| 570/13.3GBOBR.C1 |  |
LEI NOVA
ERRO MÁXIMO ADMISSÍVEL
I - HISTÓRICO DO PROCESSO
1. O arguido A... foi julgado em processo sumário, aí tendo sido condenado:
- pelo crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido (de futuro, apenas p. p.) pelo art. 292º nº 1 do Código Penal (de futuro, apenas CP), na pena de 5 meses de prisão, substituída por prisão por dias livres, em 30 fins de semana;
- na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de um ano.
2. Inconformado, recorre o arguido de tal sentença, formulando as seguintes CONCLUSÕES:
«1 - A sentença proferida pelo Tribunal “a quo” violou o que se encontra disposto nos arts. 40º e 71º do C. Penal.
2 - Ponderando os diferentes critérios de determinação da medida concreta da pena, julga-se excessiva e inadequada a pena de prisão aplicada.
3 - O arguido confessou integralmente e sem reservas os factos de forma arrependida.
4 - A sua censurável conduta não teve consequências graves.
5 - Devendo por esse facto, acolher-se a pretensão do recorrente, diminuindo-se substancialmente o período de pena de prisão efectiva aplicada ao arguido para 3 meses de prisão efectiva substituída por prisão por dias livres.»
3. O Ministério Público (de futuro, apenas, Mº Pº) junto da 1ª instância respondeu, CONCLUINDO que:
«1- A pena de 5 meses de prisão aplicada ao recorrente demonstra-se adequada, proporcional e necessária.
2- Com tal condenação, o Tribunal a quo não ultrapassou a medida da culpa, ao contrário do que alega o recorrente, uma vez que a ilicitude da conduta é elevada, tendo o recorrente actuado com dolo directo.
3 - Não se poderá olvidar que o recorrente já foi anteriormente objecto de três condenações anteriores, todas pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, sendo que na última condenação foi aplicada ao arguido a pena de 4 meses de prisão, substituída por 120 horas de trabalho a favor da comunidade.
4 - Pese embora tais condenações, o certo é que o arguido não se absteve de voltar a delinquir, demonstrando que aquelas penas não foram suficientes para que pautasse a sua conduta em conformidade com o Direito.
5 - Face a tais circunstâncias, em termos de prevenção especial, afigura-se-nos que a pena de prisão não poderia ser em medida inferior à aplicada, sendo que o período de 5 meses de prisão em nada se demonstra desadequada ou desproporcional, estando em perfeita consonância com os critérios legais para o seu apuramento.
6 - Acresce que igualmente não se poderá olvidar as exigências em termos de prevenção geral, uma vez que o ilícito em referência consubstancia uma situação cada vez mais recorrente na nossa sociedade, sendo um dos principais factores que está na origem da maior parte dos acidentes de viação e, por conseguinte, do nº de vítimas mortais na sequência dos mesmos.
7 - A condenação que propugna o recorrente, a redução da pena de prisão para três meses, não deverá ser atendida, atenta a taxa de álcool com que o recorrente exercia a condução na via pública, e as anteriores condenações sofridas pela prática do mesmo crime, não sendo suficiente para punir a sua conduta.
8 - A sentença recorrida encontra-se correctamente elaborada, designadamente no que concerne à medida concreta da pena de prisão aplicada, não merecendo qualquer reparo.
Termos em que, ao julgarem improcedente o recurso, mantendo a douta sentença recorrida, farão V.as Excelências a habitual JUSTIÇA.»
Já neste Tribunal da Relação, o Ex.mº Sr. Procurador-Geral Adjunto, emitiu parecer no mesmo sentido, por adesão à argumentação expendida em 1ª instância.
Cumprido o art. 417º nº 2 do Código de Processo Penal (de futuro, apenas CPP), o arguido veio manter a sua motivação e conclusões de recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II - FUNDAMENTAÇÃO
4. OS FACTOS [1]
Foram os seguintes os factos considerados na douta sentença:
«1. No dia 4 de Novembro de 2013, pelas 19h34m, na Rua Principal da Murta, Oliveira do Bairro, área desta comarca do Baixo Vouga, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros com a matrícula XF (...).
2. O arguido foi submetido a teste de alcoolémia tendo apresentado uma taxa de álcool no sangue de 1,58 gramas/litro.
3. O arguido ao conduzir com a taxa de alcoolemia descrita, agiu de forma livre e com o propósito concretizado de conduzir o veículo nessas circunstâncias, bem conhecendo as características da via e do veículo que conduzia.
