Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
Processo:
6000/11.8TBLRA-C.C1
Nº Convencional: JTRC
Relator: TELES PEREIRA
Descritores: INSOLVÊNCIA
EMBARGOS
RECURSO
Data do Acordão: 02/14/2012
Votação: UNANIMIDADE
Tribunal Recurso: TRIBUNAL JUDICIAL DE LEIRIA – 5º JUÍZO CÍVEL
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: CONFIRMADA
Legislação Nacional: ARTºS 40º, Nº 1 E 42º, NºS 1 E 2 DO CIRE
Sumário: I – As duas formas de reacção à insolvência (embargos e recurso) são cumuláveis, sendo a mesma a legitimação subjectiva num e noutro caso (artigo 40º, nº 1, no caso do recurso ex vi do artigo 42º, nº 1 ambos do CIRE), mas restringindo-se o recurso à consideração dos específicos pressupostos considerados na sentença, enquanto fundamentos legais da declaração de insolvência.

II – Assim, o controlo substancial da situação de insolvência de uma devedora, face à sentença que a considera como tal, faz-se, fundamentalmente, através dos embargos (artigo 40º, nº 2 do CIRE).

Decisão Texto Integral:

Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação de Coimbra

I – A Causa


            1. Em 10 de Novembro de 2011[1], apresentou-se à insolvência, nos termos dos artigos 23º e 24º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), a sociedade S… – Sociedade de Construções S.A. (doravante referida como Requerente, Devedora, Insolvente e como Apelada, no contexto deste recurso), sendo que neste recurso, que contesta a posterior declaração de insolvência da Requerente (através da Sentença certificada a fls. 110/114), a sociedade accionista da Devedora[2], L…, SGPS, S.A. (Apelante no presente recurso), pretende ver revogada, nos termos que adiante explicitaremos, essa Sentença que decretou a referida insolvência.

1.1. Invocou a Devedora Requerente, no respectivo requerimento inicial, em apoio da respectiva pretensão (a de ser declarada em situação de insolvência), o seguinte (transcrevemos as passagens desse requerimento inicial que contêm as asserções gerais da Requerente quanto à caracterização da respectiva situação como de insolvência):
“[…]

A sociedade encontra-se em situação de insolvência, visto que está impossibilitada de realizar receitas que lhe permitam cumprir, seja as obrigações vencidas, seja as dívidas bancárias que se vencerão no mês de Dezembro de 2011.
Porquanto o valor de mercado da maior parte dos activos que tem para venda sofreu grande depreciação devido à crise súbita e galopante do mercado imobiliário.
E ainda porque, no início de 2011, foram declaradas em situação de insolvência sociedades que tinham dívidas de avultado valor à Requerente.
10º
Factos estes (artigos 7º, 8º e 9º supra) que determinam que o passivo da Requerente seja manifestamente superior ao seu activo e que a sua situação líquida ficasse gravemente negativa […].

[…]”
            [transcrição de fls. 7]

            1.2. Em 14/11/2011, através da Sentença certificada a fls. 110/114esta constitui a decisão objecto do recurso que ora nos incumbe apreciar –, foi declarada a insolvência da Requerente[3]

