| 167/15.3GBNLS.C1 |  |
PRINCÍPIO DO ACUSATÓRIO
ALTERAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
FACTOS NOVOS
CONTRADIÇÃO INSANÁVEL DA FUNDAMENTAÇÃO OU ENTRE A FUNDAMENTAÇÃO E A DECISÃO
II - O princípio do acusatório significa que só se pode ser julgado pela prática de um crime mediante prévia acusação que o contenha, deduzida por entidade distinta do julgador e constituindo ela o limite do julgamento.
III - Num sistema processual penal de estrutura acusatória, o exercício pleno de todas as garantias de defesa exige uma necessária correspondência ou correlação entre a acusação, em sentido amplo, e a sentença, vista a necessidade de preservar a imutabilidade do objecto do processo por ela, acusação, fixado.
IV - No entanto, a lei admite que na sentença, seja por razões de economia processual, seja por razões da paz do arguido, possam ser considerados factos novos, resultantes da discussão da causa, ainda que constituam alteração dos constantes da acusação, observadas que sejam determinadas formalidades e verificados que sejam determinados pressupostos, matéria que o C. de Processo Penal regula nos arts. 1.º, 358.º e 359.º.
V - Não existindo acordo, os novos factos não podem ser considerados pelo tribunal para o efeito de condenação, nem há lugar à extinção da instância.
VI -Não existindo acordo, ou os novos factos são autonomizáveis em relação ao objecto do processo e a comunicação da alteração substancial dos factos ao Ministério Público vale como denúncia para o respectivo procedimento, ou não são autonomizáveis, e então, porque não podem ser considerados para efeito de condenação, tornam-se penalmente irrelevantes.
VII - A disciplina da alteração não substancial dos factos encontra-se fixada no art. 358º, nº 1 do C. Processo Penal e consiste, basicamente, na sua comunicação ao arguido e na concessão do tempo estritamente necessário para a preparação da defesa, considerada em toda a sua amplitude.
VII - A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão consiste, basicamente, numa oposição lógica e reciprocamente excludente, que pode revestir modalidades diversas, tais como, uma oposição na matéria de facto provada, uma oposição entre a matéria de facto provada e a matéria de facto não, uma incoerência da fundamentação probatória da matéria de facto, ou ainda a existência oposição entre a fundamentação e a decisão.
Acordam, em conferência, na 4ª Secção do Tribunal da Relação de Coimbra
I. RELATÓRIO
No Tribunal Judicial da Comarca de Viseu – Juízo Central Criminal de Viseu – Juiz 2, o Ministério Público requereu o julgamento, em processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, do arguido A... , com os demais sinais nos autos, imputando-lhe a prática, em autoria material, de um crime de roubo, p. e p. pelo art. 210º, nºs 1 e 2, b), com referência ao art. 204º, nº 2, f), ambos do C. Penal, agravado pelo art. 86º, nº 3 da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro.
Por acórdão de 16 de Fevereiro de 2017, foi o arguido condenado, pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelo art. 210º, nº 1 do C. Penal, na pena de três anos de prisão.
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Inconformado com a decisão, recorreu o arguido, formulando no termo da motivação as seguintes conclusões:
1. O acórdão ora posto em crise concretiza alteração não substancial dos factos constantes da acusação pública deduzida, porquanto:
2. Promove a desqualificação do crime de furto pelo qual o arguido vinha acusado;
3. Ao que acresce a circunstância de, em sede de acusação, haver sido descrito que o arguido, em comunhão de esforços com o decesso B... , exibiu arma de fogo em ato contínuo à exigência de entrega da quantia de € 1.200,00;
4. Sucedendo que, em sede de acórdão, fora tido por provado que a entrega da quantia de € 1.200,00 fora precedida da exibição do tabaco pretendido adquirir e que apenas após a dita entrega do dinheiro, o decesso B... meteu a mão dentro do casaco, dando a entender que estava armado.
5. Descerra-se assim que, além da desqualificação do crime pelo qual vinha acusado, fora alterada a circunstância atinente à pretensa exibição de arma de fogo para o mero entender de que estava armado;
6. Acrescendo que, fora igualmente alterada a circunstância em que ocorrera a pretensa entrega da quantia de € 1.200,00.
7. Porém, em sede de audiência de discussão e julgamento, não fora cumprida a estatuição constante do artigo 358º do CPP, e bem assim;
8. Não fora comunicada ao arguido, a concretizada alteração não substancial dos factos;
9. Tampouco lhe fora concedida a oportunidade de requerer prazo e reorganizar a sua defesa;
10. Donde decorre nulidade do douto acórdão ora posto em crise;
11. Nulidade que desde já se invoca para todos os devidos e legais efeitos.
12. Compulsada a fundamentação da matéria de facto julgada provada, observa-se que o tribunal a quo não oferece qualquer raciocínio lógico dedutivo, mormente qualquer fundamentação quanto à opção de julgar o arguido coautor da prática de um crime de furto;
13. Não sobrevindo assim qualquer raciocínio que permita aferir quanto à opção tomada pelo tribunal a quo, em detrimento da opção de julgar o arguido mero cúmplice;
14. Pelo que é o douto acórdão nulo, por falta de fundamentação.
15. O douto acórdão ora posto em crise, julga erradamente o facto constante do parágrafo 10º da matéria de facto julgada provada;
16. Devendo a matéria de facto constante de tal parágrafo ser julgada não provada.
17. Acresce que, o douto acórdão ora posto em crise preconiza errada qualificação jurídica dos factos tidos por provados, porquanto:
18. A entrega do dinheiro ao decesso B... não fora precedida de qualquer ameaça ou ato violento;
19. Sobrevindo da matéria de facto provada, inclusive, a demonstração da inexistência de qualquer ameaça ou prática de qualquer ato suscetível de causar medo, receio o impeditivo de reação, porquanto:
20. Conforme melhor se alcança da prova gravada cuja audição se requer, os pretenso ofendidos, além de terem perseguido o arguido, ainda se propuseram esperar pelo decesso B... , em local ermo, de modo a obterem a restituição do seu dinheiro;
21. Com o que, aderindo às elementares regras de experiência comum, facilmente se conclui que, caso tivesse ocorrido a prática de qualquer ato suscetível ou adequado a causar medo ou receio, nunca os ofendidos assumiriam tais condutas.
22. O acórdão ora posto em crise faz errada interpretação da norma constante do artigo 210º do Código Penal.
Nestes termos e nos mais de direito, deve o presente Recurso ser julgado procedente, por provado, e em consequência, ser proferido acórdão que determine absolver o arguido ora Recorrente;
Assim se fazendo JUSTIÇA!
