Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
Processo:
4386/07.8TBAVR.C1
Nº Convencional: JTRC
Relator: EMÍDIO COSTA
Descritores: COMPRA DE ACÇÕES
MANDATO
RESPONSABILIDADE CIVIL BANCÁRIA
Data do Acordão: 11/09/2010
Votação: UNANIMIDADE
Tribunal Recurso: AVEIRO ( BAIXO VOUGA )
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: REVOGADA
Legislação Nacional: ARTS.1157, 1161, 1167 CC, 304, 326 CVM
Sumário: 1. - Configura um contrato de mandato, o acto pelo qual o autor apresentou ao banco uma ordem de compra de acções, que este aceitou, obrigando-se a transmiti-la à entidade competente, funcionando como intermediário financeiro.

2. - Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização da sua actividade que lhe sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.

3. - O banco, enquanto intermediário financeiro, que, de forma negligente, transmite uma ordem de compra na ordem dos milhares, quando foi expressamente incumbido de transmitir a aquisição na ordem dos milhões, cumprindo defeituosamente o mandato, responde civilmente pelos danos causados.

Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra:

RELATÓRIO

JR (…) intentou, no Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro, actual Comarca do Baixo Vouga, a presente acção com processo ordinário contra:

- Banco (…), S.A., pedindo a condenação deste a pagar-lhe a quantia de € 52.956,00, acrescida de juros de mora, à taxa legal.

Alegou, para tanto, em resumo, que, no âmbito da privatização da ..., formulou junto de um dos balcões do Réu uma ordem de compra de 15.350.000 acções, valor máximo permitido adquirir aos pequenos subscritores; mas ao comunicar a ordem de compra, o Réu indicou erradamente um número de acções inferior ao que o Autor havia pedido; por isso, no rateio final, em função do número que foi transmitido pelo Réu, o Autor recebeu menos acções do que teria recebido caso fosse transmitido o número correcto; em consequência disso, o Autor deixou de auferir o lucro de € 52.956,00 que iria obter com a revenda das acções.

Contestou o Réu, alegando, também em resumo, que recebeu a ordem de compra em causa nos instantes finais do respectivo prazo, tendo o seu funcionário alertado o Autor para a necessidade de ter fundos na conta para assegurar o pagamento das acções; apesar disso, o Autor insistiu que a ordem fosse remetida para o balcão onde tinha conta aberta, o que foi feito, tendo os serviços do Réu cometido, por erro involuntário, um engano na digitação do número de acções; o Autor não tinha na sua conta bancária que indicou para o pagamento das acções fundos que permitissem garantir minimamente o pagamento do preço do número de acções pretendidas, pelo que se tivesse sido carregado o número de acções que ele pretendia a compra não se teria concretizado e o Autor não poderia revender as acções, porque não tinha com que as pagar; o Autor nunca pediu ao Réu qualquer financiamento para a compra das acções e, se o tivesse feito, ele não lhe teria sido concedido em tempo útil; além disso, a linha de crédito que o Réu tinha aberto para a compra de acções da ... estava limitada a € 100.000 e a 70% do preço da compra, pelo que nunca permitiria a aquisição da quantidade de acções que o Autor pretendia subscrever; termina, por isso, pedindo a improcedência da acção.

Na réplica, o Autor concluiu como na petição inicial.

Proferiu-se o despacho saneador, consignaram-se os factos tidos como assentes e organizou-se a base instrutória, de que reclamou o Autor, mas sem êxito. Não obstante, no decurso da audiência de discussão e julgamento, vieram a ser aditados à base instrutória diversos quesitos (vide acta de fls. 162 a 164).

Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, finda a qual se respondeu à matéria da base instrutória, sem reclamações.

Finalmente, verteu-se nos autos sentença que, julgando a acção totalmente improcedente, absolveu o Réu do pedido.

Inconformado com o assim decidido, interpôs o Autor recurso para este Tribunal, o qual foi admitido como de apelação e efeito meramente devolutivo.

Alegou, oportunamente, o apelante, o qual finalizou a sua alegação com inúmeras e prolixas conclusões que a seguir se transcrevem:

1ª - “Tendo em conta o alegado nos art°s 6 a 13° destas alegações,

E face ao teor explicito dos documentos juntos pelo A. (doc. no 2 junto com req. Refª n° 290 707 com data de 2 de Maio de 2008 e doc. junto com req. Refª. n° 290 993 com data de 18 de Fevereiro de 2009,) e do teor da contestação apresentada pelo R.