            1.3. Inconformada, reagiu a indicada sócia da Requerente, a L…, interpondo o presente recurso – concomitantemente opôs-se por embargos –, alegando a apelação nos termos certificados a fls. 121/135, aí concluindo o seguinte:
“[…]
1) A Recorrente não se conforma com a mui douta sentença de Insolvência.
2) Pelo que, a Mmº Juiz a quo não considerou a factualidade a que a Apresentante à Insolvência deveria ter respeitado.
3) Nomeadamente, a questão dos poderes de representação da sociedade apresentante à Insolvência.
4) Ora, a Mmº Juiz a quo, tinha obrigação de saber, pois decorre no mesmo juízo, providencia cautelar que põe em crise as deliberações sociais havidas na Assembleia – Geral de 18 de Outubro de 2011.
5) Nesses mesmos autos, é mandatário do Requerente, A…, o Ilustre Advogado, Dr….
6) Intentando aí, acção contra a sociedade S…, S.A.
7) Posteriormente e nos autos de que se recorre, o mesmo advogado, representa a sociedade S…, S.A.
8) Denunciando um conflitos claro e inequívoco de interesses.
9) Mais ainda, se acrescermos ao facto de no momento em que o Conselho de Administração tomou tal iniciativa de deliberação, era composto apenas por dois elementos.
10) Fazendo o seu Presidente do Conselho de Administração uso do seu voto de qualidade.
11) Sendo certo que o novo Conselho de Administração nomeado, em nada comunga com a opinião e deliberação tomada pelo Conselho de Administração demitido.
12) Por outro lado, a relação a que alude o disposto no artigo 24º n.º 1 alínea a) do CIRE não espelha o mesmo que na contabilidade.
13) Não olvidando que apenas foi junto aos autos um “draft” da contabilidade.
14) Podendo ou não, os valores serem alterados.
15) Nem tão pouco foi junto documento conforme alude o artigo 24º do CIRE n.º 1 alínea c).
16) Alega-se na douta petição inicial a existência dum arrendamento no artigo 33º da petição inicial.
17) Quando tal é falso!
18) Não tendo sequer apresentado tal arrendamento na lista a que aludo o artigo 24º n.º 1 alínea e) do CIRE.
19) Os valores de venda das fracções são realizáveis pelos preços estimados.
20) Sendo como prova cabal de tal as vendas havidas em Agosto e Setembro de 2011.
21) Apresentou uma lista de credores, que em nada se traduz com o que espelha na contabilidade, revisada pelo ROC.
22) Mais, um dos condomínios apresentados, nem sequer se encontra devidamente constituído.
23) Aprovada anualmente sem reservas ou ênfases.
24) Assim como a outorga dos contratos promessa, com os valores estimados de venda.
25) Provando assim a solvência da sociedade.
26) Nem sequer houve o cuidado de se reclamar créditos nas sociedades declaradas Insolventes I…, S.A e P…, S.A.
27) Contudo, em nada afecta a solvabilidade desta sociedade S…, S.A.
28) Assim como a sua capacidade de continuar a desenvolver a sua actividade.
29) Não olvidando que a parceria estabelecida do a sociedade I…, tem trazido um mercado novo de clientes interessados nas fracções que esta detém para venda.
30) Sendo que, todos dias aparecem clientes, de nacionalidade estrangeira interessados na aquisição dos bens.
31) Mais, as Instituições continuam, a facultar os destrates das fracções propostas para venda.
32) Todos os fornecedores e prestadores de serviços acreditam na solvência da sociedade.
33) Até porque esta tem para venda um projecto de gama alta, com acabamentos de excelência.
34) Na verdade, o antigo Presidente do Conselho de Administração Sr. A…, tal como indica nas peças processuais, reside na Costa da Caparica.
35) Desenvolvendo lá toda a sua actividade profissional.
36) Pouco ou nada participava na vida activa da sociedade.
37) Pelo que, não pode a Recorrente, na qualidade de accionista maioritária da sociedade, ver o projecto duma vida perecer sem que em nada fosse ouvida.
38) Outrossim, à mingua de direito que traduza a situação,
39) Sempre se alega a razão da maioria.
40) Reitera-se, porque existem vendas na forja para serem efectuadas.
41) Em nada se coaduna com uma sociedade em iminente insolvência.
42) Conforme foi alegado na petição inicial.
43) Que em quase tudo faltou conforme dispõe o artigo 24º do CIRE.
44) Bem como a falta de mandado a que alude o artigo 40º do CPC.
45) Violando claramente as regras basilares do CIRE.
46) Desta forma, deve a sentença que decretou a insolvência ser revogada.
[…]”
            [transcrição de fls. 132/135].


II – Fundamentação

            2. Apreciando a presente apelação – dirige-se ela, convém ter presente, à Sentença que declarou a insolvência da sociedade ora Apelada –, sublinhamos que a incidência temática da impugnação, pressuposto o enquadramento legal do recurso interposto, resulta do teor das conclusões com as quais a Apelante rematou as respectivas alegações. É o que resulta, relativamente a qualquer recurso, do disposto nos artigos 684º, nº 3 e 685º-A, nº 1 do Código de Processo Civil (CPC)[4].

