| 3863/07.5TBVIS.C1 |  |
RESOLUÇÃO
INDEMNIZAÇÃO
II – Não obstante o contrato de franquia (franchising) se assumir como um contrato-quadro, formatado ou padronizado, cujos elementos distintivos-, por reporte a outros contratos de distribuição indireta integrada, vg. agência-, são a fruição da marca e imagem social do franquiador, a transmissão do know-how e assistência técnica deste, o que implica uma estreita cooperação entre as partes, máxime do franquiador, apenas uma provada atuação culposa que, pela sua gravidade ou reiteração, torne inexigível a subsistência do vínculo contratual, permite a resolução com direito a indemnização ex vi do disposto al.a) do art. 30.º do DL n.º 178/86, de 3/7, que regula o contrato de agência e aqui analogicamente aplicável.
III – Não provada tal atuação, o contrato pode ainda ser declarado resolvido com base na circunstancia objetiva da al.b) de tal normativo, mas, aqui, sem direito a indemnização e apenas com as consequências decorrentes da figura da resolução, posto que com a especificidade de se tratar de um contrato sinalagmático e de execução continuada ou periódica: artº 434º nº2 do CC.
1.
A..., Ld.ª. instaurou contra B...;C...; D...; E...; e F..., Ld.ª, ação declarativa, de condenação, com processo ordinário.
Pediu:
- seja declarado definitivamente resolvido o contrato de franquia que a autora celebrou com os réus;
- sejam os réus solidariamente condenados a pagar à autora a quantia de €19.808,07 relativa a royalties, mercadoria e juros vencidos calculados até 14 de Abril de 2007 (mais juros vincendos – ver artigo 82º da petição);
- sejam os réus solidariamente condenados a pagar à autora a quantia de €150.000,00 a título de cláusula penal e, caso assim se entenda, ser esta quantia acrescida de IVA à taxa legal em vigor que se liquidou então em €31.500,00.
Para tanto alegou:
Que celebrou com os réus um contrato de franchising tendo estes ficado autorizados a explorar o estabelecimento comercial sob a insígnia A...Viseu mediante o pagamento da respectiva contrapartida ou royalties mensais.
Todavia e não obstantes as sucessivas interpelações para o efeito, omitiram os réus o pagamento de royalties em falta que ascendem a €18.180,00, a que acresce o montante de €667,92 de mercadoria fornecida e também não liquidada; contabilizados os juros vencidos até 14/4/2007, a quantia em dívida é de €19.808,07.
Por outro lado e por força do aludido contrato, poderiam os réus resolver livremente o mesmo, conquanto respeitassem um aviso prévio de 180 dias, o que não sucedeu, motivo pelo qual estão ainda obrigados a indemnizar a autora num total de €150.000,00 + IVA de €31.500,00 (cláusula penal de €50.000,00 a multiplicar pelos anos de duração do contrato em falta).
Contestaram os réus.
Disseram:
Que a autora, logo nos preliminares do contrato, apresentou um estudo económico que se veio a revelar de todo fantasioso (os custos inicialmente estimados em €175.000,00 passaram numa primeira fase para €192.000,00 e depois para um valor que ultrapassou os €400.000,00).
Acresce que, pese embora as promessas feitas nesse sentido, nunca a autora prestou o necessário apoio ao desenvolvimento da actividade, o que acabou por contribuir decisivamente para o insucesso do negócio.
Os réus B..., C... e a sociedade F..., Ld.ª deduziram ainda reconvenção.
Fundamentaram-na aduzindo os alegados prejuízos decorrentes do plano de investimento, e, ainda, danos morais que computam em €25.000,00; a estes montantes, acresce o valor de €5.000,00 resultante da decretada e apensa providência cautelar, bem como mais €40.000,00 resultantes do pagamento de dívidas já apuradas.
Concluindo pela improcedência da acção e procedência da reconvenção, pedem que:
- seja a autora/reconvinda condenada a reconhecer que assistia aos reconvintes o direito à resolução do contrato de franchising, assim o declarando resolvido ou rescindido;
- seja a autora/reconvinda condenada a pagar aos réus/reconvintes a quantia global de €524.403,82, acrescida de €40.000,00, mais as quantias que se vierem a apurar no decurso do processo ou em execução de sentença, tudo com o acréscimo dos juros legais vencidos e vincendos a partir da notificação da reconvenção.
Foi julgado inadmissível o pedido reconvencional na parte respeitante ao uso ilegal da apensa providência cautelar.
A sociedade ré, F..., Ld.ª, foi entretanto declarada insolvente, mostrando-se agora representada pela Sr.ª Administradora da Insolvência.
Na sequência de despacho, a Sr.ª Administradora entendeu não se justificar a constituição de mandatário judicial, motivo pelo qual ficou sem efeito a reconvenção na parte que lhe dizia respeito – cfr. despacho de fls. 530.
2.
Prosseguiu o processo os seus legas termos, tendo, a final, sido proferida sentença que:
A.
Julgou a ação parcialmente procedente e, em consequência:
1. Declarou definitivamente resolvido o contrato de franquia celebrado entre a autora e a sociedade “ F..., Ld.ª”.
2. Condenou todos os réus a pagar solidariamente à autora a quantia de €16.665,00 (dezasseis mil, seiscentos e sessenta e cinco euros), relativa a royalties, acrescida de juros, contabilizados à taxa comercial, a partir da data da emissão das respetivas faturas ou, quando previsto, a partir da data do respetivo vencimento, até integral pagamento.
3. Condenou os réus a pagar solidariamente à autora a quantia de €667,92 (seiscentos e sessenta e sete euros e noventa e dois cêntimos), relativa a mercadoria, acrescida de juros, contabilizados à taxa comercial, desde 8/7/2006 até integral pagamento.
4. Absolveu os réus do remanescente peticionado.
B.
Julgou a reconvenção parcialmente procedente e, em consequência:
1. Condenou a autora/reconvinda a reconhecer que assistia aos réus/reconvintes o direito à resolução do contrato de franchising.
2. Absolveu a autora/reconvinda dos demais pedidos contra ela formulados.
3.
Inconformados recorreram os réus.
Rematando as suas alegações com as seguintes conclusões:
1ª. Contendo a parte dispositiva da sentença em apreço decisões distintas, é lícito ao recorrente restingir o recurso a qualquer delas ou parte delas, o que logo se ressalvou no requerimento de interposição de recurso e se destacou como nota introdutória da presente minuta, nos termos do estatuído combinadamente nos nºs 2 e 3 do art. 684 do CPC, o que dita o valor adiantado do decaimento, na acção, a somar ao valor não apurado já, mas recorrível de uma parte da reconvenção, tudo para efeitos também do prévio pagamento da taxa de justiça, adiante comprovado;
2ª. Quando se impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto, como foi e é o caso, é elemento fundamental os depoimentos prestados em audiência de discussão e julgamento;
3ª. Ora, no caso sub judice, são as testemunhas arroladas pelos RR. (de 12, pelo menos, foram citadas e reproduzidas as partes essenciais das suas declarações), que, aliadas a toda a restante prova, mormente a documental junta aos autos, infirmam a tese desenvolvida pela A. e confirmam a versão factual trazida aos autos pelos RR., na sua contestação e reconvenção.
4ª. Não existe sequer nos autos qualquer outra prova em sentido contrário à tese avançada na contestação e na reconvenção.
5ª. Por isso que, deve alterar-se a decisão da matéria factual, no que concerne aos pontos concretos acima referidos na al. B) das presentes alegações, como incorrectamente julgados, por remissão para os arts. respectivos da B.I., por forma a que aquela tese desenvolvida pelos RR. e, assim, por eles provada, dite necessariamente o provimento da presente apelação, com a delimitação aludida na conclusão primeira.
6ª. A decisão, assim, jamais poderia e poderá ser condenatória dos RR., quanto à acção, bem como absolutória da reconvinda no montante dos danos em apreço, recorríveis, a liquidar ou determinar em execução de sentença, por nenhum montante certo se ter apurado e por tal ter sido reconvencionalmente pedido.
Com efeito,
7ª. A fortiori, devem colher aqui todos os argumentos vertidos nas alegações respeitantes à discussão do aspecto jurídico da causa, juntas aos autos e dadas por inteiramente reproduzidas para todos os legais efeitos; e isto,
8ª. Sempre, se a presente acção resistisse ao aspecto formal ou excepcional da ilegitimidade dos RR. e, assim, à sua absolvição da instância, o que não é crível, como aqui se aduz, invocando-se para o efeito, ipsis verbis, as conclusões a) a d) das alegações escritas, constantes dos autos, dadas como reproduzidas, sobre a discussão do aspecto jurídico da causa;
9ª. Finalmente, atenta a aludida alteração da decisão da matéria factual, em que se aposta, valerão, por maioria de razão, as conclusões das als. e) e f) daquelas alegações escritas, referidas na anterior conclusão, para que, também ipsis verbis, se remete, por perfilhadas e dadas novamente como reproduzidas para todos os legais efeitos, por também serem axiomáticas em relação a toda a argumentação jurídica, jurisprudencial e doutrinária que as precede.
Inexistiram contra-alegações.
4.
Sendo que, por via de regra: artºs 684º e 690º do CPC - de que o presente caso não constitui exceção - o teor das conclusões define o objeto do recurso, as questões essenciais decidendas são as seguintes:
1ª – Ilegitimidade ad causam dos réus.