A sentença recorrida cometeu um erro em sede da decisão sobre a matéria de facto proferida pela sentença relevante para efeitos dos art° 690°-A/1 e 712° do CPC,

E assim ao contrário do decidido na sentença aqui recorrida que decidiu que:

- o A. não formulou pediu nenhum empréstimo junto do R. para financiar a aquisição das acções no âmbito da OPV à ...,

deve assim ser dado com provado em sede do Douto Acórdão a proferir que:

- o A. efectivamente formulou um pedido empréstimo ao R. para financiar a aquisição das acções no âmbito da OPV à ...;

2ª - Tendo em conta o alegado nos art°s 14° a 16° destas alegações,

E face aos factos dados como provados em [J] na hipótese referida em [J] o autor teria podido vender essas mesmas acções no dia 14.11.2006, sendo que o preço por acção praticado em bolsa nesse dia foi de €2,24. Nessa data existia procura maior do que a oferta,

A sentença recorrida cometeu um erro em sede da decisão sobre a matéria de facto proferida pela sentença relevante para efeitos dos art° 690°-A/1 e 712° do CPC,

E assim ao contrário do decidido na sentença aqui recorrida que decidiu que:

- nada garante que se (o A) as (acções) tivesse as teria mesmo vendido nesse dia e com esse lucro, deve assim ser dado com provado em sede do Douto Acórdão a proferir que:

- o A. teria podido vender essas mesmas acções no dia 14.11.2006, sendo que o preço por acção praticado em bolsa nesse dia foi de € 2,24, e nessa data existia procura maior do que a oferta.

3ª - Tendo em conta o alegado nos art°s 17° a 21° destas alegações,

E face ao teor explicito dos documentos O, P e Z juntos pelo A. a fls,

A sentença recorrida cometeu um erro em sede da decisão sobre a matéria de facto proferida pela sentença relevante para efeitos dos art° 690°-A/1 e 712° do CPC,

E assim ao contrário do decidido na sentença aqui recorrida que decidiu que:

se o réu lhe tivesse dito de imediato que recusara a ordem poderia ter recorrido a outro banco para colocar a ordem ou para que a sua ordem fosse analisada é, quer-nos parecer, improcedente face aos dados de facto do processo. Com efeito, a conta à ordem indicada para proceder ao pagamento do preço era uma conta aberta no banco réu, não tendo o autor alegado sequer que possuía conta noutro banco ao qual se poderia dirigir nessa eventualidade,

deve ser dado com provado em sede do Douto Acórdão a proferir que:

- o A. não só tinha contas noutros bancos, como poderia ter realizado a O.C. em sede da OPV da ... junto de outros bancos como aliás já tinha feito e fez mais tarde.

4ª - Tendo em conta o alegado nos art°s 22° a 52° destas alegações,

O tribunal recorrido ao ter decido aplicar ao contrato de intermediação celebrado entre o A. e o R. em sede de OPVs, independentemente, da sua qualificação, os arts 231°ss do Cód. Com. e não aplicando a legislação especial vigente em sede das OPVs ou seja o CMVM, art°s 289°ss

E com base nesses preceitos ter decido que a pretensão do A. era ilegal porque o R. podia não ter transmitido a OC, já que o A. não lhe tinha disponibilizado os meios necessários,

comete assim um grave erro jurídico para efeitos dos art°s 690°/2 e 715° do CPC, já que de acordo com o regime legal aplicável

- o A. tinha formulado junto do R., de forma legal e tempestivamente uma OC em sede da OPV da ...;

- esta OC, foi ilegalmente e por culpa - negligência grave do R. - alterada pelo R., nos termos expostos, em violação grosseira dos seus deveres legais enquanto intermediário financeiro, causando graves danos ao A. e mesmo ao funcionamento do sistema financeiro Português.

- Devendo assim ao contrário de defendido na sentença recorrida, e nos termos dos art°s. 798°ss do CC e em especial art°s 282° (referido na Douta Sentença) mas mais ainda o art° 314°/1 e 2 do Cód. VM,

o R. (…),

como intermediário financeiro que com culpa - negligência grave - não transmitiu a OC comunicada, em violação dos preceitos do Cod. VM referidos,

devendo à luz dos preceitos do Cód. VM citados 282° e 314° e 798°ss do CC, ser responsabilizado por essa violação grave da lei e

ser obrigado a indemnizar os danos causados ao A.,

Neste sentido entende a A. que a sentença aqui recorrida padece de erro na norma jurídica aplicada - art°s 231° do Cod. Com e art°s 1141°ss do CC

Em detrimento dos preceitos legais do Cód. VM art°s 282° e 314° e 798°ss do CC lei especial posterior que regula em particular os direitos e deveres dos intermediários financeiros em sede das OPVs.

Devendo assim e agora nos termos dos art° 690°/2 e 715 do CPC, a Sentença aqui recorrida ser revogada e ser substituída por Acórdão que efectuando o correcto enquadramento jurídico dos factos relevantes na presente acção, dê provimento ao recurso dando como provado e deferido ao pedido formulado pelo A na presente acção.

