| 158/11.3PATNV.C1 |  |
1. No Círculo Judicial de Tomar, após julgamento, em processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, por acórdão datado de 03-02-2012, o arguido A..., actualmente detido no E.P.R. de Leiria, foi condenado nos seguintes termos:
- Como autor material de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. p. pelos arts. 22, n.º 1, 23.º, 73.º, 131.º e 132 n.ºs 1 e 2 al. j), todos do CP, na pena de 7 (sete) anos de prisão;
b) A pagar ao demandante civil B... a quantia global de 7. 955,00 € (sete mil novecentos e cinquenta e cinco euros).
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2. Inconformado, o arguido/demandado A...interpôs recurso do acórdão, tendo extraído da respectiva motivação as seguintes (transcritas) conclusões:
1.ª - Por Douto Acórdão proferido em 3 de Fevereiro de 2012, foi o arguido condenado, como autor material de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22.º, n.º l, 23.º, 73.º, 131.º e 132.º, n.ºs l e 2, al. j), todos do C.P., na pena de 7 (sete) anos de prisão.
2.ª - O Tribunal “a quo” não fez uma correcta interpretação dos factos produzidos em audiência de discussão e julgamento.
3.ª - Face à prova factual produzida, o Tribunal “a quo” deveria ter proferido decisão diversa da recorrida.
4.ª - Da análise de todos os depoimentos prestados em audiência, conclui-se que apenas o arguido e o ofendido é que presenciaram os factos.
5.ª - Não existem testemunhas oculares dos factos.
6.ª - As restantes testemunhas apenas chegaram ao local após a ocorrência dos factos.
7.ª - O Tribunal “a quo” não conjugou os depoimentos do arguido e do ofendido com as regras da experiência comum e da lógica, quando o deveria ter feito.
8.ª - Resulta das declarações prestadas pelo arguido (gravadas em áudio, com a duração de 00:48:05 horas, conforme acta de audiência de julgamento de 20 de Dezembro de 2011) que: em primeiro lugar, o mesmo não conhecia o ofendido B...; em segundo lugar, quando entrou na parte comum da garagem nem sequer tinha ainda avistado o ofendido dado a garagem ter uma parte comum e só depois, andando uns metros para dentro, é que se consegue chegar à garagem individual do ofendido; em terceiro lugar, o único objectivo que o arguido tinha era pedir dinheiro para aviar uma receita de medicamentos, e; em quarto lugar, quando já estava envolvido fisicamente com o ofendido, não teve noção das partes do corpo onde o atingiu.
9.ª - O ofendido (declarações gravadas em áudio, com a duração de 00:41:49 horas, conforme acta de audiência de julgamento de 20 de Dezembro de 2011) confirma que não conhecia o arguido, que nunca o havia visto antes.
10.ª - Por outro lado, o ofendido confirma ainda que do portão exterior da garagem que dá acesso à parte comum distam cerca de 8 a 10 metros até à sua garagem individual.
11. O ofendido refere ainda no seu depoimento que não há qualquer motivo para tal agressão (declarações gravadas em áudio, com a duração de 00:41:49 horas, conforme acta de audiência de julgamento de 20 de Dezembro de 2011, mais especificamente de 00:09:17 horas a 00:09:26 horas: Juiz Presidente: “Portanto o senhor não encontra explicação nenhuma para isto, não é?” OF: “Se eu o conhecesse ou se ele me conhecesse. Não encontro explicação”).
12.ª - Os depoimentos de ambos apenas divergem no que diz respeito ao modo como as agressões propriamente ditas começaram, sendo certo que foram de parte a parte.
13.ª - Tendo em conta as regras da experiência comum e da lógica, não faz sentido uma pessoa entrar num espaço amplo de uma garagem e sem avistar sequer o ofendido, e ainda sem sequer o conhecer, aproximar-se do mesmo lentamente e sem fazer barulho, e ainda, sem qualquer motivo e sem proferir qualquer palavra, começar a agredir uma pessoa que nem sabia estar ali, ainda por cima com o intuito de o matar.
14.ª - Não se provou a intenção de matar por parte do arguido, condição sine qua non para a sua condenação.
15.ª - O facto de o arguido ter atingido regiões corporais que alojam órgãos vitais e vasos sanguíneos estruturantes do ofendido não prova, por si só, que o arguido quisesse matar o ofendido.
16. O Tribunal “a quo” deu como provado que, quanto à intenção de matar, “com a conduta descrita, o arguido tinha de prever que como consequência dos seus actos, poderia tirar a vida do ofendido, bem sabendo que as zonas corporais onde o atingiu alojam órgãos vitais e vasos sanguíneos importantes e que, ao agir do modo descrito, lhe conseguiria vir a provocar a morte (bold nosso).
17.ª - Salvo o devido respeito e melhor opinião, tal não é suficiente para sustentar a condenação por homicídio tentado.
18.ª - A expressão “tinha de prever” é muito relativa, conclusiva e não factual.
19.ª - Em parte alguma dos factos dados como provados pelo douto Tribunal “a quo” se refere que o arguido quis matar o ofendido.
20.ª - O arguido apenas entrou na garagem com o único intuito de pedir dinheiro ao ofendido, o que aliás, resulta das suas declarações (gravadas em áudio, com a duração de 00:48:05 horas, conforme acta de audiência de julgamento de 20 de Dezembro de 2011, mais especificamente de 00:04:04 horas a 00:04:24 horas: Juiz Presidente: “Portanto ouviu barulho e entrou lá dentro. Não tem ali espaço nenhum seu. E com que intenção é que o Sr. lá entrou dentro?”
Arguido: “Com a intenção de pedir um devido euro. Podia ser que encontrasse uma pessoa que me compreendesse...”.
Juiz Presidente: “Foi com intenção de ver se arranjava um euro”.
Arguido: “Um euro. Sim. Nada mais que um euro. Era um euro que me faltava para aviar um medicamento”.
….
(E de 00:23:30 horas a 00:24:00 horas):
DFO: “Olhe, qual é verdadeiramente a sua intenção quando entrou naquele local?”
Arguido: “De pedir. Nunca de tão pouco de ferir alguém de andar à briga com alguém e muito menos de matar. Meu Deus! Isso está fora de questão”.
DFO: “Tem por hábito ou tinha por hábito pedir assim dinheiro às pessoas?”
Arguido: “Tinha. Tinha ajuda de muitas pessoas que me ajudavam. Já me conheciam há algum tempo e eu vivia um pouco de caridade”).
21.ª - A testemunha … confirmou, aliás, ser prática habitual do arguido pedir dinheiro às pessoas, dadas as suas necessidades económicas (depoimento gravado em áudio, com a duração de 00:09:11 horas conforme acta de audiência de julgamento de 20 de Dezembro de 2011, mais especificamente de 00:08:12 horas a 00:08:21 horas:
Test.: Sim. Sei que ele pedia por vezes ajudas...