2ª -Alteração da decisão sobre a matéria de facto.
3ª Improcedência da pretensões da autora no que concerne à condenação dos réus no pagamento da quantia de 17.332,92 euros, e procedência do pedido reconvencional na parte em que nele se pede a condenação por danos a liquidar em execução de sentença.
5.
Apreciando.
5.1.
Primeira questão.
Os réus, remetendo para as alegações de direito, o que é má técnica processual - pois que o inconformismo deve ser adrede e totalmente plasmado em sede de alegações as quais deverão ser sintetizadas nas conclusões – e que apenas com condescendência, e na perspetiva da celeridade da prolação da decisão se admite, tocam, mais uma vez, e quase que en passant, na questão da sua legitimidade ad causam ou processual.
Mas esta questão mostra-se por razões processuais-formais, inapreciável.
É que a mesma já tinha sido levantada antes da prolação do despacho saneador.
E, neste, ela foi apreciada no sentido do seu indeferimento.
Sendo que em tal despacho acertadamente se expendeu que, não obstante tal legitimidade existir, em função do pedido e da causa petenti delineada pela autora - e no acolhimento, que se tem por curial e é pacífica na jurisprudência, da posição do Prof. Barbosa de Magalhães em detrimento da defendida pelo Mestre Alberto dos Reis-: «coisa diferente é a eventual prova da vinculação contratual dos réus».
Ora os réus não recorreram de tal decisão de indeferimento pelo que ela transitou em julgado.
E, tanto assim, que ela não foi abordada na sentença, pelo que, e também por este motivo, o recurso, neste particular conspecto, é inadmissível, já que ele apenas pode versar sobre questões abordadas e decididas na decisão recorrida.
Assim, neste momento processual, e tal como logo se deixou antever no saneador com a expressão supra citada, a vinculação, ou não, dos réus, não é já questão formal atinente à legitimidade processual, mas antes de fundo, concernente ao mérito, e prende-se com a sua responsabilização em função do cervo factual que venha a ser dado como assente.
O que, tudo, infra se dilucidará na pertinente questão decidenda.
5.2.
Segunda questão.
5.2.1.
Há que considerar que no nosso ordenamento vigora o princípio da liberdade de julgamento ou da livre convicção segundo o qual o tribunal aprecia livremente as provas, sem qualquer grau de hierarquização, e fixa a matéria de facto em sintonia com a sua prudente convicção firmada acerca de cada facto controvertido -artº655º do CPC.
Perante o estatuído neste artigo pode concluir-se, por um lado, que a lei não considera o juiz como um autómato que se limita a aplicar critérios legais apriorísticos de valoração.
Mas, por outro lado, também não lhe permite julgar apenas pela impressão que as provas produzidas pelos litigantes produziram no seu espírito.
Antes lhe exigindo que julgue conforme a convicção que aquela prova determinou e cujo carácter racional se deve exprimir na correspondente motivação – cfr. J. Rodrigues Bastos, Notas ao CPC, 3º, 3ªed. 2001, p.175.
Na verdade prova livre não quer dizer prova arbitrária, caprichosa ou irracional.
Antes querendo dizer prova apreciada em inteira liberdade pelo julgador, sem obediência a uma tabela ditada externamente, posto que em perfeita conformidade com as regras da lógica e as máximas da experiência – cfr. Alberto dos Reis, Anotado, 3ª ed. III, p.245.
5.2.2.
Por outro lado há que ter em conta que as decisões judiciais não pretendem constituir verdades ou certezas absolutas.
Pois que às mesmas não subjazem dogmas e, por via de regra, provas de todo irrefutáveis, não se regendo a produção e análise da prova por critérios e meras operações lógico-matemáticas.
Assim: «a verdade judicial é uma verdade relativa, não só porque resultante de um juízo em si mesmo passível de erro, mas também porque assenta em prova, como a testemunhal, cuja falibilidade constitui um conhecido dado psico-sociológico» - Cfr. Ac. do STJ de 11.12.2003, dgsi.pt, p.03B3893.
Acresce que a convicção do juiz é uma convicção pessoal, sendo construída dialecticamente, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, nela desempenhando uma função de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis e mesmo puramente emocionais – AC. do STJ de 20.09.2004 dgsi.pt.
Efectivamente, com a produção da prova apenas se deve pretender criar no espírito do julgador um estado de convicção, assente num grau de probabilidade o mais elevado possível, mas em todo o caso assente numa certeza relativa, porque subjectiva, do facto. – cfr. Acórdão desta Relação de 14.09.2006, dgsi.pt, citando Antunes Varela.
Uma tal convicção existirá quando e só quando o Tribunal tenha logrado convencer-se da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável.- Cfr. Figueiredo Dias, in Dto. Processual Penal I Pág. 205.
Nesta conformidade - e como em qualquer actividade humana - existirá sempre na actuação jurisdicional uma margem de incerteza, aleatoriedade, e, até, falibilidade, vg. no que concerne á decisão sobre a matéria de facto.
Mas tal é inelutável e está ínsito nos próprios riscos decorrentes do simples facto de se viver em sociedade onde os conflitos de interesses e as contradições estão sempre, e por vezes exacerbadamente, presentes, havendo que conviver - se necessário até com laivos de algum estoicismo e abnegação - com esta inexorável álea de erro ou engano.
O que importa, é que se minimize o mais possível tal margem de erro.
O que passa, tendencialmente, pela integração da decisão de facto dentro de parâmetros admissíveis em face da prova produzida, objectiva e sindicável, e pela interpretação e apreciação desta prova de acordo com as regras da lógica e da experiência comum.
É que a verdade que se procura, não é, nem pode ser, uma verdade absoluta -porque assente em premissas de cariz matemático-, mas antes uma verdade político-jurídica, a qual é consecutida se a sentença convencer os interessados directos: as partes – e, principalmente, a sociedade em geral, do seu bem fundado: isto é, a sentença valerá acima de tudo se for validada e aceite socialmente.
5.2.3.
Nesta perspectiva há que considerar que a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto não subverte, nem pode subverter, o princípio da livre apreciação das provas, nem pode significar a desvalorização da sentença de 1ª instância, que passaria a ser uma espécie de "ensaio" do verdadeiro julgamento a efectuar pelo Tribunal da Relação.
A função do Tribunal da 2ª Instância deverá circunscrever-se a "apurar a razoabilidade da convicção probatória do 1º grau dessa mesma jurisdição face aos elementos que agora lhe são apresentados nos autos - Ac. do Trib. Constitucional de 3.10.2001, in Acórdãos do T. C. vol. 51º, pág. 206 e sgs e Ac. da Rel. de Lisboa de 16.02.05, dgsi.pt. com realce e sublinhados nossos tal como nas citações infra
«Assentando a decisão recorrida na atribuição de credibilidade a uma fonte de prova em detrimento de outra, com base na imediação, tendo por base um juízo objectivável e racional, só haverá fundamento válido para proceder à sua alteração caso se demonstre que tal juízo contraria as regras da experiência comum» -Ac. da Relação de Coimbra de 18.08.04, dgsi.pt.
Neste contexto, em recurso compete apenas sindicar a decisão naquilo em que de modo mais flagrante se opuser à realidade, pois há que pressupor que a imediação e a oralidade dão um crédito de fiabilidade que se presume já que por virtude delas na formação da convicção do julgador entram, necessariamente, elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação da prova e factores que não são racionalmente demonstráveis.
Sendo que estes princípios permitem ainda uma apreciação ética dos depoimentos - saber se quem depõe tem a consciência de que está a dizer a verdade -, mais importante do que a validade científica dos mesmos, pois que o julgador pode não estar habilitado a avaliá-los nesta vertente –Acs. do STJ de 19.05.2005 e de 23-04-2009 dgsi.pt., p.09P0114.
5.2.4.
Finalmente importa reter que: «A lei impõe ao recorrente que indique (concretamente) os depoimentos em que se funda, não sendo suficiente indicar um conjunto de testemunhas que depuseram a determinado a facto (mesmo que venham devidamente identificadas pelos nomes e outras referências), para depois se concluir, sem mais, que ouvidos os seus depoimentos se deveria decidir diferentemente.
Importa alegar o porquê da discordância, isto é, em que é que tais depoimentos contrariam a conclusão factual do Tribunal recorrido, por outras palavras, importa apontar a divergência concreta entre o decidido e o que consta do depoimento ou parte dele.
É exactamente esse o sentido da expressão legal «quais os concretos meios probatórios de registo ou gravação... que imponham decisão, sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida».
Repare-se na letra da lei: «Imponham decisão (não basta que sugiram) diversa da recorrida»!
Com efeito, trata-se da imposição de um ónus perfeitamente lógico e necessário…para permitir que a parte contrária (e, diremos nós, o tribunal) conheça os argumentos concretos e devidamente delimitados do impugnante, para os poder contrariar cabalmente, assim se garantindo o devido cumprimento do princípio do contraditório.» - Ac. do STJ de 15.09.2011, p. 1079/07.0TVPRT.P1.S1.
(sublinhado nosso).
Ou seja, não basta a remessa para certos de meios de prova de uma forma amorfa e acrítica, antes o recorrente deve operar a sua interpretação sobre a relevância e valor dos mesmos, de uma forma o mais concreta, minuciosa e discriminada possíveis.