4. O arguido sabia ser a sua conduta proibida e punida pela lei penal.
5. O arguido tem como habilitações literárias o 9º ano de escolaridade; vive sozinho; aufere mensalmente € 485; paga renda de casa no montante de € 210; não tem outros encargos, além dos normais.
6. O arguido já foi anteriormente condenado nos seguintes processos:
- Processo Sumário nº 26/04.5GDAND, do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Anadia, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 95 dias de multa, à taxa diária de € 5,50, por factos datados de 16.02.2004, extinto pelo pagamento em 10.03.2005;
- Processo Sumário nº 169/07.3GDAND, do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Anadia, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 70 dias de multa, à taxa diária de € 6, e na pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 6 meses, por factos de 19.11.2007, e sentença transitada em julgado em 10.12.2007, extinto em 15.10.2008;
- Processo Sumário nº 233/10.1GBOBR, do Juízo de Instância Criminal de Oliveira do Bairro, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 4 meses de prisão, substituída por 120 horas de trabalho a favor da comunidade, e na pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 10 meses, por factos datados de 13.05.2010, por sentença transitada em julgado em 25.06.2010, extinto em 24.03.2013.
7. O arguido havia ingerido dois martinis antes de iniciar a condução.»
5. O MÉRITO DO RECURSO
O objecto do recurso é delimitado pelas questões suscitadas nas conclusões dos recorrentes, e apenas destas, sem prejuízo de a lei impor ou permitir o conhecimento oficioso de outras: art. 412º nº 1 e 119º do CPP.
QUESTÃO SUSCITADA: se a pena de prisão aplicada deve ser alterada para 3 meses, substituída por dias livres.
Antes porém, deve averiguar-se da possível repercussão no caso da Lei nº 72/2013, entretanto entrada em vigor.
5.1. QUESTÃO PRÉVIA: da aplicabilidade da Lei nº 72/2013, de 03.09, que alterou o Código da Estrada
O arguido foi condenado por um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292º nº 1 do CP, que, como é sabido, comporta como um dos seus elementos objectivos que o agente seja portador de “uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l”.
A medição dessa taxa de álcool haveria de ser feita “mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito” [art. 153º nº 1 do Código da Estrada (de futuro, apenas CE)] __ e, a “conversão dos valores do teor de álcool no ar expirado (TAE) em teor de álcool no sangue (TAS) é baseada no princípio de que 1 mg de álcool por litro de ar expirado é equivalente a 2,3 g de álcool por litro de sangue” (art. 81º nº 4 do CE).
O Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros aprovado pela Portaria nº 1556/2007, de 10.12, prescrevia no seu art. 8º, que “os erros máximos admissíveis — EMA, variáveis em função do teor de álcool no ar expirado — TAE, são o constante do quadro que figura no quadro anexo ao presente diploma e que dele faz parte integrante”.
A questão de saber se à TAS indicada pelo aparelho de medição, vulgo alcoolímetro, deveria ou não ser deduzida a “margem de erro” a que alude o art. 8º (e anexo) da Portaria nº 1556/2007, de 10.12, começou a ser suscitada e originou divergência na jurisprudência, tendo-se formado duas correntes: uma, considerando que ao valor indicado no alcoolímetro deveria ser subtraída a dita margem de erro [2]; outra, no sentido exactamente contrário [3].
Chegou a suscitar-se a uniformização de jurisprudência junto do Supremo Tribunal de Justiça, que, não obstante, a rejeitou com o fundamento de que a divergência se situava ao nível ao nível da interpretação de elementos de prova e não duma questão de direito. [4]
Posto isto, o Código da Estrada foi entretanto objecto de alterações, pela Lei nº 72/2013, de 03.09, em vigor desde 01 de Janeiro de 2014 [5].
Fruto dessas alterações, o art. 170º nº 1 do CE passou a dispor:”1 - Quando qualquer autoridade ou agente de autoridade, no exercício das suas funções de fiscalização, presenciar contraordenação rodoviária, levanta ou manda levantar auto de notícia, o qual deve mencionar:
a) Os factos que constituem a infração, o dia, a hora, o local e as circunstâncias em que foi cometida, o nome e a qualidade da autoridade ou agente de autoridade que a presenciou, a identificação dos agentes da infração e, quando possível, de, pelo menos, uma testemunha que possa depor sobre os factos;
b) O valor registado e o valor apurado após dedução do erro máximo admissível previsto no regulamento de controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição, quando exista, prevalecendo o valor apurado, quando a infração for aferida por aparelhos ou instrumentos devidamente aprovados nos termos legais e regulamentares”.
