produzida em sede de audiência de julgamento resultou, além do mais, que o arguido acreditava que o Grupo W... procederia, se necessário, à regularização das dívidas da arguida ao Estado, fornecedores e outros credores.

Como bem acentuou a sentença recorrida, trata-se de uma simples esperança num pagamento futuro em momento indeterminado, que não conflui numa qualquer situação de erro nos termos do nº 1 do art. 16º do Código Penal.

Portanto, estando o arguido ciente de ser legalmente devido o pagamento de quotizações à Segurança Social, bem como do prazo para proceder ao respectivo pagamento, ao atingir o seu terminus e ao optar por não pagar, estando, pois, consciente da sua conduta omissiva, tinha o conhecimento da factualidade necessária para o preenchimento do tipo objectivo do crime.

E a circunstância de se mostrar preocupado com o não pagamento é disso notório indício…

d.2. Passemos à causa de exclusão da ilicitude prevista no artigo 34º do CP.

Esta causa de justificação funciona para afastar a ilicitude do facto punível.

Quanto ao seu fundamento, assenta já numa ideia de ponderação de interesses entre o bem jurídico ou interesse ameaçado por um perigo e o bem jurídico ou interesse que se sacrifica para afastar esse perigo.

Note-se que o interesse ou bem jurídico cujo perigo se afasta tem de ser superior ao interesse sacrificado.

O estado de necessidade ora reveste a natureza de um verdadeiro direito de necessidade, e então é uma causa de exclusão da ilicitude, ora tem a natureza de causa de exclusão de culpa.

O direito de necessidade torna a conduta lícita, dai a imposição feita no art. 34º-b CP quanto à superioridade do bem ou interesse jurídico a salvaguardar. Daí também que o art. 34º CP tenha que se conjugado com o art. 35º CP, particularmente com o seu n.º 1, e que uma vida nunca possa ser sacrificado no exercício de um direito de necessidade, já que, sendo o bem jurídico de maior valoração, nunca qualquer outro lhe pode ser superior.

De acordo com a jurisprudência, o estado de necessidade surge quando o agente é colocado perante a alternativa de ter de escolher entre cometer o crime ou deixar que, como consequência necessária de o não cometer, ocorra outro mal maior ou pelo menos igual ao do crime. Depende ainda da verificação de outros requisitos, como a falta de outro meio menos prejudicial do que o facto praticado e probabilidade de eficácia do meio empregado.

Pode-se então concluir que a superioridade que se exige nos termos do art. 34º CP entre o bem jurídico sacrificado e o bem jurídico ameaçado pelo perigo não se mede em termos de quantidade: a quantidade não implica superioridade qualitativa.

O perigo tem que ser um perigo real e efectivo. Se o perigo for uma mera aparência de perigo, estar-se-á então no âmbito do chamado direito de necessidade putativo, aqui não há um perigo real e efectivo, há tão só um perigo pensado ou suposto, o perigo é tão só na cabeça do agente, é uma situação de direito de necessidade putativo, em que o perigo é só penado na cabeça do agente e que se chama erro sobre os pressupostos de facto de uma causa de justificação, cuja previsão normativa e regulamentação está no art. 16º/2 CP.

Além disso, o perigo que se visa afastar tem que ser um perigo actual, ou seja, tem que ser um perigo que exista naquele momento ou que está iminente, perigo esse que pode advir de factos naturais ou facto humanos.

É preciso ainda que cumulativamente se verifique outro elemento desta causa de justificação previsto no art. 34º-b CP: que exista uma sensível superioridade entre o interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado.

Isto passa pela análise de se verificar qual é o interesse mais valioso, daí que a doutrina por vezes aponte alguns índices para a determinação da sensível superioridade que tem de existir entre o interesse salvaguardado e o interesse sacrificado:

· A medida das sanções penais cominadas para a violação dos bens jurídicos em causa, por referência à axiologia constitucional;

· Deve atender-se também aos princípios ético-sociais vigentes na comunidade em determinado momento;

· À modalidade do facto;

· À reversibilidade ou irreversibilidade das lesões;

· Às medidas de culpa;

· À medida do sacrifício imposto ao próprio lesado.

Vejamos o último requisito previsto no art. 34º-c CP: a razoabilidade da imposição ao lesado do sacrifício do seu interesse, tendo em atenção o valor e natureza do interessa ameaçado – trata-se de uma limitação ético-social que visa proteger da violação a dignidade e autonomia ética da pessoa de terceiro, pois o direito tem de se conter e de se manter de certos limites, recuando mesmo, se necessário, em face desses valores.

Subjectivamente, o agente tem de conhecer a situação de perigo, actuado precisamente para evitar esse perigo, que é uma probabilidade de lesão.

                 

                  d.3. Resta-nos o Conflito de deveres - uma causa de exclusão da ilicitude prevista no art. 36º CP.

                  Estamos aqui perante aquelas situações em que se torna lícito ao agente não cumprir um dever se cumprir outro dever de categoria igual ou superior.

Se colidirem dois deveres a que o agente está obrigado, de igual valor, o agente tem a liberdade de optar por um deles, não cumprindo o outro, sendo certo que só tem a possibilidade de cumprir um deles.

Se colidirem dois deveres, um de natureza inferior e outro de natureza superior, então está justificado o agente que não cumpre o dever de natureza inferior satisfazendo um dever de natureza superior.

Colidindo imesuravelmente dois deveres, sendo certo que o agente só pode cumprir um deles, está justificado o não cumprimento do outro dever ou da outra ordem, se tiver valor igual ou inferior ao dever (ou ordem) que o agente cumpre.

Esta causa de justificação, justifica-se, quando o cumprimento de um dever superior em detrimento de um dever jurídico ou de uma ordem de valor inferior, está aqui inerente uma ideia de ponderação de interesses.

Para o Prof. Figueiredo Dias, no âmbito do art. 36º CP só há conflito de deveres quando colidem dois deveres de acção; já não é assim quando colidem um dever de acção e um dever de omissão.

Há quem entenda (e parece bem) que podem coexistir um dever de acção e um dever de omissão, desde que se trate de bens eminentemente pessoais, ou de natureza pessoal, aí o dever de acção cedendo sempre perante o dever de omissão.

      d.4. Questiona-se agora – poderão essas figuras ser convocadas para a presente situação?

Quanto ao facto de saber se as dificuldades financeiras e económicas da empresa, justificam a conduta do arguido, tem vindo a ser afirmado jurisprudencialmente, que a obrigação legal de entregar as contribuições à Segurança Social é superior ao dever funcional de manter a empresa a funcionar e de pagar os salários aos trabalhadores e as dívidas aos fornecedores.

