| 155/14.7GAVZL.C1 |  |
DEDUÇÃO DO EMA
[Tipo objectivo]- A acção típica, a condução de veículo com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l;
[Tipo subjectivo]- O dolo, o conhecimento e vontade de praticar o facto com consciência da sua censurabilidade (em qualquer uma das modalidades previstas no art. 14º do C. Penal) ou a mera negligência, a omissão voluntária do dever de cuidado imposto pelas concretas circunstâncias.
II - Cumprindo o analisador quantitativo os requisitos legais e tendo sido integralmente observado, na realização da medição, o procedimento legalmente previsto, o resultado apurado após a dedução ao valor registado pelo instrumento do EMA, quantificador da TAS constitui prova vinculada pelo que, a sua inobservância na decisão, seja pela omissão da dedução do EMA, seja por erro na realização da operação de apuramento, ela determina a existência do vício de erro notório na apreciação da prova.
Acordam, em conferência, na 4ª Secção do Tribunal da Relação de Coimbra
I. RELATÓRIO
No [já extinto] Tribunal Judicial da comarca de Vouzela [agora, Comarca de Viseu, Viseu – Instância Local – Secção Criminal – J2] o Ministério Público requereu o julgamento, em processo especial sumário, do arguido A... , com os demais sinais nos autos, imputando-lhe a prática, em autoria material, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos arts. 292º, nº 1 e 69º, nº 1, a), do C. Penal.
Por sentença de 15 de Julho de 2014, foi o arguido condenado, pela prática do imputado crime, na pena de cinco meses de prisão, substituída pela pena de prisão por dias livres de trinta períodos de trinta e seis horas cada um, desde as 8h de sábado até às 20h de Domingo, a iniciar no quarto sábado posterior à data do trânsito da sentença, e na pena acessória de proibição de conduzir qualquer veículo motorizado pelo período de vinte e quatro meses.
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Inconformado com a decisão, recorreu o arguido, formulando no termo da motivação as seguintes conclusões:
QUANTO À MATÉRIA DE FACTO:
75º – A discordância do ora recorrente resulta da matéria de facto dada por provada e não provada, uma vez que entende que, a prova testemunhal e documental produzida, a não sustenta e/ou com ela está em contradição, e que se verificou erro notório na apreciação da prova.
76º – Do depoimento da testemunha B..., não poderia o Tribunal A QUO ter dado como provado que o arguido acusou uma taxa de álcool no sangue pelo menos igual à taxa ele 1.20 g/l correspondente à taxa de 1/26 g/l registada deduzido o valor do erro máximo admissível;
77º – Não resultou da matéria de facto produzida que ao arguido foi deduzido o valor de erro máximo legalmente admissível, mas sim que, ao arguido foi aplicada uma taxa de redução.
78º –Mas também não o poderia, desde logo porque, da aplicação dos valores de erro máximo legalmente admissível, não resulta um qualquer valor igualou superior a 1,20 g/1.
79º – Na verdade, o valor do Erro Máximo Admissível (EMA), constante da Tabela Anexa à Portaria 1556/2007, de 2007, de 10 de Dezembro, aplicáveis a alcoolímetros quantitativos analisadores quantitativos determina os valores definidos para o erro máximo admissível.
80º – Para se apurar qual o valor de erro máximo admissível aplicável, dever-se-á ter em consideração se estamos perante uma aprovação de modelo/primeira verificação, ou uma verificação periódica/verificação extraordinária.
81º – Ora, a considerar o teor de álcool no ar expirado (TAE) constante nos autos, teremos que os valores de erro máximo admissível, serão de 5% ou 8%, consoante estejamos perante uma aprovação de modelo/primeira verificação, ou uma verificação periódica/verificação extraordinária, respectivamente.
82° – Nos presentes autos, consta do auto de notícia que o Alcoolímetro GRAGER ALCTESTE 7HO MKIII n.º série ARAC0010 utilizado, foi aprovado através do despacho n.º 19684/2009 de 25 de Junho de 2009, e pelo I.P.Q. através de despacho de aprovação de modelo n.º 211.06.07.3.06 de 24 de Abril de 2007 verificado pelo IPQ em 19 de Novembro de 2013.
83º – E que o Alcoolímetro DRA.GER ALCTESTE 7110 MKIII, n.º serie ARAC0007, utilizado na contra prova, foi aprovado pela ANSR através do despacho 19684/2009 de 25 de Junho de 2009 e pelo I.P.Q. através do despacho de aprovação de modelo n.º 211.06.07.3.06 de 24 de Abril de 2007 verificado pelo I.P.Q. em 20 de Março de 2014.
84° – Pelo que se constata não estarmos perante uma aprovação de modelo/primeira verificação, mas antes, perante uma verificação periódica/verificação extraordinária, determinando a aplicação de um valor de erro máximo admissível (EMA), e considerando o teor de álcool no ar expirado (TAE), de 8%.
85° – A aplicação deste valor de 8% de erro máximo admissível ao valor de contra prova registado de 1,26 g/1, resulta o valor de 1,1592 g/l. segundo o seguinte cálculo:
1,26 x 8 : 100 = 0.1008
1,26 – 0.1008 = 1.1592 g/l
86º – Valor este que, não assume relevância criminal pois não preenche o tipo objectivo de crime, recaindo antes sim, no foro contra-ordenacional.
87º – Ainda que se considerasse quanto aos Alcoolímetros utilizados nos autos, estarmos perante uma aprovação de modelo/primeira verificação, e tendo em considerando o teor de álcool no ar expirado (TAE), tal determinaria a aplicação de um valor de erro máximo admissível (EMA) de 5%.
88º – A aplicação deste valor de 5% de erro máximo admissível ao valor de contra prova registado de 1,26 g/l, resulta o valor de 1,197 g/l, segundo o seguinte cálculo:
1,26 x 5 : 100 = 0.063
1,26 - 0.063 = 1.197 g/l
89º – Valor este que, e também, não assume relevância criminal pois não preenche o tipo objectivo de crime, recaindo antes sim, no foro contra-ordenacional.
90º – Facto notório é que, dos autos não decorre qual o tipo de verificação realizada aos Alcoolímetro GRAGER ALCTESTE 7110 MKIII n.º série ARAC0010 e DRAGER ALCTESTE 7110 MKIII, n.º série ARAC0007, utilizados.
91º – Apenas decorrendo dos autos a data das suas respectivas aprovações, mas não decorrendo qual o tipo de verificações realizadas em 19 de Novembro de 2013 e 20 de Março de 2014, pelo que, apenas se poderá considerar que, estas mencionadas verificações se reportam a verificações periódicas/extraordinárias.
92º – As quais determinam a aplicação de um valor de erro máximo admissível (EMA), e considerando o teor de álcool no ar expirado (TAE), de 8%.