5ª - Tendo em conta o alegado nos art°s 53 a 72° destas alegações,

Entende mais uma vez o A. que a sentença aqui recorrida padece de erro no enquadramento jurídico aplicado, art° s. 690°/2 e 715° do CPC, já que nos termos expostos inclusive na própria sentença recorrida ao contrário do que foi decido:

- que a pretensão do A. deve improceder porque, que A. pretendia vender acções sem as pagar …E queria vendê-las sem antes pagar o respectivo preço!? Pretender que o réu pagasse o preço das acções e as disponibilizasse de imediato e sem mais ao autor para este as poder vender e obter mais valias é, com todo o devido respeito, pretender pagar o cão com o pêlo do cão. No que não viria mal ao mundo se ao menos tivesse sido obtido o consentimento prévio de que tinha afinal de alimentar o cão até a pelagem crescer o bastante.

A aplicação do regime jurídico adequado aos factos – art°s 282°ss do Cód. VM dados como provados determina uma solução jurídica de sentido totalmente contrário

Já que nos termos dados como provados na mesma sentença o A. limitou-se a recorrer ao sistema financeiro para adquirir acções em sede de uma OPV,

Emitindo uma OC junto de um intermediário financeiro, o banco R.

Formulando um pedido de empréstimo junto do R.

dar as acções como garantia ao banco,

e depois de as vender numa sessão seguinte em que as mesmas tenham uma cotação superior,

pagar ao banco e aumentar o seu património com as mais-valias daí decorrentes.

De acordo com o regime vigente em sede dos contratos de mutuo disponibilizados pelo Bancos em geral e pelo R. em particular, em sede de OPVs.

o montante do empréstimo ficaria dependente do valor das acções adquiridas no processo de privatização da “ ...” e só seria disponibilizado após e em função do número de acções que coubessem ao cliente após a realização de tal processo de privatização. [20] As acções serviriam de garantia. O autor tinha à sua disposição a linha de crédito aludida nos itens Já que efectivamente o montante só seria disponibilizado após o rateio e depois de se saber quantas acções seriam atribuídas, (sublinhado nosso)

Não pretendeu portanto, ao contrário do decidido, o A. pagar o cão com o pelo do cão, pretendeu apenas usufruir de um instrumento financeiro legal e voluntariamente criado pelo R. para o efeito.

Devendo assim mais uma vez, nos termos dos art° 690º/2 e 715 do CPC, a Sentença aqui recorrida ser revogada e ser substituída por Acórdão que efectuando o correcto enquadramento jurídico dos factos relevantes na presente acção, dê provimento ao recurso dando como provado e deferido ao pedido formulado pelo A na presente acção.

6ª - Tendo em conta o alegado nos art°s 73° a 89° destas alegações,

Entende mais uma vez o A. que a sentença aqui recorrida padece de erro no enquadramento jurídico aplicado, art° s. 690°/2 e 715° do CPC, quando mais uma vez aplicando aos factos um regime jurídico errado, art° 762°/2 do CC, se fundamenta mais uma vez em legislação não aplicável aos autos determinando a errónea decisão de indeferimento do pedido formulado pelo A.

se e mais não fosse, a pretensão do autor devia improceder por aplicação do regime do artigo 762º, n°2, do Código Civil. Segundo este preceito, “no cumprimento da obrigação assim como no exercício do direito correspondente. devem as partes proceder de boa é. “. É contrária à boa fé uma pretensão que consubstancia uma inversão injustificada do risco inerente à obrigação. O que o autor pretende, no fundo, é receber o valor equivalente às mais valias com os valores sem ter suportado o respectivo preço de aquisição e sem ter suportado sequer os custos de um empréstimo que o réu disponibilizava para o efeito.

Nos termos da legislação especial já invocada - art°s 314°/l, 304°/5 e 305° e 282 do Cod. VM.-

E para tutela de interesses publicos relevantes a segurança do sistema financeiro

a responsabilidade e risco pelos erros resultantes da actuação do intermediário financeiro em sede de uma OPV, recaem sobre o mesmo.

Não havendo assim nenhuma má-fé por parte do A.

O que houve isso sim foi um grave erro cometido pelo R. reconhecido pela Sentença o erro pode ter sido involuntário, mas não era inevitável, pode não ter sido querido, mas não foi imputável a factores alheios ao próprio réu e à sua organização. Por isso o seu comportamento consubstancia uma negligência que merece um juízo de censura ético-jurídica” (sublinhado nosso)

que incompreensivelmente e recorrendo a sentença a argumentos jurídicos totalmente errados, art° 762°/2 do CC, ao arrepio da legislação especial aplicável,

acaba por não ter qualquer consequência para o R. já que o absolve do pedido.