De facto, os valores que se visam salvaguardar com as prestações à segurança social, entroncam directamente nas atribuições do Estado, no sentido de salvaguardar os cidadãos assistência e protecção na velhice, na invalidez, viuvez, e orfandade, bem como outras situações de perda de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho.

Na realidade, o art. 36.º do Código Penal preceitua no seu n.º 1 que não é ilícito o facto de quem, em caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos ou de ordens legítimas da autoridade, satisfizer dever ou ordem de valor igual ou superior ao do dever ou ordem que sacrificar.

Para que tal conflito tenha relevância jurídica para afastar a ilicitude, seria necessário, para além do mais, que a opção pela prática do crime tivesse sido determinada pela inexistência de outro meio, menos gravoso, de evitar a lesão do bem jurídico ameaçado.

Ora, não resultou provado que a prática do crime fosse o único e último meio a que o recorrente poderia lançar mão para resolver os problemas dos trabalhadores e da própria empresa. Com efeito, a obrigação do pagamento dos salários só se põe enquanto se mantiver a obrigação da manutenção dos postos de trabalho e a obrigação da manutenção da empresa em funcionamento só se mantém enquanto esta tiver viabilidade económica.

Face à situação deficitária da empresa o arguido tinha sempre a possibilidade legal de requerer a sua extinção, que acabou por acontecer, bem como a extinção dos contratos de trabalho do pessoal ao serviço da empresa, dessa forma se desobrigando do pagamento dos salários. Seja como for, a obrigação de entregar os impostos e as prestações referentes à segurança social é uma obrigação legal, cuja violação, por estar em causa um dos mais relevantes interesses do Estado - o da cobrança de impostos - se encontra jurídico-penalmente tipificada, enquanto a obrigação de pagar os salários aos trabalhadores é de natureza meramente contratual.

Assim sendo, é manifesto que, na hierarquia de valores em causa, o interesse do Estado está a um nível muito superior ao interesse privado do arguido em pagar os salários e viabilizar a manutenção da empresa.

Não se pode, portanto, considerar que o arguido, em vez de entregar as quantias em causa às entidades a quem eram devidas, as utilizou no pagamento de salários e aos credores, salvaguardou um interesse superior. É que a entrega das quantias às entidades referidas, para além de constituir um dever legal e, por isso, superior ao dever funcional de manter a actividade laboral da empresa, é muito mais relevante do que este, na medida em que assim ficam acautelados quer as prestações de assistência médica, quer os subsídios de desemprego, quer ainda a futura reforma dos trabalhadores, não só da gerida pelo arguido, mas de outras empresas.

Desta forma, parece inegável que o IGFSS ficou privado dos montantes em causa, sofrendo assim, no seu património material, prejuízo merecedor da protecção do direito.

Já decidiu o Acórdão da Relação de Lisboa de 17/1/2007 que:

I –No nosso ordenamento jurídico optou-se por criminalizar a apropriação de prestações tributárias ou equiparadas, o que significa que o dever de não apropriação das mesmas prevalece sobre o dever de as entidades patronais pagarem os salários.

II – Não se pode apelar, neste âmbito, à figura do conflito de deveres, já que estão em confronto interesses próprios (que emergem da necessidade de manutenção do negócio) e interesses alheios (a obrigação de entregar ao Estado as quantias que lhe pertencem).

III - O estado de necessidade abrange as situações perigosas em que se encontra significativamente diminuído o desvalor da acção ilícita e que colidem com o processo de formação da vontade de tal forma que não é exigível ao agente comportamento diverso.

IV - Não se verifica tal estado de necessidade quando inexistem dados de facto que apontem no sentido de se encarar o não pagamento dos salários como tendo um perigo actual, nem no sentido de o único meio de que o arguido dispunha para pagar os salários consistia na assunção da conduta criminosa».

Note-se que o julgador de 1ª instância aborda de forma exemplar esta problemática:

«Sustenta o arguido que, a entender-se preenchidos os elementos do tipo objectivo do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social pelo qual vem pronunciado, a ilicitude da sua conduta se encontra excluída, uma vez que se verificam duas causas de exclusão da mesma, mais propriamente a actuação ao abrigo do direito de necessidade e sob um conflito de deveres.

O direito de necessidade, enquanto causa de justificação da ilicitude, funda-se numa ideia de recíproca solidariedade, de necessidade de ajudar o próximo, ou seja, em certos casos cada indivíduo tem de suportar o sacrifício de bens jurídicos próprios para que bens jurídicos alheios possam ser defendidos ou assegurados.[13]

Está aqui presente uma ideia de conflito de interesses, cuja solução parte do interesse ou valor preponderante (al. b) do art. 34º do Código Penal), ou seja, é lícita a conduta que salve o valor mais importante.

Parte-se da ideia que a ordem jurídica deve preservar os interesses ou bens jurídicos mais valiosos, isto é, de que os bens jurídicos menos valiosos devem ceder perante os de maior valor.

Para que se preencha é necessário que o perigo para o bem jurídico ameaçado não tenha sido criado preordenadamente (o agente não deverá ter criado artificialmente a situação de perigo, para, ao abrigo do estado de necessidade, lesar bens jurídicos alheios); o bem jurídico protegido seja manifestamente superior ao bem jurídico sacrificado (uma vez que a preservação do bem jurídico é feita à custa da esfera jurídica de um terceiro, que não teve a ver com a situação, compreende-se esta exigência); a razoabilidade da imposição do sacrifício (por vezes não é justo impor a um terceiro a lesão, em função da sua dignidade e autonomia ética enquanto pessoa); e, por último, que o agente tenha consciência que actua em direito de necessidade (nº 4 do art. 38º do Código Penal, aplicável a todas as causas de justificação da ilicitude).

Para avaliar a superioridade, o Professor Doutor Figueiredo Dias[14] entende que, na medida em que seja difícil aferir essa ordenação entre valores, se pode recorrer a critérios como a medida das sanções  penais; os princípios ético-sociais vigentes na comunidade; e as modalidades do acto, medida da culpa, a ideia de inexigibilidade referida ao titular do bem jurídico sacrificado e pontos de vista político-criminais. Impõe-se ainda atender à extensão do sacrifício e à extensão do perigo.

Já a causa de justificação da ilicitude prevista no art. 36º do Código Penal assenta na ideia de que, havendo deveres que colidem entre si, para cumprir um não se pode obedecer ao outro, não é ilícito o comportamento do sujeito que, para cumprir um dever de superior valor, sacrifica um outro de menor valor.