            Transcrevemos essas conclusões no item anterior e delas decorre pretender a Apelante suscitar questões (legitimidade da Apelada para se apresentar à insolvência e verificação dos pressupostos da respectiva declaração) no quadro da pretensão, veiculada neste recurso, de que não seja a Requerente/Apelada declarada na situação de insolvência.

            Existe, todavia, uma questão que reputamos de preambular na economia decisória deste recurso e que abordaremos desde já.

            2.1. Refere-se a apelação, como resulta de todo o antecedente relato, à declaração de insolvência da sociedade S… – Sociedade de Construções, S.A. face à apresentação desta à insolvência, fundando-se o recurso – só podendo fundar-se – na legitimação recursória especifica, de algum dos indicados no artigo 40º, nº 1 do CIRE[5], tematicamente decorrente do artigo 42º, nº 1 do CIRE:
É lícito às pessoas referidas no nº 1 do artigo 40º, alternativamente à dedução de embargos ou cumulativamente com estes, interpor recurso da sentença de declaração de insolvência, quando entendam que, face aos elementos apurados, ela não devia ter sido proferida. 

            Importa ter presente – e recorda-se aqui que a Apelante também deduziu, cumulativamente a este recurso, embargos à declaração de insolvência da Devedora – que a disposição acabada de transcrever induz uma articulação particular, face ao decretamento da insolvência, entre a oposição por embargos e a impugnação em sede de recurso da sentença, articulação esta que poderíamos resumir nos seguintes termos: as duas formas de reacção à insolvência (embargos e recurso) são cumuláveis, sendo a mesma a legitimação subjectiva num e noutro caso (artigo 40º, nº 1, no caso do recurso ex vi do artigo 42º, nº 1 ambos do CIRE), mas restringindo-se tematicamente o recurso à consideração dos específicos pressupostos considerados na sentença, enquanto fundamentos legais da declaração de insolvência. Dito de outra maneira, significa isto que o controlo substancial da situação de insolvência da Devedora, face à sentença que a considera como tal, se faz, fundamentalmente, através dos embargos (v. o artigo 40º, nº 2 do CIRE).

Note-se que esta asserção interpretativa, assente na conjugação entre o artigo 42º, nº 1 e 40º, nº 2 do CIRE – que nos parece encerrar a forma coerente de interpretação das duas normas –, é invariavelmente afirmada na doutrina:
“[…]
Retomou [o CIRE] o sistema de dupla reacção à sentença de declaração de insolvência acolhido no Código de Processo Civil, ao tempo da respectiva vigência, em matéria de falência e insolvência.
Há, contudo, uma importante diferença no plano da delimitação destas modalidades de reacção. Agora, uma – os embargos – é exclusivamente destinada à arguição de factos ou ao requerimento de provas não consideradas, susceptíveis de abalar, na expressão da lei ‘os fundamentos da declaração de insolvência’; outra – o recurso de que aqui se trata – está unicamente vocacionada para sustentar a oposição baseada em fundamentos de direito, que se reconduzem à inadequação da sentença à realidade apurada e, como tal, considerada no processo.
[…]
A partir do exposto, e em paralelo com o que sucede nos embargos, se o recurso é baseado em razões que não lhe cabem, seja porque se alega matéria de facto nova, seja porque o recorrente intenta que o tribunal considere factos que o processo já evidencia mas a sentença não levou em conta, há lugar a indeferimento […].
[…]”[6]

“[…]
A interposição de recurso apenas pode ter como fundamento a alegação de que, perante os factos apurados, não deveria ter sido proferida a sentença […].
[…]”[7]

