Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
Processo:
3240/14.1T8CFR-F.C1
Nº Convencional: JTRC
Relator: MARIA JOÃO AREIAS
Descritores: EMBARGOS DE TERCEIRO
PREVENTIVOS
CADUCIDADE
CASO JULGADO
PRECLUSÃO
Data do Acordão: 01/17/2017
Votação: UNANIMIDADE
Tribunal Recurso: TRIBUNAL JUDICIAL DA COMARCA DE COIMBRA - COIMBRA - JUÍZO EXECUÇÃO - JUIZ 1
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: CONFIRMADA
Legislação Nacional: ARTS.344, 2, 349, 350, 353, 498 CPC
Sumário: 1. A dedução de embargos de terceiro a título preventivo não se encontra sujeita ao prazo de 30 dias previsto no nº2 do artigo 353º CPC, podendo ser apresentados enquanto a diligência ofensiva da posse ou do direito do terceiro não se mostrar executada.

2. Constituindo a sentença de mérito proferida nos embargos, nos termos gerais – delimitado pelos sujeitos, pelo pedido e pela causa de pedir –, caso julgado quanto à existência e titularidade do direito invocado pelo embargante, para a determinação do seu âmbito, há que atender ao fundamento dos embargos.

3. Deduzidos embargos de terceiro contra determinada diligência ordenada judicialmente, o embargante tem o ónus de nela concentrar toda a sua defesa, sob pena de preclusão.

Decisão Texto Integral:


Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra (2ª Secção):

I – RELATÓRIO

F (…) e mulher, J (…), vêm, por apenso à execução para entrega de coisa certa que F (…) e mulher, M (…), intentaram contra J (…) e mulher, M (…), deduzir embargos de terceiro com função preventiva,

Alegando, em síntese:
apesar de não serem partes na execução, os embargantes foram notificados de um levantamento topográfico de fls. 138 e do despacho proferido a propósito do requerimento da Srª Agente de Execução de 11-02-2015, do qual consta, “o que poderá implicar a demolição por parte dos embargantes F (…) e J (…) das edificações que se mostram a obstruir tal legal entrega desse imóvel, enviando cópia de fls. 138”;
o muro em questão (o referido muro transversal) não é qualquer dos muros evidenciados pelas fotografias juntas pela Sr.ª Agente de Execução, sendo o levantamento de fls. 138 falso, pois a realidade existente há muito mais de 30 anos é completamente diferente da realidade constante de tal documento, pois as edificações aí aludidas como “anexos”, constituem antes um prédio urbano, inscrito na matriz predial sob o artigo 1368, correspondente ao antigo artigo matricial nº 722;
este prédio foi adquirido em 23-05-2000, pelos embargantes, invocando ainda a sua aquisição por usucapião.
Concluem que, na procedência dos embargos, se declare que, por referência à Planta junta a fls. 138, na realidade, o prédio rústico inscrito na matriz sob o artigo 1031º da CRP de Coimbra sob a descrição nº 1338, considerando o sentido Rua do k... /Rua x... , termina e sempre terminou, sendo esse o seu limite nascente, desde, pelo menos o ano de 1970, onde começa e se inicia o prédio urbano dos embargantes, com que confina a nascente, inscrito na matriz sob o artigo 1368 e descrito na CRP de Coimbra sob o nº 1339, ou seja, sempre com referência à referida planta, no ponto aí referido 104.66 e não a Rua x... , com que não confina e aquelas edificações na Planta designadas por Anexos, não são anexos, mas antes o referido prédio urbano, com os logradouros a sul e poente aí identificados, composto por todas as edificações e logradouros, com as áreas, localizações, confrontações, limites e características descritas no art. 38º e que daquelas e daqueles são donos e legítimos possuidores os ora embargantes, ordenando-se de imediato a suspensão dos autos de execução nos termos dos arts. 347º e ss. CPC.

