Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
Processo:
6628/10.3TBLRA.C1
Nº Convencional: JTRC
Relator: HENRIQUE ANTUNES
Descritores: DIREITO DE PREFERÊNCIA
PRÉDIO CONFINANTE
COMUNICAÇÃO
EXERCÍCIO DE DIREITO
Data do Acordão: 01/14/2014
Votação: UNANIMIDADE
Tribunal Recurso: TRIBUNAL JUDICIAL DE LEIRIA – 5º JUÍZO CÍVEL
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: PARCIALEMNTE REVOGADA
Legislação Nacional: ARTºS 1380º, NºS 1 E 4, E 1410º, Nº 1, AMBOS DO CÓDIGO CIVIL; 18º, Nº 1 DO DECRETO-LEI Nº 384/88, DE 25 DE OUTUBRO.
Sumário: I) O proprietário confinante tem o direito de preferir, mesmo que a área do seu prédio iguale ou exceda a da unidade de cultura, desde que o prédio alienado tenha uma dimensão inferior a essa unidade, o mesmo direito assistindo ao proprietário do prédio confinante com área inferior à unidade de cultura, ainda que o prédio objecto de alienação tenha uma área igual ou superior a essa mesma unidade.

II) Se o direito de preferência pertencer a ambos os cônjuges, a comunicação para o seu exercício deve ser dirigida a ambos.

III) Não é admissível - ao menos no tocante às preferências legais – a renúncia antecipada ao direito de preferir, e pertencendo este direito a ambos os cônjuges deve exigir-se, para que seja eficaz, a renúncia de ambos.

IV) O preço que o preferente está vinculado ao ónus de depositar restringe-se ao valor em dinheiro a pagar por aquele como contrapartida da aquisição do bem sujeito a preferência, valor que corresponde ao sacrifício económico ajustado entre o sujeito passivo e adquirente, como contrapartida da alienação do bem, não abrangendo, por isso, as despesas realizadas pelo adquirente em vista dessa alienação nem os impostos pagos por força dela.

V) É nula, por omissão de pronúncia, a sentença que não aprecie um pedido formulado pelas partes.

Decisão Texto Integral:                 Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra:

1. Relatório.

A… e cônjuge, M…, intentaram, no 5º Juízo Cível do Tribunal Judicial da Comarca de Leiria, contra F…, V… e cônjuge, T…, acção declarativa, com processo comum, sumário pelo valor, pedindo a condenação dos últimos a reconhecer que têm o direito de haver para si o prédio alienado pela segunda aos terceiros, visto que são confinantes do prédio e não lhe foi dada a possibilidade do exercício do direito de preferência.

Fundamentaram esta pretensão no facto de serem dono de dois prédios rústicos, sitos em …, com área inferior à unidade de cultura, que confrontam do lado norte com o prédio matricialmente inscrito sob o artigo …, com a área de 1160m2, e de a ré F…, por contrato particular celebrado em 21 de Junho de 2010, ter vendido aos demais réus este último prédio, sem lhes ter sido dado conhecimento da venda nem informado do preço e as condições do seu pagamento e da pessoa dos eventuais interessados na compra.

Os réus V… e T… – únicos contestantes – defenderam-se por impugnação, afirmando que o único prédio dos autores que confronta do lado norte com o seu prédio é o matricialmente inscrito sob o artigo…, e por excepção peremptória, alegando que antes da escritura J…, pessoa que a F… incumbira de anunciar e venda do prédio e averiguar de possíveis compradores, disse ao autor marido quem vendia o prédio, o último preço oferecido de € 26.000,00, e quem era o comprador, tendo o autor respondido que não queria, por esse preço vendo o meu, e que compraram o prédio para nele edificarem um casa de habitação para a filha, não existindo impedimento legal à construção no local.

Os réus contestantes pediram, em reconvenção, para o caso de procedência da acção, a condenação dos autores a pagar-lhes, além do preço que a pagaram, a quantia de € 2.098,00, acrescida de juros contados, à taxa legal, desde a notificação aos reconvindos do articulado de contestação.

Fundamentaram a sua pretensão no facto de, de boa-fé, terem despendido, na lavragem e na monda química do prédio, na limpeza das silvas e na reconstrução do muro de pedra, a quantia de € 300,00 e de terem pago, em relação à compra, de imposto de selo, IMT, registo predial e honorários da escritura, as quantias de € 208,00, € 1.300,00, € 50,00 e € 240,00, respectivamente.

Oferecido o articulado de resposta – no qual os autores impugnaram s factos alegados pelos autores como causa petendi da reconvenção e os documentos oferecidos por aqueles - e seleccionada a matéria de facto procedeu-se, com registo sonoro dos actos de prova levados a cabo oralmente pelo sistema h@bilus media studio, à audiência de discussão e julgamento.