5.2.5.
In casu.
5.2.5.1.
Os recorrentes colocam em crise as respostas dadas ao artºs 11º, 14º, 16º, 18º, 59º, 73º, 78º, 89º, 103º e 105º.
Cujo teor é o seguinte:
11º - E sempre recebeu assistência técnica prestada pela autora?
Resposta: Provado que recebeu assistência técnica prestada pela autora.
14º - No âmbito do acordo referido em 1) e por força da sua execução, a autora sempre prestou assistência técnica a todos os réus , de forma contínua e sistemática, para que estes procedessem à exploração do conceito A...®, designadamente ao nível de exploração do restaurante, bar/café, publicidade, directrizes comerciais, merchandising, festas temáticas, etc..?
Resposta: “No âmbito do acordo referido em 1) e por força da sua execução, a autora prestou assistência técnica à sociedade ré, de forma habitual, para que esta procedesse à exploração do conceito A...®, designadamente ao nível de exploração do restaurante, bar/café, publicidade, directrizes comerciais, merchandising, festas temáticas, etc..”
16º - A autora promoveu, a nível nacional e local, o estabelecimento A..._ Viseu, explorado pelos réus?
Resposta: A autora promoveu, a nível nacional e local, o estabelecimento A..._ Viseu, explorado pela sociedade ré.
18º - Por causa dos atrasos sistemáticos dos réus no pagamento dos royalties devidos, bem como no incumprimento das promessas sucessivas do seu pagamento, a autora, em Março de 2006, propôs uma redução temporária dos royalties mensais de €2.000,00 (dois mil euros) para €1.500,00 (quinhentos euros).
Resposta: Por causa dos atrasos sistemáticos da sociedade ré no pagamento dos royalties devidos e sabedora da grave crise económica por que esta passava, a autora, em Março de 2006, propôs uma redução temporária dos royalties mensais de €2.000,00 (dois mil euros) para €.500,00 (quinhentos euros)?.
59º -A autora nada fez para inverter a situação verificada?
(Na sequencia de queixa da 1ª ré vertida no artº 57º de que as coisas haviam começado mal e que iria ser muito difícil sobreviver economicamente)
Resposta: Não provado.
73º - A autora, através do seu representante e Master, veio então a fazer contratos com as referidas marcas, recebendo destas os bónus das faturações do espaço do estabelecimento da ré?
(Na sequencia da alegação no artº 72º de que sempre foi dito à 1ª ré que ela podia negociar com os fornecedores)
Resposta: não provado.
78º- Na mira de não prejudicar o espaço, a marca, o conceito ou franquia?
(Na sequencia do artº 77º onde se perguntava se «foi comunicado ao franchisador a deliberação de resolver o contrato celebrado e o encerramento das instalações? E ao que foi respondido apenas se ter provado o já consta da al. E) dos factos assentes.»)
Resposta – não provado.
89º- O representante da autora, G..., não veio, ou não visitou o espaço, em Dezembro de 2005, Outubro de 2006 e Janeiro de 2007?
Resposta: O representante da autora, G..., nem sempre esteve presente nas visitas previamente programadas ao espaço.
103º- De início, G..., no dia da sua visita mensal, trazia sempre uma comunicação para entregar, como estava estabelecido?
Resposta: não provado.
105º- Esta, por isso, resolveu ir buscar a comunicação a Lisboa por ser mais barato?
(Na sequencia de se ter alegado, no artº 104º, que, depois, começou a enviá-la por uma transportadora, o que acarretava grandes custos à franchisada. O que não foi dado como provado).
Resposta: não provado.
Pretendem eles:
Que os artºs 11º, 14º e 16º sejam dados como não provados.
Que os artºs 59º, 73º, 78º, 103º e 105º sejam dados como provados.
E que aos 18º e 89º sejam dadas respostas que entendem mais adequadas.
Sendo que, para aquele, e para que englobe ou não prejudique a resposta dada ao artº 81º-A, considera que apenas se deve responder o que consta do teor do doc. nº8 junto com a pi e nº1 junto com a contestação, assim se compreendendo melhor a resposta dada ao artº 19º; e, para este, que nele deve constar «poucas vezes esteve presente» em vez da expressão «nem sempre esteve presente», o que ressalva a coerência com as respostas dadas aos artºs 90º e 91º.
Para tanto aduzem os depoimentos das testemunhas inquiridas, máxime H..., I...e J....
Alegando que estas: «declararam, sem qualquer hesitação, bem conhecerem a situação do “ A... Viseu”, por ser o retrato do que se passava e passou nos seus próprios estabelecimentos da mesma marca, vivendo e partilhando todos as mesmas angústias e pelas mesmas razões: falta de apoio, de know-how, de assistência, sobretudo do “Master” e da sua equipa, queixando-se todas as casas do mesmo (o incumprimento do prometido e contratado)».
Que os depoimentos de tais testemunhas são corroborados por: «alguns docs. juntos aos Autos, da autoria de uma delas (estamos a referir-nos aos irmãos arquitectos L...e M... – a que subscreve docs. - e a N..., irmão da Ré Patrocínia».
E, finalmente, que as testemunhas: « O..., P..., Q..., R..., S... e T...), não só acabaram por confirmar tudo aquilo que declararam as 3 testemunhas ditas acima …como afirmaram, sem hesitações, bem conhecendo o espaço “ A...”, a falta de apoio e assistência da A.; ou seja, o seu não cumprimento contratual e culposo».
5.2.5.2.
Vejamos.
Expendeu o Sr. Juiz que: «A convicção do tribunal resultou da conjugação dos depoimentos das testemunhas e toda a demais documentação junta aos autos».
Para a formação de tal convicção naturalmente que também contribuíram os depoimentos das testemunhas ouvidas na sessão de 23.04.2010, a saber: Os irmãos L... e M... e o irmão da 1ª ré B....
A relevância destes depoimentos é, aliás, salientada pelos recorrentes que a elas se reportam com veemência - cfr. artº 14º e 21º as alegações.
Ora são os próprios recorrentes que alegam que não lhes foi possível apreciar os depoimentos destas três testemunhas, e de uma quarta, a J..., pois que não conseguiram abrir a respetiva gravação.
Valorando assim os mesmos apenas na base de apontamentos manuscritos que deles tomaram.
E, desde logo, julgaram provável que não fosse apenas o seu CD a não abrir relativamente aos depoimentos daquelas 4 testemunhas – artº 17º.
Não obstante conformaram-se com tal possibilidade e avançaram, em tais circunstâncias, com o recurso sobre a matéria de facto.
Ora, efetivamente, o CD que foi enviado pelo tribunal recorrido para este tribunal de recurso nem sequer comtempla os depoimentos daquelas 3 primeiras testemunhas.
E se no seu CD os recorrentes não conseguiram aceder aos mesmos, naturalmente que deveriam diligenciar junto do tribunal da 1ª instancia, no sentido de tal, se possível, se verificar e de se sanar tal deficiência.
Se assim não procederam, ou porque não quiseram, ou porque entenderam que a impossibilidade de audição dos depoimentos era inultrapassável, tem de concluir-se que, no mínimo, avançaram temerariamente com o recurso, nestas incompletas circunstancias probatórias, pelo que, se, por virtude de tal falta, a sua pretensão improcedesse, é caso para dizer que sibi imputet.
Não competindo a este tribunal, atentos os princípios do dispositivo e da autorresponsabilização das partes, sanar tal irregularidade.
Pelo que a presente pretensão, liminarmente por virtude de tal omissão, não pode ser atendida.
Pois que este tribunal da Relação, não tem acesso a depoimentos, os quais, tanto o tribunal como os recorrentes consideram determinantes, ou, pelo menos, relevantes, para a cabal apreciação da bondade e do bem fundado da convicção do julgador da instancia.
5.2.5.3.
Mas mesmo que assim não fosse, ou não se entenda, certo é que foram ouvidos por este tribunal os depoimentos das restantes testemunhas, incluindo o da dita Iva, o qual deixou de ser audível apenas quando já se tinha pronunciado sobre a essencialidade relevante dos quesitos postos em crise pelos recorrentes, ou seja, no atinente à colaboração da autora, rectius, do seu representante ou Master, o citado G... ( G..., doravante).
E havendo, outrossim, que atentar na síntese das declarações das testemunhas, máxime na das que não é possível ouvir, plasmada no processo pelo Sr.Juiz a quo.
Na verdade tal síntese mostra-se consentânea e fidedigna, na sua essencialidade, com o por elas afirmado.
O cerne desta questão, repete-se, pois que todos os artigos postos sub sursis, à exceção do 18º, reportam-se a tal matéria, reporta-se à colaboração que os réus alegam ser suposto a autora dever ter-lhes prestado, máxime através do G..., e que, dizem, na realidade não prestou.
Neste particular conspecto o tribunal fundamentou as respostas atinentes nos seguintes termos: «não obstante se falar repetidamente de várias festas, cujas expectativas saíram goradas, o certo é que todas as testemunhas se referem à mesma festa da revista “ X...”, não indicando um qualquer outro evento (no que diz respeito a esta festa, é um facto que, provavelmente numa tentativa de minimizar os “estragos”, é posteriormente feita referência ao A...Viseu numa edição de Dezembro de 2005, mas o equívoco é patente quando se fala de inauguração – fls. 216/217); mesmo relativamente à tal festa de sushi, muito pouco de sabe de concreto sobre uma hipotética promessa de presença de gente dita “famosa”.