Procurador: Andava a esmolar, era?
Test.: Sim. Pedia, mas de contrário não sei mais nada.”).
22.ª - Ficou provado que o arguido vivia com uma pensão de reforma no valor mensal de 207 euros, que nos dias que correm não dá para quase nada, tanto mais que o mesmo fazia medicação regular.
23.ª - Não se provou assim a intenção de matar e muito menos que o arguido tivesse agido com frieza de ânimo.
24.ª - A frieza de ânimo é, como se refere no douto acórdão recorrido “qualidade do que é moralmente frio, tibieza, indiferentismo, sangue-frio, insensibilidade, indiferença”, significando “uma calma ou imperturbada reflexão no assumir o agente a resolução de matar” (Ac. do STJ de 1-03-1990, BMJ 395-218);
25.ª - “A frieza de ânimo ocorre quando a vontade se revela formada de modo lento, reflexivo, cauteloso, deliberado, calmo na preparação e na execução e persistente na resolução” (Ac. do STJ de 21-05-1997, Proc. n.º 107/97).
26.ª - O arguido não agiu com intenção de matar o ofendido pois não sabe se está alguém dentro da garagem, e nem sequer o conhece.
27.ª - Não reflectiu o arguido sobre os meios empregues nem formou a sua vontade de forma lenta, nem foi reflexivo, cauteloso, calmo na preparação e na execução do crime pois desconhece, em absoluto, o que iria encontrar na garagem.
28.ª - Não agiu o arguido com “evidente sangue frio”, tendo total desconhecimento do que iria encontrar na dita garagem.
29.ª - Não se pretende apenas contrariar a livre convicção do julgador, mas sim mostrar ao Tribunal “ad quem” que, da conjugação das regras da experiência comum e da lógica conjugadas com os depoimentos prestados em sede de julgamento, outra deve ser a decisão proferida.
30.ª - Por outro lado, não podemos esquecer que a cicatriz que o ofendido teve no pescoço, resultante de agressão levada a cabo por parte do arguido, tem a forma de um “Z”.
31.ª - Se o arguido tivesse efectivamente agarrado o ofendido por trás, ao deslocar o seu braço direito da esquerda para a direita no pescoço do ofendido teria que ter feito uma cicatriz em forma de linha recta na horizontal.
32.ª - Conjugando as regras da experiência comum e da lógica, a cicatriz causada pelo arguido no corpo do ofendido só pode ter sido causada pelo modo como o arguido descreveu no seu depoimento, fruto de uma luta entre ambos, encontrando-se ambos de frente um para o outro.
33.ª - O arguido acabou por atingir regiões corporais que alojam órgãos vitais e vasos sanguíneos estruturantes do ofendido sem noção de o ter feito, pois como referiu (declarações gravadas em áudio, com a duração de 00:48:05 horas, conforme acta de audiência de julgamento de 20 de Dezembro de 2011, mais especificamente de 00:29:54 horas a 00:30:00 horas: Arguido: “É quando ele me empurra e eu faço assim, eu não tenho noção ... se apanhasse na cara ou no pescoço...”).
34.ª - Em consequência de todo o exposto, deve o arguido/recorrente ser absolvido da prática de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22.º, n.º l, 23.º, 73.º, 131.º e 132.º, n.ºs l e 2, al. j), todos do C.P..
35.ª - Por outro lado, deveria o Tribunal “a quo” ter alterado a qualificação jurídica dos factos, nos termos do disposto no art. 358.º, n.ºs 3 e l do C.P.P. e não o fez.
36.ª - Houve lesões recíprocas entre ofendido e arguido.
37.ª - Quanto ao começo das agressões, não se provou quem agrediu primeiro, dado que existem aqui apenas duas versões contraditórias e não existem, como supra se disse, testemunhas oculares dos factos.
38.ª - Admite-se a hipótese de que o arguido devia ter sido julgado e, eventualmente, condenado por um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143.º, n.ºs l e 3, al. a), do C.P. ou, caso o Tribunal assim o entenda, por um crime de ofensa à integridade física grave, p. e p. pelo art. 143.º, n.º l e 144.º, al. d), ambos do C.P..
39.ª - Não se provou que das agressões perpetradas pelo arguido resultasse grande perigo para a vida do ofendido.
40.ª - Todas as testemunhas confirmam que, de facto, ambos tinham ferimentos, assim como os relatórios médico-legais de fls. fls. 180-182 e 210-213, relativo ao ofendido, e a fls. 231-233, relativo ao arguido.
41.ª - Sem prescindir, por mero dever de patrocínio, sempre se dirá que a pena de 7 (sete) anos de prisão efetiva é excessiva.
42.ª - A moldura penal para o crime de homicídio na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22.º, n.º l, 23.º, 73.º, 131.º e 132.º, n.ºs l e 2, al. j) todos do C.P., isto é, nos termos em que o arguido fora condenado, vai de 2 anos, 4 meses e 24 dias de prisão a 16 anos e 8 meses de prisão.
43.ª - O Tribunal “a quo” violou o disposto no art. 71.º do C. Penal, pois não teve em conta as circunstâncias que depuseram a favor do agente nem a gravidade (ou a sua falta) das suas consequências.
44.ª - O Tribunal “a quo” considerou que o arguido agiu com dolo eventual, isto é, a mais leve forma de dolo nos termos do disposto no art. 14.º do C.P..
45.ª - No entanto, o Tribunal “a quo” não teve em atenção, aquando da determinação da medida da pena, determinados aspetos que resultam da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, nomeadamente que:
46.ª - O arguido não é considerado uma pessoa agressiva (o que aliás foi referido pela testemunha … bem como pela testemunha … e ainda referido no relatório social constante de fls. 540 a 542 dos autos);
47.ª - O arguido também sofreu um corte na face (o que resulta provado pelas declarações quer do arguido quer do ofendido, supra transcritas, e até pelas declarações das testemunhas …………………………, e ainda pelos relatórios médico-legais constantes dos autos de fls. 180-182 e 210-213 (relativo ao ofendido) e a fls. 231-233 (relativo ao arguido).
48.ª - Por outro lado ainda, o Tribunal “a quo” não teve em atenção, quando devia ter tido, ao facto de que, embora o arguido já tenha antecedentes criminais, tais crimes são de natureza diferente daquele pelo qual foi agora julgado e condenado.
49.ª - O Tribunal “a quo” também não teve em atenção, quando deveria ter tido, ao facto de que o ofendido não esteve efectivamente em perigo de vida, pois o ofendido logo após a agressão andava em pé de um lado para o outro, chegando até a dizer ao seu vizinho ... para irem apanhar o agressor.
50.ª - A pena de sete anos de prisão efectiva situa-se na metade da moldura penal prevista para este tipo de crime.
51.ª - Estamos perante uma tentativa da prática de um crime e não de um crime de homicídio consumado.