Os embargados/exequentes F (…) e mulher, M (…), apresentam contestação, invocando, nomeadamente, a caducidade dos presentes embargos, por extemporâneos, e a exceção de caso julgado, alegando em síntese:
considerando-se o prazo de 30 dias consagrado no art.º 344º do CPC como substantivo, é de considerar que o mesmo já há muito decorreu, pois, de facto, os ora embargantes sempre – desde 2000 – tiveram conhecimento que os seus atos eram ofensivos da propriedade dos ora embargados;
tal conhecimento advém também do facto de na execução, após terem sido proferidos vários e sucessivos despachos a ordenar a entrega, foi proferido despacho, após conclusão de 22-03-11, a notificar novamente a Sr.ª Agente de Execução para proceder à entrega da totalidade do prédio (incluindo a parcela situada na linha indicada no marco referência 104,64 e a Rua x... do levantamento topográfico junto aos autos), em conformidade com o ordenado a fls. 133;
em função deste despacho e com a possibilidade de serem compelidos a entregar uma certa área de terreno de cultivo e a área que agora identificam como urbano vieram apresentar embargos de terceiro com o objetivo de impedirem a sua entrega;
e se é verdade que os aí, e também aqui, embargantes alegavam a propriedade da parcela que se situa entre a referência 104,64 e os anexos, conforme planta topográfica, apenas e só em audiência final é alegada a questão referente à propriedade do prédio identificado nos arts. 36º e 37º da p.i., dos referidos despachos, da representação gráfica que a planta topográfica apresenta e da matéria dada como provada na sentença de 1ª instância, transitada em julgado, em causa estava a final, todo o prédio cujas confrontações a nascente e a poente eram caminhos/estradas: a Rua do k... e a Rua x... ;
o despacho mais recente proferido por conclusão de 24-05-2015, apenas reitera o já anteriormente ordenado, pelo que o direito de deduzir embargos de terceiro há muito caducou;
por outro lado, estamos claramente perante a exceção de caso julgado – estamos perante a apresentação de repetidos embargos a ter como objeto a defesa da ofensa de um pretenso direito sobre um prédio e sobre uma área sendo que essa mesma defesa já foi apresentada – e tinha um prazo para ser apresentada – em sede de outros embargos de terceiro;
por outro lado, perante a improcedência de tais embargos, vieram os ora embargantes apresentar ação de reivindicação, peticionando que os mesmos fossem declarados donos e legítimos possuidores do prédio urbano id. nos arts, 36º e 37º da p.i., pretendendo por esta via manifestar a defesa quanto à ofensa do seu invocado direito quanto ao prédio urbano, ou seja, quanto àquela área situada entre o marco de referência 104.66 e a Rua x... ; por efeito da violação do caso julgado, foi aquela ação de reivindicação considerada improcedente; e agora o mesmo se dirá relativamente aos presentes embargos de terceiro.

Realizada audiência prévia, foi proferido despacho saneador a julgar improcedentes as exceções de caducidade e do caso julgado, enunciando os temas de prova e designando data para audiência final.

*
Inconformados com tal decisão, os embargados dela interpõem recurso de apelação, concluindo a sua motivação com as seguintes conclusões, que aqui se reproduzem:

(…)


*
Os embargantes apresentaram contra-alegações no sentido da improcedência do recurso.

*

Cumpridos que foram os vistos legais, ao abrigo do disposto no artigo 657º, nº2, in fine, do CPC, cumpre decidir do objeto do recurso.

II – DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO

Tendo em consideração que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações de recurso, sem prejuízo da apreciação de eventuais questões de conhecimento oficioso – cfr., artigos 635º, e 639º, do Novo Código de Processo Civil –, as questões a decidir são as seguintes:

1. Tempestividade dos embargos de terceiro:

a. Caducidade dos embargos.

b. Caso julgado.

c. Preclusão.

III – APRECIAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO

1. Tempestividade dos presentes embargos: caducidade, caso julgado e preclusão.

Na oposição que deduzem aos presentes embargos de terceiro, os embargados/exequentes invocam a caducidade dos embargos e a exceção de caso julgado, com os seguintes fundamentos:
os embargantes há muito tiveram conhecimento da pretensão dos aqui exequentes à entrega da totalidade do prédio (incluindo a parcela situada entre a linha indicada no marco referência 104.64 e a Rua x... ), quer em ambas as ações de preferência contra eles intentadas, quer pelos vários despachos proferidos na ação executiva, sendo que a sua entrega já esteve agendada para o dia 25 de janeiro de 2011, só não tendo ocorrido porque os aqui embargantes entregaram à A.E. inúmeros documentos, na sequência da qual vieram os ora embargantes interpor uns primeiros embargos de terceiro, que vieram a ser julgados improcedentes; assim sendo, tendo os embargantes conhecimento, desde o ano 2000 que os seus atos eram ofensivos da propriedade dos ora embargantes, e tendo a entrega já sido ordenada mais do que uma vez, há muito decorreu já o prazo de 30 dias consagrado no nº2 do artigo 344º do CPC;
trata-se de uma mesma entrega, já ordenada por diversas vezes, e à qual os embargantes já reagiram mediante a dedução de uns primeiros embargos de terceiro (julgados improcedentes) e, posteriormente, mediante a propositura de uma ação de reivindicação, ação que foi considerada improcedente por violação do caso julgado.