A sentença final julgou a acção procedente e a reconvenção improcedente.

É esta sentença que os réus contestantes impugnam através do recurso ordinário de apelação, tendo rematado a sua alegação com estas conclusões:

Não foi oferecida resposta.

2. Factos provados.

3. Fundamentos.

3.1. Delimitação do âmbito objectivo do recurso.

Além de delimitado pelo objecto da acção e pelos eventuais casos julgados formados na instância recorrida e pela parte dispositiva da decisão impugnada que for desfavorável ao impugnante, o âmbito, subjectivo ou objectivo, do recurso pode ser limitado pelo próprio recorrente. Essa restrição pode ser realizada no requerimento de interposição ou nas conclusões da alegação (artº 684 nºs 2, 1ª parte, e 3 do CPC).

Um dos pedidos compreendidos na reconvenção - deduzida a título puramente subsidiário relativamente à eventualidade da procedência da acção - consistia na condenação dos reconvindos no pagamento da quantia de € 300,00 relativa a despesas e benfeitorias realizadas no prédio alienado em violação, segundo os autores, da preferência. Esse pedido – tal como de resto a reconvenção na sua globalidade – foi julgado improcedente.

Na sua alegação e nas conclusões que a encerraram, os recorrentes não escreveram uma só palavra quanto à improcedência daquele pedido. Nestas condições, deve entender-se que os recorrentes restringiram tacitamente o objecto da impugnação, renunciando, tacitamente também, a esta no tocante à questão da improcedência daquela pretensão e, portanto, que quanto a este objecto a sentença impugnada passou em julgado (artºs 217 do Código Civil, 684 nº 4 do CPC de 1961 e 635 nº 4 do NCPC).

Maneira que, tendo em conta o conteúdo da decisão impugnada e da alegação dos recorrentes, as questões concretas controversas que importa resolver são as de saber se:

a) A sentença impugnada se encontra maculada com o vício da nulidade substancial por omissão de pronúncia;

b) A resposta ao ponto de ponto de facto inserto na base instrutória sob o nº 1 se acha ferida com o valor negativo da inexistência;

c) O decisor de facto da 1ª instância incorreu, na decisão dos pontos de facto insertos na base instrutória com os nºs 7, 15 a 18, num error in iudicando, por erro na valoração das provas;

d) O direito de preferência alegado pelos apelados se extinguiu por renúncia.

A matéria de facto e a matéria de direito estão entre si numa relação de interdependência que se verifica na sua delimitação recíproca, em especial na sua confluência, para a obtenção da decisão num caso concreto. Dada a patente delimitação da matéria de facto em função da matéria de direito – visto que os factos são recortados nos acontecimentos naturais e sociais segundo a sua relevância jurídica – justifica-se que a exposição posterior se abra com o exame, ainda que leve, dos pressupostos do direito de preferência dos proprietários de terrenos confinantes, com a determinação do destinatário da comunicação de preferência, com a ponderação dos pressupostos da extinção, por renúncia, do direito de preferir, e do conteúdo da obrigação de depósito do preço que vincula o preferente e, finalmente, com a exposição da causa de nulidade da sentença representada pela omissão de pronúncia.

3.2. Pressupostos do direito real de preferência dos proprietários de terrenos confinantes.

Diz-se preferência real a afectação jurídica de uma coisa em termos de, sendo um direito relativo a ela, objecto de transmissão, a título oneroso, poder ser adquirido, em detrimento do projectado adquirente, pelo preço acordado com este, por uma pessoa individualmente considerada[1].      

                O direito de preferência – que também é muitas vezes denominado de direito de opção, prelação, preempção ou tanteio – visa, em geral, solucionar conflitos entre titulares de direitos reais, permitindo a reunião, na mesma esfera jurídica, das coisas ou direitos geradores desse conflito[2].

                É o que sucede, precisamente, no emparcelamento (artº 1380 nº 1 do Código Civil e 18 nº 1 do Decreto-Lei nº 384/88, de 25 de Outubro).

                A atribuição do direito de preferência recíproca aos titulares de terrenos confinantes, de área inferior à unidade de cultura, deve, na verdade, ligar-se ao emparcelamento – isto é, ao conjunto de operações de remodelação predial destinadas a por termo à fragmentação e dispersão dos prédios rústicos pertencentes ao mesmo titular, com o fim de melhorar as condições técnicas e económicas da exploração agrícola – e não ao fraccionamento, definido, por sua vez, como o conjunto de operações jurídicas que visam impedir a divisão de prédios rústicos em parcelas inferiores a determinada área, consoante a zona do País considerada (artºs 1376 nº 1 e 1382 nº 1 do Código Civil).