93º – Sendo certo que, e em todo o caso, a omissão dos autos quanto ao tipo de verificação a que se reportam os autos, não pode em caso algum colidir com a presunção de inocência do arguido e com o princípio de presunção de inocência de que beneficia, razão também pela qual ter-se-á de considerar estarmos perante um valor de erro máximo admissível de 8% aplicável ao caso em apreço, o que determinaria, em função do valor registado de 1,26 g/l, o valor apurado de 1.1592 g/l.
94º – Razão pela qual, não poderia o Tribunal A Quo dar como provado que:
"2. Submetido a exame de pesquisa de álcool no sangue, acusou uma taxa de álcool de 1,20g/l, correspondente à taxa de 1,26 g/l registada deduzido o valor do erro máximo admissível …).
95º – Bem como, da ausência de prova quanto a este facto, e decorrente da aplicação do real valor de erro máximo admissível de 8% do qual resulta um valor apurado de 1,1592 g/l, não poderia igualmente o Tribunal A QUO dar por provado que:
"3. O arguido sabia ter ingerido bebidas alcoólicas suficientes para provocar uma taxa de álcool no sangue pelo menos igual a 1,2 g/l e, não obstante, quis conduzir nessas circunstâncias, o que logrou.
4. O arguido agiu livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.".
96º – E como não resultou qualquer meio de prova produzido quanto aos próprios instrumentos de medição, e às respectivas taxas de erro legalmente admissíveis, e aplicáveis, estava ao Tribunal A Quo vetado declarar como provado tal facto, isto é, que foi deduzido o valor de erro legalmente admissível, quando, legalmente não o foi.
97º – Verificando-se uma nulidade quanto ao auto de notícia, porquanto, imputa ao arguido a prática do crime previsto no artigo 292, n.º 1, quando, a conduta do arguido não preenche sequer o tipo objectivo do crime, a qual expressamente se invoca.
98º – Pelo que, e desde logo, totalmente desprovida, por falta de prova para tanto, a matéria constante da Matéria de Facto dada como Provada pelo Douto Tribunal "a quo".
QUANTO À MATÉRIA DE DIREITO:
99º – Dispõe o artigo 292º n.º 1 do Código Penal que quem, pelo menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igualou superior a 1,2 g/l, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal.
100º – Para o preenchimento do tipo objectivo do crime impõe a determinação da concreta taxa de álcool no sangue de que o condutor é portador já que só taxas de valor igualou superior a 1,2 g/l integram a referida previsão legal.
10lº – Dispõe o artigo 158, n.º 1, alíneas a) e b) do Código da Estrada que são fixados em regulamento o tipo de material a utilizar na fiscalização e nos exames laboratoriais para determinação dos estados de influência pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas e os métodos a utilizar para determinação dos estados de influência pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas no sangue.
102º – O regulamento em causa reporta-se ao Regulamento de Fiscalização da Condução sob o Efeito do Álcool, introduzido pelo Decreto Regulamentar n.º 24/98 de 30 de Outubro, este revogado entretanto pela Lei 18/2007, de 17 de Maio que introduziu o Novo Regulamento de Fiscalização da Condução sob o Efeito do Álcool.
102º – Do n.º 1 do Regulamento de Fiscalização enunciam-se os meios de detecção e medição da taxa de álcool no sangue, designadamente, analisadores qualitativos e quantitativos, estes por teste no ar expirado ou análise de sangue e do artigo 14.º prescreve-se que nos testes quantitativos de álcool no ar expirado só podem ser utilizados aparelhos que obedeçam às características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária.
103º – No caso dos autos, os aparelhos em causa reportam-se aos Alcoolímetro DRAGER ALCTESTE 7110 MKIII, com o n.º de série ARAC0010 aprovado através do despacho n.º 19684/2009 de 25 de Junho de 2009 e pelo Instituto Português de Qualidade através de despacho de aprovação de modelo n.º 211.06.07.3.06 de 24 de Abril de 2007, verificado pelo Instituto Português de Qualidade em 19 de Novembro de 2013, e ao Alcoolímetro DRAGER ALCTESTE 7110 MKIII, com o n.º de série ARAC0007 aprovado pela ANSR através do despacho n.º 19684/2009 de 25 de Junho de 2009 e pelo Instituto Português de Qualidade através de despacho de aprovação de modelo n.º 211.06.07.3.06 de 24 de Abril de 2007, verificado pelo Instituto Português de Qualidade em 20 de Março de 2014.
104º – Tais referidos aparelhos encontram-se sujeitos a controlos metrológicos, nos termos definidos pelo artigo n.º 1 da Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, que introduziu a versão actual do Regulamento de Controlo Metrológico.
105º – Segundo o artigo 5º daquele Regulamento de Controlo Metrológico, dispõe-se que:
"Artigo 5.º
Controlo metrológico
O controlo metrológico dos alcoolímetros é da competência do Instituto Português da Qualidade, I. P. – IPQ e compreende as seguintes operações:
a) Aprovação de modelo;
b) Primeira verificação;
c) Verificação periódica;
d) Verificação extraordinária".
106º – Ainda segundo o artigo 5º do mesmo Regulamento estabelece-se que o controlo metrológico dos alcoolímetros é da competência do Instituto Português da Qualidade, IP. – IPQ e compreende as seguintes operações:
a) Aprovação do modelo;
b) Primeira verificação;
c) Verificação periódica;
d) Verificação extraordinária».
107º – E a Tabela Anexa, estabelece quais os valores definidos para os Erros Máximos Admissíveis, estes variáveis em função do teor de álcool no ar expirado.
108º – Por seu turno, o artigo 9.°, n.º 2, prescreve quais os elementos que os registos da medição devem conter, relativamente aos quais se realça, a data da última verificação metrológica.
109º – Dos autos não consta especificamente, quanto à data da última verificação, se esta foi primeira verificação, verificação periódica ou verificação extraordinária, o que releva para determinação do valor máximo legalmente admissível definido naquela Tabela Anexa.
110º – Contudo, considerando que no artigo 7º, n.º 2 e 3 da Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, se determina que por um lado, a verificação periódica é anual, e que a verificação extraordinária compreende os ensaios da verificação periódica e tem a mesma validade.
111º – Pelas datas das verificações do Alcoolímetros dos autos, ter-se-á forçosamente de concluir que tal verificação apenas poderá ser classificada numa das seguintes modalidades:
c) verificação periódica ou
d) verificação extraordinária.
112º – Assim sendo, e uma vez que os autos são omissos quanto à classificação da mesma, e por aplicação do regime mais favorável ao agente consagrado pelo principio in dubio pro reo, tinha o Tribunal de dar por assente que a tal verificação apenas se poderia sindicar à verificação extraordinária.
113º – Tanto mais que, aquele princípio do in dubio pro reo constitui uma imposição dirigida ao julgador no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a decisão da causa e, como tal, é um princípio que tem a ver com a questão de facto.