No despacho recorrido, o juiz a quo concluiu pela improcedência da invocada caducidade dos embargos de terceiro, com base na consideração de que tendo o despacho a ordenar a entrega sido notificado aos embargantes a 30-03-2015, e tendo os presentes embargos dado entrada em tribunal em 20-04-2015, o prazo de 30 dias previsto no art. 344º nunca se mostraria de esgotado, prazo este que, de qualquer modo, não seria de aplicar aos presentes embargos com função preventiva.

O juiz a quo veio ainda a julgar improcedente a invocada exceção de caso julgado, porquanto, nos primeiros embargos de terceiro, os embargantes opunham-se à entrega da totalidade do prédio rustico inscrito sob o artigo 1031º com fundamento em que a mesma ofendia a sua posse e direito de compropriedade, na proporção de 1/3 desse prédio – pretensão que é comum ao pedido deduzido na ação de preferência 312/07.2TJCBR e à ação de reivindicação – quando “a questão principal neste processo remete para o apuramento do limite nascente do prédio rústico sob o artigo 1.031, de modo a averiguar-se se a entrega desse prédio rústico coincide ou não com a entrega dos ditos anexos, que pertencerão já ao prédio urbano dos embargantes, cuja titularidade se mostra evidenciada na certidão matricial e registral, e que não é (o referido limite nascente do prédio rustico dos exequentes) nem foi objeto singelo da ação de reivindicação.”

Apreciemos, assim, da procedência de cada uma das exceções em causa, que analisaremos em conjunto, por se encontrarem, de certo modo, interligadas.

É a seguinte a matéria dada como provada no despacho recorrido:

1. Os presentes embargos foram instaurados em 20-04-2015, na sequência de despacho de 24-03-2015, na execução principal, com o seguinte teor:
Requerimento da Agente de Execução com refª. 735.558, com data de 11-02-2015:

Tendo presente:
- que a diligência de entrega do imóvel está agendada para 26 de Março, pelas 12:00 horas; - que os embargos de terceiro (de F (…) e J (…)) foram julgados totalmente improcedentes;
- que as decisões de fls. 139 e 133 mantêm a sua validade, devendo ser entregue a totalidade do prédio exequendo, incluindo, de acordo com o Levantamento TOPOGRÁFICO, a parcela situada entre a linha indicada no marco referência 104.64 e a Rua x... , o que poderá implicar a demolição por parte dos embargantes F (…9 e J (…) das edificações que se mostram a obstruir tal Legal ENTREGA desse imóvel – enviando cópia de fls. 138.
Notifique e comunique à Srª. Agente de Execução.”

2. Esse despacho foi notificado também aos aqui embargantes, que não são exequentes nem executados na ação executiva principal, através de notificação enviada a 30-03-2015;

3. É em reação a este despacho que os embargantes deduzem os presentes embargos de terceiro em 20 de abril de 2015.

Embora já por diversas vezes ordenada, é líquido que a entrega do imóvel ainda não se mostra consumada. Encontramo-nos, como tal, perante dedução de embargos de terceiro a título preventivo, nos termos previstos no artigo 350º do Código de Processo Civil (CPC).

Assim sendo, podendo tais embargos ser deduzidos “antes de realizada, mas depois de ordenada” (nº1 art. 350º CPC), a diligência que ofenda a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, não haverá dúvidas de que o prazo para a dedução de embargos de terceiro relativamente à diligência em causa – entrega do imóvel na sequência da sentença proferida ação de preferência nº 3240/14.1T8CBR, aqui sob execução – não se mostra expirado.