                A área mínima que os prédios rústicos devem ter é a chamada área de unidade cultura. Essa dimensão mínima dos prédios, computada em hectares, é, para a zona de Leiria, para os terrenos de regadio, arvenses e hortícolas, de 2 e 0,50, respectivamente, e para os terrenos de sequeiro, de 2 (artº 1.º da Portaria nº 202/70, de 21 de Abril de 1970)[3].

                Uma das razões que obstaculam decisivamente ao progresso e à competitividade da agricultura portuguesa é, decerto, a desordem da sua estrutura fundiária, dominada por explorações agrícolas de dimensão insuficiente, resultante da fragmentação e dispersão dessas explorações, derivada, em boa parte, da lógica do sistema sucessório.

                A preferência real recíproca entre proprietários de terrenos confinantes, tem, exactamente, por fundamento final – como notam, una voce, a doutrina e a jurisprudência – obstar à excessiva pulverização da propriedade rústica de modo a promover um aproveitamento mais racional dos recursos naturais[4]. Este ponto deve ser tido em devida e boa nota, dado que a finalidade conspícua da preferência constitui um auxiliar precioso na resolução de vários problemas do seu regime.

                Assim, por exemplo, é essa a razão que explica a exclusão do direito de preferência dos proprietários confinantes nos casos em que algum dos terrenos constitua parte integrante de um prédio urbano ou se destine a fim diverso a cultura (artº 1381 nº 1 do Código Civil). Desde que o fim assinalado à preferência é o combate ao parcelamento, de modo a que se formem explorações agrícolas dotadas de maior eficiência no aproveitamento do solo e dos recursos naturais, não se justifica, em qualquer dos casos figurados, a restrição à livre transmissibilidade da propriedade rústica – e os largos inconvenientes económicos e sociais que dela decorrem – que a outorga da preferência sempre importa.

                No tocante à caracterização precisa da exclusão da preferência devem ser salientados dois pontos: de um aspecto, não interessa o fim a que o prédio se mostrava afectado á data da alienação – mas antes a finalidade a que o adquirente o quer afectar; esta finalidade não tem que constar necessariamente da escritura pública de alienação, bem podendo provar-se por qualquer meio[5]. Agora, esse propósito de afectar o prédio a fim diverso da cultura não deve ser vago, hesitante ou indefinido; deve exigir-se, sob pena de frustração do direito do preferente e do fim de interesse geral que através dele também se prossegue, uma intenção firme, definitiva.

                Do mesmo modo, é também à luz da finalidade de eliminação, na medida possível, da pequeníssima propriedade rústica, pelos graves inconvenientes económicos e até sociais da sua autonomia, que devia resolver-se o problema da identidade de culturas praticadas nos terrenos confinantes. A inclusão da identidade de culturas praticados nos prédios confinantes entre os pressupostos do direito de preferência – que correspondia, nitidamente a uma interpretação restritiva doa norma que o concede – conflituava abertamente com o fim dessa concessão.

                De resto, o Assento do STJ de 18 de Março de 1986, publicado no DR I, de 17 de Maio de 1986 – hoje com a autoridade diminuída de simples acórdão de uniformização de jurisprudência - estabeleceu a boa doutrina (artº 17 nº 2 do DL nº 329-A/95, de 12 de Dezembro e 732-A do CPC). Portanto, o facto de os terrenos confinantes, apesar da sua contiguidade, serem aproveitados para tipos de culturas diferenciadas – no tocante à delimitação da unidade de cultura – não impede que o objectivo essencial da concessão da preferência real se realize plenamente, quer o dono do prédio que pretende preferir seja o que tem a terra de sequeiro, enquanto no terreno vizinho alienado se praticam culturas de regadio, quer ele seja o proprietário da terra de regadio e seja de sequeiro o terreno que foi vendido ou se pretende vender: em qualquer das situações, a concessão da preferência tem a vantagem de possibilitar o acesso ou a ampliação da unidade de cultura por parte do preferente.

                Também não constitui obstáculo ao reconhecimento do direito de preferir o facto de num dos terrenos confinantes, ou em ambos, se praticaram culturas diferenciadas, em termos de, quanto a um ou algumas das áreas exploradas, o prédio exceder a unidade de cultura, mas ficar aquém desta quanto à exploração feita noutra parcela do mesmo prédio. Apesar da diversidade de culturas praticadas em ambos os prédios, o direito de preferência continua a ter cabimento, em inteira harmonia com a finalidade da lei. A conclusão vale mesmo para os casos em que o preferente mantém, em ambos os terrenos as culturas anteriormente praticadas, sem que em qualquer deles atinja a unidade de cultura. É que se quando não é possível a obtenção a unidade cultura, a lei se satisfaz com a simples obtenção de uma área que mais se aproxime dessa unidade, então o objectivo da preferência deve igualmente considerar-se preenchido nos casos em que o preferente, mudando o tipo de cultura, mais se aproximará da unidade ou, ao menos, melhorará a insuficiência do prédio que anteriormente possuía, afectado a certo tipo de cultura, com o rendimento que pode extrair do prédio adquirido, no qual é praticada um tipo de cultura diferente (artº 1380 nº 2 b) do Código Civil).