114º – Princípio in dubio pro reo que, constitui uma das vertentes que o princípio constitucional da presunção de inocência vertido no artigo 32.º, n.º 2, l.ª parte, da Constituição da República Portuguesa e, contempla, impõe uma orientação vinculativa dirigida ao juiz no caso da persistência de uma dúvida sobre os factos, e que, perante tal situação, o tribunal tem de decidir pro reo.
115º – A verificação periódica extraordinária, por determinação legal da Tabela Anexa à Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, e tendo presentes os considerandos legais e factuais supra, impõe no caso dos autos, e em função do teor de álcool no ar expirado, uma percentagem de erro máximo admissível de 8% (oito por cento).
116º – Por isso, entende o recorrente que, tendo em consideração o erro máximo admissível de 8%, o "valor apurado" da alcoolemia com que o arguido/recorrente conduzia, nas referidas circunstância de tempo e lugar, o seu veículo automóvel, será de 1,1592 g/l.
117º – Isto porque, com as recentes alterações ao Código da Estrada aprovadas pela Lei n.º 72/2013, de 3 de Setembro, e sendo que, uma dessas alterações diz respeito às menções que devem obrigatoriamente constar do auto de notícia de contra-ordenação, dispõe agora o artigo 170º, n.º 1.
118º – Tal norma, ao aludir a "infracção (…) aferida por aparelhos ou instrumentos devidamente aprovados nos termos legais e regulamentares", que o preceito se refere, além do mais, a infracções como a condução automóvel na via pública estando o condutor sob o efeito do álcool, e determina que o valor registado e o valor apurado após dedução do erro máximo admissível previsto no regulamento de controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição, quando exista, prevalecendo o valor apurado, quando a infração for aferida por aparelhos ou instrumentos devidamente aprovados nos termos legais e regulamentares.
119º – E pese embora tal norma se refira, apenas, às contra-ordenações, não se descortina nenhuma razão válida para não aplicar o disposto na alínea b) daquela norma aos casos em que a condução do veículo na via pública com uma taxa de álcool no sangue acima do determinado limite constitui crime.
120º – Aliás, seria no todo incompreensível que para o preenchimento de um ilícito contraordenacional se procedesse à dedução do erro máximo admissível ao valor registado pelo alcoolímetro e que, quando o valor registado fosse igualou superior a 1,2 g/l, já não se procedesse a essa dedução.
121º – E neste sentido não pode haver dúvidas de que o legislador quis por termo à controvérsia até então existente, procedendo a uma interpretação autêntica, dizendo-se interpretativa a lei em que o legislador vem, por via legislativa, precisar o sentido e alcance de uma lei anterior.
122º – A prova da verificação do elemento objectivo do tipo de ilícito em causa exige um exame, e na realização deste tem de ser utilizado um analisador quantitativo do teor de álcool no sangue, o designado alcoolímetro, utilização de onde resulta o talão emitido pelo aparelho, no qual é registada, além do mais, a taxa de álcool acusada pelo condutor fiscalizado.
123º – Reconhecido que a qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos, tal incerteza é avaliada e devidamente ponderada no acto da aprovação (do modelo) de instrumento a utilizar e na sua verificação, nomeadamente mediante a consideração de erros máximos admissíveis, legalmente previstos.
124º – Estes erros máximos admissíveis são os já acima enunciados e estabelecidos pelo artigo 8.º da Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, em alusão à tabela Anexa à referida Portaria.
125º – O artigo 170.º, n.º 1, al. b), do Código da Estrada, na versão introduzida pela Lei n.º 72/2013, de 3 de Setembro, determina que o valor apurado após dedução do erro máximo admissível prevalece sobre o valor registado.
126º – E tal aplicabilidade da taxa de Erro Máximo Admissível impõe-se legalmente por força do artigo 13º do Código Civil segundo o qual, a lei interpretativa considera-se, para efeitos da sua aplicação, integrada na lei interpretada.
127º – O Tribunal A Quo, ao não proceder ao desconto do valor correspondente ao erro máximo admissível para o grau de alcoolemia indicado no alcoolímetro, o tribunal recorrido incorreu no vício do erro notório na apreciação da prova, e violou as normas constantes dos artigos 170º, n.º 1 a) e b) do Código da Estrada (na redacção introduzida pela Lei 72/2013, de 3 de Setembro), e artigos 1º, 5º e 8º da Portaria 1556/2007, de 10 de Dezembro, fazendo uma incorrecta aplicação da Tabela Anexa a esta.
128º – Violou ainda o artigo 292º, n.º 1 do Código Penal, e o Principio da Legalidade ao classificar e punir um facto que, pelas razões aduzidas, não preenche o tipo objectivo do crime enunciado.
129º – Por não estar verificado o elemento objectivo do tipo legal de crime por que foi condenado pelo Tribunal A QUO, impõe a absolvição do arguido/recorrente da condenação pela prática do crime previsto e punível pelo artigo 292.º, n.º 1, do Código Penal.
130º – Sendo este o entendimento que o recorrente perfaz da correcta apreciação da matéria de direito, coadjuvada pelo principio in dubio pro reo que se constitui como uma das vertentes do princípio constitucional da presunção de inocência vertido no artigo 32.º, n.º 2, l.ª parte, da Constituição da República Portuguesa, a par com todos os demais preceitos normativos acima mencionados.
131º – E aliás, conforme tem já entendimento e sido decidido pelo Tribunal da Relação de Lisboa no Acórdão proferido nos autos de processo n.º 270/13.4PAAMD.Ll-5, e pelo Tribunal da Relação do Porto no Acórdão proferido nos autos de processo 295/12.7SGPRT.Pl.
132º – Entende, desta forma o Recorrente, que a douta sentença proferida pelo Tribunal A QUO violou o disposto nos artigos 40º, n.º 1 e 2; 50º e 58º, 70º e 71º, todos do Código Penal, devendo ser substituída a pena de prisão efectiva aplicada, a cumprir em dias livres, por uma decisão que determine a absolvição do arguido do crime a que foi condenado e sem prejuízo do conhecimento da matéria da contra-ordenação pelos factos praticados pelo mesmo.
Por conseguinte, verifica-se que a douta sentença recorrida fez uma incorrecta apreciação dos factos, e violou os preceitos legais, enunciados nas antecedentes conclusões, pelo que a revogação da pena de prisão aplicada ao arguido, em dias livres, substituindo, a pela sua absolvição, representará acto de BOA E SÃ JUSTIÇA.
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Respondeu ao recurso a Digna Magistrada do Ministério Público, formulando no termo da contramotivação as seguintes conclusões:
1º O Tribunal a quo ao não proceder ao desconto do valor correspondente ao erro máximo admissível atenta a TAS registada de 1,26g/1, incorreu em vício de erro notório na apreciação a prova e violou as normas constantes do artigo 170º n.º 1 al. b) do Código da Estrada e artigos 1º, 5º e 8º da Prt. 1556/2007 de 10-12, fazendo incorre ta aplicação da Tabela anexa à Portaria, e, ao condenar ao arguido violou o disposto no artigo 292º n.º 1 e 69º, ambos do Código Penal.