Como sustenta Salvador da Costa Os Incidentes da Instância, 5ª ed., Almedina 2008, pág. 241., no que é seguido pela jurisprudência Cfr., entre outros, Acórdão do STJ de 09-02-2006, relatado por Salvador da Costa, do TRL de 14-06-2008, relatado por Salazar Casanova, do TRG de 24-09-2015, relatado por Jorge Teixeira, disponíveis in www.dgsi.pt., a lei não prevê prazo fixo para a dedução deste tipo de embargos, mas tão só dois limites processuais, ou seja, a data do despacho judicial determinante da diligência ofensiva da posse ou de outro direito incompatível com a sua realização ou âmbito, e a data da sua efetivação: o terminus a quo da dedução dos embargos é a data em que for proferida a decisão judicial de cobertura da diligência afetante do direito do embargante, e não aquele em que foi notificada aquela decisão; o terminus ad quem da dedução dos embargos vai até ao momento em que a referida decisão seja executada, ou seja, até ao momento em que se operou a diligência judicial de afetação do direito do embargante, independentemente da data do registo.

De qualquer modo – e independentemente de se entender que o prazo de 30 dias previsto no nº2 do artigo 353º do CPC não é aplicável aos embargos de terceiro com função preventiva –, à data da dedução dos presentes embargos não tinham ainda decorrido 30 dias desde a prolação do despacho datado de 24.03.2015.

Concluindo, enquanto a diligência não se mostrar executada, os eventuais lesados pela providência encontrar-se-ão em tempo para contra ela reagir mediante a dedução de embargos de terceiro, confirmando-se a não verificação da invocada exceção da caducidade, em conformidade com o decidido na 1ª instância.

Os apelantes sustentam ainda a existência de caso julgado porquanto, aquando da realização da diligência de entrega ordenada na execução apensa, vieram os ora embargantes reagir mediante a apresentação de embargos de terceiro que foram julgados improcedentes. Em seu entender, embora com aparente formulação diversa, o pedido é o mesmo: isto é, a defesa da posse daquele mesmo prédio com a área que os próprios embargantes indicam e expressamente delimitam, quer em tais embargos de terceiro, quer na ação de reivindicação, por si instaurada posteriormente.

Mais uma vez, não podemos dar razão aos embargados/Apelantes.

Segundo o disposto no artigo 349º do CPC, a sentença de mérito proferida nos embargos constituiu, nos termos gerais, caso julgado quanto à existência e titularidade do direito invocado pelo embargante.
Delimitado, de acordo com as regras gerais, pelos sujeitos, pelo pedido e pela causa de pedir (artigo 498º, nº1, CPC), há que atender, para a determinação do seu âmbito, ao fundamento dos embargos e, quando estes se baseiam na posse, ao facto de ter sido reconvencionado o direito de propriedade José Lebre de Freitas, João Redinha e Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, 2ª ed., pág. 678. .
Assim, se os embargos se fundarem em direito de fundo – existência e titularidade do direito – do terceiro, ficará assente a existência ou inexistência desse direito.

Nos embargos de terceiro, que correram os seus termos no apenso sob a letra D, intentados na sequência de um despacho proferido em 2011 que determinava a entrega da totalidade do prédio rústico descrito sob o artigo 1.031, os ora embargantes opuseram-se a tal diligência com fundamento em que, sendo comproprietários do mesmo, na proporção de 1/3 (fls. 199 a 213), direito que adquiriram por escritura de compra e venda de 23 de maio de 2000, tendo de imediato procedido à sua desanexação daquele prédio rústico, mediante a construção de muros, anexando-o ao prédio rústico de que já eram proprietários e ao logradouro do seu prédio urbano, o 1º inscrito na matriz rústica sob o artigo 1032º e o 2º sob o artigo 1368º, da freguesia de A (....) .

Em tais embargos de terceiro o direito que se pretende acautelar e que é alegadamente ofendido com a diligência em causa é o seu direito a 1/3 sobre próprio prédio rústico inscrito na matriz predial sob o artigo 1.031, cuja entrega é ordenada (1/3 este alegadamente compreendido entre os pontos 106.64 e 104.66 do croquis de fls. 138). Tendo sido aí proferida decisão, com transito em julgado, no sentido de manter a ordenada entrega da totalidade do prédio, o que os embargantes pretendem ver discutido nos presentes embargos é a entrega do prédio, nos termos em que se mostra ordenada no despacho de 24-03-2015 – nela se incluindo a parcela situada entre a linha indicada no marco de referência 104.64 e a Rua x... , o que poderá implicar a demolição por parte dos embargantes Franclim e Joaquina das edificações que se mostram a obstruir tal Legal ENTREGA desse imóvel – enviando cópia de fls. 138”.