                Em face do Código Civil, o reconhecimento dessa preferência real exigia a verificação dos seguintes pressupostos: a venda ou a dação em pagamento de um prédio com área inferior à unidade de cultura; que o preferente seja dono do prédio que confina com o prédio objecto da alienação; que aquele prédio tenha área inferior à unidade de cultura; que o adquirente do prédio não seja proprietário de prédio confinante (artº 1380 nº 1 do Código Civil).

                Ao passo que no direito imediatamente anterior ao Código Civil todo e qualquer proprietário confinante gozava do direito de preferência em relação aos terrenos com área inferior à unidade de cultura, aquele Código só reconheceu esse direito aos proprietários confiantes de prédios de área inferior à unidade de cultura (Base VI nº 1 da Lei nº 2116, de 14 de Agosto de 1962). O objectivo da limitação do universo subjectivo dos preferentes era evidente: a protecção do minifúndio, já que assim se evitava que a grande propriedade absorvesse a pequena propriedade confinante[6].

                Decerto por considerar que esse limite não permitia ainda assim um redimensionamento considerado adequado, do ponto de vista económico-social, dos prédios rústicos e das explorações agrícolas, na legislação especial, para que o Código Civil remete a regulamentação das operações de emparcelamento, flexibilizou-se um dos pressupostos da preferência exigidos por aquele Código: que ambos os prédios confinantes tenham área inferior à unidade de cultura (artºs 1382 nº 2 do Código Civil e 18 nº 1 do Decreto-Lei nº 384/88, de 25 de Outubro). A lei, repristinando, em parte, a solução anterior ao Código Civil deixou, portanto, de exigir, como requisito do direito de preferência, que os prédios confinantes tenham uma área que não atinja a unidade de cultura: é suficiente, para aquele efeito, que só um dos prédios, indiferentemente, tenha área inferior a essa unidade[7]. Qualquer proprietário confinante tem o direito de preferir, mesmo que a área do seu prédio iguale ou exceda a da unidade de cultura, desde que o prédio alienado tenha uma dimensão inferior a esse unidade, o mesmo direito assistindo ao proprietário do prédio confinante com área inferior à unidade de cultura, ainda que o prédio objecto de alienação tenha uma área igual ou superior a essa mesma unidade. Dito doutro modo: só não se admite a preferência na alienação de terrenos confinantes que excedam a unidade de cultura a favor de proprietários de terrenos cuja área excede também essa unidade.

                Além de se mostrar mais adequada à prossecução da finalidade última que ilumina a concessão da preferência – dado que do seu perímetro apenas se excluem os proprietários dos prédios confinantes com áreas superiores à unidade de cultura relativamente a terrenos cuja área seja também superior a essa mesma unidade - a modificação vinca mais fortemente uma das características que lei assinala ao direito correspondente: a reciprocidade (artº 1380 nº 1 do Código Civil).

                3.3. Sujeitos activos da comunicação de preferência.

                A preferência que nos ocupa, embora se integre, como faculdade, no direito real de propriedade sobre prédios rústicos confinantes, resulta da lei; é, portanto, insofismável o seu carácter real.

                Mas o carácter real da preferência não obsta, naturalmente, à sua violação pelo obrigado a ela.

                O obrigado à preferência tem o dever jurídico – e não o simples ónus - de comunicar o projecto de venda, com todos os seus essentialia negotii, ao preferente (artº 416 nº 1, ex-vi artº 1380 nº 4 do Código Civil). Comunicação que não tem, necessariamente de ser feita pelo obrigado, bem podendo sê-lo por um seu mandatário ou representante[8] e mesmo por um núncio[9]. Mas é aquele que cabe a prova de fez a comunicação, não competindo, por isso, ao preferente a prova da falta dessa comunicação (artº 342 nº 2 do Código Civil).

                A violação da preferência pode, assim, resultar tanto da pura e simples ausência de comunicação, imputável ao obrigado, como da comunicação deficiente (artº 1410 nº 1, ex-vi artº 1380 nº 4 do Código Civil). Interessa, por isso, isolar os requisitos a que essa comunicação deve obedecer.