Devendo assim mais uma vez, nos termos dos art° 690°/2 e 715 do CPC, a Sentença aqui recorrida ser revogada e ser substituída por Acordão que efectuando o correcto enquadramento jurídico dos factos relevantes na presente acção, dê provimento ao recurso dando como provado e deferido ao pedido formulado pelo A na presente acção.

7ª - Tendo em conta o alegado nos art°s 90º a 101º destas alegações,

Entende assim o A. que todos os pressupostos de provimento do pedido estão preenchidos e provados

Nestes termos e ao abrigo das regras da responsabilidade civil contratual dos 798°ss do CC. e do art° 314° do Cód. VM nomeadamente do seu n°2 em que se presume a culpa do R. enquanto intermediário financeiro,

o R. ao ter alterado de forma unilateral, totalmente ao arrepio da vontade do A. a sua Ordem de Compra valida e formalmente emitida em sede da OPV da ..., enquanto intermediário financeiro, violou de forma grosseira os seus deveres legais, nos termos expostos, cometeu um acto ilegal que determinou que o A. deixa-se (sic) de auferir € 52.956,

dano este exigível ao abrigo dos art°. 562°, 563° e 564°, nomeadamente o nº 2 deste último preceito todos do C.C., que aqui se exige,

bem como os juros de mora, à taxa legal a contar da citação.

Face ao exposto e a tudo o supra alegado nos artigos precedentes

Deve assim a sentença aqui recorrida ser revogada e ser o R. condenado ao pagamento da quantia peticionada no valor de € 52.956 acrescidos de juros de mora à taxa legal”.

Não foi apresentada contra-alegação.


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ÂMBITO DO RECURSO

As conclusões dos recorrentes delimitam o âmbito do recurso, conforme se extrai do disposto nos artºs 684º, n.º 3, e 690º, n.º 1, do C. de Proc. Civil, na versão anterior ao Dec. Lei nº 303/2007, de 24/8, sem prejuízo do que for de conhecimento oficioso.

De acordo com as apresentadas conclusões, as questões a decidir por este Tribunal são as de saber:

1 – Se é de alterar a decisão da matéria de facto da 1ª instância;

2 – Se a conduta do Réu o faz incorrer em responsabilidade civil; e

3 – Na hipótese afirmativa, quais os danos ressarcíveis.

Foram colhidos os vistos legais.

Cumpre decidir.


...............


OS FACTOS

Na sentença recorrida, foram dados como provados os seguintes factos:

1º - No passado dia 10 de Novembro de 2006, no âmbito da 3ª fase de privatização da “ ... – ”, o autor formulou a “Ordem de Compra” cuja cópia se mostra junta a fls. 11 dos autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, junto do Réu Banco .../ ..., pelo valor de 15.350.000 acções, o que este aceitou;

2º - Fê-lo no âmbito da Oferta Publica de Venda (OPV), realizada pela “ ... – Participações Públicas (SGPS), S.A.” como entidade oferente, de 197.432.769 acções ordinárias, escriturais e nominativas com valor nominal de 1 euro representantes de 25,72% do capital social da “ ... – .”;

3º - E ao abrigo das regras a que obedeceu a referida OPV, nomeadamente as constantes do Prospecto da Oferta Pública de Venda pela “ ... – Participações Públicas (SGPS), S.A.” das acções da “ ... – . cuja cópia (parcial) se mostra junta de fls. 12 a 15 dos autos e então disponível em www.parpublica.pt, www.parpublica.pt/maisnoticias.htm, www.parpublica.pt/news/prospectoadmissao.pdf e www.parpublica.pt.docs/prospectoadmissao.pdf

4º - À data da ordem de compra dos autos, o autor havia já realizado com o réu as operações em bolsa a que se referem os documentos constantes de fls. 16 a 19 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, em que este interveio enquanto intermediário financeiro;

5º - Na data referida em A] (item 1º), o autor era, como ainda é, titular, no Banco (…), da Conta de Depósito à ordem nº ..., aberta no Balcão da ..., em ...;

6º - Enquanto intermediário financeiro, cabia ao réu comunicar a “Ordem de Compra” formulada pelo autor junto da Euronext Lisbon no Sistema de Centralização de Ordens em Ofertas Públicas e junto do ...SA enquanto organizador da OPV;

7º - Depois do rateio, o autor verificou que, no rateio final e após a realização da OPV, lhe tinham sido atribuídas apenas 600 acções, correspondendo a uma Ordem de Compra de apenas 15.300 acções e não as 15.350.000 que tinha ordenado, conforme resulta do teor do documento constante de fls. 20 dos autos e cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