52.ª - A moldura penal para o crime de homicídio consumado varia, conforme resulta do art. 131.º do C.P., entre 8 e 16 anos de prisão.
53.ª - A pena de 7 anos aplicada, corresponde quase ao limite mínimo da moldura para o homicídio consumado.
54.ª - Pelo que não faz sentido a pena de 7 anos aplicada, pois é demasiado excessiva.
55.ª - Nestes termos e face a todo o exposto, é de crer que, concedendo provimento ao recurso, farão V.ªs Ex.ªs a tão costumada justiça.
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3. Apenas o Magistrado do Ministério Público respondeu ao recurso, conclusivamente nos termos infra transcritos:
1. No dia 06 de Abril de 2011, pelas 18H55, o arguido dirigiu-se às traseiras do prédio na Rua … , Torres Novas, onde entrou nas garagens; até alcançar a do ofendido, B...,
2. Que ali se encontrava a trabalhar, de costas para a entrada, tendo o respectivo portão aberto.
3. Aproximando-se, lentamente e sem qualquer palavra, o arguido com o braço esquerdo e pelas costas, garroteou o ofendido, B..., golpeando-o, de seguida, no pescoço com um objecto cortante do tipo navalha que segurava na mão direita.
4. Acto contínuo, empurrou-o para cima do capot do veículo do mesmo ofendido ali estacionado, matrícula … , a desferir-lhe golpes no pescoço, no braço esquerdo, nas regiões axilar esquerda, dorsal, cervical esquerda e na hemiface esquerda, provocando um sangramento abundante em especial na zona do pescoço.
5. Só não continuou a agressão por o ofendido, ao sentir o braço direito livre e tendo ainda consigo a faca com que procedia à limpeza do disco de corte da serra elétrica, o elevar por cima da cabeça e movimentando-o para trás, atingir o arguido na face;
6. Momento em que este “largou o ofendido e abandonou o local em passo de corrida”.
7. Os golpes desferidos pelo arguido atingiram regiões corporais que alojam órgãos vitais e vasos sanguíneos estruturantes, sendo que as lesões provocadas na região axilar esquerda, na região dorsal e na região cervical esquerda foram de natureza profunda.
8. A intrusão em garagens de imóvel destinado à habitação e que sabia privadas, a pretexto de pedir dinheiro e sem que alguém o visse aí entrar ou por qualquer forma lhe facultasse o acesso, é bem elucidativa do desrespeito por quaisquer limites e da oportunidade aproveitada, para o que desse e viesse.
9. Da deslocação do Tribunal ao local, para confronto com a versão apresentada pelo arguido em sede de julgamento, resulta manifesto que o mesmo tinha de percorrer vários metros, deslocando-se num corredor perpendicularmente ao portão de entrada das referidas garagens, até parar e poder ver o ofendido, como diz que viu e ficou a observá-lo a trabalhar na respectiva garagem.
10. Os exames médicos e fotografias tiradas ao ofendido não permitem titubear quanto às regiões do corpo onde foi golpeado e perfurado bem como ao número e à profundidade dos golpes.
11. Apesar de, como o arguido invoca, não existirem testemunhas presenciais das agressões, estas são, em razão dos citados meios de prova e fazendo apelo às regras da experiência, compagináveis com a versão do ofendido, cuja morte só não sobreveio por circunstâncias estranhas à vontade daquele.
12. Admitindo o desconhecimento recíproco e, sem conceder, como afirmou em sede de julgamento, que apenas pretendia um euro de esmola/insignificante quantia monetária, fica por explicar não só o lugar onde a procurava e sabia não poder entrar, como entrou sem qualquer autorização, mas também e sobretudo a praticada carnificina, tal a gravidade e o número de golpes que infligiu no ofendido;
13. Que só não matou, por circunstâncias estranhas à sua vontade.
14. Não se apuram razões para eliminar ou aditar qualquer ponto à matéria de facto dada como provada.
15. As anteriores condenações mostram bem a sua deformação de personalidade e a falta de emenda, mormente pela prática do crime de roubo, não permitindo qualquer bom prognóstico quanto à eficácia da simples ameaça da pena e, sem mais, a aplicação dos arts. 50.º a 57.º do C. Penal.
16. Assim, deve considerar-se inadequada e insuficiente a suspensão da pena, pois a simples censura do facto e ameaça da pena não bastarão para que o arguido registe o desvalor da sua conduta e a necessidade imperiosa de se pautar de acordo com os valores penalmente protegidos.
17. Não se apura a violação de qualquer preceito legal.
18. Não se vê qualquer erro, obscuridade ou contradição em toda a matéria de facto dada como provada, tal como inexiste qualquer falta de fundamentação, geradora de nulidades.
19. O grau de culpa do arguido é muito elevado e, atenta a natureza e gravidade dos crimes por que o arguido já foi condenado, são candentes as exigências de prevenção, quer geral quer especial.
20. Assim, perante a gravidade dos factos e da culpa do agente, bem andou o tribunal ao condenar o arguido, como autor material, pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 131.º; 132.º, n.ºs 1 e 2 , al. j); 22.°, n.º 1 ; 23.º e 73.º todos do Código Penal, na pena de 7 (sete ) anos de prisão efectiva.
21. Que se mostra bem doseada e equilibrada.
22. Merece inteira confirmação o acórdão recorrido.
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5. Subidos os autos a este Tribunal da Relação, a Exma. Procurador-Geral Adjunto, em parecer de fls. 650/661, manifestou-se, de igual modo, no sentido da improcedência do recurso.
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6. Notificados, nos termos e para os efeitos consignados no art. 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, apenas o recorrente exerceu o seu direito de resposta, pugnando, de novo, pelo provimento do recurso.
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7. Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido a conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.
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II. Fundamentação:
1. Poderes de cognição do tribunal ad quem e delimitação do objecto do recurso
Conforme Jurisprudência constante e pacífica, são as conclusões extraídas pelos recorrentes das respectivas motivações que delimitam o âmbito dos recursos, sem prejuízo das questões cujo conhecimento é oficioso, indicadas no art. 410.º, n.º 2 do Código de Processo Penal (cfr. Ac. do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19 de Outubro, publicado no DR, 1-A de 28-12-1995).
No caso sub judice, o objecto do recurso está circunscrito às seguintes questões:
A) Alterabilidade da matéria de facto;
B) Se o arguido cometeu um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143.º, n.ºs 1 e 3 al. a), do Código Penal, ou, quanto muito, um crime de ofensa à integridade física grave, p. e p. pelos artigos 143.º, n.º 1 e 144.º, al. d), ambos do mesmo Código, e nunca o crime que lhe está imputado e pelo qual foi condenado em 1.ª instância, ou seja, o crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 131.º, 132.º, n.ºs 1 e 2, al. j), 22.º, n.º 1, 23.º e 73.º, todos referido diploma legal;
C) Caso assim não seja entendido, se o crime de homicídio, sob a forma tentada, perpetrado pelo arguido, é apenas o simples do artigo 131.º do Código Penal;
D) Se, a dar-se como verificado o crime de homicídio qualificado, na forma tentada, a pena, de sete anos de prisão, imposta ao arguido é excessiva.