O direito acautelado com os primeiros embargos – direito a 1/3 de que os embargantes seriam titulares sobre o prédio rústico inscrito sob o artigo 1031º – não é o mesmo que se pretende acautelar nos presentes embargos – o seu direito de propriedade sobre os seus prédios rústico e urbano inscritos na matriz sob os artigos 1032º e 1368º.

Sendo o fundamento para os atuais embargos de terceiro distinto daquele com que foram deduzidos os primeiros embargos, nunca se poderá falar de caso julgado, pela não coincidência de dois dos elementos das duas ações – a causa de pedir e o pedido: enquanto na primeira se discute se a entrega do prédio rústico inscrito sob o artigo 1031º, na sua totalidade, ofende o direito a 1/3 do mesmo adquirido pelos embargantes, nos presentes embargos discute-se a extensão da entrega, nomeadamente se deverá abranger todo o terreno assinalado na planta junta a fls. 138 da execução (doc. 5), por a área aí assinalada abranger, alegadamente (já não o 1/3 por si adquirido e desanexado do prédio rústico inscrito sob o artigo 1031), o seu prédio rustico inscrito sob o artigo 1032 e o seu prédio urbano inscrito sob o artigo 1368º, invocando a sua aquisição por usucapião.

Na ausência da tríplice identidade caraterizadora do caso julgado – sujeitos, pedido e causa de pedir – prevista no artigo 498º, nº1 do CPC – não se poderá ter por verificada a invocada exceção de caso julgado.


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Os embargados/Apelantes apoiam ainda a intempestividade dos presentes embargos na alegação de que o despacho de 23-04-2015, contra o qual são deduzidos os presentes embargos, mais não é do que a repetição de muitos outros que haviam já ordenado a entrega do prédio exatamente nos mesmos moldes em que o faz este último despacho: nomeadamente, “em outubro de 2010 (documento 27 junto aos autos) é proferido novo despacho ordenando a entrega da totalidade do prédio, ou seja, tal como em despacho de dezembro de 2010 (documento 28 junto as autos), ordenando a entrega da totalidade do prédio (incluindo a parcela situada entre a linha indicada no marco referência 104.64 e a Rua x... do levantamento topográfico junto aos autos)”.

Ora, se com os despachos proferidos em 2009, 2010 e 2011, que ordenaram a entrega que deu origem aos 1ºs. embargos – diligência marcada para 21 de janeiro e que não se chegou a executar –, já se ordenava a entrega de tal prédio com a extensão que aqui se discute – englobando toda a área assinalada na planta junta a fls. 138, nela se incluindo a faixa existente entre o ponto 106.64 e a Rua x... –, levantar-se-á, então, a questão de saber se, tendo os embargantes deduzido, então, embargos de terceiro, não eram obrigados a neles concentrar toda a sua defesa, ou se, enquanto a entrega se não concretizar, poderão deduzir sucessivos embargos, cada um com uma diferente fundamentação.

Como é colocada no Acórdão do TRG de 24-09-2015 Acórdão relatado por Jorge Teixeira, disponível in www.dgsi.pt. , a questão consistirá em saber “se, existindo vários fundamentos passíveis de alicerçar a dedução de embargos de terceiro que visem a defesa da posse, com coexistência simultânea, ou seja, todos já existentes no momento em que o embargante toma conhecimento da decisão ofensiva da sua posse, lhe será ou não, legítimo deduzi-los como fundamento de processos diversos, da mesma natureza, em momentos temporais diferentes, aproveitando designadamente, a não consumação dos efeitos da apreensão ou entrega de bens decidida, ou seja, a não realização da diligência ou medida determinada, decorrente dos primeiros embargos, para, na improcedência destes, deduzir novos embargos de terceiro, com diverso fundamento, mas já verificado e existente aquando da dedução do primeiro processo de embargos”.

A resposta a tal questão será necessariamente negativa: deduzindo embargos de terceiro contra determinada diligência ordenada judicialmente, o embargante tem o ónus de nela concentrar toda a sua defesa, sob pena de preclusão.

Como refere Salvador da Costa Os Incidentes da Instância, pág. 201., a estrutura dos embargos de terceiro é essencialmente caraterizada, não tanto pela particularidade de se consubstanciarem numa ação declarativa que corre por apenso à ação ou procedimento de tipo executivo, mas por a pretensão do embargante se inserir num processo pendente entre outras partes e visar a efetivação de um direito incompatível com a subsistência dos efeitos de algum ato judicial de afetação ilegal de um direito patrimonial do embargante.