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Respondeu ao recurso o Digno Magistrado do Ministério Público, formulando no termo da contramotivação as seguintes conclusões:
1 – O arguido recorrente convoca em termos genéricos a audição da prova gravada para demonstrar a sua interpretação dos factos, mas limita-se a transcrever nas suas alegações dois excertos da gravação do depoimento prestado pela testemunha D... para demonstrar que o tribunal a quo julgou incorrectamente o facto vertido no ponto 10º da factualidade data como provada.
2 – Assim, são apenas as duas referidas passagens das declarações da referida testemunha, bem como o que resulta da própria decisão recorrida em conjugação com as regras da lógica e da experiência comum, que devem ser consideradas para sindicar o sentido da decisão do Tribunal a quo no que tange ao sobredito ponto 10º dos factos provados.
3 – Porém, e como facilmente se constata na audição dos referidos excertos do depoimento de D... , o respectivo conteúdo não abala minimamente a fundamentação do Tribunal a quo no que tange à sua opção de ter considerado provado o aludido ponto 10º.
4 – O Tribunal a quo pronunciou-se sobre todas as questões de facto e de direito relevantes para a boa decisão da causa, tendo fundamentado com acerto, precisão e sem contradições ou insuficiências a posição assumida no acórdão no que respeita à factualidade dada como provada, com respeito pelas regras da experiência comum.
5 – Não se impunha que o Tribunal observasse o condicionalismo previsto no nº 1 do artigo 358º do CPP, uma vez que não estamos perante uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação, mas antes perante uma mera concretização dos factos que já constavam do libelo acusatório, na medida em que essa descrição resulta de não se ter provado um facto que, a ter ficado demonstrado, implicaria a condenação do arguido pela prática de crime mais grave.
6 – O arguido vinha acusado pela prática de um crime de roubo agravado e foi condenado pela prática de um crime de roubo (simples), isto é, sofreu uma condenação pela prática de um ilícito penal cuja moldura penal é consideravelmente inferior, quer no seu limite mínimo, quer no seu limite máximo. O tipo fundamental é o mesmo: roubo. Só não se provou o facto que permitiria a agravação do crime, pelo que se nos afigura não haver lugar à comunicação prevista no art.358º, nº3, do Código Penal, da qual não resultaria qualquer efeito útil para a defesa do arguido.
7 – Como refere Maia Gonçalves in CPP anotado, ed. 1999 pag. 647 e segs., «não é necessária a comunicação ao arguido quando a alteração jurídica é para uma infracção que representa um minus relativamente à da acusação ou da pronúncia, pois que o arguido teve conhecimento de todos os seus elementos constitutivos e possibilidade de os contraditar (…). Em todos estes casos não é necessária a comunicação a que este artigo alude para que o tribunal altere a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, porque ao arguido foi dada a possibilidade de se defender da nova qualificação, que é um minus relativamente á da acusação ou da pronúncia.» . No mesmo sentido cfr. Ac. STJ de 18/6/1997, CJ, Acs. Do STJ, V, tomo 2, 245)
8 – O douto acórdão recorrido não enferma de nulidade ou de qualquer outro vício que obste à eficácia da decisão.
Afigura-se-nos, pois, que deve ser negado provimento ao recurso, mantendo-se na íntegra o acórdão recorrido.
Porém, os Excelentíssimos Senhores Juízes Desembargadores farão, como sempre, JUSTIÇA.
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Na vista a que se refere o art. 416º, nº 1 do C. Processo Penal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, acompanhando os fundamentos da resposta do Ministério Público, afirmando a inexistência das nulidades do acórdão invocadas, não poder uma conduta posterior dos ofendidos afastar o receio sentido pela sua integridade no momento do desapossamento do dinheiro, e concluiu pelo não provimento do recurso.
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Foi cumprido o art. 417º, nº 2 do C. Processo Penal.
Respondeu o recorrente, reafirmando a argumentação da motivação, quanto à nulidade de omissão de comunicação de alteração não substancial dos factos descritos na acusação e quanto ao erro de julgamento e concluiu pela procedência do recurso.
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Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.
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II. FUNDAMENTAÇÃO
Dispõe o art. 412º, nº 1 do C. Processo Penal que, a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido. As conclusões constituem pois, o limite do objecto do recurso, delas se devendo extrair as questões a decidir em cada caso.
Assim, atentas as conclusões formuladas pelo recorrente, as questões a decidir, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, são:
- A nulidade do acórdão por falta de fundamentação e por ter condenado por factos diversos dos descritos na acusação, omitindo o disposto no art. 358º do C. Processo Penal;
- A incorrecta decisão proferida sobre a matéria de facto;
- A incorrecta qualificação e subsequente absolvição.
Oficiosamente – Acórdão nº 7/95, de 19 de Outubro, DR, I-A, de 28 de Dezembro de 1995 – haverá que conhecer do vício de contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão.
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Para a resolução destas questões, importa ter presente o que de relevante consta do acórdão recorrido. Assim:
A) Nele foram considerados provados os seguintes factos:
“ (…).
1. Em data exata não apurada mas situada entre os dias 10 e 11 de Novembro de 2015, o arguido A... propôs ao ofendido C... , na localidade de (...) a venda de tabaco a um baixo preço e exibindo-lhes vários volumes de tabaco que se encontravam no interior da mala do veículo automóvel de marca Citroen, modelo Xsara, com a matrícula (...)
2. Como o ofendido C... logo se mostrasse interessado, mas não dispusesse da quantia necessária à aquisição de vários volumes de tabaco, apenas trocaram os contactos telefónicos e abandonaram o local.
3. De tudo o ofendido C... deu conhecimento ao ofendido D... que o acompanhava na ocasião.
4. Como entretanto também o D... se mostrasse interessado em comprar vários volumes de tabaco, ambos trataram de arranjar dinheiro para o efeito.
5. Entretanto, como o ofendido C... tivesse conseguido a quantia de € 700,00 e o ofendido D... o montante de € 500,00, ambos em numerário, o primeiro contactou o arguido A... , para o telemóvel com o n.º (...) , dando-lhe conhecimento que pretendia comprar os volumes de tabaco e agendando um encontro para o efeito no parque junto à Estação de Comboios de Nelas.
6. Assim, como combinado, no dia 13 de Novembro de 2015, a hora exata não apurada mas situada entre as 17horas e as 18horas, no parque junto à Estação de Comboios de (...) , compareceram os ofendidos C... e D... , bem assim o arguido A... , que se fazia acompanhar do entretanto falecido B... , o qual tratava por seu tio, também ele de etnia cigana.
7. Nas referidas circunstâncias o arguido A... fazia-se transportar na viatura automóvel com a matrícula (...) , que conduzia, enquanto B... se deslocou no veículo automóvel, de marca Mercedes, com a matrícula (...) , que conduzia, ambos mancomunados entre si com o fito de conseguir para ambos o dinheiro do interessado comprador do tabaco, sem qualquer contrapartida, mediante o uso da força e/ou medo se necessários.