                A comunicação do projecto de venda, que o obrigado à preferência tem o dever de levar ao preferente, não é uma simples declaração de ciência, uma pura informação ou uma mera notificação. A verdadeira notificação para preferência envolve, segundo certo entendimento do problema, uma autêntica proposta contratual[10]. Simplesmente, não é uma proposta contratual qualquer. Para que seja uma verdadeira notificação para preferência, ela tem de reportar-se a uma proposta feita a terceiro, cujas cláusulas a oferta dirigida ao preferente deve reproduzir. A lei é, na verdade, terminante na declaração de que o preferente deve comunicar o projecto de venda - e não produzir uma proposta de contrato.

                Dito por outras palavras: a proposta comunicada deve ser aferida ao contrato preferível e não oferecida como simples proposta contratual, dado que só assim o preferente saberá se está a exercer uma preferência ou a proceder a uma vulgar contratação[11].

                O preço constitui, sem dúvida, um dos elementos essenciais da compra e venda e a indicação do seu montante, do prazo e da forma de pagamento, uma das cláusulas contratuais que o obrigado à preferência deve levar ao conhecimento do preferente quando o notifica para, querendo, exercer o seu direito.

Mas já não é exigível, como regra, por exemplo, a menção da data marcada para a escritura de venda com o terceiro interessado – caso já se encontre identificado – dado que, querendo o obrigado à preferência saber se o preferente quer ou não exercer o seu direito e não sabendo qual será resposta, não é natural que o dono do prédio e o interessado na aquisição tenham já procedido à marcação de dia para sua outorga[12].

                De harmonia com a doutrina que se tem por preferível, o problema de saber se a identidade do terceiro constitui um elemento essencial do projecto de venda que o obrigado à preferência deve levar ao conhecimento do terceiro não é susceptível de uma resposta de valor universal. Tudo dependerá da importância que, no caso concreto, de harmonia com a boa fé, se deva reconhecer, para a decisão do beneficiário da preferência, ao conhecimento da identidade do possível contratante definitivo (artº 762 nº 2 do Código Civil)[13]. O nome do terceiro deve ser incluído entre os elementos da comunicação sempre que isso resulte da boa fé ou que se isole, no preferente, um interesse objectivo que seja, também ele, objectivamente cognoscível, pelo obrigado à preferência[14].

                No tocante, porém, à preferência dos proprietários confinantes, deve exigir-se a comunicação da identidade do projectado comprador, dado que ao preferente não é, decerto, indiferente a pessoa com quem terá, no futuro, de estabelecer relações de vizinhança, que são, não raras vezes, fonte de inúmeros, ásperos e intratáveis conflitos. Podendo, portanto, ao proprietário confinante agradar, ou pelo menos, não desagradar a relação de vizinhança com certa pessoa e desagradar quanto a outras, independentemente do preço da aquisição, a identidade do projectado adquirente será, decerto, um factor que pesará fortemente na sua decisão de preferir ou não preferir[15].

                A comunicação ao preferente pode ser feita judicial ou extrajudicialmente, no primeiro caso através do processo especial de jurisdição voluntária de notificação para preferência (artº 1458 do CPC de 1961).

                Sendo extrajudicial, rege, por inteiro, o princípio geral da liberdade de forma: a comunicação para preferência pode ser feita por qualquer meio idóneo, nomeadamente por simples declaração verbal (artºs 219 e 419 nº 1 do Código Civil)[16].

A lei é clara na determinação do destinatário da denuntiatio: a comunicação deve ser feita ao titular do direito de preferência (artºs 416 nº 1 e 769 nº 1 do Código Civil). Desde que a comunicação visa levar ao conhecimento do preferente a constituição do seu direito e o conteúdo do contrato que ele terá de celebrar se quiser preferir, o credor da comunicação não pode ser outro senão o titular do direito a preferir. Pode, porém, dar-se o caso de o direito de preferência pertencer a vários titulares, como sucederá na hipótese de contitularidade em sentido estrito, i.e., em que o mesmo direito de preferência cabe a várias pessoas ao mesmo tempo, como sucede no caso de esse direito se integrar no património conjugal comum.

Assim, no tocante aos cônjuges, a orientação jurisprudencial[17] e doutrinal[18] dominante é a de que a notificação deve ser feita a ambos os cônjuges. Realmente, se nos casos de pluralidade de preferentes, a regra é a notificação de todos os contitulares, então pertencendo o direito de preferência a ambos os cônjuges, a solução não pode ser outra senão impor que a comunicação seja também dirigida a ambos os cônjuges.

3.4. Extinção, por renúncia, do direito de preferir.

O titular do direito de preferência pode perfeitamente renunciar ao exercício do seu direito, mediante declaração unilateral de vontade nesse sentido – declaração que não está sujeita a forma especial e que pode ser meramente tácita (artº 219 do Código Civil).