O tribunal observa os documentos juntos, como sejam fls. 87 a 134 dos apensos autos de providência cautelar, ou o documento junto a fls. 500 (respeitante á programação dos DJ´s para Junho de 2006), e verifica que, com maior ou menor envolvimento, o A...Viseu era alvo de atenção por parte da Coordenadora de Rede, que se disponibilizava para responder a quaisquer dúvidas. É claro que sempre se poderá argumentar que o espaço poderia ter sido alvo de uma mais empenhada publicitação (em tese, é sempre possível fazer mais e melhor), mas daí até se concluir que foi votado a um completo esquecimento ou abandono por parte do franchisador (como pretendem os réus), vai, com o devido respeito, uma considerável distância.
E quanto a visitas, parece pode concluir-se que o representante da autora nem sempre esteve presente nas visitas previamente programadas, mas não permitem os elementos recolhidos afirmar que o mesmo não visitou o espaço nos concretos meses de Dezembro de 2005, Outubro de 2006 ou Janeiro de 2007».
(sublinhado nosso).
Temos assim que o tribunal analisou criticamente os depoimentos das testemunhas concluindo que dos mesmos não é possível concluir que o estabelecimento de Viseu foi votado a um completo esquecimento ou abandono por parte do franchisador.
E, perante a prova produzida, tal entendimento alcança-se como aceitável, porque ainda ínsito dentro da álea em direito permitida para a apreciação e pronuncia jurisdicional.
Na verdade dos depoimentos prestados apenas as testemunhas J..., I... e H... referiram com maior convicção e acuidade que o G... não prestava assistência técnica aos franchisados, apenas promovendo as suas casas.
Mas sempre foram dizendo que a promoção era feita, a nível nacional, através de uma revista, ainda que paga pelos franchisados, e que o G... visitava os franchisings normalmente com periodicidade mensal, ainda que neles estivesse pouco tempo: «uma visita mensal de duas horas nunca é assistência» - ( H...).
Ademais os depoimentos destas testemunhas têm de ser valorados cautelosamente, cum granno sallis, pois que todas elas foram franchisados da autora com negócios falhados e cujo insucesso imputam a esta. Pode pois, congeminar-se a hipótese, sem que tal implique o lançamento dobre elas de qualquer labéu, de que, direta ou indiretamente, elas tenham, ou possam ter, interesse num determinado desfecho da lide.
Nesta conformidade, tais depoimentos apenas podem ser relevantemente valorados se forem corroborados por outros meios probatórios.
E, determinantemente, não são.
Pois que os restantes depoimentos, ou não sufragam tais afirmações, ou não se mostram tão certos de um completo ou quase total alheamento da autora das lojas franchisadas, máxime da de Viseu.
E considerando que os depoimentos das testemunhas se revelaram, em certos passos, desconformes ou contraditórios, nem por isso a prevalência dada pelo julgador às que apontaram no sentido por ele acolhido, pode ser censurado.
Efetivamente e no seguimento do já supra aduzido, há a considerar que: «Quando o pedido de reapreciação da prova se baseie em elementos de características subjectivas, a respectiva sindicação tem de ser exercida com o máximo cuidado e só deve o tribunal de 2.ª instância alterar os factos incorporados em registos fonográficos quando efectivamente se convença, com base em elementos lógicos ou objectivos e com uma margem de segurança muito elevada, que houve errada decisão na 1.ª instância, por ser ilógica a resposta dada em face dos depoimentos prestados ou por ser formal ou materialmente impossível, por não ter qualquer suporte para ela.– Ac. do STJ de.20.05.2010, dgsi.pt p. 73/2002.S1.
Ademais, e como o Sr. Juiz diz na fundamentação, se alcançando prova documental que aponta no sentido de ela prestar a este estabelecimento colaboração e assistência, pelo menos a possível ou a que tinha por mais conveniente.
Nem, aliás, se alcança, considerando as regras da experiencia comum e a normalidade das coisas, poder ser outra a atitude da demandante, pois que o sucesso comercial dos franchisados seria, obviamente, o seu sucesso comercial e financeiro, e o insucesso daqueles o seu próprio insucesso.
Por outro lado, certo é que os recorrentes se limitaram a aduzir os depoimentos das testemunhas e documentos, que nem identificam cabalmente – cfr. artº 21º das alegações - sem sobre o respetivo teor operarem uma análise critica que convencesse da inadmissibilidade da análise e conclusão efetivadas pelo julgador e, consequentemente, das respostas dadas.
O que apenas poderia acontecer com uma completa e cabal escalpelização dos meios de prova considerados pelo julgador, apontando, concreta e discriminadamente, os seus desequilíbrios, incongruências, lacunas, e/ou incompatibilidades, por reporte às provas por si invocadas, de tal sorte que aquelas respostas não pudessem ser produzidas sem contradição insanável com o acervo probatório carreado e produzido.
Ora como é evidente, e ex vi, desde logo, do disposto no artº 690º-B do CPC e, em tese mais geral, da emergência dos princípios do dispositivo, da auto-responsabilidade das partes e do respeito pela igualdade de armas dos litigantes, não cumpre, em princípio, ao tribunal indagar e perscrutar sobre tais eventuais vícios, suprindo uma atuação da recorrente que se alcança, salvo sempre o devido respeito, como algo deficiente.
5.2.5.4.
Acresce que, versus o alegado pelos recorrentes, as respostas não se alcançam intrínseca ou substancialmente incompatíveis ou contraditórias entre si.
Assim, a resposta ao artº 16º não é contraditória com a dada ao 11º.
O facto de se não ter dado como provado neste que a assistência sempre foi prestada, não impede que se dê como apurado que era prestada de «forma habitual» pela autora e que esta promoveu, a nível nacional e local, o estabelecimento A..._ Viseu.
Pode censurar-se a índole tabelar e genérica daquela expressão, mas ela não é incompatível, antes pelo contrário, com a ideia central que subjaz a todas as respostas, qual seja, a de que, apesar de a autora não prestar uma assistência permanente, contínua e sistemática, nem por isso votava os réus (rectius a ré sociedade) ao ostracismo ou abandono, como defendem estes, antes com eles colaborando e os assistindo com alguma regularidade.
Trata-se pois de respostas que se quedam entre as duas posições extremadas das partes, as quais assim, perante a prova produzida que não se revelou inequívoca num ou noutro sentido, se perscrutam e alcançam mais prudentes, sensatas e razoáveis, ou, no mínimo, admissíveis.
Se a assistência, assim provada em termos temporais ou quantitativos, assumiu, em termos qualitativos, a essência e eficácia consensualizados e/ou necessárias ao bom e profícuo desenvolvimento do negócio, é questão diferente que não está sequer perguntada nos artigos em apreciação e cuja análise e interpretação deve ser operada em sede de sentença.
Finalmente carece de razão a observação de que a resposta positiva ao artº 78º se impunha ex vi da resposta dada ao artº 77º.
Neste deu-se como provada - por remissão para a al.e) da especificação - , a declaração de resolução do contrato pelos réus.
Mas no artº 78º pergunta-se mais: questiona-se se essa resolução foi efetivada para não prejudicar o espaço, a marca, o conceito ou franquia.
Ora, lido o doc. de fls. 175 a 179: ata da sociedade, conclui-se que tal fito não esteve, seguramente, na génese da resolução, ou, pelo menos, não foi o quid essencial que a despoletou, antes este se reportando com a falta de rentabilidade do negócio, a vontade de obviar aos seus prejuízos e de responsabilizar a autora pelo alegado incumprimento do contrato. Logo, a resposta dada ao artº 77º, não impõe uma resposta positiva ao 78º, pois que o teor daquele não abarca o teor deste.
E, muito menos e obviamente, não a impõe a resposta dada ao artº 80º, onde se perguntava se a autora não reagiu à comunicação a que se alude em 77) teor este que se deu como provado.
Efetivamente, não ter retorquido a tal comunicação de resolução do contrato não prova que ela se destinava, pelo menos na sua essencialidade relevante, a não prejudicar o espaço, a marca, o conceito ou franquia.
Basta, como se aludiu, ler e analisar, mesmo que perfunctoriamente, o seu teor.
Finalmente, e no que tange ao artº 18º, a sua resposta em nada é contraditória com o teor da resposta positiva dada ao artº 81º-A.
Antes pelo contrário, pois que, reportando-se este artigo ao aditamento ao contrato feito pela autora e notificado à 1ª ré, no qual se reduzia o valor da contraprestação dos réus de 2000,00 euros para 500,00 euros, dando-se como provada a redução para este valor, respondeu-se de acordo com a única prova credível produzida e não contraditada.
Aliás os próprios recorrente remetem para este doc., o nº1 junto por eles com a contestação, no qual consta a vontade da autora de redução dos royalties.
Em suma: improcede esta pretensão recursiva.
5.2.6.