8. Ali chegados, o ofendido D... aproximou-se do arguido A... e B... , mostrando-lhes vontade em concretizar a compra do tabaco por ter consigo o dinheiro para o efeito.
9. Em ato contínuo, B... , de comum acordo e na sequência de um plano previamente gizado com o arguido A... , mostrou ao ofendido D... os volumes de tabaco depositados na bagageira do carro, após o que o ofendido D... lhe entregou a totalidade dos 1.200,00 € (mil e duzentos euros), em numerário, que tinha consigo para lhe pagar e que juntamente com C... haviam amealhado para adquirir o tabaco.
10. Nesse instante, o B... , mancomunado com o arguido A... , que estava a dois a três metros de ambos, meteu uma das mãos por dentro do casaco, ao nível da cintura, dando a entender que estava armado, de forma amedrontá-lo, e enquanto isso disse-lhe, em tom sério e firme, que ia levar o dinheiro sem entregar o tabaco, o que fez, fugindo de imediato do local, sem qualquer reação imediata do D... que ficou com receio daquele estar armado, temendo pela sua própria vida.
11. Na verdade, o B... e logo de seguida o arguido A... entraram nos respetivos veículos automóveis, encetando fuga e abandonando o local, o primeiro na posse da referida quantia de 1.200 €.
12. Ao atuar do modo acima descrito, em comunhão e conjugação de esforços com B... , o arguido A... agiu de forma livre, deliberada e consciente, com o propósito concretizado de, através do medo e a ameaça criada com a simulação da utilização de uma qualquer arma, constranger o ofendido D... a entregar-lhes o dinheiro, bem sabendo da sua natureza alheia e que não possuía autorização do respetivo proprietário e que atuavam contra a sua vontade.
13. O arguido sabia que a sua conduta era proibia e punida por lei penal.
14. Posteriormente, o B... entregou ao arguido A... a quantia de € 50,00 do total do dinheiro assim conseguido.
[15. I – Dados relevantes do processo de socialização]
16. O arguido é oriundo de uma numerosa família de etnia cigana, radicada, há vários anos, na vila de (...) .
17. As características culturais deste grupo, a sua organização social e o seu "modus vivendi", cedo determinaram a história de vida do arguido, subordinada a um modelo educativo e a um conjunto de valores muito próprios, onde, a título de exemplo, o processo de escolarização é francamente desvalorizado. Nesta medida, desvinculado culturalmente do sistema de ensino, acabaria por abandonar o mesmo, sem que tivesse logrado concluir a fase correspondente à escolaridade mínima obrigatória.
18. Terá integrado o seu agregado familiar de origem até à sua autonomização, concretizada quando o mesmo viria a assumir, segundo os rituais próprios da sua cultura, a relação com a atual companheira.
19. O agregado familiar do arguido, atualmente composto pelo próprio, pela companheira e por três filhos menores, radicaram-se na residência indicada no processo.
20. Em termos ocupacionais, a família passou a exercer aquela que é, tradicionalmente, a atividade ocupacional destas famílias, ou seja, a venda ambulante de peças de vestuário, atividade cujos rendimentos, vem complementar a prestação pecuniária de que são beneficiários no âmbito do RSI.
[21.II – Condições sociais e pessoais]
22. À data dos factos, o arguido residia com a companheira, e com os três filhos menores, numa construção muito rudimentar, no bairro, conhecido por (...) , onde coabitam inúmeras famílias de etnia cigana, entre as quais vários familiares.
23. O agregado subsistia com base no valor pecuniário de que são beneficiários do âmbito do RSI, das prestações familiares relativas aos menores e de algum retorno da atividade residual que vão mantendo em termos de venda ambulante.
24. Todo este quadro persiste nos dias de hoje.
25. À semelhança dos demais elementos desta etnia que residem no bairro, o arguido beneficia junto da comunidade local de uma imagem bastante negativa, resultante da conotação deste grupo com vários ilícitos criminais, alguns deles de grande violência.
26. Não obstante manter com os serviços uma relação de adequada cordialidade e de verbalizar frequentemente vontade de mudar, o mesmo sempre evidenciou uma grande insensibilidade e falta de ressonância crítica às condenações de que foi alvo, furtando-se sempre que pode ao controlo dos serviços. Assim e à semelhança de outras situações anteriores, acabaria por não comparecer à entrevista para a qual fora convocado, circunstância que normalmente vem mais tarde justificar com o facto de não receber as cartas no acampamento.
[27.III – Impacto da situação jurídico-penal]
28.Não obstante todas as suas condenações, o arguido sempre procurou desvalorizar a ilicitude dos atos cometidos, ao mesmo tempo que assume com algum desvalor as obrigações decorrentes das penas, criando por exemplo dificuldades no cumprimento nomeadamente das medidas de trabalho comunitário.
29. O arguido tem várias condenações em juízo, a saber:
1. – por sentença transitada em julgado em 02/02/2007, proferida no processo n.º 242/06.5GBNLS do Tribunal Judicial de Nelas, pela prática em 31/10/2006, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 80 dias de multa à taxa diária de €4,00;
2. – por sentença transitada em julgado em 23/04/2012, proferida no processo n.º 28/11.5GCSEI do Tribunal Judicial de Seia, pela prática em 04/04/2011 e 23/04/2011, de dois crimes de condução de veículo sem habilitação legal, na pena única de 200 dias de multa à taxa diária de € 5,50;
3. – por sentença transitada em julgado em 18/04/2012, proferida no processo n.º 59/11.5GBGVA do Tribunal Judicial de Gouveia, pela prática em 14/04/2011, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 90 dias de multa à taxa diária de € 6,00;
4. – por sentença transitada em julgado em 10/12/2012, proferida no processo n.º 208/11.3GCSCD do Tribunal Judicial de Santa Comba Dão, pela prática em 2012, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 220 dias de multa à taxa diária de € 5,00;
5. – por sentença transitada em julgado em 23/04/2013, proferida no processo n.º 38/13.8GBNLS do Tribunal Judicial de Nelas, pela prática em 20/02/2013, de um crime de furto qualificado, na pena de dois anos e dez meses de prisão suspensa com sujeição a deveres;
6. – por sentença transitada em julgado em 19/06/2013, proferida no processo n.º 67/12.9GBNLS do Tribunal Judicial de Nelas, pela prática em 16/03/2012, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal e de um crime de condução perigosa de veículo rodoviário, na pena de um ano e seis meses de prisão suspensa por igual período com sujeição a deveres;
7. – por sentença transitada em julgado em 01/03/2013, proferida no processo n.º 3/11.0GAGRD do Tribunal Judicial de Gouveia, pela prática em 14/04/2011, de um crime de contrafacção, imitação e uso ilegal de marca, na pena de 70 dias de multa à taxa diária de € 6,00;
8. – por sentença transitada em julgado em 19/11/2013, proferida no processo n.º 105/12.5TAVIS do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Viseu, pela prática em 15/06/2010 de um crime de falsificação ou contrafacção de documento, na pena de 90 dias de multa, à taxa diária de € 50,00;
9. – por sentença transitada em julgado em 04/11/2013, proferida no processo n.º 113/11.3GBNLS do Tribunal Judicial de Nelas, pela prática em 9/04/2011 de um crime de condução sem habilitação legal e de um crime de condução perigosa de veículo rodoviário, na pena única de 2 anos e dois meses de prisão suspensa na sua execução por igual período sujeito a regime de prova;
10. – por sentença transitada em julgado em 27/11/2013, proferida no processo n.º 182/13.1GBNLS do Tribunal Judicial de Nelas, pela prática em 18/10/2013, de um crime de violação de imposições, proibições ou interdições, na pena de 9 meses de prisão em regime de permanência na habitação e com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.