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2. No acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos:
No dia 06.04.2011, pelas 18h55m, o arguido dirigiu-se até às traseiras do prédio com o n.º … , nesta cidade de Torres Novas.
Aí chegado, entrou na garagem do ofendido B..., a qual se encontrava com o portão aberto, e aproximou-se, lentamente e sem proferir qualquer palavra, do ofendido, que se encontrava de costas para a entrada da dita garagem, a raspar, com uma pequena faca, o disco de corte de uma serra eléctrica.
Ao chegar junto do ofendido, o arguido agarrou-o por trás, colocou-lhe o braço esquerdo à volta do pescoço, ao mesmo tempo que lhe levantou o queixo e, com um objecto cortante do tipo navalha que segurava na mão direita, golpeou-o no pescoço.
Em seguida, o arguido empurrou o ofendido para cima do capot do veículo deste último e que ali estava estacionado, de matrícula … , continuando o ofendido de costas para o arguido, e, com o mesmo objecto cortante, desferiu-lhe diversos golpes, atingindo o ofendido no pescoço, no braço esquerdo, nas regiões axilar esquerda, dorsal, cervical esquerda e na hemiface esquerda, provocando um sangramento abundante, em especial na zona do pescoço.
A determinado momento e enquanto golpeava o ofendido, o arguido foi surpreendido por este último que, ao sentir o braço direito livre e tendo ainda na mão a pequena faca com a qual procedia à limpeza do disco de corte da serra eléctrica, elevou aquele braço por cima da cabeça e movimentou-o para trás, atingindo o arguido na face.
Depois de ser atingido nos moldes acima descritos, o arguido largou o ofendido e abandonou o local em passo de corrida.
Em consequência directa e necessária da conduta do arguido, descrita supra, sofreu o ofendido B... as lesões melhor descritas nos relatórios periciais juntos aos autos a fls. 180-182 e 210-213, que ora se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais, designadamente ferida incisa superficial na hemiface esquerda, ferida incisa profunda na região cervical esquerda, ferida incisa na região anterior do pescoço, ferida incisa profunda na axila esquerda, ferida incisa profunda na região dorsal, ferida incisa profunda na face anterior do punho esquerdo, equimose na face posterior do terço médio do braço e escoriação do dorso da mão, as quais demandaram ao ofendido um período de 20 dias de doença, todos com afectação da capacidade de trabalho geral.
Os golpes desferidos pelo arguido atingiram regiões corporais que alojam órgãos vitais e vasos sanguíneos estruturantes, sendo que as lesões provocadas na região axilar esquerda, na região dorsal e na região cervical esquerda foram de natureza profunda.
O ofendido não conhecia o arguido, nem existia qualquer diferendo entre ambos.
O arguido calculou o modo como haveria de abordar e atacar o ofendido, pois muniu-se de um objecto cortante, do tipo navalha, que já transportava consigo, aproveitou o momento em que o ofendido se encontrava de costas, no interior da sua própria garagem, e aproximou-se deste sem produzir qualquer barulho ou proferir qualquer palavra, de molde a surpreendê-lo e para acautelar qualquer reacção defensiva imediata, o que conseguiu.
O arguido agiu de modo concentrado, sem qualquer hesitação, e manejou a referida “navalha” com destreza e precisão.
Com a conduta descrita, o arguido tinha de prever que como consequência dos seus actos, poderia tirar a vida ao ofendido, bem sabendo que as zonas corporais onde o atingiu alojam órgãos vitais e vasos sanguíneos importantes e que, ao agir do modo descrito, lhe conseguiria vir a provocar a morte.
O arguido não alcançou os seus intentos somente porque o ofendido, enquanto era sucessivamente golpeado, em desespero e pelos movimentos descritos supra, conseguiu tolher o ímpeto daquele, fazendo com que o largasse e, em seguida, abandonasse aquela garagem.
O arguido agiu sempre de modo livre, deliberado e consciente, reflectindo sobre os meios empregues e respectivo modo de actuação.
O arguido sabia que a sua conduta é reprovável e contrária à lei e que, ao agir do modo descrito, incorria, mais uma vez, em responsabilidade criminal.
O capot do veículo do ofendido ficou danificado com riscos no que este irá gastar 125 €.
Durante a agressão os óculos do ofendido ficaram danificados sendo que a sua reparação importa em 585,40 €.
Após as agressões o demandante B... foi assistido no Centro Hospitalar do Médio Tejo em Torres Novas tendo paga em taxas moderadoras e de urgência a quantia de 116,60 €.
As roupas do ofendido ficaram de tal modo ensanguentadas que não são recuperadas, sendo o seu valor não inferior a 100 €.
Para fazer tratamentos o ofendido gastou em viagens a quantia de 28 €.
Em consequência das agressões de que foi vítima, o ofendido ficou com medo de sair à noite. Com medo evita pôr o seu veículo na garagem.
As lesões de que foi vítima causaram ao ofendido dores e incómodos.
Mais se provou que o arguido recebe de reforma mensalmente a quantia de 207 €.
Vive sozinho numas “Águas Furtadas”.
Tem o 7.º ano de escolaridade.
O arguido é o mais novo dos irmãos, sendo que os pais se separaram ainda antes do seu nascimento, ficando os filhos a cargo da mãe. O arguido teve um relacionamento difícil com a mãe, acusando-a de negligência e demasiada rigidez no processo educativo, sem a existência da componente afectiva. Algum tempo após a separação a mãe estabeleceu novo relacionamento afectivo, com o actual companheiro e com quem o arguido mantém uma boa relação.
Frequentou a escola até ao 7.º ano de escolaridade, num percurso de forma geral normal, ainda que a desmotivação o levasse a abandonar os estudos para iniciar a actividade laboral. Ainda frequentou o ensino nocturno do qual desistiu por não conseguir conciliar com o trabalho.
Profissionalmente e a partir dos 17 anos, foi ajudante de canalizador, electricista, empregado de armazém e motorista particular, com poucos períodos e desemprego. Com o vencimento auferido assegurava a sua subsistência.
Toxicodependente desde os 23/24 anos facto perante o qual se desculpabiliza, responsabilizando o ambiente familiar, com irmãos consumidores e falta de apoio parental, tal situação veio a interferir negativamente na sua vida, desorganizando negativamente o seu quotidiano, afectando a sua ocupação laboral e sobretudo as relações sociais e familiares. Aumentando os desentendimentos com a mãe e as dificuldades no cumprimento das regras impostas por esta, que considerava impróprias para a sua idade, abandona a casa aos 25 anos.