Consequentemente, os factos a considerar são os seguintes:
1. A Autora é uma sociedade que tem por objecto comercial a exploração da actividade de estabelecimentos de restauração e café-bar. – A)
2. No exercício da sua actividade, a Autora, após consolidação comercial do seu conceito de negócio e marca A...® no mercado, decidiu expandir a sua actividade comercial em franchising. – B)
3. Para esse efeito, a Autora contratou a consultora em franchising Z... para formatar o negócio através da criação de manuais operativos, financeiros e de exploração do conceito de negócio da Autora, tendo em vista o seu desenvolvimento no território português através do sistema de franchising. – C)
4. A autora celebrou com a ré B..., em Abril de 2005, o acordo cujas cláusulas se encontram no documento de fls. 29 a 48 junto à providência cautelar apensa e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – 1º
5. Os Réus B..., C..., D... e E... constituíram entre si uma sociedade comercial por quotas, com a firma social " F..., Lda.". – D)
6. A ré B... celebrou aquele contrato de forma a permitir a exploração por parte da sociedade referida em D), sob a marca e o conceito de negócio A..._, do estabelecimento comercial sob a denominação A..._ Viseu. – 2º
7. A sociedade referida em D) foi constituída, tendo em vista a gestão e exploração comercial do estabelecimento comercial sob a denominação A...® Viseu. – 4º
8. A ré B... indicou à autora que o franchising A..._ Viseu, objecto do contrato, seria explorado pela sociedade comercial sob a firma social “ F..., Ld.ª. – 5º
9. A Autora não se opôs a que o franchising e estabelecimento comercial A...® Viseu fosse gerido e explorado pela referida sociedade comercial. – 6º
10. Como contrapartida pela assistência técnica prestada pela autora, bem como pela utilização da marca e demais sinais distintivos A..._, a sociedade ré obrigou-se a pagar à autora, a título de royalties, a quantia mensal €2.000,00 euros (dois mil euros), acrescida de IVA à taxa legal em vigor. – 17º
11. A primeira Ré celebrou o contrato de arrendamento do local onde iria instalar o negócio a favor da quinta ré que era então uma sociedade constituenda. – 44º
12. Logo que a primeira Ré escolheu o espaço para arrendar, logo a Autora, através do seu sócio gerente, começou a envolver no processo contratual os seus costumados colaboradores e fornecedores, tendo em vista a abertura do espaço. – 45º
13. Estes fizeram todos os projectos de arquitectura e outros, apresentando à primeira ré o custo estimado de construção de €175.000,00. – 45º-A
14. Face ao preço apresentado, a primeira ré decidiu avançar para todos os ulteriores termos ou etapas, com vista à celebração do contrato e à abertura do espaço e início do negócio. – 46º
15. Aceitando o orçamento rectificativo que lhe veio a ser apresentado de €192.000,00, que já incluía o preço dos equipamentos e instalações necessários. – 47º
16. Para esse efeito, os primeiros réus, junto da Caixa W..., mutuaram a importância de €285.000,00, dando como garantia hipotecária alguns bens, onde se inclui a sua casa de morada da família, a fim de, assim, conseguirem pagar atempadamente aos executantes do projecto e aos fornecedores dos equipamentos. – 48º
17. O preço das obras no prédio arrendado foi sendo sucessivamente alterado para mais, face às posteriores alterações do projecto, por sugestão da autora e seus colaboradores, depois de obtida a concordância da ré B.... – 52º
18. Na parte do design e decoração, o projecto sofreu igualmente alterações. – 53º
19. A Central de Compras onde a primeira Ré se obrigou a comprar não existe nem existia. – 71º
20. Sempre foi dito à primeira Ré que ela podia negociar com os fornecedores, desde que tivesse as marcas obrigatórias. – 72º
21. No caso do espaço ou estabelecimento de Viseu, a equipa técnica que colabora com a autora indicou as empresas para a aquisição do equipamento e mobiliário. – 75º
22. A primeira ré, por motivos de demora na entrega ou preço excessivo, optou nalguns casos por mudar os fornecedores indicados. – 76º
23. Antes da abertura do estabelecimento, a autora e os seus colaboradores encomendaram a louça que acharam necessária para o seu funcionamento, mas parte dessa louça, por falta de espaço, não pôde ser guardada no seu interior, o que obrigou a primeira ré a levar alguma dessa louça para um anexo da sua casa de habitação. – 60º e 61º
24. Quando, a final, chegou a totalidade das facturas à mão da ré B..., esta constatou a existência de um gasto ou investimento de cerca do dobro do previsto ou orçado no dito orçamento rectificativo. – 54º
25. O desvio orçamental foi de cerca de €200.000,00. – 55º
26. Se a ré, nos primórdios das negociações, tivesse previsto os custos totais finais, dificilmente teria realizado o investimento. – 56º
27. A primeira ré, nessa altura, deu conta que as coisas haviam começado mal e que iria ser mais difícil recuperar o investimento, o que também foi notado pelos serviços da contabilidade da 5ª Ré. – 57º e 58º
28. O empréstimo referido em 48) foi efectuado na perspectiva de poder candidatar o investimento ao Instituto do Turismo de Portugal (ITP). – 49º
29. A sociedade Ré candidatou-se, e logrou obter aprovação para a celebração de um contrato de concessão de incentivos financeiros, tendo este sido celebrado entre a sociedade Ré, através dos sócios gerentes, o ITP e a instituição bancária K.... – 50º
30. A 1ª Ré, sócia da 5ª Ré, enviou para aquele organismo oficial que aprovou a candidatura documentos comprovativos de despesas por si feitas e facturadas (elegíveis), recibos e extracto bancário com vista ao seu reembolso, na proporção aprovada (elegíveis). – 51º
31. Na sequência da candidatura da quinta Ré ao S.I.M.E. (Sistema de Incentivos à Modernização Empresarial), acima aludida, foi celebrado com o ITP (Instituto do Turismo de Portugal) o contrato de concessão de incentivos financeiros ao investimento, no âmbito daquele sistema, conforme resulta do documento fls. 218 e seguintes cujo teor aqui se dá por reproduzido. – 108º
32. Como a candidatura inicial tinha em conta os valores resultantes do dito orçamento rectificativo inicial, fornecido pela equipa da Autora à primeira Ré/Reconvinte, que elaborou a candidatura, conseguiu alterar o valor inicial da mesma, devido ou em resposta ao pedido de esclarecimentos do ITP, de 11/5/2005. – 109º
33. O investimento total candidatado foi de €462.521,00. – 110º
34. O investimento elegível foi de €423.853,85. – 111º
35. O montante do empréstimo do K... foi de €110.823,00. – 112º
36. O montante, reembolsável, pago pelo ITP, foi de €193.177,17. – 113º
37. O prémio de realização foi de €191.269,87. – 114º
38. Todos os valores referidos de 110 a 114 foram calculados, tendo em consideração o estudo económico fornecido pela firma ‘ Z.... – 115º
39. Os reconvintes confiaram neste estudo. – 116º
40. A despesa de investimento no montante de €46.983,00 não foi considerada elegível. – 117º
41. O incentivo foi reduzido e descativado no montante de €17.826,95. – 121º
42. A sociedade ré abriu ao público o estabelecimento A..._ Viseu, para exploração do conceito de marca A..._, nos termos do acordo referido em 1), no dia 3 de Junho de 2005, mantendo-o ininterruptamente aberto até Fevereiro de 2007. – 12º e 13º
43. A Ré “ F..., Lda.”, explorou o franchising A...®, sob a insígnia A...® Viseu, no estabelecimento comercial, sito na Avenida ..., nº ..., em Viseu, instalações essas que também são originariamente a sede social da sociedade Ré F..., Lda. – 7º e 8º
44. Toda a facturação respeitante ao franchising A...® Viseu, nomeadamente, direito de entrada, royalties e mercadorias sempre foram facturados apenas à sociedade Ré. – 9º
45. Nessa sequência, a sociedade Ré pagou as facturas iniciais a si facturadas no âmbito do acordo referido em 1) e recebeu assistência técnica prestada pela autora. – 10º e 11º
46. No âmbito do acordo referido em 1) e por força da sua execução, a autora prestou assistência técnica à sociedade ré, de forma habitual, para que esta procedesse à exploração do conceito A...®, designadamente ao nível de exploração do restaurante, bar/café, publicidade, directrizes comerciais, merchandising, festas temáticas, etc.. – 14º
47. A primeira ré, em 12/8/2005, já então preocupada, enviou um e-mail a uma colaboradora da autora, chamando a atenção para o facto das pessoas andarem a dizer que o assunto do espaço era semelhante ao do fracassado da Covilhã. – 97º
48. A autora promoveu, a nível nacional e local, o estabelecimento A..._ Viseu, explorado pela sociedade ré. – 16º
49. Várias festas foram anunciadas para o espaço em Viseu, como contratado. – 62º
50. A pretexto de uma demonstração de yoga, a ré organizou uma festa para o dia 22 de Setembro de 2006. – 95º
51. Uma dessas festas foi a da revista “ X...”, a qual, todavia, não se realizou, mas foi anunciada a sua realização com a presença de algumas figuras conhecidas a nível nacional. – 63º e 64º
52. Vários clientes do estabelecimento reservaram jantares, o que fez com que a primeira Ré tivesse reservado quartos no Hotel para os anunciados famosos, mas, afinal, só apareceu o representante da Autora, G..., o que suscitou algumas críticas e comentários de desagrado por parte dos clientes, bem como uma imagem negativa para a casa. – 65º a 67º