Todavia, o que decerto não é admissível - ao menos no tocante às preferências legais – é a renúncia antecipada: apenas perante uma concreta situação de preferência, já formada e perante todos os elementos essenciais da comunicação é possível ao preferente renunciar, pelo que a renúncia só é eficaz quando referida a uma transacção concreta, quando ao preferente tiver sido dado conhecimento do projecto de venda e das cláusulas do contrato[19] (artº 809 nº 1 do Código Civil).

3.5. Conteúdo da obrigação de depósito do preço que vincula o preferente.

É indubitável que sobre o proponente da acção de preferência recai o ónus de proceder, no prazo de 15 dias seguintes a essa proposição, ao depósito – em dinheiro[20] - do preço devido (artº 1410 nº 1 do Código Civil).

A exigência deste depósito explica-se pela ideia de garantir, na medida do possível, a utilidade real da acção, prevenindo o risco de o alienante perder o contrato com o adquirente e não vir a celebrá-lo com o preferente – por este se desinteressar, entretanto, da sua realização ou por não ter os meios necessários para a aquisição: é uma segurança para o alienante e não deixa de constituir uma garantia para o próprio preferente, forçado desde logo a apresentar os meios necessários para a aquisição que se pretende realizar.

A acção de preferência funda-se no incumprimento, num acto ilícito do sujeito passivo – o obrigado a ela – e visa proteger os interesses do preferente, assegurando-lhe o exercício do seu direito, desde logo em face do sujeito passivo. Nesta acção, o preferente exerce o direito de haver a coisa alienada, um direito a comprar o bem sujeito à preferência, correspondente ao dever de alienar esse mesmo bem, imposto ao sujeito passivo, pelas regras da preferência (artº 1410 nº 1 do Código Civil). Na acção de preferência, o preferente continua a exercer o direito a adquirir o bem sujeito a ela, o mesmo direito que se constituiu em relação ao sujeito passivo e, que, dada a sua eficácia, prevalece sobre eventuais direitos adquiridos por terceiros, constituídos sobre esse mesmo bem. Neste contexto, o depósito do preço continua a servir para assegurar que o sujeito passivo receberá o preço recebido, dado que este sujeito deveria reembolsar o adquirente do preço recebido e indemniza-los das despesas realizadas não recuperáveis, desde que verificados os pressupostos da respectiva responsabilidade – que pode ser uma responsabilidade pré-contratual ficando, depois, a cargo do mesmo adquirente a anulação, nos termos gerais, da liquidação do IMT (artº 24 do CIMT).

Entre o preferente e o terceiro não existe qualquer relação jurídica concreta que vincule o primeiro a algum tipo de prestação a favor do segundo e, para além de não existir qualquer contrato entre o preferente e o adquirente, o exercício da preferência não representa um facto gerador de responsabilidade e não há qualquer enriquecimento sem causa do titular do direito à custa do adquirente: o preferente limita-se a exercer o direito de adquirir certo bem, com prioridade sobre terceiros, pagando o preço livremente aceite pelo sujeito passivo.

A relação jurídica de onde poderão emergir pretensões relativas a reembolso de despesas ou ressarcimento de prejuízos é a estabelecida entre o obrigado à preferência e o adquirente, resultante do contrato de alienação, contrato do qual, por ser ineficaz em relação ao preferente, não poderão resultar deveres para este: é, portanto, do sujeito à obrigação de preferência que o adquirente deverá reclamar as despesas efectuadas por causa da aquisição, desde que para isso disponha do necessário fundamento.

Aceitar que o adquirente tenha de satisfazer, além do preço, as despesas efectuadas pelo adquirente com a aquisição, criaria uma situação de grave incerteza quanto ao valor do depósito a realizar pelo preferente, dado que compromete a definição clara do ónus que este deve observar para não perder irremediavelmente o seu direito.

 Realmente, aceitar que o preferente tem de reembolsar o adquirente das despesas efectuadas com a aquisição, suscita a dúvida séria sobre as despesas efectivamente reembolsáveis. Porquê restringir esse reembolso às despesas de IMT e de escritura e não as alargar ao imposto de selo, às despesas de registo da aquisição, ao IMT que entretanto o adquirente tenha pago, à comissão paga por este ao mediador imobiliário, aos honorários de advogado ou de solicitador, etc.?

Portanto, o termo preço, usado na lei, designa, neste contexto, o valor em dinheiro a pagar pelo preferente como contrapartida da aquisição do bem sujeito a preferência, valor que corresponde ao sacrifício económico ajustado entre o sujeito passivo e adquirente, como contrapartida da alienação do bem, não abrangendo, por isso, as despesas realizadas pelo adquirente em vista dessa alienação nem os impostos pagos por força dela[21].