8º - Isto porque o réu tinha apenas comunicado, junto da entidade organizadora da OPV, no dia 14 de Novembro de 2006, a ordem de compra de apenas 15.300 acções;

9º - Na sequência do referido em A] (item 1º), o réu jamais comunicou ao autor qualquer recusa da ordem de compra dos autos;

10º - Caso a ordem de compra dos autos tivesse sido comunicada pelo réu à entidade organizadora da OPV, pelo valor referido em A] (item 1º), após a realização do rateio a este teriam correspondido, pelo menos, 589.000 acções ao preço de € 2,15;

11º - Na ordem de compra referida em A] (item 1º), o autor deu instruções para que o pagamento se efectuasse por débito da conta à ordem nº ..., mencionada em D] (item 4º) (cf. documento de fls. 11 dos autos);

12º - Em 10 de Novembro de 2006, o autor tinha à ordem a quantia de € 1.377,69 e a prazo tinha a quantia de € 10.574,45, conforme resulta do documento constante de fls. 43 e 44 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

13º - O autor nunca solicitou ao Banco réu qualquer financiamento com vista à compra das acções da “ ...”;

14º - A ordem de compra de acções da “ ...” devia ser efectuada, segundo o respectivo anúncio da oferta, até às 15,30 horas do dia 10 de Novembro de 2006;

15º - O funcionário do réu encarregado da transmissão da ordem digitou não as 15.350.000 de acções pedidas, mas apenas 15.300 acções;

16º - Na hipótese referida em J] (item 10º) o autor teria podido vender essas mesmas acções no dia 14.11.2006, sendo que o preço por acção praticado em bolsa nesse dia foi de € 2,24;

17º - Nessa data existia procura maior do que a oferta;

18º - O referido em A] (item 1º) ocorreu às primeiras horas da tarde do dia aí mencionado, no balcão do réu “ ... Forca”, tendo o autor sido atendido pelo funcionário do réu de nome ...;

19º - A ordem foi remetida para o Balcão da ..., em ... (local da conta D/O), para ser apresentada em tempo útil;

20º - O sobredito funcionário remeteu por fax a ordem de subscrição do autor para a ..., em ..., após a hora de almoço, nos últimos momentos da subscrição;

21º - Os serviços da Ré transmitiram-na ao sistema informático de recepção;

22º - E foi recepcionada às 15,42 horas;

23º - O referido em P] (item 15º) ocorreu por engano do funcionário encarregado da transmissão da ordem;

24º - O qual foi inteiramente involuntário;

25º - Para o mesmo contribuiu o facto de, pelo menos no balcão onde a ordem dos autos foi digitalizada, não ter havido nenhuma que envolvesse tal elevado número de acções, estando os funcionários, por isso, mecanizados na prática de só carregarem ordens de alguns milhares ou menos;

26º - O Banco facultava um linha de crédito destinada a possibilitar a compra das acções da “ ...” a quem não tivesse fundos suficientes, crédito este que não podia ultrapassar os 70% do preço de compra, nem podia ser inferior a € 1.000,00, ficando a falta de fundos garantida pelo mútuo;

27º - O Banco facultava linhas de crédito para ordenantes que emitam ordens de compra sem ter meios à sua disposição, designadamente a que se rege pela minuta e cláusulas juntas de fls. 58 e 59;

28º - O montante do empréstimo ficaria dependente do valor das acções adquiridas no processo de privatização da “ ...” e só seria disponibilizado após e em função do número de acções que coubessem ao cliente após a realização de tal processo de privatização;

29º - As acções serviriam de garantia. O autor tinha à sua disposição a linha de crédito aludida nos itens 14-A] a 14-C] e 18], e 19] (itens 26º e 27º).


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O DIREITO

1 – A decisão da matéria de facto

(…)

Improcedem, pois, as conclusões do apelante em relação à pretendida alteração da decisão matéria de facto, pelo que esta Relação dá como definitivamente fixados os factos dados como provados pelo Tribunal “a quo”.

2 – A responsabilidade civil do Réu

 

A sentença recorrida considerou que entre o Autor e o Réu se estabeleceu um contrato de prestação de serviço, na sua modalidade de mandato, já que o Réu, enquanto instituição bancária e no âmbito da sua actividade comercial, recebeu, aceitando-a, uma ordem de compra de acções, a qual se obrigou a transmitir ao sistema de centralização de ordens, com vista à aquisição pelo Autor de determinado lote de acções, no âmbito da oferta pública de venda (OPV) realizada pela “Parpública – Participações Públicas (SGPS), S.A.”.