O Direito não deve exigir dos seus destinatários nada que seja de cumprimento impossível, pelo que em caso de igualdade deve haver liberdade de escolha, e de diferença, deve ser cumprido o mais valioso.

Tem como pressupostos a existência de um conflito entre deveres de acção (aplica-se o art. 36º do Código Penal, mas apenas desde que haja um dever de acção, o que nos remete para o campo da omissão penalmente relevante, ou seja dos crimes de omissão, dos quais decorre o dever de agir); ou de um dever de acção e um dever de omissão (caso em que se entende prevalecer o dever de omissão, dado que o dever de acção se funda num imperativo moral, enquanto que o dever de omissão é jurídico-penalmente mais valioso, sendo um dever directo).

Que dizer?

Da prova produzida em sede de audiência de julgamento resulta que os quantitativos devidos a título de quotizações e não entregues à Segurança Social foram canalizados para os factores de produção da sociedade arguida.

Ora, conforme foi já analisado, o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social consuma-se com a simples não entrega das quantias devidas[15], irrelevando o facto de os montantes terem sido utilizados no pagamento de matérias-primas e/ou salários dos trabalhadores.

Assim se compreende que seja crime a não entrega desses montantes à Segurança Social Tributária, mas já o não seja o não pagamento de salários aos trabalhadores, tendo de ser assacadas as inerentes responsabilidades no foro laboral.

Por sua vez, ainda que os trabalhadores tenham direito à retribuição (art. 58º e ss. da Constituição da República Portuguesa), o certo é que o Estado tem de realizar certos objectivos de realização económica, social e cultural, custeadas pelas receitas fiscais, que acaba por se afirmar superior.

Por outro lado, existe um conjunto de mecanismos que visam recuperar as empresas que se encontrem numa situação económica difícil, não sendo o não pagamento de impostos uma forma de obviar a tais estados, sob pena de tratamento desigual das empresas.

De resto, não se pode dizer que o dever de pagar os salários seja para salvaguarda exclusiva dos interesses destes, pois que, em última instância, acaba por visar a satisfação de um interesse próprio, que é a manutenção do negócio em funcionamento, não podendo o Estado ser onerado com os riscos da actividade do empresário...[16]

E se a empresa se encontra numa situação de insolvência, então é seu dever requerer essa declaração (art. 6º do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de falência –CPEREF – e art. 18º do Código da Insolvência e de Recuperação de Empresas – CIRE) e não continuar a laborar à custa de quantias que não lhe pertencem, mas ao Estado.

Compreende-se deste modo que o direito dos trabalhadores ao salário, assim como dos credores ao pagamento das matérias-primas fornecidas, não se afirme superior aos interesses do Estado, termos em que a actuação do arguido, actuando em representação da arguida sociedade, não se encontra justificada por actuar ao abrigo de um direito de necessidade.[17]

Particularmente impressivo sobre esta matéria, decidiu o Tribunal da Relação de Lisboa[18] que “nada permite concluir que o dever de manter a empresa a funcionar, nomeadamente através do pagamento dos salários aos seus trabalhadores, seja superior ao de cumprir as obrigações fiscais, sendo certo que este último dever é uma obrigação legal e assim superior ao dever funcional de manter a empresa com os pagamentos em dia (…). Acresce que, a versão do recorrente distorcia gravemente as regras do mercado, conhecida que é a forte concorrência entre empresas que determina que nem todas tenham capacidade ou possam continuar a competir. Desse modo, estaria encontrada a «fórmula» que permitiria que algumas empresas, além de evitarem a perseguição criminal pêlos crimes fiscais, usufruíssem de inadmissíveis vantagens de concorrência relativamente àquelas que cumprem as suas obrigações…”.

De igual modo, não estando os deveres numa relação de paridade (um dever legal e o outro dever de cumprir contratos)[19], não se vislumbra em que moldes se poderá sustentar estar a conduta justificada no que à sua ilicitude concerne, por o arguido ter actuado num contexto de conflito de deveres…

Mas, mesmo para quem assim não entenda, sempre se imporá concluir que, entre a imposição legal de não se apropriar das quantias por si deduzidas e de as entregar ao Estado, traduzido num dever geral de omissão – e o dever de acção – pagamento de salários – sempre prevaleceria o primeiro».

Por todos estes motivos, improcedem as alegações constantes das Conclusões BE), BI) e  e BN).

d.5.  E concluímos.

Já sabemos que o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social basta-se com a não entrega, total ou parcial das contribuições devidas, a deduzir no valor das respectivas remunerações.

Quanto à afirmação de que falta o dolo porque o recorrente não agiu com «intenção de se apropriar», e a consciência da ilicitude, pois não sabia que a sua actuação «era penalmente censurável», diremos que quer o dolo quer a consciência da ilicitude, são deduzíveis da restante matéria de facto provada: no caso, o dolo consiste na vontade livre e consciente de não entregar as contribuições legalmente devidas, o que se encontra descrito na matéria de facto; quanto à consciência da ilicitude, para a mesma basta a consciência de que essas contribuições são devidas à Segurança Social.

Tal basta para aferir da falta de razão deste recurso, assente que, face ao rol de factos provados, resultou apurado que o arguido recorrente, enquanto gerente da pessoa colectiva arguida, não entregou, no prazo legal, as quantias referidas e devidas à Segurança Social, afectando-as a outro destino que não o legal, fazendo-o de forma livre e consciente, além de voluntária.

Como tal, cometeu o crime em apreço, assente ainda que, uma vez que decorreu um prazo superior a 90 dias sobre a data em que a entrega deveria ser efectuada, encontra-se igualmente preenchida a (única) condição objectiva de punibilidade legalmente prevista à data da prática dos factos.

e)- Crime não inconstitucional, pois então.

Prescindindo da apropriação, entende o recorrente que foi condenado com base numa presunção.

O que entende contrário à nossa lei fundamental.

Só podemos discordar.

E fazemo-lo com base no que atrás já se referiu sobre tal elemento «apropriação», associando-nos à letra do Acórdão desta Relação de 26/5/2009 - Pº 206/02.8TAACB.C1 - que assim decidiu:

«Como referem os recorrentes o novo recorte típico do crime de abuso de confiança fiscal prescinde do elemento «apropriação» que era contemplado na versão do art.º 24º do RGIFNA introduzida pelo Dec-Lei nº 394/93 de 24/11.

O tipo saído do Regime Geral das Infracções Tributárias aprovado pela Lei n.º 15/2001 de 5 de Junho prescinde desse elemento, bastando ao seu preenchimento a não entrega da prestação deduzida ou recebida nos termos da lei.