3.6. Impugnação da decisão da matéria de facto.

Um dos objectos da impugnação é a decisão da questão de facto, embora sejam diferentes os fundamentos dessa impugnação.

Segundo os apelantes, de um aspecto, o decisor de facto da 1ª instância, incorreu num excesso na resposta dada ao ponto nº 1 da base instrutória, dado que não se contém no próprio quesito nem na matéria alegada pelos apelados, pelo que deve considerar-se não escrita e, de outro, num error in iudicando, por erro na valoração das provas: da prova testemunhal no tocante ao enunciado contido no quesito 7; da prova documental no que respeita aos quesitos 15 a 18. No seu ver, numa sã e prudente avaliação da prova, testemunhal, no primeiro caso, documental, no segundo, qualquer daqueles enunciados devem julgar-se irrestritamente provados.

Simplesmente, no tocante ao segmento da impugnação da decisão da matéria de facto, por error in iudicando, assente na errónea valoração da prova testemunhal produzida na audiência, a única solução admissível é a rejeição, nessa parte, do recurso.

Quando a impugnação tem por objecto a decisão da matéria de facto, o recorrente deve especificar, sob a pena grave de rejeição, nessa parte, do recurso, quais os pontos concretos que considera incorrectamente julgados e quais os meios de prova, constantes do processo ou do registo da gravação nele realizada, que impõem uma decisão diversa sobre esses pontos (artº 685-B nº 1 a) b) do CPC).

Neste último caso, quando os meios de prova invocados como fundamento no erro na apreciação da prova tenham sido gravados, e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, proceder à indicação das passagens da gravação em que se funda; no sendo possível, por força dos meios técnicos utilizados para a gravação, a identificação precisa e separada dos depoimentos, o recorrente deve proceder à transcrição dos depoimentos em que se funda, ou pelo menos da parte que, no ver do recorrente, influem na decisão da matéria de facto (685-B nºs 2 e 4 do CPC).

O recorrente que impugne a decisão da matéria de facto deve procurar demonstrar o erro de julgamento dessa matéria, demonstração que implica a produção de razões ou fundamentos que, no seu modo de ver, tornam patente um tal erro. Na realidade, não parece prudente que, no curso da alegação, o recorrente não exponha, explique e desenvolva os fundamentos que mostram que o decisor da 1ª instância errou quanto ao julgamento da matéria de facto, exposição e explicação que deve consistir na apreciação do meio de prova que justifica decisão diversa da impugnada, o que pressupõe, naturalmente, a indicação precisa do conteúdo desse meio de prova, a determinação da sua relevância e a sua valoração.

Este especial o ónus de alegação, a cargo do recorrente, deve ser cumprido com particular escrúpulo ou rigor; caso contrário, a impugnação da matéria de facto banaliza-se numa manifestação, inane ou inconsequente, de inconformismo[22].

Na espécie do recurso, as provas produzidas oralmente na audiência final foram objecto de registo sonoro através de um sistema de gravação digital que permite a identificação precisa e separada dos depoimentos. Porém, os recorrentes, depois de indicarem entre provas que, em sua opinião inculcam, para os pontos de facto impugnados, decisão diversa daquela que foi encontrada pela decisão recorrida, a prova testemunhal, não indicam, com exactidão, as passagens da gravação em que se fundam, nem, de resto, procederam à sua transcrição.

                Ora, no caso é patente que os recorrentes não satisfizeram o ónus da indicação, precisa, exacta das passagens da gravação – o mesmo é dizer dos depoimentos – que, no seu ver, inculcam, para os pontos de facto que reputada mal julgados, uma decisão diferente da que foi achada pelo decisor de facto da 1ª instância.

Porque se formulou a exigência da especificação pelo recorrente das passagens da gravação em que funda a impugnação? Para que o recorrido e o tribunal ad quem, que há-de julgar o recurso, fiquem habilitados a conhecer nitidamente, os troços ou os segmentos da prova pessoal susceptíveis de inculcar o error in iudicando que o recorrente assaca à decisão da questão de facto. A parte contrária necessita de o saber para exercer o seu direito ao contraditório e porque lhe incumbe, na resposta ao recurso, indicar os depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente; o tribunal ad quem carece de o saber para poder reapreciar, com segurança e reflexão, o julgamento cuja exactidão se impugna (artº 685-B nº 3 do CPC).

Tudo vincula, portanto, à conclusão da impontualidade do cumprimento, pelo recorrente, do ónus de impugnação do julgamento da matéria de facto, no plano da exacta especificação das passagens da gravação em que funda.