A sua instabilidade emocional e social levou-o a assumir comportamentos desajustados, responsáveis pelo envolvimento com o sistema de justiça, sendo acompanhado pelos serviços de reinserção social em medidas probatórias.
O arguido vivia sozinho no sótão de um prédio pertença do apartamento da irmã, o que aconteceu durante 14/15 anos, espaço este sem as necessárias condições de habitabilidade, tendo como única estrutura básica a electricidade. Estava a diligenciar para obter alojamento em habitação social através do serviço de habitação da Câmara Municipal, e com a ajuda da associação “Rosto”.
Toxicodependente de longa data, privilegiando o consumo de heroína a que associava bebidas alcoólicas, recorreu ao acompanhamento do Centro de Respostas Integradas local, efectuando tratamento com metadona desde 2006, situação que mantém no EP.
Reformado por invalidez há vários anos, face ao deteriorar da sua situação de saúde, não exerce qualquer actividade laboral desde então, auferindo de pensão o montante de 207 €.
Sem apoios significativos por parte dos familiares, perante os quais mantém distanciamento devido ao seu isolamento e a um quotidiano considerado por aqueles perturbado na sequência dos problemas aditivos, o arguido é apoiado pela Santa Casa da Misericórdia de Torres Novas ao nível das necessidades básicas (banho, tratamento de roupas e alimentação). Actualmente paga 20 € para beneficiar destes serviços.
Na comunidade o arguido é referenciado como estando muitas vezes perturbado, não sendo no entanto conotado como agressivo. Embora seja visto a conviver com diversos, não lhe é atribuída nenhuma relação específica, considerando-se o próprio, um indivíduo socialmente isolado.
Face à falta de apoio familiar e à sua situação actual, receando que a mesma possa influenciar negativamente a sua imagem no meio local, quando colocado em liberdade pondera a hipótese de ir para a terra do pai no Alentejo, onde tem familiares.
Manifesta ter a noção da ilicitude dos factos pelos quais se encontra acusado e dos danos causados. Contudo não se identifica integralmente com os mesmos, procurando desculpabilizar eventuais comportamentos socialmente recriminados com a reacção da vítima.
No Estabelecimento Prisional mantém comportamento adequado, não recebe visitas nem qualquer outro apoio.
O arguido já foi condenado no âmbito do pcs. n.º 141/97 do 1.º Juízo do Tribunal de Porto de Mós, por factos integradores de um crime de consumo de estupefacientes, factos de Março de 1997 tendo sido condenado em multa; no âmbito do pcs. n.º 468/99.6PATNV do 2.º Juízo do Tribunal de Torres Novas, factos integradores de um crime de roubo por esticão, praticado em 29.12.99 tendo sido condenado em 2 anos e 4 meses de prisão suspensos por 3 anos; no âmbito do pcs. 1024/01.6TPLSB do Tribunal de Lisboa, factos integradores de um crime de burla para utilização de meio de transporte, praticado em 13.9.99 tendo sido condenado em multa; no âmbito do pcs. n.º 356/05.9PATNV do 2. Juízo do Tribunal de Torres Novas, factos integradores de um crime de ameaças, praticado em 29.10.2005 tendo sido condenado em multa.
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3. Não tendo sido consagrados factos não provados, relativamente à “motivação da decisão de facto” ficou consignado:
Os factos acima provados tiveram por fundamento os seguintes meios de prova: declarações do arguido que disse ter praticado os factos mas num contexto diferente daquele que o Tribunal deu por provado; declarações do ofendido, disse que no dia 6 de Abril pelas 19 horas estava na sua garagem a limpar um disco de diamante com a faca referida na fotografia n.º 1 de fls. 12, de costas voltadas para a porta da entrada, não se apercebendo de quem estivesse à entrada da garagem, quando se sentiu agarrado pelo pescoço pelo braço do arguido que o prendia “do tipo garrote”, conseguindo ver numa das mãos do arguido um instrumento cortante com lâmina, tipo navalha; foi golpeado no pescoço pois sentiu um objecto passar-lhe pelo pescoço, e no braço e em outras zonas do corpo, foi empurrado pelo arguido para cima do seu carro, esteve de bruços preso pelo pescoço em cima do carro que se encontrava na garagem, vê sangue na camisa e tenta libertar-se; porque tinha na mão a faca com que limpava o disco, com ela consegue ferir o arguido na zona da cara, na sequência do que o arguido retira o seu braço do pescoço da vítima e foge; foi socorrido pelos vizinhos que lhe colocaram um pano à volta do pescoço e levaram-no ao Hospital; declarações da testemunha ..., morador no mesmo prédio que viu o ofendido ainda na garagem após a agressão, com a faca na mão, ensanguentado, pôs-lhe um pano à volta do pescoço, mais disse ter-se apercebido de alguém a sair da garagem mas não soube identificar, mais tarde encontrou na garagem uma prótese dentária; declarações de ..., disse que no dia e hora em que ocorreram os factos viu o arguido de costas a caminhar por um terreno que existe nas traseiras da garagem do ofendido, nesse mesmo dia e hora viu o ofendido todo ensanguentado, o mesmo acontecendo ao seu veículo, alguns dias depois destes factos encontrou-se com o ofendido em casa de uma filha deste e constatou que ele tem medo de sair à noite, já não guarda o carro na garagem deixando-o na Rua em frente à casa; declarações de … , disse que ao fim do dia em que ocorreram os factos, estava na varanda e viu um indivíduo que não reconheceu, sair de um terreno, todo ensanguentado dizendo que “um homem lhe deu umas facadas”, meia hora mais tarde foi informada que tinha acontecido algo de anormal na garagem do ofendido; declarações do agente da PSP … que procedeu à apreensão dos objectos de fls. 11; relativamente aos danos de natureza patrimonial sofridos pelo ofendido, os documentos de fls. 457 a 463; foram ainda elementos de prova os relatórios médicos de fls. 180 a 182 e 210 a 213; o relatório de exame pericial de fls. 356 a 363, os autos de apreensão de fls. 11, 22, 56 e 72; as fotografias de fls. 12 a 15, 45 a 49, 62, 63, 73 a 78 e 80 a 87; a informação clínica de fls. 42 a 44; as condenações do arguido pelo que consta do CRC de fls. 372 a 377 e o Relatório Social de fls. 540 a 542.
O arguido apresentou uma versão que não mereceu credibilidade. Disse que entrou na garagem que tem um espaço comum, percorreu a mesma até chegar à porta da entrada do ofendido, aí pára e começa a “mirar” o ofendido através de um espelho durante 5 a 10 minutos e que decorrido este período de tempo, o ofendido, sem que nada o fizesse prever, se dirigiu ao arguido e o agrediu com um ferro de cerca de 30 cm.