Com o RGIT houve uma reaproximação ao tipo inicial previsto no RGIFNA antes das alterações nele introduzidas pelo Dec-Lei nº 384/93 de 24/11, onde se previa não a «apropriação» mas a «intenção do agente em obter [para si para outrem] uma vantagem patrimonial indevida».

Com o RGIT o tipo tornou-se mais distante do crime comum de abuso de confiança previsto no art.º 205º do Código Penal. Contudo, subjacente à maioria das situações -, como a dos autos ( cfr. n.º9 do provado) -, persiste o elemento apropriativo referido. Pelo menos em todos os casos de crime há uma situação de retenção dolosa da prestação recebida.

Efectivamente, tornar-se-ia inconcebível que se falasse em «abuso de confiança» quando a prestação tributária não fosse recebida, consequentemente não fosse detida nem retida pelo sujeito passivo da relação jurídica tributária. Seria incongruente falar-se então de uso indevido, i é, de abuso por quem nunca chegou a ser depositário da prestação.

Continua, pois, a haver certa semelhança com o abuso de confiança previsto no Código Penal na medida em que o abuso de confiança fiscal é também um delito especial concretamente na forma de delito de dever, pelo que o seu agente só pode ser aquele que detém uma qualificação determinada resultante da relação de confiança que o liga àquilo que recebeu a título não translativo da propriedade e que fundamenta o especial dever de entrega à Administração Fiscal.

Pode, assim, dizer-se que face à estatuição do art.º 105º/1 do RGIT apesar do tipo ter uma estrutura meramente formal, dispensando o elemento «apropriação», logo a inversão do título de posse, ele não prescinde do recebimento da prestação pelo seu agente.

O crime ou tipo de crime de abuso de confiança fiscal está contido no n.º1 do art.º 105º do RGIT. Trata-se de crime omissivo puro que se consuma no momento em que o agente não entrega a prestação tributária devida.

O art.º 105/1 não permite outra interpretação.

O bem tutelado pelo tipo é a protecção do património do Estado mediante a tutela penal da obrigação de entrega das prestações que foram confiadas ao agente. O facto típico é a não entrega da prestação tributária e não qualquer mora qualificada. A mora nessa entrega constitui mera condição de punibilidade.

E há crime tanto nas situações em que o agente entrega a declaração tributária mas não paga a prestação devida, como naquelas em que não declara a prestação nem a entrega.

A entrega da declaração é uma obrigação acessória à obrigação da entrega do imposto.

Os elementos do tipo constam do n.º1 do art.º 105º do RGIT, a saber, a não entrega dolosa [não entrega total ou parcial] da prestação que for legalmente devida à Administração tributária.

Os n.ºs 2 e 3 do artigo reportam-se a exemplificações do que deva ter-se por «prestação tributária»; o n.º4 reporta-se a condições de procedibilidade e punibilidade; o n.º 5 à forma qualificada do tipo; o n.º6 foi revogado pela Lei 64-A/2008 de 31/12; e o n.º 7 reporta-se aos valores a considerar no cometimento do crime.

Aqui reproduzindo o por nós já dito noutro processo [o n.º 24/05.1IDGRD de Vila Nova de Foz Côa], «Sob o ponto de vista dogmático/jurídico o crime de abuso de confiança fiscal configura-se como um crime omissivo puro na medida em que o facto típico revisto na norma incriminadora se verifica com a não entrega da prestação tributária, tendo-se por praticada a omissão na data em que termina o prazo para o cumprimento da obrigação tributária, por força do n.º2 do art.º 5º do RGIT.

O crime tem como pressuposto a existência duma prestação tributária deduzida ou recebida que o agente está legalmente obrigado a entregar, caindo fora da esfera da norma incriminadora as situações em que a não entrega da prestação tributária se deve à sua não dedução, não liquidação ou não recebimento por parte do agente.

É um crime doloso, dividindo-se a doutrina entre aqueles que consideram ser necessária a existência de um dolo específico e aqueles que entendem que o dolo se afere nos termos gerais do art.º 14º do Código Penal -, sendo esta a posição que melhor se coaduna com o texto do art.º 105º do RGIT.

No que concerne ao bem jurídico protegido, o crime de abuso de confiança fiscal tem por fundamento a protecção do património do Estado, mediante a tutela e protecção criminal da obrigação da entrega das quantias que foram confiadas ao agente para que este as entregasse nos Cofres do Estado.

Julgamos que terá de existir necessariamente essa investidura, tornando-se aquele sobre quem recai o dever de entrega uma espécie de fiel depositário de imposto pago por terceiros.

O cumprimento da obrigação declarativa acessória à obrigação da entrega do imposto apenas interfere com a possibilidade da regularização tributária nos termos da alínea b) do n.º4 [do artigo 105º do RGIT].

Ocorrendo tal regularização o crime não será punível. Como refere o Prof. Germano Marques da Silva [Direito Penal Português, II, 38/39] a punibilidade não é característica geral do crime mas sua consequência, embora não haja crime que não seja um facto punível».

Também como já o dissemos em Acórdão desta Relação de 28/1/2009 proferido no processo 342/04.6TAAVR «Temos para nós como adquirido que a prática do crime de abuso de confiança fiscal tal como o crime de abuso de confiança contra a segurança social se consumam com a não entrega das prestações relativas a cada período.

É o que retiramos do enunciado dos art.ºs 105º/1 e 107º do RGIT e do art.º 27º -B do RGIFNA.

Isso era expresso no n.º6 do art.º 24º do RGIFNA, na sua versão original. Alfredo José de Sousa opinava que no âmbito da nova redacção do RGIFNA continuava a ser válida tal doutrina. E pensamos que a mesma é de manter face à redacção do art.º 105/1 e 7 do RGIT. Neste é dito que «(…) os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária».

A entrega deve ser feita até ao 15º dia do mês seguinte àquele a que disserem respeito (art.º 5º/2 do Dec-Lei nº 103/80; art.º 18º do Dec-Lei nº 140-D/86 e art.º10º/2 do Dec-Lei nº 199/99 de 8/6 que revogou o Dec-Lei nº 140-D/86 à excepção dos seus art.ºs 8 e 19).

O decurso do período de 90 dias neles referidos não integra o crime, sendo uma condição de procedibilidade criminal.

Refere Tolda Pinto [RGIT, Coimbra Editora, 2002, p. 333] que o momento da consumação do crime não é o imediatamente subsequente ao decurso dos referidos 90 dias, mas sim o do decurso do prazo legal para a entrega da prestação. O decurso daqueles 90 dias configura tão só uma condição de punibilidade.