Em conclusão, concedendo provimento ao recurso interposto pelo arguido, revogando a sentença proferida e substituindo-a por outra que absolva o arguido do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, sem prejuízo da sua responsabilidade contraordenacional pelos factos praticados,
Vossas Excelências, contudo, decidindo, farão como sempre, JUSTIÇA.
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Na vista a que se refere o art. 416º, nº 1 do C. Processo Penal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, acompanhando a posição do recorrente e concluiu pela revogação da sentença e consequente absolvição.
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Foi cumprido o art. 417º, nº 2 do C. Processo Penal.
Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.
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II. FUNDAMENTAÇÃO
Dispõe o art. 412º, nº 1 do C. Processo Penal que, a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido. As conclusões constituem pois, o limite do objecto do recurso, delas se devendo extrair as questões a decidir em cada caso.
Assim, atentas as conclusões formuladas pelo recorrente, as questões a decidir, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, são:
- A existência de erro notório na apreciação da prova;
- A violação do princípio in dubio pro reo;
- O não preenchimento do tipo do crime de condução de veículo em estado de embriaguez;
- A responsabilidade contra-ordenacional.
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Para a resolução destas questões importa ter presente o que de relevante consta da sentença recorrida. Assim:
A) Nela foram considerados provados os seguintes factos:
“ (…).
1. No dia 06/07/2014, pelas 02h10m, na Estrada Nacional, 16-4, ao Km 2,500, em Moçamedes – Vouzela, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros com a matrícula VU (...) , da sua propriedade.
2. Submetido a exame de pesquisa de álcool no sangue, acusou uma taxa de álcool de 1,20 g/l, correspondente à taxa de 1,26 g/l registada deduzido o valor do erro máximo admissível.
3. O arguido sabia ter ingerido bebidas alcoólicas suficientes para provocar uma taxa de álcool no sangue pelo menos igual a 1,2 g/l e, não obstante, quis conduzir nessas circunstâncias, o que logrou.
4. O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
5. O arguido trabalha e reside de forma habitual no Luxemburgo.
6. Por decisão datada de 11/07/2000, proferida pelo Grão Ducado de Luxemburgo, pela prática, de um crime de “circulação rodoviária Embriaguez (2,34 g/l), o arguido foi condenado na pena de multa de 25.000 frs. e na pena de proibição de conduzir durante 23 meses, dos quais 15 meses com suspensão para os trajetos de e para o trabalho;
7. Por decisão datada de 06/11/2003, proferida pelo Grão Ducado de Luxemburgo, pela prática, de um crime de “circulação rodoviária – embriaguez (0,77 g/l)”, o arguido foi condenado na pena de multa de € 1.000,00 e na pena de proibição de conduzir durante 18 meses, dos quais 12 meses com suspensão para os trajetos de e para o trabalho;
8. Por decisão datada de 15/05/2006, proferida pelo Grão Ducado de Luxemburgo, pela prática, de um crime de “circulação rodoviária – embriaguez (0,71 g/l), falta de carta de condução válida / contraordenação / infração do código da estrada”, o arguido foi condenado na pena de multa de € 1.500,00 e na pena de proibição de conduzir durante 28 meses;
9. Por decisão datada de 14/11/2006, proferida pelo Grão Ducado de Luxemburgo, pela prática, de um crime de “circulação rodoviária Falta de carta de condução válida”, o arguido foi condenado na pena de prisão de 4 meses com total suspensão da pena, acrescida de € 700,00 de multa e na pena de proibição de conduzir durante 18 meses;
10. Por decisão datada de 14/11/2006, proferida pelo Grão Ducado de Luxemburgo, pela prática, de um crime de “injúria contra funcionário público”, o arguido foi condenado na pena de multa de € 1.000,00;
11. Por sentença datada de 11/10/2006, transitada em julgado, proferida no PES n.º 302/06.2GASPS do Tribunal Judicial de S. Pedro do Sul, pela prática, em 24/09/2006, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos artigos 292.º/1 e 69.º/1, a), ambos do Código Penal, o arguido foi condenado na pena de prisão de 5 (cinco) meses, substituída por 70 (setenta) dias de multa, à taxa diária de € 20,00, perfazendo um total de € 1.400,00, e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados por 7 (sete) meses, já cumprida, e, assim, declarada extinta em 27/10/2009;
12. Por sentença datada de 19/02/2008, transitada em julgado, proferida no PES n.º 26/08.6GTVIS do Tribunal Judicial de Oliveira de Frades, pela prática, em 27/01/2008, de um crime de condução e veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos artigos 292.º/1 e 69.º do Código Penal, o arguido foi condenado na pena de prisão de 6 (seis) meses, suspensa por 12 (doze) meses, sujeita a deveres, e na pena acessória de inibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 12 (doze) meses, já cumprida e, assim, declarada extinta em 31/03/2009;
13. Por sentença datada de 19/09/2011, transitada em julgado, proferida no PES n.º 250/11.4GCAGD do Juízo de Instância Criminal – Juiz 1 –Águeda – Comarca do Baixo Vouga, pela prática, em 18/09/2011, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos artigos 292.º/1 do Código Penal, o arguido foi condenado na pena de prisão de 09 (nove) meses, suspensa por 1 (um) ano, subordinada ao cumprimento de dever, e na pena acessória de inibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 2 anos, já cumprida, e, assim, declarada extinta, em 30/09/2013.
(…)”.
B) Não existem factos não provados e dela consta a seguinte motivação de facto:
“ (…).
O Tribunal formou a sua convicção, atendendo ao depoimento prestado pelo militar da GNR, B... , que com conhecimento direto dos factos, atestou com segurança os factos constantes do auto de notícia por si elaborado, de fls. 3, com o qual foi confrontado, em conjugação com o relatório de análise toxicológica de quantificação de taxa de álcool no sangue e ainda com base no CRC, elementos estes globalmente apreciados à luz das regras de experiência comum.
(…)”.
C) E a seguinte fundamentação de direito quanto ao enquadramento jurídico-penal:
“ (…).
Dispõe o artigo 292.º/1 do Código Penal que Quem, pelo menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, na via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal.
Ora, perante a factualidade apurada, a conduta do arguido preenche todos os elementos, quer objetivos quer subjetivos, previstos naquela norma. Pelo que, dúvidas não subsistem de que o arguido praticou, em autoria material e sob a forma consumada, o crime pelo qual vem acusado.
(…)”.