A inspecção ao local realizada pelo Tribunal constatou a existência do espelho na garagem do ofendido, mas colocados o arguido e o ofendido nos lugares onde ambos disseram que estavam, não se viam um ao outro pelo espelho, em contrário do que dizia o arguido; por outro lado o dito ferro de 30 cm nunca apareceu.
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5. Mérito do recurso:
Afigura-se-nos que o acórdão recorrido padece da nulidade prevista no art. 379.º, n.º 1, al. a) do Código de Processo Penal, por referência ao n.º 2 do art. 374.º, do mesmo diploma, nulidade esta que é de conhecimento oficioso - como reiteradamente vem salientando o Supremo Tribunal de Justiça[1] -, o que decorre, inequivocamente, da redacção do n.º 2 da primeira das disposições legais citadas, quando consagra que “as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso” (o negrito pertence-nos).
Como é dito no Ac. daquele Tribunal de 27/05/2009 (Proc. n.º 1511/05.7PBFAR.S1 - 3.ª Secção), «a nulidade da sentença que não contém as menções referidas no artigo 374.º, n.º 2, do CPP [artigo 379.º, n.º 1, al. a), do mesmo diploma adjectivo] é oficiosamente cognoscível em recurso, uma vez que as nulidades de sentença enumeradas no n.º 1 do art. 379.º do CPP têm regime próprio e diferenciado do regime geral das nulidades respeitantes aos restantes actos processuais, estabelecendo-se no n.º 2 do mesmo artigo que as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso».
Eis as razões do nosso entendimento:
Dispõem deste modo os artigos 374.º e 379.º do CPP:
Artigo 374.º:
«1 - A sentença começa com um relatório, que contém:
(…).
2 - Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
(…)».
Artigo 379:
«1 - É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutória ou as menções referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 389.º-A e 391.º-F;
b) (…);
c) (…).
2 - (…)».
A disposição do artigo 374.º, n.º 2, está intimamente ligada à do art. 127.º do CPP, nos termos do qual “salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.
O julgador é, assim, livre ao apreciar as provas, embora tal apreciação seja “vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório e às normas da experiência comum, da lógica, regras de natureza científica que se devem incluir no âmbito do direito probatório”[2].
No entanto, a livre convicção do juiz não se confunde com a sua convicção íntima, caprichosa e emotiva, dado que é o livre convencimento lógico, motivado, em obediência a critérios legais, passíveis de motivação e de controlo, na esteira de uma “liberdade de acordo com um dever”, que o processo penal moderno exige, dever esse que axiologicamente se impõe ao julgador por força do princípio do Estado de Direito e da Dignidade da Pessoa Humana.
A livre convicção não pode ser vista em função de qualquer arbitrária análise dos elementos probatórios, mas antes deve perspectivar-se segundo as regras da experiência comum, num complexo de motivos, referências e raciocínio, de cariz intelectual e de consciência, que deve de todo em todo ficar de fora a qualquer intromissão interna em sede de conhecimento.
Isto é, na outorga, não de um poder arbitrário, mas antes de um dever de perseguir a chamada verdade material, verdade prático-jurídica, segundo critérios objectivos e susceptíveis de motivação racional[3].
Vigorando na nossa lei adjectiva penal um sistema de persuasão racional e não de íntimo convencimento, instituiu o legislador mecanismos de motivação e controle da fundamentação da decisão de facto, dando corpo ao princípio da publicidade, em termos tais que o processo - e, portanto, a actividade probatória e demonstrativa -, deva ser conduzido de modo a permitir que qualquer pessoa siga o juízo, e presumivelmente se convença como o julgador[4].
A obrigação de fundamentação respeita à possibilidade de controlo da decisão, de forma a impedir a avaliação probatória caprichosa ou arbitrária e deve ser conjugada com o sistema de livre apreciação da prova.
É, pois, na fundamentação da sentença, sua explicitação e exame crítico que se poderá avaliar a consistência, objectividade, rigor e legitimidade do processo lógico e subjectivo da formação da convicção do julgador. Não é suficiente a mera indicação das provas, sendo necessário revelar o processo racional que conduziu à expressão da convicção.
«Com efeito, só assim o decisor justifica, perante si próprio, a decisão (o momento da exposição do raciocínio permite ao próprio apresentar e conferir o processo lógico e racional pelo qual atingiu o resultado), e garante a respectiva comunicabilidade aos respectivos destinatários e terceiros (dando garantias acrescidas de que a prova juridicamente relevante foi não só correctamente recolhida e produzida, mas também apreciada de acordo com cânones claramente entendíveis por quem quer).
Assim que baste que apenas um dos referidos passos do juízo devido seja omitido, para que se esteja a prejudicar a tutela judicial efectiva que tem de ser garantida como patamar básico da convivência social, impossibilitando ou diminuindo a justificação e compreensibilidade do decidido»[5].
Só motivando nos moldes descritos a decisão sobre matéria de facto, mesmo vendo a questão do prisma do decisor, é possível aos sujeitos processuais e ao tribunal de recurso o exame do processo lógico ou racional que subjaz à formação da referida convicção, para que seja permitido sindicar se a prova não se apresenta ilógica, arbitrária, contraditória ou violadora das regras da experiência comum.
No entanto, a motivação conforme às exigências do processo equitativo garantido no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem não obriga a uma resposta minuciosa a todos os argumentos das partes, contentando-se com uma descrição clara dos motivos fundantes da decisão, sendo a extensão da motivação determinada em função das circunstâncias específicas, nomeadamente da natureza e da complexidade do caso concreto.
O princípio do processo equitativo é compatível com motivação sumária, sendo, porém, indispensável uma fundamentação adequada e proporcional à complexidade da hipótese inerente a cada caso concreto.
O exame crítico das provas deve indicar, no mínimo, e não necessariamente por foram exaustiva, os elementos de prova e as razões de ciência a partir deles que tenham, na perspectiva do tribunal, sido relevantes, dando a conhecer, deste modo, o processo de formação da convicção do tribunal.
Enunciados estes princípios e analisado o acórdão recorrido, é patente que a análise crítica da prova é inexistente.
Da simples leitura do que é designado como “fundamentação dos factos”, facilmente damos conta de que o acórdão se limita a enunciar, em súmula, o conteúdo do depoimento do arguido, embora de forma manifestamente abstracta, e o contudo das declarações do “ofendido” e das testemunhas ..., ..., … e … , referindo a final, em breve trecho, o motivo atinente à falta de credibilidade da versão sustentada pelo arguido.
Em relação aos documentos, singelamente descritos, apenas vislumbramos uma referência genérica, a não deixar entender quais deles determinaram, em correlação com os demais meios de prova, e em que medida, a consagração dos ditos factos provados.
Assim, o tribunal o quo omitiu manifestamente qualquer exame crítico sobre a valoração das declarações do “ofendido” e das testemunhas acima individualizadas (em substância, poder-se-á dizer, sem exagero, e apenas por exclusão de partes, que foi concedida prevalência probatória àqueles meios de prova apenas pela simples razão de as declarações do arguido não terem sido consideradas, em apertada abordagem, coerentes e credíveis) e bem assim sobre a valoração dos referidos documentos.