11. – por sentença de 11 de Dezembro de 2014, transitada em julgado, proferida no proc. nº13/14.5TANLS, da Comarca de Viseu Nelas – Inst. Local – Sec. Comp. Gen. – J1, pela prática, por factos de 18.06.2013, em autoria e na forma consumada, de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1, alínea d), do Cód. Penal, na pena de prisão a cumprir em regime de dias livres.
(…)”.
B) Nele foram considerados não provados os seguintes factos:
“ (…).
a) no dia 10 de Novembro de 2015, o arguido A... também tivesse proposto ao ofendido D... a venda de tabaco;
b) B... tivesse efetivamente exibido qualquer arma de fogo e na sequência do que o ofendido D... lhe entregou o dinheiro.
(…)”.
C) E dele consta a seguinte motivação de facto:
“ (…).
O tribunal formou convicção a respeito das condições de vida do arguido (social, profissional e familiar), passada e presente, nas declarações prestadas pelo próprio conjugadas com o seu relatório social e certificado de registo criminal.
Já sobre os factos típicos o tribunal baseou-se nas declarações do ofendido C... , 23 anos, que relatou as circunstâncias em que cerca de dois a três dias antes da queixa o arguido A... lhe propôs, na localidade de (...) a venda de volumes de tabaco que na altura lhe mostrou no interior da mala do identificado veículo em que se fazia transportar.
Como logo se mostrasse interessado na compra do tabaco, mas não dispusesse de dinheiro bastante, o ofendido C... explicou que logo trocaram os contactos telefónicos, disso dando conhecimento ao ofendido D... , 34 anos, que nesse momento o acompanhava, tudo corroborado por ambos.
Como entretanto também o D... se mostrasse interessado em comprar vários volumes de tabaco, ambos trataram de arranjar dinheiro para o efeito, conseguindo o ofendido C... a quantia de € 700,00 e o ofendido D... o montante de € 500,00, ambos em numerário, como ambos explicaram.
Daí que, como os dois confirmaram, o ofendido C... tivesse contactado o arguido A... para o telemóvel cujo número este lhe indicara, dando-lhe conhecimento que pretendia comprar os volumes de tabaco, acabando por combinar encontrarem-se no parque junto à Estação de Comboios de Nelas.
Ali compareceram ambos, confirmaram, no dia da queixa, 13 de Novembro de 2015, por voltas das 17/18horas, bem assim o arguido A... , que se fazia acompanhar do entretanto falecido B... , estes dois de etnia cigana e que os ofendidos reconheceram presencialmente conforme autos de reconhecimento adiante referidos, confirmando os ofendidos em julgamento que um deles era o arguido, cuja participação descreveram.
Ambos confirmaram as viaturas em que todos se faziam transportar, explicando os ofendidos que os 1.200 euros em dinheiro, com o qual se propunham comprar o tabaco, estavam em poder do D... que assim se dirigiu para o efeito ao arguido A... e B... , mostrando-lhes vontade em concretizar o negócio, o que tudo foi circunstanciadamente relatado pelos ofendidos.
Ao aproximar-se dos ciganos, disse D... , dando-lhes em entender ter o dinheiro consigo, o B... mostrou-lhe os volumes de tabaco que trazia na bagageira do Mercedes, após o que o D... lhe entregou a totalidade dos 1.200,00 € (mil e duzentos euros).
Nesse instante, disse o ofendido D... , com o arguido A... a dois a três metros de ambos, o B... meteu uma das mãos por dentro do casaco, ao nível da cintura, dando a entender que estava armado, embora sem chegar a exibir qualquer arma.
Enquanto isso, referiu, D... , B... disse-lhe em tom sério e firme que ia levar o dinheiro sem entregar o tabaco, o que fez, fugindo de imediato do local, sem qualquer reação do D... que ficou com receio daquele estar armado, temendo pela sua própria vida.
Sobre todo este relatado comportamento de B... , com o arguido A... a escassos metros de si, depôs de forma circunstanciada o ofendido D... que confirmou a fuga de ambos, cada qual na sua viatura, logo que aquele se viu com o dinheiro, como tudo explicou detalhadamente e corroborado pela testemunha C... que confirmou como aquele se viu desapossado do dinheiro e sem tabaco, circunstância que lhe foi relatada pelo D... , apenas se apercebendo da colocação em fuga dos ciganos, perseguindo sem sucesso um deles, o arguido, na sua viatura.
É certo que os ofendidos apresentaram algumas divergências entre si na descrição pormenorizada da interação dos intervenientes na dinâmica dos factos que relataram.
Todavia, considerando os múltiplos fatores que interferem na aquisição, retenção e recuperação de dados no processo de memorização do testemunho, estas discrepâncias de pormenor são perfeitamente explicáveis em resultado do tempo decorrido, sobretudo quando, como aqui ocorre, se trata de relatar alguns detalhes de uma dada ação dinâmica aos olhos e demais perceção convertida no relato de vários intervenientes.
Seja como for, estas diferenças não são de modo a infirmar a verosimilhança do depoimento das testemunhas quanto à ocorrência dos factos nos termos dados com provados.
Com efeito, as relatadas circunstâncias e condições em que afirmaram ter vivido os factos, sendo fortemente plausíveis no contexto por si referido, mostram-se no essencial coincidentes, detalhadas e mesmo despreocupadas da busca interessada de uma qualquer versão unívoca, sendo espontâneas até nas diferenças que abertamente expuseram entre si, o que tudo lhes confere persuasão bastante nos termos comprovados sobre a dinâmica do acontecimento relatado em torno da subtração do dinheiro, mediante o medo e ameaça tacitamente direcionadas a tolher a reação da vítima, assim se explicando a fuga que se lhe seguiu.