Aceita-se o entendimento sufragado pela senteça recorrida, a qual invoca em seu apoio o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9/10/1996 (disponível em www.dgsi.pt). Na verdade, o Réu, ao aceitar a ordem de compra das acções que lhe foi apresentada pelo Réu, obrigando-se a transmiti-la à entidade competente, obrigou-se a praticar um acto jurídico por conta do Autor (vide artº 1157º do C. Civil).

A primeira obrigação do mandatário é a de praticar os actos compreendidos no mandato, segundo as instruções do mandante (artº 1161º, al. a), daquele diploma). Segundo Pires de Lima e Antunes Varela (C.C. Anotado, vol. 2º, 3ª ed., 715), a obrigação do mandante de praticar os actos compreendidos no mandato constitui o efeito essencial do contrato (cfr. artº 1157º). Acrescenta, porém, o n.º 1 que o mandatário o deve fazer segundo as instruções do mandante.

Por sua vez, constituem obrigações essenciais do mandante as de fornecer ao mandatário os meios necessários à execução do mandato, bem como a de pagar-lhe a retribuição que ao caso competir e fazer-lhe provisão por conta dela segundo os usos (artº 1167º, als. a) e b)).

A provisão, segundo os mesmos Autores (ob. cit., 726), consiste no pagamento antecipado de uma parte da retribuição.

Ora, é inquestionável que o Réu não cumpriu o mandato que lhe foi conferido pelo Autor, como, aliás, considerou a sentença recorrida. O que o Réu aceita.

Ao aceitar a ordem de compra de acções que lhe foi formulada pelo Autor, sendo certo que a rejeição de tal ordem teria de ser de imediato comunicada ao mandante, e não o foi, o Réu obrigou-se a transmitir correctamente a ordem de compra recebida ao competente serviço de centralização de ordens de compra.

Mas não foi isso que fez. O Autor subscreveu uma ordem de compra de 15.350.000 acções e o Réu limitou-se a transmitir uma ordem de compra à entidade organizadora da OPV em causa de somente 15.300 acções. A diferença é entre os milhares e os milhões, sendo, por isso, abissal.

E como consequência do erro cometido pelo Réu, enquanto mandatário do Autor, este foi contemplado, depois do respectivo rateio, com apenas 600 acções. E se o erro não fosse cometido, o Autor seria contemplado com, pelo menos, 589.000 acções (item 10º).

Como bem refere a sentença recorrida, que, nesta parte se acompanha, o Réu não podia ter aceite a ordem e alterá-la, depois, por sua própria iniciativa e unilateralmente. “Sobretudo não o podia fazer neste caso porque a ordem respeitava a uma oferta pública de venda de acções e nestas não é possível saber antecipadamente o número de acções que irão ser adquiridas uma vez que tudo depende do rateio que vier a ser feito entre os diversos ordenantes em função da relação entre o número total de acções indicadas nas ordens de compra apresentadas e o número de acções disponíveis para cada classe de interessados. No caso, aliás, a questão nem se coloca porque o banco aceita e assim ficou provado que o erro foi involuntário, não traduzindo portanto qualquer acto intencional de correcção ou redução da ordem.

A falha em que os serviços dos banco incorreram ao comunicar erradamente ao sistema de centralização de ordens em ofertas públicas o número de acções pretendidas pelo autor naquela ordem de compra, representa manifestamente um incumprimento ou cumprimento defeituoso do serviço que o banco se obrigara a efectuar perante o autor. E, como quer que se queira, essa falha tem de se considerar imputável ao próprio banco a título de culpa sob a forma de negligência” (vide fls. 204/205).

Não obstante este reconhecimento da culpa do Réu, a sentença acaba por não reconhecer ao Autor o direito à reparação dos eventuais prejuízos sofridos com a conduta negligente do Réu, por o Autor não alegar “como e quando estaria disponível e em condições para pagar o preço das acções” (vide fls. 207). Aqui, acaba a nossa concordância com a sentença recorrida.

Enquanto mandatário do Autor, ao Réu cabia praticar os actos compreendidos no mandato, segundo as instruções daquele. Mas não foi isso que fez. Grosseiramente, limitou-se a transmitir uma ordem de compra de acções de 15.300, quando o Autor formulara uma ordem de compra de 15.350.000.

O Réu, enquanto intermediário envolvido em operações no mercado de valores mobiliários, deve organizar-se de forma particularmente cuidada, com elevado grau de zelo e escrupuloso respeito pelas ordens que lhe são transmitidas pelos seus clientes. O artº 304º do Código dos Valores Mobiliários (CVM) dispõe que os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seu clientes e da eficiência do mercado, observando nas relações com todos os intervenientes no mercado, os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência. E o nº 5 do mesmo preceito acrescenta que tais princípios e deveres são aplicáveis também aos colaboradores do intermediário financeiro, envolvidos no exercício ou fiscalização de actividades de intermediação financeira ou de funções operacionais que sejam essenciais à prestação de serviços de forma contínua e em condições de qualidade e eficiência.