Esta alínea b) não constava da anterior formulação do preceito [6] e constitui a única alteração no art. 170º do CE.
Nesta medida, considerando que a querela jurisprudencial que se vinha desenvolvendo, certamente não era desconhecida do legislador, esta alínea b) do art. 170º do CE (introduzida pela Lei nº 72/2013, de 03.09) só pode ser concebida como lei interpretativa.
«As leis interpretativas são as leis editadas com a função de precisar o sentido e alcance de normas contidas em leis anteriores (...).» [7]
Na procura de «(...) um critério de distinção entre leis interpretativas e leis inovadoras - um critério que permita definir as leis realmente interpretativas e distingui-las das leis apenas qualificadas como tais pelo legislador. Sobretudo porque acontece com relativa frequência que o corpo ou complexo legislativo novo vem substituir um complexo legislativo anterior, reformulando muitas normas que já faziam parte deste, (...)» conclui Baptista Machado que, «Para que uma lei possa ser realmente interpretativa são necessários, portanto, dois requisitos: que a solução do direito anterior seja controvertida ou pelo menos incerta; e que a solução definida pela nova lei se situe dentro dos quadros da controvérsia e seja tal que o julgador ou o intérprete a ela poderiam chegar sem ultrapassar os limites normalmente impostos à interpretação e aplicação da lei.». [8]
No caso, temos a verificação desse duplo requisito: dum lado, a controvérsia jurisprudencial relativa à dedução ou não da “margem de erro” a que alude o art. 8º (e anexo) da Portaria nº 1556/2007, quanto à TAS indicada pelo aparelho de medição - querela jurisprudencial que, por certo, não era desconhecida do legislador - e, doutro lado, a manutenção de todo o quadro legal anterior, designadamente o nº 1 do art. 153º nº 1 do CE e a Portaria nº 1556/2007, de 10.12.
Ora, de acordo com o art. 13º do Código Civil, «A lei interpretativa integra-se na lei interpretada, ficando salvos, porém, os efeitos já produzidos pelo cumprimento da obrigação, por sentença passada em julgado, (...)».
No caso, a sentença que condenou o arguido ainda não transitou em julgado, pelo que há que atender à al. b) do art. 170º do CE, na versão da Lei nº 72/2013, de 03.09 quanto à TAS de que o arguido era portador.
Mas, para quem assim não o entender, sempre se imporia a nova redacção do art. 170º nº 1 al. b) do CE, desta feita por operância do art. 2º nº 4 do CP: “Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente; se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterior”.
No caso, a aplicação dessa nova redacção do art. 170º nº 1 al. b) do CE é manifestamente mais favorável ao arguido, pois implicará uma TAS mais baixa do que a considerada na sentença condenatória da 1ª instância.
No caso, o recurso dessa sentença versa exclusivamente sobre a medida da pena aplicada; naturalmente que a “taxa de álcool registada” constitui um dos elementos a ter em conta no apuramento da pena em concreto.
O alcoolímetro usado no exame de pesquisa de álcool no ar expirado do arguido deu um resultado de 1,58 g/l TAS.
Face a esse valor, e operando com a dedução da do erro máximo admissível __ o art. 8º, e anexo, da Portaria nº 1556/2007, de 10.12, bem como com a nova redacção do art. 170º do CE introduzida pela Lei nº 72/2013, de 03.09 __ temos que, a final, a TAS apresentada pelo arguido era de 1,45.
Será esta, portanto, a TAS a considerar na questão suscitada no recurso.
5.2. REDUÇÃO DA PENA APLICADA
Ao arguido foi aplicada uma pena de 5 meses de prisão, que foi substituída por prisão por dias livres, a cumprir em 30 fins de semana.
O Tribunal a quo fundamentou assim a medida da pena:
«Apreciando os critérios do artigo 71º, nº 2 do Código Penal, que influenciam a pena pela via da culpa, sendo certo que a ilicitude também releva por essa via, deve considerar-se:
- a ilicitude é elevada, atendendo à TAS apresentada;
- o dolo é directo;
- o arguido demonstra falta de preparação para manter uma conduta conforme ao direito.
Tendo em conta estes elementos, e as necessidades de prevenção geral e especial, o Tribunal decide condenar o arguido na pena de 5 meses de prisão.».
A medida abstracta da pena de prisão é balisada entre um mês e um ano: art. 40º nº 1 e 292º nº 1 do CP.