53. Provocando igualmente na primeira ré desconforto e embaraço pela situação, a quem vários clientes deram conta da sua insatisfação, o que a deixou abalada e a levou então a pedir ao representante da Autora, G..., que falasse com os clientes, justificando o sucedido o melhor que pudesse. – 68º e 69º
54. O representante da Autora era o responsável pela noite da estadia no hotel de 24/11/2005. – 87º
55. O representante da autora, G..., nem sempre esteve presente nas visitas previamente programadas ao espaço. – 89º
56. Em Novembro de 2006, só esteve na auditoria com a coordenadora, mas não ficou para a noite. – 90º
57. Quando estava programada e anunciada a visita daquele ao espaço e o mesmo não aparecia, surgiam comentários de desagrado por parte de alguns clientes. – 91º
58. A autora, procurando aproximar os menus dos vários restaurantes que funcionavam sob a marca A..._, elaborava as respectivas ementas que eram posteriormente enviadas para os estabelecimentos; na concretização desta política, a autora, em Outubro de 2006, enviou para o A...Viseu a nova carta do A...Tejo, a qual deveria ser implementada até ao dia 20 desse mês. – 98º
59. A autora elaborou as 4 ementas juntas a fls. 198 a 215 dos presentes autos, as quais constituem um anexo do documento de fls. 104 dos autos de arresto apensos. – 94º
60. A factura n.º 858, respeitante à V..., Ld.ª, foi liquidada mediante a emissão de um cheque. – 93º
61. As ementas de Natal e de fim-de-ano tinham preços acima da média, o que dificultava os jantares de grupo. – 99º e 100º
62. A Autora fez a oferta de emprego constante da comunicação de fls. 105 dos autos de arresto apensos, a pedido da franchisada. – 102º
63. A programação constante da comunicação de fls. 114 dos autos de arresto apensos não foi efectuada porque o espaço só esteve em funcionamento em Janeiro e Fevereiro de 2007. – 106º
64. A festa a que alude a comunicação de fls. 126 dos autos de arresto apensos não se realizou. – 107º
65. O negócio em causa gerou dívidas de montante não concretamente apurado, nomeadamente de natureza fiscal, à banca e a fornecedores, algumas das quais que os primeiros réus se obrigaram a pagar. – 123º e 124º
66. Por causa dos atrasos sistemáticos da sociedade ré no pagamento dos royalties devidos e sabedora da grave crise económica por que esta passava, a autora, em Março de 2006, propôs uma redução temporária dos royalties mensais de €2.000,00 (dois mil euros) para €500,00 (quinhentos euros). – 18º
67. A autora também enviou à 1ª ré o aditamento ao contrato de franchising, devidamente preenchido e datado, com o teor a que se reportam os docs. n.º 8, junto com a petição inicial (do arresto), e n.º 1, junto com a contestação. – 81º-A
68. Esta proposta não obteve resposta. – 19º
69. Não obstante a falta de resposta e na expectativa de receber os seus créditos e prestar auxílio à sociedade ré, a autora procedeu à redução dos royalties mensais de €2.000,00 (dois mil euros) para €1.500,00 (mil e quinhentos euros). – 20º
70. A Autora solicitou aos Réus o pagamento das quantias devidas a título de royalties relativas aos meses de Abril, Maio, Junho, Julho e Agosto de 2006, no valor de € 7.575,00, enviando para esse efeito a factura n.º 235 de 7 de Agosto de 2006. – 21º
71. A Autora solicitou aos Réus o pagamento da quantia devida a título de royalties relativa ao mês de Setembro de 2006, no valor de € 1.515,00, enviando para esse efeito a factura n.º 243 de 16 de Setembro de 2006. – 23º
72. A Autora solicitou aos Réus o pagamento da quantia devida a título de royalties relativa ao mês de Outubro de 2006, no valor de € 1.515,00, enviando para esse efeito a factura n.º 244 de 16 de Outubro de 2006. – 25º
73. A Autora solicitou aos Réus o pagamento da quantia devida a título de royalties relativa ao mês de Novembro de 2006, no valor de € 1.515,00, enviando para esse efeito a factura n.º 2007000013 de 9 de Fevereiro de 2007. – 27º
74. A Autora solicitou aos Réus o pagamento da quantia devida a título de royalties relativa ao mês de Dezembro de 2006, no valor de € 1.515,00, enviando para esse efeito a factura n.º 2007000014 de 9 de Fevereiro de 2007. – 29º
75. A Autora solicitou aos Réus o pagamento da quantia devida a título de royalties relativa ao mês de Janeiro de 2007, no valor de € 1.515,00, enviando para esse efeito a factura n.º 2007000015 de 9 de Fevereiro de 2007. – 31º
76. A Autora solicitou aos Réus o pagamento da quantia devida a título de royalties relativa ao mês de Fevereiro de 2007, no valor de € 1.515,00, enviando para esse efeito a factura n.º 2007000016 de 9 de Fevereiro de 2007. – 33º
77. A Autora solicitou aos Réus o pagamento da quantia devida a título de royalties relativa ao mês de Março de 2007, no valor de € 1.515,00, enviando para esse efeito a factura n.º 2007000019 de 27 de Fevereiro de 2007. – 35º
78. A Autora solicitou aos Réus o pagamento da quantia devida a título de fornecimento de mercadorias, no valor de €667,92, enviando para esse efeito a factura n.º 0212. – 37º
79. A Autora interpelou por várias vezes os Réus para o pagamento das quantias supra referidas. – 39º
80. O contabilista da sociedade ré não teve conhecimento da existência das facturas. – 84º
81. No dia 13 de Março de 2007, a Autora, ainda no desejo de resolução extrajudicial de tal situação, tentou, mais uma vez, interpelar os Réus no estabelecimento A...® Viseu, para que estes efectuassem os pagamentos em atraso. – 41º
82. Essa interpelação escrita veio a ser devolvida devido ao facto de o estabelecimento se encontrar encerrado. – 42º
83. A Autora foi notificada através de carta registada com A/R enviada a 1 de Março de 2007 ao representante da Autora, do teor de uma acta que consta dos autos de fls. 175 a 179, dela resultando que foi deliberado a resolução do contrato celebrado com a Autora e o encerramento das instalações. – E)
84. Em Março de 2007, o espaço já estava encerrado. – 88º
85. Em Maio de 2007 a primeira Ré comunicou à Autora, através de carta registada com A/R, a cessão total das quotas. – F)
86. A Autora não reagiu a esta comunicação. – 80º
5.3.
Terceira questão.
5.3.1.
O contrato atípico de franchising, ou de franquia, é definível como o contrato pelo qual um empresário – o franquiador – concede a outro empresário – o franquiado – , para certa área, o direito de exploração e fruição da sua imagem empresarial e respetivos bens imateriais de suporte (marcas, nomes, insígnias comerciais, processos de fabrico e técnicas empresariais e comerciais), no âmbito da rede de distribuição integrada no primeiro, de forma estável, e a troco de uma retribuição.
Noutra perspetiva ou nuance, e tal como bem plasmado na sentença, citando Miguel Pestana de Vasconcelos (in O Contrato de Franquia (Franchising), 2ª ed., pág. 27) e Pinto Monteiro, in Contratos de Distribuição Comercial, 2002, pág. 121. Pode definir-se como: «o contrato pelo qual alguém (o franquiador) autoriza e possibilita que outrem (franquiado), mediante contrapartidas, atue comercialmente (produzindo e/ou vendendo produtos ou serviços), de modo estável, com a fórmula de sucesso do primeiro (sinais distintivos, conhecimento, assistência) e surja aos olhos do público com a sua imagem empresarial, obrigando-se o segundo a atuar nestes termos, a respeitar as indicações que lhe forem sendo dadas e a aceitar o controlo e fiscalização a que for sujeito».
Trata-se, assim, de um contrato oneroso e sinalagmático, concretizando-se esta retribuição do franquiado no pagamento de determinadas prestações pecuniárias, usualmente consistentes numa prestação inicial fixa (“front money”, “droit d´entrée” ou “initiation fee”) e prestações ulteriores periódicas, (“royalties”, “redevances”).
Estas últimas são, normalmente, pagas de forma proporcional ao volume de negócios, embora possa ser estipulado um quantitativo mínimo e, por vezes, mediante acordo, o franquiador incorporar a sua remuneração no preço dos bens que fornece ao franquiado.
As sub-espécies deste contrato são a franquia de produção ou industrial, a franquia de serviços e a franquia de distribuição.
Assume este contrato a natureza de contrato-quadro, formatado ou padronizado, cujos elementos distintivos são a fruição da imagem social do franquiador, a transmissão do know-how e assistência técnica, o controlo de fiscalização do franquiado e a onerosidade.
Pelo que e como outrossim é expendido pelo Sr. Juiz a quo e citando doutrina atinente, são cinco os seus elementos constitutivos , a saber:
− concessão de licença de marca e/ou direito de uso de outros sinais distintivos do comércio do franquiador (e, eventualmente, de uma licença de patente);
− transmissão de Know-how (saber-fazer);
− prestação de assistência do franquiador ao franquiado;
− controlo da actividade do franquiado pelo franquiador; e
− prestações pecuniárias pagas pelo franquiado ao franquiador (royalties). – Cfr. Miguel Pestana de Vasconcelos in O Contrato de Franquia (Franchising), 2000, pág. 25; J. Engrácia Antunes, Direito dos Contratos Comerciais, Almedina, 2009, pg. 451 e Ac. AC. da Relação do Porto de 20.12.2011, dgsi.pt, p. 303024/10.7YIPRT.P1 e do STJ de 15.12.2011, p. 1807/08.6TVLSB.L1.S1.