Não há assim um só crime mas tantos crimes quantos os períodos em que se verificou a falta de entrega das prestações.

Mas não existem tantos crimes quanto o número de trabalhadores ou o número de membros dos órgãos sociais relativamente a quem se verifique a falta de entrega das contribuições ou quotizações. O crime reporta-se à prestação total ou parcial de cada período referida indiferenciadamente a todos ou a alguns dos trabalhadores e /ou membros dos órgãos sociais. O art.º 105/1 do RGIT fala de “prestação tributária” total ou parcial; e o art.º 107º/1 fala em montante total ou parcial das contribuições devidas e deduzidas».
2.2- O invocado art.º 18/2 da Constituição da República Portuguesa estatui que «
A lei só pode restringir direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos».

O n.º3 do mesmo artigo estatui que «As leis restritivas dos direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais».

Por esta redacção é unânime a consideração que no transcrito n.º2 se consagra o princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso. Princípio este que se desdobra no princípio da adequação (as medidas restritivas devem revelar-se meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei), princípio da exigibilidade (tais medidas devem ainda revelar-se necessárias porque os fins visados não podiam obter-se por outros meios menos gravosos), princípio da proporcionalidade stricto sensu (os meios restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa justa medida, impedindo-se medidas desproporcionadas ou excessivas em relação aos fins obtidos).

Pelo n.º3 fica-se a saber que as leis restritivas dos direitos, liberdades e garantias devem ser gerais (por se dirigirem a uma generalidade de pessoas) e abstractas (por serem aplicáveis a um conjunto indeterminado de casos). E não ter carácter retroactivo –, o que também está consagrado no art.º 29/1 da Constituição e com o qual se prende o princípio da legalidade previsto no art.º1º/1 do Código Penal.

O art.º 1º do Código Penal consagra o princípio da legalidade, dele decorrendo que para uma conduta humana assumir a característica de infracção criminal torna-se indispensável que coincida formalmente com a descrição feita numa norma legal que preveja, directa ou indirectamente, uma pena.

Seu corolário é o princípio da tipicidade, pelo qual cabe à lei e só a esta especificar quais os factos ou condutas que constituem um crime e quais os pressupostos que justificam a aplicação duma pena. Por isso importa que a sua definição seja tanto quanto possível precisa.

Com função primacialmente garantística impõe-se que só a lei possa delimitar uma função delituosa. Donde a sua consagração constitucional no art.º 29º e a apresentação da lei penal como um sistema fechado, sem possibilidade de aplicação analógica ou extensiva (embora nesta última com indefinição sobre o que ela realmente constitui).

A isto adite-se que é da competência relativa da Assembleia da República a definição dos crimes e penas [ art.º 165/1 alínea c)].

No caso o legislador entendeu prescindir no tipo do elemento «apropriação», mas pela caracterização que já fizemos do tipo não se vê que ele padeça de qualquer inconstitucionalidade.

A sua inconstitucionalidade careceria de ser demonstrada. Não basta a gratuita afirmação de que o art.º 105º é inconstitucional; será necessário demonstrar que o legislador violou aqueles princípios constitucionais referidos.

A nosso ver tais princípios não foram violados. Nem os recorrentes demonstram o contrário. A criminalização da não entrega dolosa daquilo que se recebeu a título não translativo da propriedade, mesmo sem a prova da inversão do título de posse, não nos parece que corresponda a qualquer medida discriminatória, desnecessária ou excessiva susceptível de constituir a violação do art.º 18/2 da Constituição da República Portuguesa.

(…)

Todas estas considerações são aplicáveis «mutatis mutandis» ao tipo legal do crime de abuso de confiança contra a segurança social previsto no art.º 107º do RGIT.

O preceito prevê como crime a situação criada pelas entidades empregadoras que tendo deduzido o valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições legalmente devidas, não o entreguem [total ou parcialmente]às instituições de segurança social.

Como no art.º 105º, o art.º 107º prescinde da comprovação do elemento «apropriação», mas isto não significa que deva ter-se por violador da Constituição.

O legislador ordinário tem uma ampla liberdade de conformação dos tipos dentro do respeito daqueles princípios constitucionais.

Não perfilhamos, pois, a teoria da inconstitucionalidade material dos apontados preceitos, embora se compreendam as invectivas do Prof. Manuel da Costa Andrade contra as sucessivas reformulações do tipo que parecem não ter fim...

Nem o Prof. demonstra a inconstitucionalidade da nova cosmética do tipo, limitando o seu juízo à suspeição.

Uma coisa para nós é certa: a situação crida pelos arguidos nunca deixou de ter previsão legal como crime e portanto de ser punível em qualquer das formulações do tipo, ou seja, quer na previsão do art.º 27º-B do RGIFNA quer na previsão do art.º 107º do RGIT.

Tanto que o elemento «apropriação» está presente na sua actuação.

Consequentemente, a sua acção nunca foi descriminalizada».

No fundo, a «apropriação» verifica-se com a não entrega das contribuições que lhe são devidas e respectiva afectação a finalidades diferentes, por parte da entidade empregadora, e noutro entendimento menos restritivo, tem-se sustentado até que para a consumação do crime basta a simples não entrega das contribuições destinadas à segurança social, sem necessidade de ulterior apropriação.

A apropriação não tem de ser necessariamente material, podendo ser - como quase sempre é - apenas contabilística, como já aqui se deixou escrito.

Acresce que o tipo legal não dispensa que essa não entrega seja imputada a título de dolo, sob pena de cairmos no domínio do nº 2 do art. 114º do RGIT, conduta tipificada como contra-ordenação.

Quer para uma tese, quer para outra (cfr. nota n.º 11), não vislumbramos qualquer inconstitucionalidade[20].

Este arguido não foi condenado por uma presunção mas pela prova inequívoca de um facto – a não entrega de dinheiro à Segurança Social.

Esta é a nossa posição, discordante da tese da inconstitucionalidade[21].

f)- Desta forma, improcedem as conclusões restantes deste recurso (CONCLUSÕES AQ a BU)

           

            3.6. Em tom de remate, improcedem, pois e assim, as conclusões deste recurso, nada havendo a censurar à medida de pena encontrada, tida por adequada – e até benevolente - face à perfectibilização objectiva e subjectiva do tipo de crime em causa.

III – DISPOSITIVO

Em face do exposto, acordam os Juízes da 5 ª Secção - Criminal - deste Tribunal da Relação em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido RM..., mantendo a – mui bem elaborada - sentença recorrida.