Se assim se passa com os factos provados consubstanciadores do comportamento objectivo do arguido, em relação ao elemento subjectivo do tipo de crime de homicídio, na forma tentada, não existe, como no demais, a mínima referência acerca do juízo valorativo dos julgadores do tribunal de 1.ª instância, tanto mais quanto é certo que, neste contexto, estava imputado ao arguido, na acusação pública, a prática dos factos com dolo directo.
Entre outras questões que poderiam ser postas, trazemos à colação as seguintes interrogações:
- Porque razão o tribunal conferiu credibilidade às declarações do “ofendido” e aos depoimentos das testemunhas, em detrimento das declarações do arguido?
- De que modo relevaram na convicção dos Srs. Juízes os documentos supra referidos?
- Como chegou o tribunal à descrição fáctica acima citada, relativa ao dito elemento subjectivo?
A final, tendo por base os mencionados meios de prova, qual foi o processo lógico e dedutivo que determinou a convicção do tribunal de dar como provados os factos em causa?
Não o sabemos, por não estar revelado.
Em síntese conclusiva: a sentença omitiu o exigível exame crítico das provas, porquanto não é possível reconduzir racionalmente as razões probatórias que determinaram que o tribunal a quo formasse a sua convicção de dar como provados os factos referenciados, não permitindo apreender, de algum modo, o aspecto valorativo, ou o “substracto racional” que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse no sentido em que o foi e não noutro.
Esta deficiência congénita acarreta a nulidade do acórdão, nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP.
*
Mas o acórdão sob recurso padece ainda dos vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e de contradição insanável da fundamentação, previstos no artigo 410, n.º 2, alíneas a) e b), do CPP.
Expliquemo-nos.
Preceitua aquele normativo:
«Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
«c) Erro notório na apreciação da prova».
Como decorre expressamente da letra da lei, qualquer um dos elencados vícios tem de dimanar da complexidade global da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso, portanto, a quaisquer elementos que à dita decisão sejam externos, designadamente declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou a instrução, ou até mesmo o julgamento, salientando-se também que as regras da experiência comum “não são senão as máximas da experiência que todo o homem de formação média conhece”[6].
Ou seja, qualquer um dos referidos vícios tem de existir «internamente, dentro da própria sentença ou acórdão».[7]
Afirma-se no Ac. do STJ de 19/12/1990:
«Como resulta expressis verbis do art. 410.º do CPP, os vícios nele referidos têm que resultar da própria decisão recorrida, na sua globalidade, mas sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, designadamente declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou a instrução, ou até mesmo no julgamento»[8], reafirmando-se no Ac. do STJ de 13/05/1998: «trata-se de vícios que resultam do texto da decisão recorrida, sem influência de elementos exteriores àquela, a não ser as regras da experiência comum: vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível um decisão logicamente correcta, justa e conforme à lei. Especificamente, a insuficiência prevista na al. a) determina a formação incorrecta de um juízo porque a conclusão ultrapassa as premissas. A matéria de facto é insuficiente para fundamentar a solução de direito correcta, legal e justa»[9].
Sendo que «para se verificar este fundamento é necessário que a matéria de facto se apresente insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito», ou seja, «é necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada»[10].
O aludido vício pode, então, configurar-se:
- ou quando da factualidade vertida na decisão em recurso se colhe faltarem dados e elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição, ou seja, quando os factos provados são insuficientes para justificar a decisão assumida;
- ou quando o tribunal recorrido, podendo e devendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que a dada por assente não permite, por insuficiente, a aplicação do direito ao caso submetido a apreciação.
Na 1.ª hipótese, o vício não pode, designadamente, ser confundido com uma divergência entre a convicção alcançada pelo recorrente sobre a prova produzida em audiência e aquela convicção que, nos termos prevenidos no art. 127.º do CPP e com respeito, designadamente, pelo disposto no art. 125.º do mesmo Código, o tribunal a quo alcançou sobre os factos. Com efeito, é sabido que a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não tem nada a ver com a eventual insuficiência da prova para a decisão da matéria de facto.
A insuficiência a que alude a al. a) do n.º 2 do art. 410.º do CPP decorre, antes, da circunstância de o tribunal não ter julgado provados ou não provados todos aqueles factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da prova produzida em audiência, ou seja, quando da factualidade constante da decisão recorrida se verifica que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários à formulação de um juízo seguro de condenação ou de absolvição.
Mas a insuficiência também se pode verificar em termos quantitativos, nos casos a que se reporta a 2.ª hipótese, «porque o tribunal não esgotou os seus poderes de indagação em matéria de facto. Na tarefa da descoberta da verdade material, o tribunal podia e devia ter ido mais além. Não o fazendo, a decisão formou-se incorrectamente por deficiência da premissa menor»[11].
O vício da contradição insanável da fundamentação ou entre esta e a decisão ocorre quando se dá como provado e não provado determinado facto, quando ao mesmo tempo se afirma ou nega a mesma coisa, quando simultaneamente se dão como assentes factos contraditórios e ainda quando se estabelece confronto insuperável e contraditório entre a fundamentação probatória da matéria de facto, ou contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, quando a fundamentação justifica decisão oposta ou não justifica a decisão.
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Estatui o artigo 14.º do Código Penal:
«1. Age com dolo quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, actuar com intenção de o realizar.
2. Age ainda com dolo quem representar a realização de um facto que preenche um tipo de crime como consequência necessária da sua conduta.
3. Quando a realização de um facto que preenche um tipo de crime for representada como consequência possível da conduta, há dolo se o agente actuar conformando-se com aquela realização».
O dolo significa conhecer e querer os elementos objectivos pertinentes do tipo legal.
O conhecimento deve referir-se aos elementos do tipo situados no passado e no presente. O autor dever prever, ademais, nos seus rasgos essenciais, os elementos típicos futuros, especialmente o resultado e a relação causal.
A vontade consiste na decisão de realizar a acção típica e na execução dessa decisão.
O dolo dever referir-se também às circunstâncias que tornam o caso especialmente grave (casos de agravação punitiva).
O artigo 14.º define as três diferentes formas que pode assumir o elemento volitivo do dolo de tipo: o dolo directo, o dolo necessário e o dolo eventual.
O dolo directo consiste na vontade intencional dirigida à realização do facto.
O dolo necessário consiste na vontade dirigida à prática do facto, com todas as suas consequências necessárias e indispensáveis[12].
Por sua vez, dolo eventual significa que o agente considera como possível a realização do tipo legal e se conforma com ela. O conteúdo do injusto do dolo eventual é menor do que o das outras classes de dolo porque aqui o resultado não foi nem pressuposto nem tido como seguro, mas sim que se abandona o curso das coisas.