A testemunha K... , Inspetor da PJ – Diretoria do Centro, confirmou a apreensão constante de fls.70 do telemóvel do arguido A... , cujo número de cartão era o que tinha sido utilizado nas conversações com o ofendido C... , conforme comunicou aquando da indicação dos suspeitos na respetiva queixa.
De resto, o próprio arguido confirmou que nas sobreditas circunstâncias de tempo e lugar estava na companhia do tio, entretanto falecido B... , também conhecido por BB... , quando este ficou com dinheiro dos aqui ofendidos, a pretexto de lhes vender tabaco, abandonando o local no seu veículo de marca Mercedes, com a matrícula (...) .
Após ter referido que apenas esteve uma vez com os ofendidos, quando confrontado com os contatos telefónicos do telemóvel que lhe foi apreendido com o ofendido, acabou por admitir que foram duas vezes, sendo que numa primeira ocasião os rapazes disseram que queriam o tabaco e ficaram com o número de telefone deles.
Daí que posteriormente, disse, o BB... lhes tivesse telefonado do telemóvel do arguido para se voltarem a encontrar, o que fizeram novamente em (...) deslocando-se o tio no seu Mercedes e o arguido no seu automóvel de marca Citroen, modelo Xsara, com a matrícula (...)
Afirmou que o seu tio BB... é que teve a ideia de enganar os rapazes com o tabaco, recebendo o dinheiro destes e indo depois embora com o dinheiro, sem lhes entregar o tabaco, até porque não o tinha, pedindo ao arguido, que estava no café, para ficar ali com os ofendidos, que estavam no parque.
Mais tarde, disse, o tio deu-lhe € 50 euros do total do montante, disse € 500, em dinheiro que recebeu dos rapazes.
Sucede que a versão do arguido no sentido de se excluir do que disse ter sido o estratagema enganador empreendido unicamente pelo seu tio BB... não mereceu credibilidade.
Desde logo pelo comprometimento resultante da confessa presença do arguido nos dois momentos em que disse trataram de “vender o tabaco” aos ofendidos, assumindo a passos do seu depoimento a participação conjunta de ambos na alegada “venda” do mesmo.
De resto, esse comprometimento resulta reforçado com a confessa utilização do telemóvel do arguido nos contactos com os ofendidos, a sugerir a participação interessada do mesmo na extorsão do dinheiro daqueles, a qual não se vê como pudesse ser lograda sem recurso ao comprovado receio criado nos ofendidos.
De outro modo, ficaria também por explicar a razão daquele B... ter entregue e o arguido ter recebido os 50 € em dinheiro, como o próprio arguido confessou, mal se percebendo que, nenhuma participação tivesse ele nos factos, se tivesse colocado em fuga juntamente com o tio, escapando à perseguição dos ofendidos.
Todas aquelas declarações na estrita medida em que os inquiridos revelaram ter conhecimento seguro dos factos sobre que depuseram e conjugados com as regras da experiência, os autos de reconhecimento e apreensão, se afigurou deporem de forma séria, verdadeira e coerente e assim permitiram formar uma dada convicção conscienciosa, disso persuadindo, no sentido dado como provado.
No tocante ao elemento subjetivo do crime foram consideradas as regras da experiência comum em face do contexto em que os factos foram praticados.
O tribunal serviu-se ainda do exame em audiência do auto de denúncia de fls.5-7 (exclusivamente quanto às circunstâncias ali descritas como resultantes da perceção direta do autuante), auto de reconhecimento pessoal de fls.77-82 e 87-92, auto de apreensão e exame de telemóvel do arguido de fls.70 e 183, certidão de assento de óbito de fls.203, certificado de registo criminal de fls.271-295 e relatório social de fls.296-7.
Quanto aos factos não provados, a convicção do tribunal alicerçou-se na análise crítica de toda a prova produzida em julgamento e falta de consistência de outra sobre os mesmos produzida, em resultado, nomeadamente, de não terem sido carreados outros elementos probatórios credíveis e com força bastante para os sustentar.
Na verdade, não se produziu em audiência de julgamento qualquer prova que permitisse dar como provados outros factos para além daqueles que nessa qualidade se descreveram, designadamente por não ter sido produzida mais qualquer prova testemunhal ou por declarações bastante que conduzisse a distinto resultado probatório.
(…).
*
Da nulidade do acórdão
1. O C. Processo Penal prevê no seu art. 379º um regime específico de nulidade da sentença, aí enunciando três distintas modalidades a saber: a falta das menções previstas no nº 2 e na alínea b) do nº 3 do art. 374, vulgo, falta de fundamentação, ou em processo sumário ou abreviado, a falta da decisão ou das menções referidas nas alíneas a) a d) do nº 1 do art.389º-A e art. 391º-F; a condenação por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, fora dos casos e das condições previstos nos arts. 358º e 359º; a omissão de pronúncia do tribunal sobre questões que devia apreciar e a pronúncia do tribunal sobre questões de que não podia conhecer.
Entende o recorrente que o acórdão enferma das duas primeiras nulidades, alegando, i) quanto à falta de fundamentação, que a motivação de facto do acórdão impugnado não contém qualquer raciocínio lógico dedutivo demonstrativo da convicção alcançada quanto à sua co-autoria com o falecido B... , pois limita-se a referir que se encontrava mancomunado com este, não concretizando se tal significa colocar apenas à disposição do co-arguido os seus meios com vista à execução do plano ou se, pelo contrário, o recorrente teve a direcção efectiva da execução de tal plano, tanto mais, que o tribunal reconheceu que o B... se apoderou dos € 1.200 e destes apenas entregou ao recorrente € 50, quanto basta para concluir pela diferente natureza de participação na execução do plano pretensamente acordado e, ii) quanto à condenação por factos diversos, que na acusação pública vinha imputado que, de comum acordo e na execução do plano previamente concebido pelo recorrente e pelo B... , este dirigiu-se ao ofendido D... , exibiu-lhe uma arma de fogo e exigiu a entrega da quantia de € 1.200, destinada à aquisição do tabaco, e no acórdão condenatório consta como provado que, de comum acordo e na execução do plano previamente concebido pelo recorrente e pelo B... , este dirigiu-se ao ofendido D... , meteu uma mão por dentro do casaco ao nível da cintura, dando a entender que estava armado, para o amedrontar, e disse-lhe que ia levar os € 1.200 que o ofendido já lhe havia entregue, sem entregar o tabaco, sem que esta alteração não substancial lhe tivesse sido comunicada.
Contrária é a posição do Ministério Público para quem, o acórdão recorrido não enferma de qualquer das apontadas nulidades.
Vejamos então a quem, em nosso entender, assiste razão.