*
*
Da existência de erro notório na apreciação da prova
1. Os vícios previstos no nº 2, do art. 410º do C. Processo Penal, onde se inclui o erro notório na apreciação do prova, são vícios intrínsecos da sentença penal, respeitam à sua estrutura interna. Por isso, a lei exige que a respectiva demonstração resulte do texto da decisão, por si só, ou em conjugação com as regras da experiência comum, não sendo admissível a sua evidenciação por recurso a elementos a ela, decisão, alheios, ainda que constem do processo.
Aqui, no âmbito da assim designada revista alargada, o tribunal ad quem não conhece da matéria de facto – no sentido da reapreciação da prova, nos termos regulados no art. 412º do C. Processo Penal –, apenas detecta os vícios que a sentença, por si só e nos seus precisos termos, revela e, não podendo saná-los, reenvia o processo para novo julgamento.
Ocorre o erro notório na apreciação da prova quando o tribunal a valoriza contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum, por ser grosseiro, ostensivo, evidente (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Verbo, Vol. III, 2ª, Edição, pág. 341). Trata-se de um vício de raciocínio na apreciação das provas, que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste basicamente, em dar-se como provado o que não pode ter acontecido, por violação das leges artis, e também, pela violação das regras sobre a prova vinculada (cfr. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, Editora Rei dos Livros, 6ª Edição, 2007, pág. 74).
2. O recorrente foi condenado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos arts. 292º, nº 1 e 69º, nº 1, a), do C. Penal, na pena de cinco meses de prisão, substituída por trinta períodos de prisão por dias livres, de trinta e seis horas cada um, e na pena acessória de proibição de conduzir qualquer veículo motorizado pelo período de vinte e quatro meses.
O crime de condução de veículo em estado de embriaguez é um crime comum, formal e de perigo abstracto, que tutela o bem jurídico segurança rodoviária ou das comunicações, e tem como elementos constitutivos do respectivo tipo:
[Tipo objectivo]
- A acção típica, a condução de veículo com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l;
[Tipo subjectivo]
- O dolo, o conhecimento e vontade de praticar o facto com consciência da sua censurabilidade (em qualquer uma das modalidades previstas no art. 14º do C. Penal) ou a mera negligência, a omissão voluntária do dever de cuidado imposto pelas concretas circunstâncias.
A quantificação da taxa de álcool no sangue [doravante, TAS], para efeitos de preenchimento do tipo, só pode ser feita, nos termos da lei, por analisador ou alcoolímetro quantitativo, devidamente homologado e calibrado, ou por análise de sangue (art. 153º, nºs 1, 2 e 3 do C. da Estrada e arts. 1º, 2º e 4º do Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, aprovado pela Lei nº 18/2007, de 17 de Maio, doravante, RFCIASP).
A Portaria nº 1556/2007, de 10 de Dezembro aprovou o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros [doravante, RCMA], aplicável aos alcoolímetros quantitativos ou analisadores quantitativos (art. 1º). Estes alcoolímetros são instrumentos destinados a medir a concentração mássica de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado, expressa em miligrama por litro (arts. 2º e 3º do RCMA).
Os alcoolímetros quantitativos devem cumprir os requisitos metrológicos e técnicos definidos pela Recomendação OIML R 126 (art. 4º do RFCIASP) e o seu controlo, da competência do Instituto Português da Qualidade, I.P., compreende as seguintes operações de controlo metrológico: a) aprovação do modelo, b) primeira verificação, c) verificação periódica e, d) verificação extraordinária (art. 5º do RCMA).
A primeira verificação consiste no exame e conjunto de operações destinadas a constatar a conformidade da qualidade metrológica dos instrumentos de medição, novos ou reparados, com a do respectivo modelo aprovado e com as disposições legais aplicáveis (art. 3º, nº 1 do Dec. Lei nº 291/90, de 20 de Setembro, que estabelece o regime do controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição), e é efectuada antes da colocação do alcoolímetro no mercado, após a sua reparação e sempre que ocorra violação do sistema de selagem, e a verificação periódica é anual, salvo quando outro for o prazo indicado no despacho de aprovação de modelo (art. 7º, nº 1 do RCMA). A verificação periódica consiste no conjunto de operações destinadas a constatar se os instrumentos de medição mantêm a qualidade metrológica dentro das tolerâncias admissíveis relativamente ao modelo respectivo (art. 4º, nº 1 do Dec. Lei nº 291/90, de 20 de Setembro), e é anual (art. 7º, nº 2 do RCMA), sendo válida até 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização, salvo regulamentação em contrário (art. 4º, nº 5 do Dec. Lei nº 291/90, de 20 de Setembro). A verificação extraordinária consiste no conjunto de operações destinadas a verificar se o instrumento de medição permanece nas condições regulamentares e pode ser requerida por qualquer interessado ou pelas entidades oficiais competentes (art. 5º, nºs 1 e 2 do Dec. Lei nº 291/90, de 20 de Setembro).
É um dado da ciência que qualquer resultado de medição está sujeito a uma margem, por mínima que seja, de incerteza de medição, pela simples razão de que, até hoje, não foi ainda possível conceber instrumentos de medição absolutamente exactos e portanto, sem margem para erro. Ora, sendo os alcoolímetros quantitativos, como vimos, instrumentos destinados a medir o teor de álcool no ar expirado [doravante, TAE], as medições efectuadas estão, por conseguinte, sujeitas a erro. E por isso, o art. 8º do RCMA prevê os erros máximos admissíveis [doravante, EMA], variáveis em função do TAE, definindo os respectivos valores no quadro anexo ao regulamento.
3. É conhecida a divergência jurisprudencial quanto à dedução dos EMA às concretas TAS medidas pelos analisadores quantitativos, divergência que foi resolvida, se assim podemos dizer, por via legislativa, com a alteração introduzida pela Lei nº 72/2013, de 3 de Setembro, no art. 170º, nº 1 do C. da Estrada, que prevê os requisitos do auto de notícia e de denúncia.
Com efeito, o nº 1 citado passou agora a ter duas alíneas, constando da a), no essencial, a anterior redacção do citado número, e tendo a nova alínea b) o seguinte teor:
O valor registado e o valor apurado após a dedução do erro máximo admissível previsto no regulamento de controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição, quando exista, prevalecendo o valor apurado, quando a infracção for aferida por aparelhos ou instrumentos devidamente aprovados nos termos legais regulamentares.
Muito embora a nova norma, quer pela letra, quer pela inserção legal, disponha apenas para as contra-ordenações rodoviárias, e independentemente da sua natureza de norma interpretativa, não vislumbramos razão minimamente consistente para afastar a sua aplicação, no que à dedução do EMA respeita, às condutas qualificadas como crime, tanto mais que a condução influenciada pelo álcool pode apresentar esta dupla natureza, a de crime, prevista no art. 292º do C. Penal, e a de contra-ordenação, grave, prevista nos arts. 81º, nºs 1 e 2 e 145º, nº 1, l) do C. da Estrada, e muito grave, prevista no arts. 81º, nºs 1 e 2 e 146º, j) do C. da Estrada, em função da TAS quantificada pelo alcoolímetro.