Os embargos de terceiro são o meio específico de oposição, a ato judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens, que a lei põe ao alcance dum terceiro relativamente à execução José Lebre de Freitas, Acção Executiva e Caso Julgado, disponível in http://www.oa.pt/upl/%7Bd7d8c8e7-0470-4607-9c33-4fea041db89f%7D.pdf. .
Configurando-se como uma oposição a um ato ordenado judicialmente, o trânsito em julgado de uma decisão de mérito em embargos de terceiro faz precludir a possibilidade de, em ação subsequente poderem vir a ser utilizados para a contrariar, questões que, nesses mesmos embargos, poderiam ter sido invocados como meios de defesa Cfr., nesse sentido, o citado acórdão do TRG de 24-09-2015..

No caso em apreço, antes de mais, haverá que esclarecer se a questão, que os embargantes aqui colocam e que constituiu fundamento dos presentes embargos – se a entrega nos moldes em que estava a ser determinada abarcava o terreno que alegadamente corresponde aos prédios rústico e urbano dos embargantes, inscritos nos artigos 1032 e 1368 –, já se colocava ou dela já teriam necessariamente que ter conhecimento aquando da dedução dos primeiros embargos, de modo a que, já nessa altura poderia ter constituído fundamento de tais embargos.

Vejamos, assim, os elementos contantes dos autos, de que os embargados/Apelantes se socorrem para demonstrar que, aquando dos primeiros embargos, os embargantes tinham já conhecimento da extensão da entrega, nos moldes ordenados no despacho de 23-04-2005 Quanto à argumentação de que os embargantes há muito sabiam da pretensão dos exequentes à parcela onde se situam os anexos, é para o efeito irrelevante, porquanto os embargos de terceiro se destinam a reagir contra uma diligência “ordenada”, pelo que, só depois da diligência ter sido ordenada em termos tais que fosse claro que a entrega estava a ser ordenada relativamente à área agora em litigio, só a partir daí os embargantes poderiam deduzir embargos com tal fundamento.:

1. Alegam os apelantes que a 1 de outubro de 2009 é proferido despacho ordenando a entrega da totalidade do prédio, na sequência do qual, e após pedido de esclarecimento, é por si junto levantamento topográfico do prédio em litígio (alínea J. das conclusões do recurso).
Da leitura do referido despacho (cuja cópia se encontrará junta ao presente apenso a fls. 194, constata-se que nele ainda não é feita qualquer referência à área em questão, reproduzindo-se o que nele é feito constar relativamente à questão que aqui se discute:
“B. Por existirem dúvidas quanto à área e confrontações do terreno rústico cuja entrega se pretende efetuar no âmbito dos presentes autos, dado que, fisicamente, se tornava impossível aferir quais as limitações do mesmo, uma vez que não se encontra delimitado por muros ou marcos, a solicitação da Srª Agente de Execução foi pelo exequente apresentado um levantamento topográfico do terreno, a fim de a Agente de execução, no local e com ambas as partes presentes, poder proceder à investidura do exequente na posse do imóvel.
Ouvida a parte contrária, sustenta que não pode entregar o que não tem, sendo que há muito colocou na disponibilidade tal prédio até ao marco 104.64 referido em tal croqui.
(…)
Indicia-se que a parcela controvertida corresponderá ao terço vendido ao dito F (…), casado em regime de comunhão geral de bens com J (…). Ora, na verdade, o direito de preferência não se extingue pela circunstância de a coisa ter sido subsequentemente vendida pelo comprador a terceiro (no caso, apenas um terço o foi): é um direito real de aquisição e opera ex tun, retroagindo os seus efeitos ao momento da alienação, não necessitando, sequer, de ser registado para produzir efeitos em relação a terceiros, sendo dotado de eficácia erga omnes (Acórdão STJ de 09-12-2004, relatado por Custódio Montes.
Assim sendo, é a totalidade do prédio que deve ser entregue, ou seja, o prédio com a configuração existente à data em que pelos executados havia sido adquirido, em Maio de 2000. Sabemos, no entanto que a presunção do registo não abrange a área, limites e confrontações dos prédios descritos…
Assim, e antes de mais, notifique os executados para e com referência ao dito levantamento topográfico esclarecerem a quem pertence a parcela situada entre a linha indicada no marco referência 104.64 e a Rua x... .