            Condena-se o recorrente em custas, com a taxa de justiça fixada em 7 UCs [artigos 513º, n.º 1 do CPP e 87º, n.º 1, alínea b) do CCJ, ainda aplicável aos autos].




Paulo Guerra (Relator)

Alberto Mira


[1] Diga-se aqui que são só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões da respectiva motivação que o tribunal de recurso tem de apreciar (cfr. Germano Marques da Silva, Volume III, 2ª edição, 2000, fls 335 - «Daí que, se o recorrente não retoma nas conclusões as questões que desenvolveu no corpo da motivação (porque se esqueceu ou porque pretendeu restringir o objecto do recurso), o Tribunal Superior só conhecerá das que constam das conclusões») – Cfr. ainda Acórdão da Relação de Évora de 7/4/2005 in www.dgsi.pt.

[2] Vide http://www.III....com/en
[3] Seguimos aqui muito de perto as sábias considerações de Manuel Aguiar Pereira no «Manual sobre Fundamentação dos actos judiciais», CEJ.
([4]) “1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser público, mas o acesso à sala de audiências pode ser proibido à imprensa ou ao público durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da ordem pública ou da segurança nacional numa sociedade democrática, quando os interesses de menores ou a protecção da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessária pelo tribunal, quando, em circunstâncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justiça.
2. Qualquer pessoa acusada de uma infracção presume-se inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada.
3. O acusado tem, como mínimo, os seguintes direitos:
a) Ser informado no mais curto prazo, em língua que entenda e de forma minuciosa, da natureza e da causa da acusação contra ele formulada;
b) Dispor do tempo e dos meios necessários para a preparação da sua defesa;
c) Defender-se a si próprio ou ter a assistência de um defensor da sua escolha e, se não tiver meios para remunerar um defensor, poder ser assistido gratuitamente por um defensor oficioso, quando os interesses da justiça o exigirem;
d) Interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação e obter a convocação e o interrogatório das testemunhas de defesa nas mesmas condições que as testemunhas de acusação;
e) Fazer-se assistir gratuitamente por intérprete, se não compreender ou não falar a língua usada no processo.”
([5]) “A fundamentação das sentenças em processo penal”

[6] «Da prova produzida em sede de audiência de julgamento resultou, além do mais, que o arguido acreditava que o Grupo W... procederia, se necessário, à regularização das dívidas da arguida ao Estado, fornecedores e outros credores.

Trata-se, como se afirma de mediana liquidez, de uma simples uma esperança num pagamento futuro em momento indeterminado, que não conflui numa qualquer situação de erro nos termos do nº 1 do art. 16º do Código Penal.

Estando o arguido ciente de ser legalmente devido o pagamento de quotizações à Segurança Social, bem como do prazo para proceder ao respectivo pagamento, ao atingir o seu terminus e ao optar por não pagar, estando, pois, consciente da sua conduta omissiva, tinha o conhecimento da factualidade necessária para o preenchimento do tipo objectivo do crime.

É que, importa notar, o prazo de 90 dias previsto no nº 4 do art. 105º (na redacção anterior à Lei nº 53-A/2006 de 29 de Dezembro, aplicável por força do nº 1 do art. 107º do RGIT) consiste numa mera condição objectiva de punibilidade.

Esta é entendida como um elemento da norma, situada fora do tipo de ilícito e do tipo de culpa, afirmando-se essencial para que a acção antijurídica tenha consequências penais, sendo tributária, como tal, de considerandos de oportunidade e conveniência, ligando-se, pois, à necessidade da pena.

Logo se compreende que, seja por consideração ao prazo de 90 dias, seja igualmente do de 30 dias previsto na al. b) do nº 4 do art. 105º do RGIT à luz da lei actual, conforme analisaremos mais à frente, não conflui em qualquer situação de erro quanto ao cometimento do crime, passível de excluir o dolo-do-tipo.

E isto, tanto mais que o arguido, conforme reconheceu, conhecia o significado penal da conduta.

De igual modo, se à data da prática dos factos no nº 6 do art. 105º do RGIT na redacção anterior à Lei nº 60-A/2005 de 30 de Dezembro[6] se estabelecia que “se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder (euro) 1000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária”, estávamos perante o que a doutrina qualificava de causa de extinção da responsabilidade criminal[6].

Estamos, uma vez mais, em face de um pressuposto que, não se ligando à ilicitude ou à culpa, decide da punibilidade do facto, se prende com a dignidade penal do facto, categoria dogmática que se encontra ligada não ao facto ou ao crime, mas à consequência jurídica, à pena.

Ora, para além de se referir à fase administrativa do processo, pressupõe a consumação do crime, termos em que não se vislumbra que se possa cogitar da verificação de uma qualquer situação de erro condução ao afastamento do dolo de um crime já consumado…

É que, muito simplisticamente, o erro sobre as condições objectivas de punibilidade ou de causas de exclusão da punibilidade, não incidindo sobre uma circunstância do elemento do tipo em relação ao qual o agente tenha de ter conhecimento e referir a sua actuação, é em todo irrelevante para a afirmação do dolo.[6]

Por último, não sucederá uma situação de erro relevante para efeitos da 1ª parte do nº 1 do art. 16º do Código Penal caso se sustente que o arguido tinha em vista um pagamento futuro, fora de tais balizas temporais, pois que tal liquidação apenas poderia relevar em termos de uma eventual dispensa de pena nos termos do art. 22º do RGIT.

De facto, a dispensa de pena consiste numa sanção especial que se traduz na condenação do arguido pelo delito cometido sem que se lhe imponha a aplicação de uma pena de multa ou de prisão, relativamente às quais se afirma como uma alternativa.

Baseia-se no facto de as exigências de prevenção não reclamarem a aplicação da pena, isto é, numa ideia de carência punitiva, consistindo numa mera declaração de culpa, sendo um caso semelhante à admoestação, por apenas haver uma declaração de culpa sem aplicação de uma pena.[6]

Reclama a verificação cumulativa de diversos pressupostos: o desvalor da acção não poderá ser muito gravoso; considerando todos os factores atenuantes e agravantes que relevam para a culpa (por referência ao momento da prática do facto), a imagem global fornecida não seja reveladora de uma culpa do agente muito grave (sobrelevando as atenuantes sobre os factores agravantes); o pagamento ou restituição dos benefícios injustificadamente obtidos, à semelhança da reparação do dano exigida na al. b) do n.º 1 do art. 74º do Código Penal; e a não oposição das exigências de prevenção, seja especial de socialização, seja geral.

Reunidas estas condições, terá o Tribunal de considerar que, havendo sentença condenatória (n.º 3 do art. 375º e art. 521º do Código de Processo Penal) e transcrição para o registo criminal, se alcança o limiar mínimo de defesa do ordenamento jurídico.