Assim, observado que seja todo o procedimento legalmente previsto para a obtenção de uma medição juridicamente válida da TAS [procedimento essencialmente previsto nos arts. 153º do C. das Estrada e 2º a 6º do RFCIASP], pressuposta a homologação, aprovação e a validade da verificação do analisador quantitativo utilizado, o resultado concretamente obtido, conquanto não possa ser considerado como prova pericial em sentido estrito – não existe a intervenção de estabelecimento, laboratório ou serviço oficial apropriado, nem de perito nomeado para o efeito (cfr. art. 152º, nº 1 do C. Processo Penal) – mas apenas o resultado de um exame, deve ser considerado prova vinculada ou tarifada e, nessa medida, subtraída à livre apreciação do julgador (já assim o havia entendido o aqui relator no Ac. da R. de Coimbra de 16 de Maio de 2012, processo nº 191/11.5PAPBL.C1, in www.dgsi.pt; no mesmo sentido, Acs. da R. de Lisboa de 11 de Novembro de 2014, processo nº 102/14.6GCSNT.L1 e de 11 de Dezembro de 2014, processo nº 708/14.3PLSNT.L1, in www.dgsi.pt, e Francisco Marques Vieira, Direito Penal Rodoviário, Os Crimes dos Condutores, Publicações Universidade Católica, 2007, pág. 153 e ss.; contra, Germano Marques da Silva, Crimes Rodoviários, Universidade Católica Editora, 1ª Edição, 1996, pág. 81).
Deste modo, cumprindo o analisador quantitativo os requisitos legais e tendo sido integralmente observado, na realização da medição, o procedimento legalmente previsto, o resultado apurado após a dedução ao valor registado pelo instrumento do EMA, quantificador da TAS constitui prova vinculada pelo que, a sua inobservância na decisão, seja pela omissão da dedução do EMA, seja por erro na realização da operação de apuramento, ela determina a existência do vício de erro notório na apreciação da prova.
Posto isto.
4. No ponto 2 dos factos provados da sentença recorrida consta como provado que, Submetido a exame de pesquisa de álcool no sangue, acusou [o arguido] uma taxa de álcool de 1,20 g/l, correspondente à taxa de 1,26 g/l registada deduzido o valor do erro máximo admissível.
No ponto 3 dos mesmos factos consta como provado que, O arguido sabia ter ingerido bebidas alcoólicas suficientes para provocar uma taxa de álcool no sangue pelo menos igual a 1,2 g/l e, não obstante, quis conduzir nessas circunstâncias, o que logrou.
De acordo com a motivação de facto da sentença, a convicção do tribunal a quo resultou do depoimento da testemunha B... , militar da GNR que atestou os factos constantes do auto de notícia de fls. 3, conjugado com o relatório de análise toxicológica de quantificação de taxa de álcool no sangue. A referência, neste segmento da sentença, ao relatório de análise toxicológica só pode ser entendida como feita para os talões emitidos pelos alcoolímetros usados pela GNR na fiscalização efectuada ao arguido, juntos a fls. 4 e 5. E aqui, impõe-se esclarecer que a existência de dois talões provenientes de dois distintos aparelhos se deveu à circunstância, relatada no auto de notícia de fls. 3 e verso, de ter o arguido requerido a realização de contraprova. Pois bem.
Resulta do auto de notícia e do talão de fls. 4 que o primeiro exame realizado ao arguido pelas 1h50 do dia 6 de Julho de 2014, através do alcoolímetro Dräger 7110 MKIII P com o nº de série ARAC – 0010 e data de verificação 19/11/2013, apresentou o resultado, 1,28 g/l TAS. Resulta do auto de notícia e do talão de fls. 5 que o segundo exame realizado ao arguido pelas 2h10 do dia 6 de Julho de 2014, através do alcoolímetro Dräger 7110 MKIII P com o nº de série ARAC – 0007 e data de verificação 28/03/2014, apresentou o resultado, 1,26 g/l TAS. Resulta do auto de notícia que, após dedução do EMA, para a medição do talão de fls. 4 foi apurado o valor de, pelo menos, 1,22 g/l de TAS, e para a medição do talão de fls. 5 foi apurado o valor de, pelo menos, 1,20 g/l de TAS sem que, contudo, tenham sido explicitados os cálculos efectuados.
Na acusação pública de fls. 28 e verso, a Digna Magistrada do Ministério Público substituiu a apresentação dos factos atinentes ao tipo objectivo do crime de condução de veículo em estado de embriaguez pela leitura do auto de notícia e deste consta, sob a epígrafe Factos Verificados, além do mais que, «(…) o condutor acusou uma TAS de 1,20 g/l (…)». Assim, fez-se constar da acusação o valor apurado relativo à medição do talão de fls. 5, feita em contraprova, e é precisamente este o valor, referido ainda ao valor medido no talão de fls. 5 o que consta do ponto 2 dos factos provados, sendo pois inquestionável que a Mma. Juíza a quo deu por bom o cálculo efectuado no auto de notícia relativamente à dedução do EMA.
Como ponto prévio, deve notar-se que a circunstância de o nº 6 do art. 153º do C. da Estrada ter sido declarado organicamente inconstitucional, com força obrigatória geral, pelo Acórdão do Tribunal Constitucional nº 485/2011 (DR I, nº 229, de 29 de Novembro de 2011) na parte em que a regra imperativa sobre a valoração da prova que dele consta pode abranger o domínio penal e processual penal, não impede a consideração da medição da TAS obtida na contraprova como meio de prova da concreta TAS de que o arguido é portador, na medida em que tal consideração não depende daquela regra imperativa, mas da aplicação do resultado medido mais favorável e portanto, em última análise, do pro reo.
Vejamos agora se, como pretende o arguido, a TAS de 1,20 g/l levada ao ponto 2 dos factos provados resulta de uma incorrecta dedução do EMA à TAS de 1,26 g/l medida pelo alcoolímetro na contraprova.
O quadro anexo a que o art. 8º do RCMA faz referência define os valores dos EMA em função de determinados intervalos de TAE. Assim, primeira operação a realizar consistirá na conversão da TAS medida pelo alcoolímetro em TAE, a fim de ser determinado o intervalo aplicável, conversão que deve obedecer ao princípio estabelecido no art. 81º, nº 3 do C. da Estrada [1 mg de álcool por litro de ar expirado equivale a 2,3 g de álcool por litro de sangue]. A TAS de 1,26 g/l é então equivalente a TAE de 0,5478 m/l, cabendo esta no intervalo 0,400 = ou < TAE = ou < 2,000, a que corresponde um EMA de + ou – 5% para a primeira verificação, e um EMA de + ou – 8% para a verificação periódica.