1.1. O art. 205º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa determina que as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente sejam fundamentadas na forma prevista na lei.
No que à sentença penal respeita, o art. 374º do C. Processo Penal, sob a epígrafe «Requisitos da sentença» dispõe, no seu nº 2:
Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
Assim, a fundamentação da sentença divide-se em dois sectores, a enumeração dos factos provados e não provados e a exposição dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, devendo esta exposição incluir a indicação das provas que serviram para formar a convicção e o seu exame crítico.
E é precisamente à exposição dos motivos de facto e de direito fundamentadores da decisão que o recorrente aponta a sua crítica mas, com ressalva do respeito devido, sem razão.
Na motivação de facto do acórdão os Mmos. Juízes que integraram o tribunal colectivo, ao debruçarem-se sobre a versão apresentada pelo recorrente na audiência de julgamento, nos termos da qual, seria alheio ao estratagema enganador usado pelo B... , afirmaram ser carecida de credibilidade, quer pela presença do recorrente nos dois momentos em que se desenrolou o negócio da venda de tabaco aos ofendidos, quer pelos contactos por telemóvel que teve com os ofendidos por causa do dito negócio, quer por se ter colocado em fuga, tal como o fez o B... quando se viu na posse do dinheiro dos ofendidos, quer porque, a final, recebeu do B... a quantia de € 50.
Estas circunstâncias, de acordo com as regras de normalidade, apontam inequivocamente no sentido de uma actuação conjunta, na execução de um plano previamente delineado, no qual, pela própria natureza das coisas, cada um dos intervenientes desempenhou a tarefa de que estava incumbido, com vista à obtenção do resultado pretendido e que, assim, foi atingido.
Assim, dúvidas não restam de que o tribunal colectivo explicou de forma suficientemente clara o processo lógico seguido, em função da valoração da prova feita, que conduziu à convicção da co-autoria do recorrente, pelo que, o acórdão está fundamentado de facto, quanto a este concreto aspecto.
O recorrente discorda das razões apresentadas pelo tribunal a quo, mas a dissensão, em bora legítima, não significa a existência da nulidade apontada.
Em suma, o acórdão recorrido observou o disposto no art. 374º, nº 2 do C. Processo Penal e por isso, não padece da nulidade prevista na alínea a) do nº 1 do art. 379º do mesmo código.
1.2. Atentemos agora na nulidade prevista na alínea b) do nº 1 do art. 379º do C. Processo Penal, a condenação por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstas nos artigos 358.º e 359.º.
1.2.1. O processo penal português tem, como é sabido, estrutura, essencialmente, acusatória (art. 32º, nº 5 da Constituição da República Portuguesa). Essencialmente, porque a afirmação não é absoluta, pois tal estrutura mostra-se temperada pelo princípio da investigação, apresentando, a espaços, elementos de inquisitoriedade.
O princípio do acusatório, brevitatis causa, significa que só se pode ser julgado pela prática de um crime mediante prévia acusação que o contenha, deduzida por entidade distinta do julgador e constituindo ela o limite do julgamento. Trata-se portanto, de uma garantia fundamental do julgamento imparcial, do processo equitativo, do due process of law (art. 20º, nº 4 da Constituição da República Portuguesa), pela qual se impõe ao tribunal a tarefa de julgar os factos da acusação e não, a de proceder oficiosamente à sua investigação (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 4ª Edição Revista, 2007, Coimbra Editora, pág. 522).
Num sistema processual penal de estrutura acusatória, o exercício pleno de todas as garantias de defesa (cfr. art. 32º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa) exige uma necessária correspondência ou correlação entre a acusação, em sentido amplo, e a sentença, vista a necessidade de preservar a imutabilidade do objecto do processo por ela, acusação, fixado.
Esta correspondência não é, no entanto, absoluta. A lei admite que na sentença, seja por razões de economia processual, seja por razões da paz do arguido, possam ser considerados factos novos, resultantes da discussão da causa, ainda que constituam alteração dos constantes da acusação, observadas que sejam determinadas formalidades e verificados que sejam determinados pressupostos, matéria que o C. de Processo Penal regula nos arts. 1º, 358º e 359º.
Pois bem.
Estaremos perante factos novos e portanto, perante uma alteração dos factos descritos na acusação, quando se modifica – substitui ou adita – o concreto «pedaço de vida» que constitui o objecto do processo, dando-lhe uma outra imagem. Aqui, há que distinguir entre alteração substancial dos factos e alteração não substancial dos factos.
O art. 1º, f) do C. Processo Penal define «alteração substancial dos factos» como aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
O primeiro requisito é que ocorra uma modificação dos factos, considerando-se facto o acontecimento ou ocorrência, passada ou presente, susceptível de prova. Depois, é necessário que a modificação ocorra em factos relevantes para a imputação de um crime ou para a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
A alínea a) do mesmo artigo define «crime» como o conjunto de pressupostos de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou de uma medida de segurança criminais. O crime que para este efeito releva, é o crime diverso, entendido, não como diferente tipo legal, em sentido substantivo, mas no sentido de facto diferente, situado para além dos limites do «pedaço da vida» que constitui o objecto do processo e portanto, um crime novo.
A autonomia dos critérios estabelecidos no art. 1º, f) do C. Processo Penal determina que não deixa de ser crime diverso o que, face à alteração dos factos, passa a ser punido com sanção menos grave.
A «alteração não substancial dos factos» define-se por exclusão de partes, assim devendo ser qualificada toda a alteração de factos que, não sendo substancial, tenha relevo para a decisão da causa (cfr. art. 358º, nº 1 do C. Processo Penal).
1.2.2. A disciplina da alteração substancial dos factos encontra-se fixada no art. 359º do C. Processo Penal, cujas linhas gerais podem traçar-se em torno de uma alternativa: acordo dos sujeitos processuais e falta dele.
Existindo acordo entre o Ministério Público, o arguido e o assistente quanto à continuação do julgamento pelos novos factos, e não determinando estes a incompetência do tribunal, o julgamento prossegue, devendo os factos novos ser considerados para efeitos de condenação (nº 3 do artigo citado).
Não existindo acordo, os novos factos não podem ser considerados pelo tribunal para o efeito de condenação, nem há lugar à extinção da instância (nº 1 do artigo citado). Não existindo acordo, ou os novos factos são autonomizáveis em relação ao objecto do processo e a comunicação da alteração substancial dos factos ao Ministério Público vale como denúncia para o respectivo procedimento (nº 2 do artigo citado), ou não são autonomizáveis, e então, porque não podem ser considerados para efeito de condenação, tornam-se penalmente irrelevantes.
A disciplina da alteração não substancial dos factos encontra-se fixada no art. 358º, nº 1 do C. Processo Penal e consiste, basicamente, na sua comunicação ao arguido e na concessão do tempo estritamente necessário para a preparação da defesa, considerada em toda a sua amplitude.