O Réu, enquanto intermediário financeiro, deve organizar-se internamente, de molde a proporcionar aos seus clientes um serviço sem falhas. Não foi isso que sucedeu com o serviço prestado ao Autor, em que o Réu agiu, de modo involuntário é certo, mas de forma negligentemente grosseira, transmitindo uma ordem de compra de acções na ordem dos milhares, quando aquilo que lhe fora inequivocamente transmitido era na ordem dos milhões.

A conduta do Réu é culposa e censurável. O Réu podia ter eventualmente rejeitado a ordem de compra que lhe foi apresentada. Não o fez. Por isso, não podia, unilateralmente, modificá-la a seu bel-prazer.

Se o Réu não rejeitou a ordem de compra em causa, afigura-se-nos desnecessário discutir se existia fundamento bastante para o fazer.

A circunstância de o Autor não ter depositados no banco Réu fundos suficientes para aquisição das acções que viessem a caber ao Autor, caso a ordem de subscrição fosse transmitida correctamente, não é, salvo o devido respeito por contrário entendimento, razão bastante para ilibar o Réu da responsabilidade emergente do erro cometido.

O financiamento da compra das acções que viessem a caber ao Autor foi questão que o Réu não levantou, aquando do aceite da ordem da subscrição apresentada por aquele. O Réu jamais comunicou ao Autor qualquer recusa da ordem de compra a que se reportam os autos (item 9º). O que demonstra que a circunstância de o Autor não ter fundos nas suas contas suficientes para garantir o pagamento das acções que coubessem em rateio àquele não era impeditiva, como não foi, do aceite da ordem de compra em causa.

Ademais, tendo já o Autor anteriores relações de clientela com o Réu (item 4º), a ordem subscrita pelo Autor só poderia ser recusada nos casos previstos nos nºs 1 e 2 do artº 326º do CVM (nº 3 do mesmo preceito). E a recusa de aceitação da ordem devia ser imediatamente transmitida ao ordenador (nº 4 do mesmo preceito). Mas o que se veio a provar foi que o Réu jamais comunicou ao Autor qualquer recusa da ordem de compra dos autos (item 9º).

O banco Réu facultava, aliás, linhas de crédito para ordenantes que emitam ordens de compra sem ter meios à sua disposição, designadamente a que se rege pela minuta e cláusulas juntas de fls. 58 e 59 (item 27º).

O montante do empréstimo ficaria dependente do valor das acções adquiridas no processo de privatização da “ ...” e só seria disponibilizado após e em função do número de acções que coubessem ao cliente após a realização de tal processo de privatização (item 28º).

As acções serviriam de garantia do pagamento do crédito concedido (item 29º).

Em suma, o Réu, ao agir do modo descrito, incumprindo o contrato que estabeleceu com o Autor, ao aceitar a ordem de subscrição de acções por este apresentada, constituiu-se na obrigação de o ressarcir dos prejuízos que este eventualmente tenha sofrido.

Segundo o artº 304º-A do CVM (aditado pelo artº 8º do Dec. Lei nº 357-A/2007, de 31/10), os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública (nº 1).

O nº 2 do mesmo preceito estabelece até uma presunção de culpa do intermediário financeiro quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.

Posto isto, resta averiguar se podem ser desde já quantificados os danos causados ao Autor pela conduta culposa do Réu.

3 – Os danos sofridos pelo Autor

Não é isenta de dificuldade a questão de saber quais os concretos danos que o Autor sofreu com a conduta do Réu.

Na sua petição inicial, o Autor alegou que, caso o Réu tivesse comunicado a intenção manifestada por aquele de aquisição das 15.350.000 acções, no rateio ter-lhe-iam correspondido 589.000 acções, ao preço de € 2,15, cada. E que “teria podido vender essas mesmas acções no primeiro em que o podia fazer ao preço de 2,24 por acção, que foi o preço então praticado na Bolsa” (vide artigo 27º da petição inicial, sendo nosso o sublinhado).

Teria, por isso, podido realizar uma mais valia de 53.010, quando realizou apenas uma mais valia de € 54,00, pelo que perdeu mais valias no valor de € 52.956,00, que considera o montante dos danos por si sofridos em virtude da conduta do Réu.