Face ao que se deixou explanado no ponto anterior deste acórdão, a TAS a considerar é agora de 1,45 gramas de álcool por litro de sangue, pelo que não podemos dizer agora ser elevada a ilicitude (partindo a incriminação de um limite de 1,20, a TAS apresentada está portanto muito próxima do limite mínimo).
Dos factos provados não se extrai a ocorrência de qualquer acidente ou outra possível consequência para a integridade física ou bens de terceiros.
O arguido é de condição económica humilde, e o mesmo se pode dizer das suas habilitações literárias.
Em desfavor do arguido, o dolo directo e as 3 condenações anteriores pela mesmo tipo de ilícito.
Sopesando estes elementos, não nos custa aceitar que os 3 meses de prisão corresponderão melhor à medida da culpa e às necessidades de prevenção geral e especial da prática de novos crimes.
Na verdade, há também que ponderar que a pena de prisão irá ser substituída por prisão por dias livres, pena esta que, pela sua forma de execução, implica um “prolongamento no tempo”, em que cada fim de semana se reitera a possibilidade de o arguido sentir o desvalor da sua conduta através da privação da sua liberdade.
Decidimos, portanto, reduzir a pena de prisão aplicada ao arguido para 3 meses, a qual, na substituição por prisão por dias livres, corresponde a 18 períodos, com a duração de 36 horas.
III. DECISÃO
6. Pelo que fica exposto, na procedência do recurso, acorda-se nesta secção da Relação de Coimbra em revogar parcialmente a sentença recorrida, condenando-se o arguido como autor de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. no art. 292º nº 1 do CP, na pena de três meses de prisão, a cumprir em dias livres nos termos do art. 45º do CP, aos fins de semana, em dezoito períodos, devendo o arguido apresentar-se no Estabelecimento Prisional às nove horas de sábado.
Cada período terá a duração de trinta e seis horas, à excepção do último, em que cumprirá apenas trinta e cinco horas, nos termos do art. 80º nº 1 do CP.
Em tudo o mais, se mantém a sentença recorrida.
Sem custas, atento o provimento do recurso (art. 513º nº 1 do CPP).
[1] São os factos constantes da decisão proferida pela primeira instância e que __ por não impugnados e por não se verificar qualquer uma das circunstâncias referidas nas diversas alíneas do art. 431º do CPP __, aqui cumpre manter.
[2] A título de exemplo, veja-se, do Tribunal da Relação do Porto, acórdão de 14.11.2012 (processo 129/12.2PDMAI.P1); do Tribunal da Relação de Lisboa, acórdão de 07.05.2008 (processo 2199/2008-3); do Tribunal da Relação de Coimbra, acórdão de 09.01.2008 (processo 15/07.1PAPBL.C1); do Tribunal da Relação de Évora, acórdão de 20.11.2012 (processo 10/12.5GFELV.E1).
[3] Cf., do Tribunal da Relação do Porto, acórdão de 06.06.2012 (processo 98/11.6GCVPA.P1); do Tribunal da Relação de Lisboa, acórdão de 27.01.2011 (processo 282/10.0GAMFR.L1-9); do Tribunal da Relação de Coimbra, acórdão de 24.04.2012 (processo 1253/11.4PBLRA.C1); do Tribunal da Relação de Guimarães, acórdão de 25.07.2008 (processo 1604/08-2) e do Tribunal da Relação de Évora, acórdão de 07.12.2012 (processo 16/12.4GATVR.E1).
[4] Cf. Acórdãos de 07.01.2010 (processo 1054/08.7GCMFR.L1-A.S1), de 17.12.2009 (processo 1120/08.9PAPVZ-A.S1) e de 10.09.2009 (processo 458/08.0GAVGS.C1-A.S1).
[5] Cf. art. 12º da referida Lei.
[6] O anterior nº 1 do art. 170º do CE prescrevia apenas: “1 - Quando qualquer autoridade ou agente de autoridade, no exercício das suas funções de fiscalização, presenciar contra-ordenação rodoviária, levanta ou manda levantar auto de notícia, que deve mencionar os factos que constituem a infracção, o dia, a hora, o local e as circunstâncias em que foi cometida, o nome e a qualidade da autoridade ou agente de autoridade que a presenciou, a identificação dos agentes da infracção e, quando possível, de, pelo menos, uma testemunha que possa depor sobre os factos”.
[7] J. J. Gomes Canotilho, in “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 7ª edição (3ª reimpressão), Almedina, pág. 674.
[8] In “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, Almedina, 13ª reimpressão, 2002, pág. 246/247.
Coimbra, 26.02.2014
(Isabel Silva - relatora)
(Alcina da Costa Ribeiro - adjunta)