            2.2. Enquadrada a situação do recurso nestes termos, tendo presente que a Sentença aqui pretendida apelar resultou da apresentação da sociedade Devedora à insolvência, com a consequente declaração imediata dessa insolvência, assente no reconhecimento pelo devedor da sua situação (artigo 28º do CIRE), importará ponderar que esse resultado decisório – esse reconhecimento confessório – se referiu ao seguinte acervo de factos (aqui transcritos a partir do texto da Sentença):
“[…]
[T]em [a S… – Sociedade de Construções, S.A.] como objecto social a construção civil e obras publicas; tem presentemente dois accionistas, a saber, A… que é titular de 25.025 acções ao portador com o valor nominal de €1,00 cada e com 75.075 acções do mesmo valor, L… SGPS, S.A.; em 18 de Outubro de 2011 reuniu o Conselho de Administração da requerente e foi deliberado, com fundamento no facto constante do artigo 5 do requerimento inicial, que a sociedade se deveria apresentar à insolvência; a sociedade encontra-se em situação de insolvência iminente, visto que está impossibilitada de realizar receitas que lhe permitam cumprir, seja as obrigações vencidas, seja as dívidas bancárias que se vencerão no mês de Dezembro de 2011; porquanto o valor de mercado da maior parte dos activos que tem para venda sofreu grande depreciação devido à crise súbita e galopante do mercado imobiliário; e ainda porque, no início do ano de 2011, foram declaradas em situação de insolvência sociedades que tinham dívidas de avultado valor à requerente; a requerente contraiu junto do Banco …, em 18.01.2008, um mutuo com hipoteca pela quantia de 4 milhões de euros e amortizável, inicialmente, no prazo de 36 meses, o qual foi alterado, conforme consta do artigo 12.º do requerimento inicial; este empréstimo está garantido por hipoteca sobre os imóveis que nesta data ainda não foram vendidos do empreendimento ‘…’ e venceu-se na totalidade em 18.07.2011, estando em divida, em 07.10.2011, o valor de €411.888,00 e existindo apenas na conta à ordem da requerente neste Banco a quantia de € 83,17; ainda para o mesmo efeito, a requerente contraiu junto do Banco …, em 07.12.2007, um mútuo com hipoteca sobre todos os imóveis do empreendimento ‘…’ e vence-se na totalidade em 07.12.2011, sendo o valor em dívida do empréstimo €2.524.910,00; contra a requerente estão pendentes as acções judiciais que constam do doc. n.º 13 junto com o requerimento inicial; a requerente não tem trabalhadores ao seu serviço, nem tem dívidas ao Estado e à Segurança Social; da incobrabilidade dos referidos créditos sobre as insolventes decorre que o activo contabilizado no balanço de 2010 passou de €10.274.013,65 para cerca de €1.774.013,65, valor que, confrontado com o passivo contabilizado no mesmo período (€9.676.193,70), resulta numa situação liquida negativa em 2011 de aproximadamente €7.902.180,674; a sociedade tem a sua sede em instalações alugadas e os imóveis constantes das listas 9, 10 e 11 têm um valor de mercado total estimado em €2.862.864,00, dos quais não são realizáveis devido à impossibilidade da sua venda nas actuais condições do mercado imobiliário e do futuro previsível a um ou mais anos, €2.161.358,00.
[…]”[8]
            [transcrição de fls. 110/111]

            2.2.1. Ora, tendo presente este acervo fáctico, e a necessária consideração dele em si mesmo (como decorre do efeito de reconhecimento resultante da apresentação), ponderando que dele decorre – mesmo que se diga que decorre na aparência – a legitimidade da Devedora para se apresentar à insolvência (v. os documentos juntos com o requerimento inicial, cfr. o artigo 19º do CIRE)[9] e ponderando, enfim, que os factos reconhecidos preenchem os pressupostos de declaração de insolvência, ponderando tudo isto, dizíamos, não vemos que a Sentença apelada tenha procedido incorrectamente ao decretar a insolvência da Requerente/Devedora.

            Improcedem, pois, os fundamentos do recurso, sendo certo – e estamos a parafrasear pela positiva os termos da lei – que face aos elementos apurados a decisão de decretamento da insolvência deveria ter sido, como foi, proferida.