Ora, decorre dos factos provados que:

- Caso a ordem de compra dos autos tivesse sido comunicada pelo réu à entidade organizadora da OPV, pelo valor referido em A] (item 1º), após a realização do rateio a este teriam correspondido, pelo menos, 589.000 acções ao preço de € 2,15 (item 10º);

- Na hipótese referida em J] (item 10º) o autor teria podido vender essas mesmas acções no dia 14.11.2006, sendo que o preço por acção praticado em bolsa nesse dia foi de € 2,24 (item 16º);

- Nessa data existia procura maior do que a oferta (item 17º).

O Autor, ao subscrever uma ordem de compra de 15.350.000 acções da 3ª fase de privatização da “ ...”, visou o lucro que as acções que lhe coubessem em rateio lhe proporcionariam, na esperança de que a cotação das acções em bolsa viesse a ser maior do que o preço de compra. Trata-se de uma operação especulativa, mas que nada tem de ilegal, em voga nos tempos que correm e de que alguns, como é do domínio público, têm tirado muitos proveitos. Compram-se acções com recurso ao crédito bancário e, com a mais valia posteriormente obtida na venda das mesmas, paga-se o crédito e fica-se com o remanescente.

Mas, como é sabido, o mercado bolsista, estando dependente de muitos factores que podem influenciar a cotação dos títulos, sendo a cotação respectiva o resultado da intersecção das linhas de oferta e da procura, e sendo esta influenciada por muitos factores, alguns de ordem psicológica, comporta muitos riscos e nada garante que os títulos que se adquirem em determinada data venham a ter no futuro cotação bolsista superior ao preço de aquisição. Isto é, pode suceder que a operação especulativa não tenha sucesso.

No caso presente, mostram os factos provados que, no dia 14.11.2006, a cotação das acções da “ ...” foi de € 2,24, superior ao preço de aquisição das acções em causa.

Mas daqui não decorre, sem mais, que o Autor sofreu um dano.

Para existir esse concreto dano, correspondente à supressão das expectativas de lucro, era necessário que o Autor tivesse alegado e provado que venderia nesse mesmo dia as acções – todas as acções – que lhe caberiam da 3ª fase de privatização da “ ...”. É que, não obstante a cotação das acções que ocorreu nessa data, nada nos diz que o Autor não decidiria aguardar por melhor oportunidade para vender as acções – todas ou parte delas –, esperando por melhor cotação e, com isso, por obter maior lucro na operação.

Os factos apenas nos dizem que a cotação das acções naquele dia foi de € 2,24 e não a cotação posterior das acções. E o valor das acções, como é sabido, oscila, sendo certo que, como é do domínio público, nos anos de 2007/2008, a cotação da generalidade dos títulos com cotação bolsista sofreu um sério revés, como consequência da grave crise económico-financeira que, então, afectou a generalidade dos mercados, sobretudo no ocidente.

Significa isto que não pode ter-se, desde já, como adquirido, à luz dos factos provados, que o Autor sofreu um efectivo dano, na modalidade de lucro cessante, com a conduta do Réu. É possível que o tenha sofrido. Se o Autor vendesse as acções – todas as acções – que lhe caberiam em rateio, caso o erro não se tivesse dado, no referido dia 14/11/2006, não haveria dúvidas quanto ao montante do dano, já que se conhece a cotação das acções em causa nesse dia.

Mas a verdade é que não sabemos, por os factos provados o não dizerem, se o Autor efectivamente venderia todas as acções que lhe caberiam, se o erro não fosse cometido, naquele mesmo dia. Se bem repararmos, o Autor nem sequer alegou e provou que vendeu efectivamente, naquela mesma data, as 600 acções que lhe couberam na 3ª fase de privatização da ....

Decorre do exposto que não existem, por ora, elementos bastantes para fixar os eventuais danos sofridos pelo Autor. Mas nem por isso é caso de absolver pura e simplesmente o Réu do pedido contra ele formulado.

À míngua de elementos para poder fixar a quantidade, terá o Tribunal de condenar no prejuízo que se vier a liquidar em execução de sentença (art.º 661º, nº 2, do C.P.C.).

Procedem, assim, nesta parte, as conclusões da alegação do apelante, pelo que a sentença recorrida não se pode manter, tendo de ser substituída por outra que condene o Réu a pagar ao Autor a quantia que se liquidar em execução de sentença.


...............


DECISÃO

Nos termos expostos, decide-se julgar a apelação procedente e, em consequência, revoga-se a sentença recorrida, a qual se substitui por outra que, na procedência da acção, condena o Réu a pagar ao Autor a quantia que, dentro dos limites do pedido, se vier a liquidar em execução de sentença.
Custas da apelação pelo apelado, sendo as da 1ª instância suportadas por Autor e Réu, na proporção do que se vier a liquidar em execução de sentença, adiantando-as, para já, um e outro, na proporção de metade.


Emídio Costa ( Relator )
Gonçalves Ferreira
Virgílio Mateus