Notifique (incluindo a S.E.)”
Desconhecemos qual a resposta dada pelos exequentes aqui embargados/Apelantes (estes não alegam qual o teor da sua resposta, nem juntam cópia da mesma aos autos).

2. A 02-12-2010, terá sido ainda proferido o seguinte despacho:
Não se vislumbra uma atuação processual da banda dos executados configuradora de litigância de má-fé.
Notifique a Sr.ª AE para proceder à entrega da totalidade do prédio (incluindo a parcela situada entre a linha indicada no marco referência 104.64 e a Rua x... do levantamento topográfico junto aos autos.” (doc. 28, fls. 195).
Os embargados/apelantes não alegam nunca que os despachos referidos sob os pontos 1. e 2. tenham sido notificados ao Franklin e esposa, sendo certo que estes não são partes na execução (a se a ação de preferência, na qual foi proferida a sentença que constitui titulo executivo, foi também execução movida contra os ora embargantes, a execução foi instaurada unicamente contra os vendedores/(…) e mulher).

3. Os Apelantes referem ainda que “a diligência da posse efetiva do imóvel objeto da presente execução foi marcada para o dia 25 de janeiro de 2011, sendo que a mesma foi iniciada mas suspensa como se conclui infra (cfr., documento 41 junto aos autos”.
Da análise da certidão junta ao presente apenso, não consta qualquer “documento 41”.
De qualquer modo, admitamos como correto o que os apelantes afirmam ter ocorrido no decurso da diligência, bem como a reprodução que os Apelantes fazem de alguns excertos do respetivo auto:
“Conforme consta do auto de diligência, os ora recorridos/embargantes opuseram-se à realização integral da diligência de entrega e apresentaram à Exma Sra Agente de Execução duas escrituras, razão de ser da referida oposição à entrega. Consta do auto da realização da diligência “(…) desloquei-me à morada a seguir indicada...a fim de proceder à investidura do exequente na posse do imóvel objeto da presente execução...”.
Do mesmo auto consta ainda “(…) A metade que confronta com a Rua do k... até ao marco 104.54 encontra-se com mato e delimitada por um muro. Do marco 104.64 até à Rua x... encontra-se a ser ocupado não pelo executado mas por F (…) e esposa”, bem como “(…) na metade do terreno que o F (…) ocupa encontram-se edificações e está devidamente murado e delimitado, estando a ser ocupado na sua plenitude por este.
Perante todos estes factos, entendeu a Exma Sra A.E “. . . suspender a presente diligência (….)”.

3. A 22-03-2011, foi proferido o seguinte despacho:
Notifique novamente a Sra. Agente de Execução para proceder à entrega da totalidade do prédio (incluindo a parcela situada entre a linha indicada no marco referência 104.64 e a Rua x... do levantamento topográfico junto aos autos), em conformidade com o já ordenado a fls. 133 e tendo em conta os fundamentos já aduzidos a fls. 86 e 87).
Para o efeito, e caso se revele necessário, defiro, desde já, a requisição do auxílio da força pública, atento o disposto no art. 840º do Cód. Prc. Civil.” (doc. 29, fls. 196);

Segundo os apelantes, terá sido após este despacho que terão sido deduzidos os 1ºs. embargos de terceiro.

Ainda segundo os apelantes, o despacho que está na origem dos presentes embargos é ele mesmo uma repetição do já anteriormente ordenado e que, no âmbito da diligência de 25 de janeiro já a questão das edificações foi colocada.

Voltamos, novamente, à pergunta fulcral: se tais elementos nos permitem concluir com um mínimo de segurança que, à data em que os embargantes F (…) e mulher apresentaram os presentes embargos, já sabiam da pretensão dos embargantes à totalidade da área assinalada no croquis de fls. 138, a qual abrange, em seu entender, não só a correspondente ao 1/3 desanexado pelos embargantes, como igualmente a área que estes alegam corresponder ao seu prédio rústico e ao seu urbano.

Não haverá dúvidas de que, com os esclarecimentos prestados pelos embargantes na sequência do despacho de 01.10.2009 e com o despacho proferido a 02.12.2010, a entrega foi ordenada de modo a “abranger a totalidade do prédio (incluindo a parcela situada entre a linha marcada no marco de referência 104.64 e a Rua x... do levantamento topográfico junto aos autos”.