            2.3. Improcedendo o recurso, formulamos aqui o seguinte sumário:
I – As duas formas de reacção à insolvência (embargos e recurso) são cumuláveis, sendo a mesma a legitimação subjectiva num e noutro caso (artigo 40º, nº 1, no caso do recurso ex vi do artigo 42º, nº 1 ambos do CIRE), mas restringindo-se o recurso à consideração dos específicos pressupostos considerados na sentença, enquanto fundamentos legais da declaração de insolvência;
II – Assim, o controlo substancial da situação de insolvência de uma devedora, face à sentença que a considera como tal, faz-se, fundamentalmente, através dos embargos (artigo 40º, nº 2 do CIRE).


III – Decisão

            3. Assim, pelo exposto, na improcedência do recurso, confirma-se a decisão apelada.

            Custas pela Apelante, que não obteve vencimento na sua pretensão expressa no recurso.


J. A. Teles Pereira (Relator)
Manuel Capelo
Jacinto Meca


[1] Tratando-se de processo iniciado posteriormente à entrada em vigor (01/01/2008) do Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto, aplica-se o regime dos recursos introduzido por este último Diploma (v. os respectivos artigos 11º, nº 1 e 12º, nº 1). Pela mesma razão, qualquer disposição do Código de Processo Civil adiante referida, cujo texto tenha sido alterado pelo indicado DL 303/2007, sê-lo-á na versão resultante deste Diploma.
[2] Indica a Requerente, no requerimento inicial, quanto à composição do seu capital social:
“[…]
A Requerente tem, presentemente, dois accionistas, a saber: A…, que é titular de 25.025 acções ao portador com o valor nominal de €1,00 cada e com 75.075 acções do mesmo valor, L… SGPS, S.A. […].
[…]”
                [transcrição de fls. 5/6].
[3] Fundamenta-se o pronunciamento decisório respeitante a essa declaração nos seguintes termos:
“[…]

Nos termos do art.º 28.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas [… ], a apresentação à insolvência por parte do devedor implica o reconhecimento por este da sua situação de insolvência que é declarada de imediato.

Assim, e atendendo ao disposto neste preceito legal, impõe-se declarar de imediato a insolvência da requerente.
[…]”
                [transcrição de fls. 111]
[4] V. o Acórdão do STJ de 03/06/2011 (Pereira da Silva), proferido no processo nº 527/05.8TBVNO.C1.S1, cujo sumário está disponível na base do ITIJ, directamente, no seguinte endereço:
http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/f9dd7bb05e5140b1802578bf00470473:
“[…]
[O] que baliza o âmbito do recurso, tal sendo, afora as de conhecimento oficioso, as questões levadas às conclusões da alegação do recorrente, extraídas da respectiva motivação (artigos 684.º n.º 3 e 690.º n.º 1 do CPC), defeso é o conhecimento de questão não aflorada naquelas, ainda que versada no corpo alegatório.
[…]”.
[5] A Apelante, enquanto sócia da Devedora/Insolvente, preenche a legitimação subjectiva prevista no nº 1, alínea f) do artigo 40º do CIRE.
[6] Luís A. Carvalho Fernandes, João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado. Lisboa, 2009, p. 216, anotando o artigo 42º.
[7] Maria do Rosário Epifânio, Manual de Direito da Insolvência, 3ª ed., Coimbra, 2011, p. 52.

[8] Trata-se da enunciação no texto introdutório da Sentença dos factos alegados pela requerente, funcionando eles, dada a regra de reconhecimento contida no artigo 28º do CIRE, como elenco fáctico posteriormente considerado na decisão de decretamento da insolvência. Embora consideremos esta prática (a posterior omissão no texto da sentença de um elenco dos factos provados/reconhecidos) como ritualmente menos perfeita, não deixamos de a considerar como adequada à expressão dos pressupostos de facto da insolvência no caso de apresentação do devedor. Trata-se de uma prática muito corrente e que se nos apresenta conforme, com base em fortes argumentos de identidade de razão, às diversas indicações que a tal respeito nos são fornecidas pela nossa lei adjectiva geral, face ao funcionamento de efeitos cominatórios reportados à matéria de facto (cfr. os artigos 484º, nº 3 e 784º do CPC).

[9] É descabido como argumento que se deva ir buscar, para aferir uma questão de legitimidade suficientemente estabelecida no próprio processo, outros processos pendentes no mesmo Tribunal.