«Pertencem ao dolo eventual, de um lado, a consciência da existência de um perigo concreto de que se realize o tipo e, de outro, a consideração séria deste perigo por parte do autor.
Considerar este sério perigo quer dizer que o autor calcula como relativamente alto o risco de realização do tipo. Deste modo se obtém a referência à magnitude e proximidade do perigo, necessária para a acreditação do dolo eventual. Também o dolo eventual aparece assim como componente do injusto da acção, pois manifesta-se na estimativa de perigo para o objecto protegido da acção. À representação do perigo deve exigir-se, ademais, que o autor se conforme com a realização do tipo.
(…).
O dolo eventual integra-se assim pela vontade de realização concernente à acção típica (elemento volitivo do injusto da acção), pela consideração séria do perigo de risco de produção do resultado (factor intelectual do injusto da acção) e em terceiro lugar por o autor se conformar com a produção do resultado típico como facto de culpabilidade»[13].
É precisamente este último pressuposto que distingue o dolo eventual da negligência consciente definida no artigo 15.º, alínea a) do Código Penal.
Fala-se de negligência consciente quando o agente reconheceu a possibilidade de produção do resultado, mas como consequência de uma sobrevaloração da sua capacidade de direcção final e de uma minivaloração das regras de cuidado, confiou poder evitar o resultado. A negligência consciente é um defeito do querer: o autor actua não obstante haver previsto a possibilidade de configuração do tipo.
Analisados os factos dados como provados no acórdão sob recurso, no que concerne ao tipo subjectivo do tipo de crime de homicídio, sob a forma tentada, ficou exarado naquela peça processual:
«Com a conduta descrita, o arguido tinha de prever que como consequência dos seus actos, poderia tirar a vida ao ofendido, bem sabendo que as zonas corporais onde o atingiu alojam órgãos vitais e vasos sanguíneos importantes e que, ao agir do modo descrito, lhe conseguiria vir a provocar a morte.
O arguido não alcançou os seus intentos somente porque o ofendido, enquanto sucessivamente golpeado, em desespero e pelos movimentos descritos supra, conseguiu tolher o ímpeto daquele, fazendo com que o largasse e, em seguida, abandonasse a garagem».
Consagra-se, assim, que “o arguido tinha de prever”. Contudo, se o arguido “tinha de prever e previu”, estamos perante o elemento “intelectual” do dolo eventual. Se o arguido “tinha o dever de prever e não previu”, existe apenas negligência inconsciente.
De outro lado, os incisos “bem sabendo que (…), ao agir do modo descrito, lhe conseguiria vir a provocar a morte”, e aquele outro “o arguido não alcançou os seus intentos”, são manifestações do dolo directo.
De outro ainda, sendo de dar como existente o dolo eventual, era indispensável a alusão factual à conformação com a probabilidade de produção do resultado morte. É precisamente nesta vertente que o dolo eventual se demarca da negligência consciente.
A insuficiência e contradições que se registam na determinação concreta do elemento subjectivo são tanto mais significativas quanto é certo que o crime tentado não se basta com a negligência, ainda que consciente, exigindo a verificação do dolo, em qualquer uma das três modalidades já mencionadas[14].
Assim, padecendo o acórdão recorrido, para além da nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea a) do CPP, e dos apontados vícios, há que determinar o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do artigo 426.º, n.º 1 do referido diploma, cingido aos concretos pontos de facto supra descritos e subsequente reconsideração de toda a matéria de facto em novo acórdão que importará elaborar.
Em qualquer circunstância, por força do princípio da reformatio in pejus, uma vez que só o arguido interpôs recurso, a pena em que o arguido venha a ser condenado não pode ultrapassar o limite já fixado na sentença agora anulada[15].
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Fica prejudicado o conhecimento das questões elencadas nas conclusões da motivação do recurso (artigo 660.º do CPC, ex vi artigo 4.º do CPP).
Posto o que precede, os Juízes da 5.ª Secção Criminal da Relação de Coimbra determinam o reenvio do processo para o tribunal referido no art. 426.º-A do Código de Processo Penal, para que, em novo julgamento, se apure, com o necessário rigor, o tipo subjectivo do crime de homicídio, na forma tentada, devendo depois, em conformidade, ser lavrada novo acórdão.
Sem tributação.
Elisa Sales
[1] Neste sentido, v. g., Acs. de 31-05-2001, proferido no Proc. n.º 260/01; 08-11-01 (Proc. n.º 3130/01) e 14-05-03 (proc. n.º 518/03), todos publicados no Boletim Interno do STJ, n.ºs 51, 55 e 71, respectivamente, 02/02/2005, Colectânea de Jurisprudência, tomo I, pág. 188, 18-01-2007 (06P4806); 12-09-2007 (07P2583); e 17-10-2007 (07P3399), in www.dgsi.pt.
[2] Prof. Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, Vol. I, pág. 211.
[3] Cfr. Prof. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Vol. I, pág. 202-206.
[4] Cfr. Prof. Castro Mendes, Do Conceito de Prova em Processo Civil, pág. 302).
[5] Paulo Saragoça da Mata, A livre Apreciação da Prova e o Dever de Fundamentação da Sentença, in Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Organizadas pela Faculdade da Universidade de Lisboa e pelo Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados, com a colaboração do Goerthe Institut, Almedina, pág. 261-279.
[6] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, pág. 338/339.
[7] Germano Marques da Silva, idem, pág. 340.
[8] Proc. n.º 41327 - 3.ª Secção, acessível in www.dgsi.pt.
[9] In CJ/STJ, 1998, Tomo II, pág. 199.
[10] Germano Marques da Silva, ibidem, pág. 340 e 339.
[11] Ac. do STJ de 13/05/1998, referido supra.
[12] Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, pág. 90.
[13] Jescheck, Tratado de Direito Penal, Granada, 1993, págs. 267 a 274 e 283.
[14] No sentido da compatibilidade da tentativa com o dolo eventual, vejam-se, a título meramente exemplificativo, os Acs. do STJ de 14-06-2000, 31-03-2004, 08-03-2006 e 08-06-2006, publicados na Colectânea, tomos II, pág. 211, I, pág. 235, I, pág. 200 e II, pág. 213, respectivamente.
[15] Neste sentido, v.g., o voto de vencido do Sr. Conselheiro Henriques Gaspar no Acórdão do STJ de 09-04-03, proc. n.º 4628/02; os Acórdãos do STJ de 27-11-2003, in www.dgsi.pt, e de 5-07-2007, in CJ/STJ, tomo II, pág. 239/242; o Ac. do Tribunal Constitucional n.º 236/07, de 30-03-2007, proferido no processo n.º 201/04; e Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, Questão da Culpabilidade e Questão da Sanção num Processo de Estrutura Acusatória, 2002, págs. 240 e segs., 436 e 658 e segs.