Ainda que seja um contrato atípico, o “franchising” é um “species” do “genus” contrato de distribuição indireta integrada.
Pelo que o seu regime jurídico a considerar, a sua disciplina e a sua interpretação, deverão emergir, desde logo, do estipulado pelas partes no âmbito da sua autonomia privada -art. 405” C.Civil.
Depois, das normas do Código Civil que disciplinam o regime geral dos contratos.
E, finalmente, por analogia -, art. 10º C.C.-, das regras que regulem os contratos típicos que, com aquele, apresentem índices de proximidade bastante, como é o caso do contrato de agência, disciplinado no DL nº 178/86, de 3 de Julho, o qual, assim, se lhe tem por aplicável – cfr. Acs. da RL de 22.03.2011, p. 1807/08.6TVLSB.L1-7 e de 20.12.2011, p. 303024/10.7YIPRT.P1; e do STJ de 05.03.2009, p. 09B0297 e de 27.10.2011, p. 8559-06.2TBBRG.G1.S1, todos em dgsi.pt.
Sendo que a especificidade própria deste contrato, por reporte aos contratos afins ou análogos, como sejam o de agencia ou o de concessão comercial, se consubstancia no facto de «as rendas (“royalties”) não representam, apenas, a contrapartida de utilização de um bem, como acontece no contrato de locação, mas incluem várias outras, como a assistência, a colocação no mercado de um produto com nome comercial firmado, e ainda amortização de equipamento, custos de gestão e da assistência prestada» - Ac. do STJ de 23.02.2010, dgsi.pt.,p. 589/06.OTVPRT.P1.
Efetivamente: «A obrigação principal do franquiador é a da comunicação de um saber-fazer ao franquiado, que não se esgota na disponibilização dos conhecimentos técnicos de fabricação ou de promoção e venda de um determinado produto, abarcando todas as incidências próprias da gestão de empresas e, logo, as informações disponíveis sobre a realidade económico-financeira do respectivo mercado e as condições de prossecução e evolução da actividade económica proposta ao franquiado» - Ac. da RL de 27.09.2007, p. 6592/2007-6.
Na verdade: «a franquia, apesar de constituir também ele um contrato de distribuição, representa uma forma mais estreita de cooperação e de maior integração do franquiado (distribuidor) na rede do franquiador, gerando no público a convicção de ser o próprio fabricante, ou uma sua filial, a encarregar-se da distribuição» - Ac. do STJ de 05.03.2009, sup. cit.
Enfim, pode rematar-se, citando-se o expendido na sentença recorrida, que: «O contrato de franquia (muito utilizado nos ramos da distribuição, produção e serviços) conjuga dois tipos de interesses, sendo o primeiro para a empresa mãe que passa a dispor de um determinado mercado sem fazer grande investimento, e o segundo do próprio comerciante que, sem perder autonomia (o investimento é seu), consegue e integra a experiência e saber já adquiridos, beneficiando da imagem e conceito já sedimentados no mercado».
5.3.2.
In casu, clamam os recorrentes, na sua conclusão 9ª, que: «atenta a aludida alteração da decisão da matéria factual, em que se aposta, valerão, por maioria de razão, as conclusões das als. e) e f) daquelas alegações escritas».
Desde logo cumpre atentar que não tendo sido alterada a matéria de facto, é sobre o acervo factual dado como provado na 1ª instancia que deve incidir o juízo analítico e decisório.
O inconformismo dos recorrentes reporta-se aos pontos 2, 3 e 4 da sentença, atinentes ao pedido da autora de condenação nos royalties e ao seu pedido reconvencional de condenação daquela na pequena parte que remete para as despesas (danos) provadas, de montante não concretamente apurado a que se reportam os artºs 123 a 125 da BI.
5.3.2.1.
Quanto aquele pedido e visto o teor das conclusões E) e F) das alegações escritas, verifica-se que os recorrentes alegam que a resolução do contrato por eles operada é devida à culpa da autora que criou falsas expectativas ou gerou uma confiança no negócio que foram goradas, e por ter tido, após a formação do contrato e na sua execução, um cumprimento claramente defeituoso, negligenciando a publicidade da marca para a zona de Viseu e não ter apoiado com ações, assistência, know how e uma central de compras a preços controlados e razoáveis, dificuldades que comunicou à autora e que urgia corrigir.
Já o Sr. Juiz entendeu que os factos dados como provados não são suficientes para permitir a imputação de um juízo de censura sobre a atuação da autora, no âmbito do contrato e, assim, concluir pela sua culpa para a resolução do mesmo.
Para tanto expendeu:
«O representante da autora, G..., nem sempre esteve presente nas visitas previamente programadas ao espaço...(mas) dir-se-á que, ao longo de cerca de 21 meses em que o espaço permaneceu aberto, muitas vezes se deslocou o mesmo a Viseu, apenas ficando demonstrados um ou outro caso isolado de não comparência, pelo que não é por aqui que se explica o insucesso do conceito.
A verdade é que Viseu (e quem diz Viseu, diz a generalidade das cidades pelo país fora) não é Lisboa, onde existe uma cultura de festas (ditas fashion) e eventos organizados pelas mais variadas pessoas, com convites endereçados a pessoas ditas “famosas” e que fazem as delícias das revistas “cor-de-rosa” – a esmagadora maioria dessas pessoas residem na zona da Grande Lisboa (onde moram cerca de 3 milhões de habitantes) e aceitam o convite de bom agrado (muitas vezes, é também do seu interesse profissional aparecer nas revistas, já que promovem a respectiva imagem).
Com isto, pretende-se dizer que o representante da autora não poderia nunca servir como que de âncora primordial para o sucesso do bar/restaurante, já que poucas pessoas se deslocariam propositadamente ao local com o específico intuito de dizer que estiveram junto do mesmo – quando muito, o representante da autora, conhecido pela generalidade do público (e casado com uma não menos conhecida mulher), poderia sim fomentar e animar o espaço com a sua presença, dando desta forma o seu singelo contributo para que aquele espaço conquistasse um lugar junto da população.
Porém, volta a repetir-se a ideia, a presença mensal do mesmo jamais poderia salvar aquele espaço, que precisaria de se impor no mercado, por si só, como uma mais valia no espaço nocturno da cidade, o que, todavia, nunca aconteceu.
Atente-se que a primeira ré, logo em 12/8/2005 e já então preocupada, enviou um e-mail a uma colaboradora da autora, chamando a atenção para o facto das pessoas andarem a dizer que o assunto do espaço era semelhante ao do fracassado da Covilhã. Ou seja, o negócio tinha começado de tal forma que, passados pouco mais de 2 meses(!), já a primeira ré manifestava a sua preocupação com o rumo dos acontecimentos, o que era bem o reflexo do futuro sombrio que se avizinhava – é que, por esta altura, apercebeu-se da real situação em que estava envolvida, sendo que, em conversa com outros franchisados no país, terá começado a duvidar seriamente da viabilidade do conceito.
Aliás, se ouvirmos atentamente as respostas dadas por algumas testemunhas, mesmo as mais novas (e, por conseguinte, mais propensas a saídas nocturnas), rapidamente se compreende o motivo pelo qual o espaço não teve o desejado sucesso, uma vez que nenhuma delas, mesmo sendo conhecidas dos donos, disse ser uma presença assídua – bem ao invés, lá foram dizendo que foram lá uma ou outra vez…
Os réus falam também das ementas, mas estas são apenas mais um elemento que compunha todo o conceito da marca A.... …Viseu é de resto conhecido, além de muitas outras coisas, pela boa comida, existindo muitos restaurantes que praticam preços elevados, sem que por isso vejam diminuída a clientela, tudo dependendo, claro está, da relação preço/qualidade.
O problema é sempre o mesmo – falta de clientes!
Aquele espaço, seja pela localização, seja pela oferta de outros restaurantes ou outros bares muito mais virados para o ambiente estudantil, seja também pelo início de uma grave crise económica que veio para ficar, não surtiu o ambicionado impacto junto dos consumidores, que ali se deslocavam esporadicamente, longe de permitirem uma facturação que permitisse à sociedade solver os seus compromissos.
Veja-se que, só em renda do local (€2.500,00) e royalties (€2.000,00), suportava a sociedade a módica quantia de €4.500,00 mensais(!); se a isto, somarmos as prestações com os empréstimos bancários, os salários dos empregados e todas as outras despesas necessárias ao normal funcionamento de um qualquer bar/restaurante, bem se vê o motivo do fracasso económico do espaço, que necessitaria de ter um avultado volume de clientes para conseguir sequer equilibrar a balança, quanto mais para originar lucros – lamentavelmente, afigura-se que os réus não mediram bem o passo que quiseram dar, vendo-se, de um momento para o outro, literalmente afundados em dívidas...
é claro que sempre se poderá argumentar que o espaço poderia ter sido alvo de uma mais empenhada publicitação (em tese, é sempre possível fazer mais e melhor), mas daí até se concluir que foi votado a um completo esquecimento ou abandono por parte do franchisador (como pretendem os réus), vai, com o devido respeito, uma considerável distância». (sublinhado nosso)
Esta análise e interpretação dos factos apurados não merece qualquer censura, antes se revelando assaz curial e imbuída de um espírito crítico e de uma sagacidade que são de elogiar.