Pressupõe, contudo, a prática do crime e, como tal, o preenchimento dos respectivos tipo objectivo e subjectivo…».

[7] Cf. Acórdão da Relação do Porto de 11/7/2001, processo n.º 01110407, lido em www.dgsi.pt/trp.
[8] Cfr. ainda Michele Taruffo, La Prueba de los Hechos, Editorial Trotta, SEPS 2002, p. 455-456 – aí se deixa opinado que «la prueba podrá definirse como directa o indirecta en función de la relácion que se dé entre el hecho a probar y el objeto de la prueba. Se está ante una prueba directa cuando las dos enunciaciones tienen por objeto el mismo hecho, es decir, cuando la prueba versa sobre el hecho principal. Por tanto, es prueba directa aquella que versa directamente sobre el hecho a probar. En cambio, se estará ante una prueba indirecta cuando esta situación no se produzca, es decir, cuando el objeto de la prueba este constituído por um hecho distinto de aquel que debe ser probado por ser juridicamente relevante a los efectos de la decisión».
[9] A propósito de prova por regras de experiência e por presunções, leia-se o douto Acórdão da Relação de Coimbra de 6/1/2010 (25/07.5IDCBR.C1):
«Relevantes, no domínio probatório, para além dos meios de prova directos, são os procedimentos lógicos para prova indirecta, de conhecimento ou dedução de um facto desconhecido a partir de um facto conhecido: as presunções.
O artigo 349.º do Código Civil prescreve que «presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para afirmar um facto desconhecido», sendo admitidas as presunções judiciais nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal (artigo 351.º do mesmo diploma).
No plano de análise em que nos movemos, importam as chamadas presunções naturais ou hominis, que permitem ao juiz retirar de um facto conhecido ilações para adquiri um facto desconhecido.
«Ao procurar formar a sua convicção acerca dos factos relevantes para a decisão, pode o juiz utilizar a experiência da vida, da qual resulta que um facto é a consequência típica de outro; procede então mediante uma presunção ou regra da experiência (ou de uma prova de primeira aparência)».

As presunções simples ou naturais são simples meios de convicção, pois que se encontram na base de qualquer juízo. O sistema probatório alicerça-se em grande parte no raciocínio indutivo de um facto desconhecido para um facto conhecido; toda a prova indirecta se faz valer através desta espécie de presunções.
As presunções simples ou naturais são, assim, meios lógicos de apreciação das provas, são meios de convicção. Cedem perante a simples dúvida sobre a sua exactidão no caso concreto.
Como é referido no Ac. do STJ de 07-01-2004
[10], «na passagem de um facto conhecido para a aquisição (ou para a prova) do facto desconhecido, têm de intervir, pois, juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais, que permitam fundadamente afirmar, segundo as regras da experiência, que determinado facto, não anteriormente conhecido nem directamente provado, é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido.(…)
A ilação decorrente de uma presunção natural não pode, pois, formular-se sem exigências de relativa segurança, especialmente em matéria de prova em processo penam em que é necessária a comprovação da existência dos factos para além de toda a dúvida razoável.
Há-de, pois, existir e ser revelado um percurso intelectual, lógico, sem soluções de descontinuidade, e sem relação demasiado longínqua entre o facto conhecido e o facto adquirido. A existência de espaços vazios no percurso lógico de congruência experimental típica determina um corte na continuidade do raciocínio e retira o juízo do domínio da presunção, remetendo-o para o campo já da mera possibilidade física mais ou menos arbitrária ou dominada pelas impressões».
Em suma, nos parâmetros expostos, a apreciação da prova engloba não apenas os factos probandos apresáveis por prova directa, mas também os factos indiciários, factos interlocutórios ou habilitantes, no sentido de factos que, por deduções e induções objectiváveis a partir deles e tendo por base as referidas regras da experiência, conduzem á prova indirecta daqueles outros factos que constituem o tema de prova. Tudo a partir de um processo lógico-racional que envolve, naturalmente, também elementos subjectivos, inevitáveis no agir e pensar humano, que importa reconhecer, com consistência e maturidade, no sentido de prevenir a arbitrariedade e, ao contrário, permitir que actuem como instrumento de perspicácia e prudência na busca da verdade processualmente possível».
[10] E essa é a única conclusão que se pode retirar deste manifesto lapso do legislador – ou seja, que foi, de facto, revogado tal n.º 6.
[11] Não se deixará, contudo, de observar que ainda existe a tese segundo a qual se continua a exigir uma peculiar apropriação – o acórdão da Relação do Porto de 23/2/2011 assim opinou:
«Quando a entidade empregadora deduz uma quantia da remuneração de um seu trabalhador, ou órgão social, com a finalidade de a entregar ao Fisco ou à Segurança Social e não a entrega, apropria-se da mesma. Apropria-se porque inverte o título da posse dessa quantia, passando a dispor da mesma como se fosse sua, afectando-a a outra finalidade.
A apropriação dá-se através de um acto subjectivo de inversão do título da posse, o que é de resto característico dos crimes de abuso de confiança. A intenção de apropriação é, neste caso, óbvia, porque ontologicamente configura o “animus” da inversão do título da posse.
Neste sentido decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão de 23-04-2003, processo 620/03-3: “Na verdade, se o agente não faz a entrega ao fisco das prestações que deduziu e era obrigado a entregar, é porque se apropriou delas, no sentido de que lhes deu destino diferente daquele que era imposto por lei, já que a ideia fulcral do crime de abuso de confiança, seja ele fiscal ou não, é a de que dá a valores licitamente recebidos um ruma diferente daquele a que se está obrigado”.
Por isso, não é exacto que tenha havido uma modificação dos elementos do tipo, com a entrada em vigor do RGIT e a nova redacção do art. 105º, em substituição do art. 24º do RJIFNA. Como se explicitou no acórdão do STJ, acima referido, “O art. 24º do RJIFNA, na redacção do Dec. Lei 294/03, de 24/11, ao falar em apropriação de prestação tributária que se estava obrigado a entregar ao credor fiscal, não conflitua com o disposto no art. 105º do RGIT (Lei 15/01, de 5/6), que lhe sucedeu, uma vez que este último, embora não fale expressamente de apropriação, a ideia permanece no espírito do novo texto, ao acentuar a recusa ilegal de entrega à administração tributária da prestação”.
Por outro lado, a motivação ou finalidade do agente e a consequente afectação que fez das quantias de que se apropriou, são irrelevantes para este efeito. Pode até prosseguir o mais elevado dos fins; para a questão de saber se houve ou não abuso de confiança, tal não interessa.
As quantias que descontou não eram suas; estavam-lhe confiadas para serem entregues à Segurança Social e não lhe cabia (não podia) portanto decidir qual a melhor maneira de as aplicar. O mesmo se passa com o furto, que não deixa de o ser pelo facto de o agente utilizar o dinheiro furtado para pagar aos trabalhadores e, assim, salvar a empresa da falência.
Não tem assim qualquer razão de ser a tese sustentada pelo arguido, segundo a qual não houve intenção de apropriação, quando a mesma resulta clara e evidente do facto de ter descontado tais quantias das remunerações (pois não as entregou aos trabalhadores) e não as ter entregue à Segurança Social. O arguido só teria razão se, efectivamente, não tivesse feito os descontos, ou seja, se tivesse pago aos trabalhadores a totalidade da remuneração, pois nesse caso não se teria apropriado das quantias e, sem apropriação, não poderia haver (como é óbvio) intenção de apropriação».
Nessa linha, veja-se também o aresto referido na sentença recorrida (Acórdão da Relação de Lisboa de 15/2/2007 - «1. No crime de crime de abuso de confiança fiscal, a «apropriação» não tem de ser reconduzida ao gasto ou consumo em proveito próprio ou alheio, bastando para a sua consumação a não entrega, total ou parcial, da prestação tributária deduzida nos termos da lei;
2. No crime de abuso de confiança em relação à segurança social (art. 27.°-B do Dec.-Lei n.° 20-A/90, de 15.01) o acto de entrega não translativo da propriedade, traduz-se na circunstância da entidade empregadora estar legalmente investida do poder de deduzir e reter, nos vencimentos do seus trabalhadores, os montantes pecuniários correspondentes às contribuições devidas à segurança social; 3. A apropriação não tem de ser necessariamente material, podendo ser - como quase sempre é - apenas contabilística; 4. Na hierarquia de valores em causa, o interesse do Estado está a um nível muito superior do interesse privado do arguido em pagar os salários e viabilizar a manutenção da empresa».