Dito isto.
1.2.3. O 4º e o 5º parágrafos da acusação pública de fls. 198 e ss., têm a seguinte redacção:
- [4º§] Acontece que, nesse mesmo dia, cerca das 18:00 horas, quando C... e D... se encontravam no parque junto à Estação de Comboios de (...) compareceu o arguido A... , conduzindo a referida viatura automóvel com a matrícula (...) , acompanhado do entretanto falecido B... , que por sua vez conduzia o veículo automóvel, de marca Mercedes, com a matrícula (...) ;
- [5º §] Em acto contínuo, de comum acordo e na sequência de um plano previamente gizado entre ambos os arguidos, o arguido B... dirigiu-se ao ofendido D... e de imediato exibiu-lhe uma arma de fogo e, em simultâneo, exigiu que o mesmo lhe entregasse a quantia de € 1.200,00 (mil e duzentos euros), em numerário, que se encontrava na sua posse e que juntamente com C... haviam amealhado para adquirir o tabaco, tendo o mesmo anuído em tal entrega, uma vez que teve receio do comportamento dos arguidos, temendo pela sua própria vida.
Os pontos 6 a 10 dos factos provados do acórdão recorrido, cuja factualidade corresponde à supra descrita, têm o seguinte teor:
- [6] Assim, como combinado, no dia 13 de Novembro de 2015, a hora exacta não apurada mas situada entre as 17horas e as 18horas, no parque junto à Estação de Comboios de (...) compareceram os ofendidos C... e D... , bem assim o arguido A... , que se fazia acompanhar do entretanto falecido B... , o qual tratava por seu tio, também ele de etnia cigana;
- [7] Nas referidas circunstâncias o arguido A... fazia-se transportar na viatura automóvel com a matrícula (...) , que conduzia, enquanto B... se deslocou no veículo automóvel, de marca Mercedes, com a matrícula (...) , que conduzia, ambos mancomunados entre si com o fito de conseguir para ambos o dinheiro do interessado comprador do tabaco, sem qualquer contrapartida, mediante o uso da força e/ou medo se necessários;
- [8] Ali chegados, o ofendido D... aproximou-se do arguido A... e B... , mostrando-lhes vontade em concretizar a compra do tabaco por ter consigo o dinheiro para o efeito;
- [9] Em acto contínuo, B... , de comum acordo e na sequência de um plano previamente gizado com o arguido A... , mostrou ao ofendido D... os volumes de tabaco depositados na bagageira do carro, após o que o ofendido D... lhe entregou a totalidade dos 1.200,00 € (mil e duzentos euros), em numerário, que tinha consigo para lhe pagar e que juntamente com C... haviam amealhado para adquirir o tabaco;
- [10] Nesse instante, o B... , mancomunado com o arguido A... , que estava a dois a três metros de ambos, meteu uma das mãos por dentro do casaco, ao nível da cintura, dando a entender que estava armado, de forma amedrontá-lo, e enquanto isso disse-lhe, em tom sério e firme, que ia levar o dinheiro sem entregar o tabaco, o que fez, fugindo de imediato do local, sem qualquer reacção imediata do D... que ficou com receio daquele estar armado, temendo pela sua própria vida.
Confrontando os factos acusados e os factos provados, para além das meras concretizações e pormenorizações [v.g., o tratamento dado pelo arguido ao B... e a etnia deste e a exibição do tabaco ao ofendido D... pelo B... ] há a registar as seguintes alterações quanto ao desenrolar dos factos:
- Na acusação – logo após o recorrente e o B... se terem encontrado com os ofendidos, junto à estação de comboios de (...) o B... dirigiu-se ao ofendido D... e exibiu-lhe uma arma de fogo ao mesmo tempo que lhe exigiu a entrega dos € 1.200,00 que trazia para a compra do tabaco, entrega que o ofendido fez, receando pela sua vida;
- No acórdão – logo após o recorrente e o B... se terem encontrado com os ofendidos, junto à estação de comboios de (...) ofendido D... aproximou-se de ambos e mostrou-lhes vontade de concretizar a compra do tabaco, o B... exibiu a mercadoria que se encontrava na mala da viatura e o ofendido entregou-lhe os € 1.200 que trazia, para a celebração do negócio e então, o B... meteu uma mão por dentro do casaco, ao nível da cintura, dando a entender que estava armado, de forma amedrontar o ofendido, e disse-lhe, em tom sério e firme, que ia levar o dinheiro sem entregar o tabaco, o que fez.
Enquanto na acusação a violência empregue – exibição da arma de fogo – acompanhada da exigência da entrega do dinheiro, é a causa do desapossamento da quantia em questão, no acórdão, a entrega do dinheiro pelo ofendido ao B... é feita voluntariamente, no convencimento do ofendido de que o negócio de compra e venda do tabaco se iria realizar, sendo a violência empregue – simulacro de poder o B... estar armado – acompanhada da afirmação séria de que iria levar o dinheiro sem cumprir o negócio, posteriores à entrega voluntária do dinheiro e visando apenas impedir qualquer reacção do ofendido, no sentido de o recuperar e, assim, assegurar a quantia entregue permanecesse na sua posse.
Significa isto que no acórdão foram consideradas provadas circunstâncias contemporâneas do «pedaço da vida» que constitui o objecto do processo e que não foram levadas à acusação. Existem, portanto, factos novos – a entrega, voluntária, do dinheiro pelo ofendido, antes do exercício de qualquer violência pelo arguido e seu co-autor, e a concreta forma de violência usada, o simulacro de ser o co-autor portador de arma de fogo.
Em termos de alteração, como qualificar estes factos novos?
Como se provou – ponto 7 dos factos provados do acórdão –, de acordo com o plano por ambos traçado, o recorrente e o B... estavam decididos a conseguir para ambos o dinheiro dos ofendidos, sem a correspondente entrega do tabaco, mediante o uso da ameaça e da força, se necessário fosse. E para atingirem este fim não tinham, necessariamente, que praticar actos qualificáveis como crime de roubo.
Conforme consta dos pontos 8 e 9 dos factos provados, mostrando-se o ofendido D... interessado em concretizar a compra do tabaco, o B... , de comum acordo com o recorrente, para manter o convencimento daquele de que o negócio se realizaria, mostrou-lhe os volumes de tabaco que se encontravam na bagageira do veículo [se o seu, se o do recorrente, não consta dos factos provados, ainda que na motivação de facto se refira ter sido o Mercedes e portanto, o seu] e o ofendido entregou-lhe então os € 1.200, cumprindo a sua prestação no âmbito do negócio de compra e venda.