Ou seja, já então, nos termos em que foi ordenada, a entrega punha em causa, não só a parcela correspondente ao alegado 1/3, que os embargantes haviam desanexado do prédio 1031, mas igualmente a pretensão dos embargantes, exercitada através dos atuais embargos, à parcela que estes dizem fazer parte do seu prédio rústico 1032 e do seu artigo 1368 urbano.
Contudo, há que não esquecer que, até então, a referida discussão sobre a extensão da entrega decorreu exclusivamente entre os exequentes F(…) e mulher e os executados A (…) e mulher (e que os embargantes F (…) e mulher não terão sido notificados de tais despachos por não serem partes na ação).
Os embargantes F (…) e mulher, só surgem referenciados na ação executiva aquando da diligência marcada para o dia 1 de janeiro de 2011, diligência esta que acabou por ser suspensa, face à oposição dos aqui embargantes e à constatação de que a totalidade da área que aqui se discute se encontrava a ser ocupada pelos referidos Franklin e mulher.

Desconhecemos que elementos dos autos lhes terão, então, sido dados a conhecer, sabendo-se apenas que os primeiro embargos terão sido deduzidos depois de proferido o despacho a que respeita a conclusão de 22-03-2011, despacho este que, mais uma vez, se deduz que não lhes terá sido notificado, uma vez que tal notificação não é aí ordenada, pelo que, não sendo eles parte nos autos, o mesmo só lhes seria notificado se houvesse determinação do juiz nesse sentido e tal notificação não se mostra aí ordenada. Assim como, não se encontra demonstrado que já nessa altura lhes tenha sido dado conhecimento do teor da planta junta a fls. 138 dos autos, essencial para conhecer a extensão da entrega pretendida pelos exequentes e ordenada pelo despacho de 22-03-2011.

Assim sendo, não se pode afirmar que, quando, a 2 de maio de 2011, os embargantes vieram deduzir os 1ºs. embargos, tivessem já a noção de que a entrega ordenada nos presentes autos abarcasse a área onde se situam os seus barracões, ou que tivessem a obrigação de ter conhecimento de tal facto. Aliás, como é reconhecido pelos embargados no artigo 105º da sua oposição aos embargos de terceiro, é verdade que nos primeiros embargos de 3º, os aí e também aqui embargantes “apenas alegavam a propriedade da parcela que se situa entre a referência 104.64 e os anexos, conforme planta topográfica”, e só agora, nos presentes embargos é invocada a propriedade sobre a restante área onde se refere encontram-se implantados uns “anexos” e que, no entender dos embargantes, corresponderão ao seu prédio urbano, inscrito na matriz predial sob o artigo 1368 (antigo artigo 772).

E, assim sendo, não poderemos afirmar que, aquando da dedução dos primeiros embargos, eles pudessem, já então, ter invocado o fundamento que agora suporta os presentes embargos de terceiro (ofensa que terá ficado clara com o despacho de 11-02-2015, quando nele se alude à demolição dos barracões do embargantes Franklin e esposa, despacho este, sim, notificado aos embargantes) – que a ordenada entrega ofende o seu direito de propriedade sobre o seu prédio urbano.

Pelo exposto, confirma-se o juízo de improcedência das invocadas exceções.

A apelação será de improceder.

IV – DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes deste tribunal da Relação em julgar a apelação improcedente, confirmando-se a decisão recorrida.

Custas a suportar pelo apelante.


Coimbra, 17 de janeiro de 2017


Maria João Areias ( Relatora)
Vítor Amaral
Luís Cravo

V – Sumário elaborado nos termos do art. 663º, nº7 do CPC.
1. A dedução de embargos de terceiro a título preventivo não se encontra sujeita ao prazo de 30 dias previsto no nº2 do artigo 353º CPC, podendo ser apresentados enquanto a diligência ofensiva da posse ou do direito do terceiro não se mostrar executada.
2. Constituindo a sentença de mérito proferida nos embargos, nos termos gerais – delimitado pelos sujeitos, pelo pedido e pela causa de pedir –, caso julgado quanto à existência e titularidade do direito invocado pelo embargante, para a determinação do seu âmbito, há que atender ao fundamento dos embargos.
3. Deduzidos embargos de terceiro contra determinada diligência ordenada judicialmente, o embargante tem o ónus de nela concentrar toda a sua defesa, sob pena de preclusão.