Importa, assim, apenas reiterar, quiçá ad abundantiam, tal posição.
Na verdade não pode concluir-se, perante os factos provados, que, não obstante o G... não ter, sempre, estado presente, vg. em eventos programados, tal facto consubstancie uma violação intolerável e inaceitável, no âmbito do anuído no contrato e, principalmente, que, só por si, determinantemente, ou, até, com relevo atendível, tenha sido a causa do insucesso do negócio.
Tal constituiria um salto lógico, demasiado arriscado para ser aqui admissível.
É que, como é consabido, constituindo tal quasi facto notório, a marca e o conceito A...foram largamente divulgados na comunicação social sendo do conhecimento da generalidade das pessoas, ou, pelo menos, daquelas que podem e querem, normalmente, frequentar estabelecimentos de restauração da jaez do presente que não se apresenta, propriamente, como dos mais acessíveis.
Não era, pois, pelas faltas ou falhas mais ou menos pontuais do Master franquiador que o negócio de Viseu fracassaria.
Mas antes, lógica e naturalmente, pelas razões aduzidas na sentença e supra expressas.
Efetivamente temos para nós que tal marca e conceito assumem uma índole ou cariz que, acima de tudo e principalmente, apenas são consonantes e podem vingar em grandes aglomerados populacionais, em locais dotados e imbuídos de uma componente de cultura urbana e citadina muito forte ou intensa.
Sendo muito duvidoso que singrem em cidades de pequena ou média dimensão em que, na melhor das hipóteses, existe uma mescla de cultura urbana e rural.
Este entendimento é, evidentemente, sufragado pela realidade das coisas atinente ao sucesso e insucesso dos estabelecimentos da marca e do conceito, pois que apenas foram comercialmente sustentáveis os sitos em Lisboa e arredores e no Porto, o que já não se verificou com os da Covilhã, Açores e Braga.
Tudo isto os réus deviam perspetivar e considerar quando se abalançaram para o negócio, sendo certo que, pelo menos o da Covilhã já tinha soçobrado, o que eles sabiam.
Todavia, e não obstante algumas nuvens negras já se vislumbrarem no horizonte quanto à viabilidade e sustentabilidade do negócio, e delas se terem apercebido, tanto assim que a primeira ré, logo em 12/8/2005 e já então preocupada, enviou um e-mail a uma colaboradora da autora, chamando a atenção para o facto das pessoas andarem a dizer que o assunto do espaço era semelhante ao do fracassado da Covilhã, e que nos primórdios das negociações deu conta que as coisas haviam começado mal e que iria ser mais difícil recuperar o investimento, o que também foi notado pelos serviços da contabilidade da 5ª Ré, os réus não desistiram ou reformularam o negócio, vg. através da adaptação dos seus custos a uma possível diminuição dos proventos inicialmente admitidos como certos ou francamente possíveis, antes aceitando continuar, até com o aumento de tais custos, e, consequentemente, arriscar temerariamente.
Mas, assim sendo, é caso para dizer que sibi imputet.
Não podendo eles pensar, ou não sendo razoável admitir que pudessem pensar, que a fama da marca/conceito A...e a intervenção do G... fossem os únicos, ou, até, essenciais, fatores de resolução de todos os problemas ou a panaceia para todos os males que pudessem advir.
Pois que outros, mais objetivos e reais fatores, como sejam a envolvente humana e o seu status económico-socio-cultural, era exigível aos réus que alcançassem como bem mais determinantes para o (in)sucesso do negócio.
Temos, pois, que o contrato não poderia, como não foi, declarado resolvido nos termos da al.a) do art. 30.º do DL n.º 178/86, de 3/7, que regula o contrato de agência e aqui aplicável, como supra se referiu, na qual se estatui que ele pode ser resolvido por qualquer das partes:
a) Se a outra parte faltar ao cumprimento das suas obrigações, quando, pela sua gravidade ou reiteração, não seja exigível a subsistência do vínculo contratual.
Já que, repete-se, a apurada conduta da autora não tem relevância ou dignidade bastantes para se subsumir na previsão deste segmento normativo, ademais consideradas as especiais exigências nele consignadas, pois que não se contenta com um simples e qualquer incumprimento, mas antes impõe um inadimplemento grave ou reiterado, o que, não se provou assim poder qualificar-se a atuação da autora.
Antes sendo declarado resolvido nos termos da circunstância, de índole objetiva, da al. b) do mesmo preceito, na qual se prescreve que o contrato pode ser declarado resolvido:
b) Se ocorrerem circunstâncias que tornem impossível ou prejudiquem gravemente a realização do fim contratual, em termo de não ser exigível que o contrato se mantenha até expirar o prazo convencionado ou imposto em caso de denúncia.
O que bem se concluiu com a adequada argumentação de que: «não era… exigível à sociedade a manutenção do contrato, pela simples razão de que nunca foram alcançados os objectivos comerciais e financeiros que permitissem o normal funcionamento do estabelecimento;
…a franchisada manteve o estabelecimento aberto até onde lhe foi possível …atingindo depois um ponto de absoluta ruptura financeira…ficando desta forma irremediavelmente comprometido o equilíbrio contratual das partes e a realização do fim contratual».
Ora sendo o contrato de cariz sinalagmático e de execução continuada ou periódica, a resolução, nos termos do nº2 do artº 434º do CC, não abrange as prestações já efetuadas, pelo que, tendo a autora, até à declaração da mesma pelos réus, cumprido, pelo menos aceitavelmente, atentos os factos apurados, a sua prestação, sobre os réus impende a obrigação de cumprir a co-respetiva prestação, consubstanciada no pagamento do valor dos royalties acordado devido até à data da cessação do negócio operada pelos demandados e sendo certo que, como bem se diz na sentença, entre as prestações mensais dos royalties e a causa da resolução, não existe, pelas razões acima mencionadas, qualquer vínculo que legitime a resolução de todas elas.
5.3.2.2.
Quanto à reconvenção.
No âmbito do pedido reconvencional apurou-se que o negócio em causa gerou dívidas de montante não concretamente apurado, nomeadamente de natureza fiscal, à banca e a fornecedores, algumas das quais que os primeiros réus se obrigaram a pagar.
Não obstante Sr. Juiz a quo desatendeu este pedido na consideração de que: não pode a autora ser responsabilizada pelo fracasso do negócio.
E, mais uma vez, bem decidiu.
Na verdade a regra, em termos de indemnização por responsabilidade contratual – e extra-contratual: artº 483º do CC – é a de que o devedor apenas responde pelo prejuízo que causar ao credor se faltar culposamente ao cumprimento da obrigação – artº798º do CC.
Tanto assim que mesmo a impossibilidade da prestação apenas atribui ao credor jus indemnizatório se a impossibilidade for imputável ao devedor – artº 801º.
Ora no caso vertente não se provou a atuação culposa da autora.
Nem, como se viu, as circunstancias que tornaram impossível ou prejudicaram gravemente a realização do fim contratual e que determinaram se desse por legal a resolução efetivada pelos réus, podem ser, subjetiva/culposamente, imputadas à demandante.
Decorrentemente, as consequências a retirar de tal impossibilidade, meramente objetiva, são apenas as dimanantes da figura da resolução, nos termos supra aduzidos, e no âmago das quais não se inclui o direito indemnizatório dos réus ora em apreciação.
Em conclusão final: improcede o recurso.
6. Sumariando:
I – Considerando que a verdade judicial é uma verdade relativa que encerra uma álea admissível, bem como os princípios da imediação e da oralidade, os quais permitem uma apreciação ética dos depoimentos que escapa ao tribunal ad quem, a decisão sobre a matéria de facto, máxime quando o elemento probatório determinante foi o testemunhal, apenas pode ser censurada, e esta matéria alterada, quando tenha havido uma ostensiva e/ou ilógica apreciação de tal prova, vg. perante a força de outros elementos de prova constantes nos autos.
II – Não obstante o contrato de franquia (franchising) se assumir como um contrato-quadro, formatado ou padronizado, cujos elementos distintivos-, por reporte a outros contratos de distribuição indireta integrada, vg. agência-, são a fruição da marca e imagem social do franquiador, a transmissão do know-how e assistência técnica deste, o que implica uma estreita cooperação entre as partes, máxime do franquiador, apenas uma provada atuação culposa que, pela sua gravidade ou reiteração, torne inexigível a subsistência do vínculo contratual, permite a resolução com direito a indemnização ex vi do disposto al.a) do art. 30.º do DL n.º 178/86, de 3/7, que regula o contrato de agência e aqui analogicamente aplicável.
III – Não provada tal atuação, o contrato pode ainda ser declarado resolvido com base na circunstancia objetiva da al.b) de tal normativo, mas, aqui, sem direito a indemnização e apenas com as consequências decorrentes da figura da resolução, posto que com a especificidade de se tratar de um contrato sinalagmático e de execução continuada ou periódica: artº 434º nº2 do CC.
7.
Deliberação.
Termos em que se acorda negar provimento ao recurso e, consequentemente, confirmar a, aliás douta, sentença.
Custas pelos réus.
Carlos Moreira (Relator)
Moreira do Carmo
Carlos marinho