O talão de fls. 5 menciona a data da verificação, sem especificar o tipo da mesma. Porém, considerando que do auto de notícia consta que a ANSR aprovou o alcoolímetro por despacho de 25 de Junho de 2009, evidente se torna que a referência é feita para a verificação periódica.
Aplicando agora o EMA de 8% à TAE supra determinada [0,5478 m/l x 0,08 = 0,04382; 0,5478 – 0,04382 = 0,50398 TAE] e convertendo o resultado para TAS [(0,50398 x 2,3 g/l) : 1 m/l = 1,159154 g/l TAS] ou aplicando o mesmo EMA directamente à TAS de 1,26 g/l [1,26 g/l x 0,08 = 0,1008; 1,26 g/l – 0,1008 = 1,1592 g/l TAS], apuramos o mesmo resultado que é o de 1,159 g/l TAS.
Sendo esta a concreta TAS que deveria ter sido, in casu, considerada, ela é inferior ao limiar de tipicidade previsto no art. 292º, nº 1 do C. Penal.
E, agora por mera hipótese de raciocínio, mesmo que se considerasse o EMA aplicável à primeira verificação, diferente não seria a conclusão. Com efeito, aplicando o EMA de 5% à TAE supra determinada [0,5478 m/l x 0,05 = 0,02739; 0,5478 – 0,02739 = 0,52041 TAE] e convertendo o resultado para TAS [(0,52041 x 2,3 g/l) : 1 m/l = 1,1969 g/l TAS] ou aplicando o mesmo EMA directamente à TAS de 1,26 g/l [1,26 g/l x 0,05 = 0,063; 1,26 g/l – 0,063 = 1,197 g/l TAS], apuramos o mesmo resultado que é o de 1,19 g/l TAS, igualmente inferior ao limiar de tipicidade previsto na norma incriminadora.
Em síntese, tendo ocorrido uma errada operação de cálculo, aquando da aplicação do critério legal estabelecido, na quantificação da TAS, e reflectindo os pontos 2 e 3 da matéria de facto provada da sentença recorrida esse erro, nos termos que se deixaram expostos, padece a sentença do vício do erro notório na apreciação da prova.
5. Quais as consequências deste erro?
Estabelece o art. 431º, a) do C. Processo Penal que, sem prejuízo do disposto no art. 410º, a decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser modificada se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base.
Como se viu, o vício apontado decorre apenas de um erro de cálculo que, simultaneamente, se traduz na violação de um critério de prova vinculada. Constam dos autos, como se demonstrou, todos os elementos de prova – o auto de notícia de fls. 3 e verso e os talões de fls. 4 e 5 – que serviram de base ao valor da TAS considerada provada, e necessários à sua correcção.
Nada obsta, portanto, à modificação dos pontos 2 e 3 dos factos provados e consequente sanação do vício, tornando-se desnecessário o reenvio do processo.
Deste modo, os pontos 2 e 3 dos factos provados da sentença passam a ter a seguinte redacção:
- [2] Submetido a exame de pesquisa de álcool no sangue, acusou uma taxa de álcool de 1,159 g/l, correspondente à taxa de 1,26 g/l registada deduzido o valor do erro máximo admissível;
- [3] O arguido sabia ter ingerido bebidas alcoólicas suficientes para provocar uma taxa de álcool no sangue igual a 1,159 g/l e, não obstante, quis conduzir nessas circunstâncias, o que logrou.
E são aditados os seguintes factos não provados:
- A taxa de álcool no sangue, acusada pelo arguido, depois de deduzido o valor do erro máximo admissível, foi de 1,20 g/l;
- O arguido sabia que as bebidas alcoólicas que havia ingerido eram suficientes para provocar uma taxa de álcool no sangue pelo menos igual a 1,20 g/l.
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Da violação do princípio in dubio pro reo
6. O arguido sustentou a aplicação do princípio in dubio pro reo quanto à aplicação do EMA referente à verificação extraordinária por entender, face à omissão da espécie de verificação mencionada no talão emitido pelo alcoolímetro, ser este o valor de EMA mais favorável. Sem razão, porém.
Em primeiro lugar, porque, face ao que se deixou dito em 4. que antecede, a verificação referida no talão é a última verificação periódica.
Em segundo lugar, porque, contrariamente ao pressuposto pelo arguido, o valor do EMA aplicável à verificação periódica é, sempre, o valor do EMA aplicável à verificação extraordinária, como claramente resulta do quadro anexo do RCMA.
Finalmente porque, a sanação do vício do erro notório na apreciação da prova nos moldes em que foi efectuada – alteração da decisão sobre a matéria de factos – prejudicou o conhecimento da questão, nos termos em que o recorrente a colocou.
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Do não preenchimento do tipo do crime de condução de veículo em estado de embriaguez
7. Dando aqui por reproduzido o que no ponto 2. que antecede se deixou dito quanto aos elementos do tipo, objectivo e subjectivo, do crime condução de veículo em estado de embriaguez, resta agora concluir que, face à matéria de facto provada fixada pela via do recurso, se não verifica, nem a acção típica, posto que a concreta TAS de que o arguido era portador se situa em valor inferior a 1,2 g/l, nem o dolo.
Assim sendo, impõe-se a absolvição do arguido relativamente à prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos arts. 292º, nº 1 e 69º, nº 1, a), do C. Penal, pelo qual foi condenado nos autos.
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Da responsabilidade contra-ordenacional
8. Sucede que a conduta do arguido, tal como resulta da nova redacção dos pontos 2 e 3 da matéria de facto provada, preenche o tipo objectivo e subjectivo da contra-ordenação muito grave de condução sob a influência do álcool, p. e p. pelos arts. 81º, nºs 1, 2 e 5, b), 145º, nº 1, l), 146º, j) e 147º, nºs 1 e 2, todos do C. da Estrada.
E deve a Relação conhecer da responsabilidade contra-ordenacional do arguido? Também aqui não tem existido unanimidade na jurisprudência.
A R. de Coimbra, no ac. de 19 de Fevereiro de 2014, processo nº 40/13.0PANZR.C1, in www.dgsi.pt, entendeu que a exigência de um segundo grau de jurisdição determina que seja a 1ª instância a apreciar a responsabilidade contra-ordenacional.
No sentido de que a 1ª instância carece de competência material para conhecer da contra-ordenação, cabendo tal competência à autoridade administrativa para quem os autos devem ser remetidos, quando ocorre a degradação do crime acusado em contra-ordenação, pronunciou-se a R. do Porto, no ac. de 16 de Dezembro de 2009, processo nº 82/09.0GCAMT.P1, in www.dgsi.pt.
Já nos acórdãos da R. do Porto de 27 de Outubro de 2010, processo nº 741/10.4GBVNG.P1, e de 15 de Janeiro de 2014, processo nº 295/12.7SGPRT.P1, todos in www.dgsi.pt, se entendeu que quando a sentença da 1ª instância é condenatória, a degradação do crime em contra-ordenação operada pela via do recurso não exige que seja assegurado mais um grau de jurisdição, e atribui a apreciação da responsabilidade contra-ordenacional ao tribunal ad quem.