[12] Por isso se tem entendido que, no que tange ao modo de “retenção” das prestações não se exige que as mesmas sejam efectivas no sentido de as separar física ou materialmente do erário líquido do devedor tributário no momento em que são calculadas as deduções. Basta que tal operação seja contabilisticamente efectuada aquando do pagamento efectivo das remunerações
[13] Jorge de Figueiredo Dias, Pressupostos de Punição e Causas que Excluem a Ilicitude e a Culpa, in Jornadas de Direito Criminal, Centro de Estudos Judiciários, 1983, pág. 62
[14] Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, 1975, pág. 35 e ss.
[15] Ac. RP 12.11.2003, www.dgsi.pt
[16] Ac. RG 11.11.2002, CJ, ano XXVII, tomo V, pág. 285 e ss.
[17] Ac. STJ 20.06.2001, CJSTJ, ano IX, tomo II, pág. 227 e ss.; Ac. RP 10.11.2004, CJ, ano XXIX, tomo V, pág. 209 e ss.; Ac. RP 15.12.2004, www.dgsi.pt
[18] Ac. RL 12.07.2005, CJ, ano XXX, tomo IV, pág. 133 e ss.
[19] Ac. STJ 15.01.1997, CJSTJ, ano V, tomo I, pág. 190 e ss.; Ac. RG 11.11.2002, CJ, ano XXVII, tomo V, pág. 285 e ss.; Ac. STJ 18.06.2003, www.dgsi.pt; Ac. RP 09.06.2004, www.dgsi.pt; Ac. RP 15.02.2006, www.dgsi.pt; Ac. RP 26.09.2007, www.dgsi.pt
[20] Vide no sentido da inconstitucionalidade os acórdãos do STJ de 10/1/2007, in processo n.º 4099/06.3 e da Relação de Coimbra de 26/5/2009, in processo n.º 206/02.8TAACB.C1.

[21] Opinou assim a sentença recorrida, e nós com ela: «Em segundo lugar, importa relembrar que a tipificação destas condutas como crime está intrinsecamente ligada aos interesses superiores do Estado em benefício da comunidade, que levam à consagração de impostos como forma de custear tais finalidades.

Não está em causa a consagração de uma “prisão por dívidas”, mas a tipificação penal de comportamentos que merecem uma especial censura, que não têm por referente os “devedores de boa-fé” (em que a impossibilidade de cumprir se deve a um comportamento negligente), mas as situações em que há uma provocação dolosa de incumprimento.

Aliás, basta atentar na redacção do art. 1º do Protocolo nº 4 Adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que estatui que “ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual”, para concluir pela inaplicabilidade do crime de que o arguido vem pronunciado nos presentes autos, pois que a obrigação de proceder ao pagamento das quotizações à Segurança Social tem uma matriz legal e não contratual.

Concluindo, a tipificação do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social não viola o art. 11º do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos ou o art. 1º do Protocolo nº 4 Adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, como, de resto, os n.os 1 e 2 do art. 27º e, acrescenta-se, os arts. 8º, 18º da Lei Fundamental.

Tratando-se de questões que há já vários anos vêm sendo suscitadas, o Tribunal Constitucional vem entendendo uniformemente que “a Constituição não contém, para este tipo de casos, proibição de criminalização e reconhece a necessidade de, em Estado de direito democrático, se protegerem penalmente os bens e interesses jurídicos essenciais à vida em comunidade.

A proibição de «prisão por dívidas» é indiscutivelmente princípio decorrente da Constituição da República Portuguesa (cf. acórdão nº 440/87, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 10°vol., p. 521 ss.).

Porém, como se escreveu no acórdão nº 663/98 (Diário da República, II Série, nº 12, de 15 de Janeiro de 1999, p. 592 ss.), «a privação da liberdade não é proibida se outros factos se vêm juntar à incapacidade de cumprir uma obrigação contratual». Nestes casos, e no caso de a impossibilidade de cumprir não ser devida a negligência, o direito penal pode prever tipos de crimes puníveis com prisão.
Por outro lado, entre nós sempre se entendeu que o princípio da proibição de «prisão por dívidas» só se aplicava aos «devedores de boa fé», dele se excluindo os casos de provocação dolosa de incumprimento (cfr. o mencionado acórdão nº 663/98) e considera-se que as razões aduzidas para a proibição da «prisão por dívidas» não se aplicam quando a obrigação não deriva de contrato mas da lei (neste sentido e desenvolvidamente, o acórdão nº 663/98 e, mais recentemente, o acórdão nº 312/00)».