Até aqui o que temos é que o recorrente e o B... nunca tiveram intenção de cumprir o negócio e, aproveitando, digamos assim, a boa-fé do ofendido, não desfizeram o erro em que este se encontrava, e dele receberam a prestação acordada. A circunstância de, ab initio, estar decidido o uso da força, se necessário fosse, não afasta a de terem aproveitado o equívoco em que caíra o ofendido.
Tendo esta prestação sido voluntariamente realizada pelo ofendido, no convencimento, errado, como sabemos, de que o recorrente e o B... , cumpririam a sua prestação, entregando o tabaco, estamos longe do conceito de apropriação, exigido para o preenchimento do tipo do crime de furto e, pela mesma ordem de ideias, para o preenchimento do tipo do crime de roubo, enquanto furto qualificado pela violência [este é um furto, qualificado pela violência] e perto do crime de burla enquanto crime com participação da vítima, sendo certo que os factos provados, incluindo os factos novos, são insuficientes para o preenchimento do tipo da burla.
Assim, porque não se perspectiva, no apurado circunstancialismo, a imputação ao recorrente de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, afastada fica a possibilidade de estarmos perante uma alteração substancial.
Resta concluir que, sem prejuízo do que se deixou dito quanto ao conceito de apropriação, a modificação factual em que se traduziu a alteração dos factos descritos na acusação não alterou a essencialidade da acção levada a cabo pelo recorrente, mas conferiu-lhe uma imagem diferenciada, com manifesto relevo para a decisão da causa.
1.2.4. Tendo ocorrido uma alteração dos factos descritos na acusação, assistia ao recorrente o direito a pronunciar-se sobre ela, contraditando os factos novos e, sendo disso caso, produzindo prova sobre eles. Para este efeito, o deveria o tribunal ter procedido à comunicação da alteração operada ao recorrente, o que não fez, como resulta da leitura das actas da audiência de julgamento de 6 de Fevereiro de 2017 [fls. 300 e ss.] e de 16 de Fevereiro de 2017 [fls. 322 e verso].
Assim, padece o acórdão recorrido da nulidade prevista no art. 379º, nº 1, b) do C. Processo Penal, o que implicaria a respectiva declaração e consequente determinação de prolação de nova decisão, suprindo a nulidade apontada, não fora a circunstância de outra patologia, de espectro mais abrangente, nele se encontrar também presente.
*
Do vício de contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão
2. Os vícios decisórios – a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova – previstos no nº 2 do art. 410º do C. Processo Penal, representam defeitos estruturais da decisão penal e não do julgamento, razão pela qual a lei exige que a sua evidenciação se faça apenas através do respectivo texto, por si só, ou conjugado com as regras da experiência comum, não sendo lícito, para este efeito, o recurso a elementos alheios à sentença, ainda que constem do respectivo processo.
O seu regime legal não inclui a reapreciação da prova – como sucede com a impugnação ampla da matéria de facto – limitando-se a actuação do tribunal de recurso à detecção do defeito que a sentença revela e, não podendo saná-lo, a determinar o reenvio, total ou parcial, do processo para novo julgamento.
A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão consiste, basicamente, numa oposição lógica e reciprocamente excludente, que pode revestir modalidades diversas, tais como, uma oposição na matéria de facto provada [v.g., dão-se como provados dois ou mais factos que estão entre si, em oposição sendo, por isso, logicamente incompatíveis], uma oposição entre a matéria de facto provada e a matéria de facto não provada [v.g., dá-se como provado e como não provado o mesmo facto], uma incoerência da fundamentação probatória da matéria de facto [v.g., quando se dá como provado um determinado facto e da motivação da convicção resulta, face à valoração probatória e ao raciocínio dedutivo exposto, que seria outra a decisão de facto correcta], ou ainda a existência oposição entre a fundamentação e a decisão [v.g., quando a fundamentação de facto e de direito apontam para uma determinada decisão final, e no dispositivo da sentença consta decisão de sentido inverso].
In casu, ocorre precisamente a primeira modalidade apontada.
Com efeito, na sequência do que supra deixamos dito quanto à reconhecida nulidade decorrente da não comunicação da alteração não substancial dos factos descritos na acusação, a factualidade objectiva provada – pontos 7, 8 e 9 dos factos provados – coloca o ofendido D... a entregar, voluntariamente, porque convencido, embora erradamente, de que a compra e venda do tabaco se iria concretizar, a quantia de € 1.200 ao B... , e só depois este, ao mesmo tempo que lhe dá, pelo gesto feito, a entender que está armado, lhe diz que vai levar o dinheiro sem lhe entregar o tabaco.
Ora, esta factualidade é incompatível com a factualidade subjectiva provada – ponto 12 dos factos provados – segundo a qual, o B... , em comunhão e conjugação de esforços com o recorrente, constrangeu o ofendido D... a entregar-lhe o dinheiro, mediante a ameaça criada com a simulação do uso de uma qualquer arma. É que, de acordo com a factualidade objectiva, quando a ameaça ocorreu, já o B... estava na posse da quantia, voluntariamente entregue pelo ofendido, pelo que a sua existência, visou apenas impedir que este, depois de ciente do logro em que caíra, tentasse reavê-la quando, de acordo com a factualidade subjectiva, foi a ameaça que constrangeu o ofendido à entrega.
Não podendo subsistir, tal como se encontram redigidos, os pontos 9 e 12 dos factos provados, não sendo possível a modificação da decisão do tribunal colectivo sobre a matéria de facto nos termos das alíneas a) e c) do art. 431º do C. Processo Penal, e não tendo o recorrente incluído os referidos pontos de facto provados na impugnação deduzida nos termos do nº 3 do art. 412º do mesmo código, dada a existência do vício decisório, não é possível decidir a causa.
Assim, nos termos do disposto no art. 426º, nº 1 do C. processo Penal, há que determinar o reenvio do processo para novo julgamento.
Dada a natureza da contradição verificada – entre factos objectivos e factos subjectivos – e o mais que se deixou dito na análise da nulidade do acórdão, verificada, o reenvio deverá abranger a totalidade do objecto do processo.
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Com a determinação do reenvio para novo julgamento, fica prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas no recurso.
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III. DECISÃO
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes do Tribunal da Relação em conceder provimento ao recurso. Em consequência:
A) Declaram que o acórdão recorrido padece da nulidade prevista na alínea b) do nº 1 do art. 379º do C. Processo Penal.
B) Declaram que o acórdão recorrido padece de contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e em consequência, determinam o reenvio do processo para novo julgamento, relativamente à totalidade do seu objecto.
Recurso sem tributação (art. 513º, nº 1, do C. Processo Penal).
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Coimbra, 29 de Novembro de 2017
(Heitor Vasques Osório – relator)
(Helena Bolieiro – adjunta)