Ressalvado sempre o devido respeito por opinião diversa, temos para nós que a situação concreta suscitada no presente recurso deve ser decidida pela Relação. Explicando.
Como já tivemos oportunidade de dizer, in casu, não se justifica o reenvio do processo na medida em que deste constam todos os meios de prova necessários à sanação do vício detectado na sentença. E sendo evidente que a alteração efectuada na matéria de facto determinou uma alteração da sua qualificação jurídica, a circunstância de o próprio recorrente, na conclusão 132º, entender que sua absolvição pelo crime imputado não prejudica o conhecimento da contra-ordenação pelos factos por si praticados, determina a desnecessidade da sua comunicação, na medida em que, ao ser invocada pelo próprio, não poderá dele ser ignorada, comunicação que, em todo o caso, sempre poderia ser efectuada pela Relação (cfr. art. 424º, nº 3 do C. Processo Penal).
Por outro lado, não se vê que se suscite qualquer questão relativa à observância de segundo grau de jurisdição. Com efeito, sem esquecer que o art. 2º, nº 1 do Protocolo nº 7 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem apenas assegura o direito a um duplo grau de jurisdição em matéria penal, estabelecendo o nº 2 do mesmo artigo excepções ao direito, entre elas, as infracções não passíveis de prisão, o julgamento em 1ª instância pela mais alta jurisdição, e a condenação proferida em recurso interposto de decisão condenatória (cfr. Ireneu Cabral Barreto, A Convenção Europeia dos Direitos do Homem Anotada, Coimbra Editora, 3ª Edição, 2005, pág. 377 e ss., e Ac. do Tribunal Constitucional n.º 49/2003, de 19 de Janeiro, in www.tribunalconstitucional.pt), nos autos, a sentença recorrida foi decisão condenatória e a degradação, por via do recurso, do crime dela objecto em contra-ordenação, apenas implica o sancionamento do arguido com coima e sanção acessória portanto, penalidades administrativas, e não, qualquer pena de natureza criminal, muito menos, pena de prisão.
Finalmente, também não vemos como ultrapassar o disposto no art. 77º, nº 1 do Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas.
9. A contra-ordenação muito grave praticada pelo arguido é punível com coima de € 500 a € 2.500 (art. 81º, nº 5, b) do C. da Estrada) e com a sanção acessória de inibição de conduzir veículos com motor pelo período de dois meses a dois anos (art. 147º, nº 2 do C. da Estrada).
Na determinação da medida da sanção há que atender à gravidade da contra-ordenação e da culpa do infractor, aos seus antecedentes, relativamente ao diploma legal infringido e, no que à coima especificamente respeita, à sua situação económica, quando for conhecida (art. 139º, nºs 1 e 2 do C. da Estrada).
A gravidade da contra-ordenação é elevada, dentro da ilicitude pressuposta pela norma, pois que a TAS de que o arguido era portador – 1,159 g/l – está já muito perto do limite da tipicidade criminal, e a culpa surge na sua modalidade mais intensa, a dolosa. Acresce que o arguido sofreu já três condenações [Outubro de 2006, Fevereiro de 2008 e Setembro de 2011], pela prática de crime de condução de veículo em estado de embriaguez, em penas de prisão, a primeira, substituída por multa e as demais, suspensas na respectiva execução, e em penas acessórias de proibição de conduzir veículos com motor, a última das quais, decretada pelo período de dois anos.
Quanto à situação económica do arguido apenas se apurou, até porque o mesmo consentiu no julgamento na sua ausência, que trabalha e reside habitualmente no Luxemburgo.
Não estão verificados os pressupostos de que depende a atenuação especial da sanção acessória (cfr. art. 140º do C. da Estrada), nem é legalmente admissível a suspensão da respectiva execução, dada a natureza muito grave da contra-ordenação praticada (cfr. art. 141º, nº 1 do C. da Estrada).
Assim, atentos o grau de ilicitude [gravidade da contra-ordenação] expresso na TAS apurada, o grau de culpa [dolo] e o quase completo desconhecimento da situação económica e financeira do arguido, bem como dos seus encargos, considera-se adequada a aplicação de coima fixada no seu montante mínimo ou seja, € 500.
Atentos os mesmos graus de ilicitude e culpa, e ponderando também os seus antecedentes, atentas as exigências de prevenção geral face às negras estatísticas da sinistralidade rodoviária em Portugal, de que uma das causas é, comprovadamente, a condução influenciada pelo álcool, considera-se adequada a sanção acessória de inibição de conduzir veículos a motor pelo período de dezoito meses.
*
*
III. DECISÃO
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes do Tribunal da Relação em conceder provimento ao recurso. Em consequência:
A) Alteram a decisão proferida sobre a matéria de facto,
1. Passando os pontos 2 e 3 dos factos provados da sentença recorrida a ter a seguinte redacção:
- [2] Submetido a exame de pesquisa de álcool no sangue, acusou uma taxa de álcool de 1,159 g/l, correspondente à taxa de 1,26 g/l registada deduzido o valor do erro máximo admissível.
- [3] O arguido sabia ter ingerido bebidas alcoólicas suficientes para provocar uma taxa de álcool no sangue igual a 1,159 g/l e, não obstante, quis conduzir nessas circunstâncias, o que logrou.
2. E aditando os seguintes factos não provados:
- A taxa de álcool no sangue, acusada pelo arguido, depois de deduzido o valor do erro máximo admissível, foi de 1,20 g/l;
- O arguido sabia que as bebidas alcoólicas que havia ingerido eram suficientes para provocar uma taxa de álcool no sangue pelo menos igual a 1,20 g/l.
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B) Revogam a sentença recorrida na parte em que condenou o arguido A... pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos arts. 292º, nº 1 e 69º, nº 1, a), do C. Penal, absolvendo-o do cometimento de tal crime.
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C) Condenam o arguido A... , pela prática de uma contra-ordenação muito grave, de condução sob a influência do álcool, p. e p. pelos arts. 81º, nºs 1, 2 e 5, b), 145º, nº 1, l), 146º, j) e 147º, nºs 1 e 2, todos do C. da Estrada, na coima de € 500 (quinhentos euros) e na sanção acessória de inibição de conduzir veículos a motor pelo período de dezoito meses.
*
Comunique (art. 144º do C. da Estrada).
Na 1ª instância diligenciar-se-á pelo cumprimento da sanção acessória, com entrega do título de condução do arguido.
*
Recurso sem tributação, atenta a sua procedência (art. 513º, nº 1 do C. Processo Penal)
*
Coimbra, 15 de Abril de 2015
(Heitor Vasques Osório – relator)
(Fernando Chaves – adjunto)