A lei é terminante na declaração de que o incumprimento pelo recorrente do referido ónus importa a rejeição, nessa parte, do recurso.

Pode, porém, perguntar-se se, face ao não cumprimento daquele especial ónus de impugnação, a rejeição do recurso é irremissível ou se não deve, neste domínio, actuar-se o princípio da cooperação intersubjectiva, na vertente do dever prevenção, que vincula o tribunal, e, consequentemente, preceder a decisão de rejeição do recurso, na parte afectada, por um despacho de convite, dirigido ao apelante, de aperfeiçoamento da sua alegação, evitando, assim, que o êxito do recurso seja irremediavelmente comprometido por uso inadequado do processo.

A letra da lei inculca nitidamente uma resposta negativa. De outro aspecto, o convite ao aperfeiçoamento da alegação, além de resolver num novo alargamento do prazo do seu oferecimento, contraria abertamente a razão que levou a lei a adstringir às partes àquele ónus: a de desmotivar impugnações temerárias e infundadas da decisão da matéria de facto.

Deve, por isso, concluir-se que não há, neste plano, espaço para um tal despacho de convite ao aperfeiçoamento das alegações[23].

Nestas condições, é meramente consequencial a rejeição, nessa parte, do recurso[24]. Mas só nessa parte, i.e., no segmento em que a impugnação assenta na errónea valoração da prova testemunhal produzida na audiência final.

Sublinha-se este ponto dado que, de harmonia com a alegação dos recorrentes, para além da prova testemunhal, o decisor da 1ª instância apreciou erroneamente uma outra prova: a documental, mais exactamente, os documentos que ofereceram com o seu articulado de contestação e que, segundo eles, demonstram a realidade, em toda a sua extensão, dos pontos de facto insertos na base instrutória sob os nºs 15 a 18.

                De harmonia com o princípio da utilidade a que estão submetidos todos os actos processuais, o exercício dos poderes de controlo da Relação sobre a decisão da matéria de facto da 1ª instância só se justifica se recair sobre factos com interesse para a decisão da causa (artº 137 do CPC de 1961, e 130 do NCPC)[1].

Se o facto ou factos cujo julgamento é impugnado não forem relevantes para nenhuma das soluções plausíveis de direito da causa é de todo inútil a reponderação da decisão correspondente da 1ª instância. Isso sucederá sempre que, mesmo com a substituição, a solução o enquadramento jurídico do objecto da causa permanecer inalterado, porque, por exemplo, mesmo com a modificação, a factualidade assente continua a ser insuficiente ou é inidónea para produzir o efeito jurídico visado pelo autor, com a acção, ou pelo réu, com a contestação.

Portanto, a reponderação apenas deve incidir sobre os factos que sejam relevantes para a decisão da causa, segundo qualquer das soluções plausíveis da questão de direito, i.e., segundo todos os enquadramentos jurídicos possíveis do objecto da acção.

O quesito 7º no qual se perguntava se o recorrido – informado por J… quem vendia o prédio, o último preço oferecido de € 26.000,00 e quem era o comprador – respondeu “não queria, por esse preço vendo o meu”, obteve, na fase da audiência, esta resposta: provado apenas e explicativamente que na ocasião o autor marido respondeu-lhe que por esse preço também vendo o meu.

Aquele ponto de facto – que os recorrentes acham que deve julgar-se provado sem qualquer restrição – releva, patentemente, para o problema da excepção peremptória da renúncia ao direito de preferência, oposta por aqueles aos apelados.

Ora, no caso do recurso, dado que os autores são casados entre si segundo um regime de comunhão – e mesmo de comunhão geral, como decorre, por exemplo, da certidão do registo predial com que instruíram a petição inicial – pelo que o direito de preferência pertence a ambos, a comunicação deveria ter feita a ambos. Porém, os recorrentes nem sequer alegaram que a comunicação foi feita à apelada. E na falta de prova de que a comunicação foi feita a ambos os cônjuges, a eventual renúncia de um deles ao direito de preferência legal deve ter-se por antecipada e, nessa medida, por inválida ou, ao menos, por ineficaz. De resto, pertencendo o direito de preferência a ambos os cônjuges, deve exigir-se, para a sua extinção, a renúncia de ambos os cônjuges, sendo insuficiente a renúncia de um só deles.

Sendo isto exacto, então não há qualquer utilidade na reponderação do julgamento do ponto de facto relativo à renúncia de um só dos titulares do direito de preferência, que constitui, justamente, o objecto do ponto inserto na base instrutória sob o nº 7, que os recorrentes reputam, por erro na valoração da prova testemunhal, de mal julgado.

Os recorrentes reputam de mal julgados, por erro na valoração da prova documental, os pontos de facto inclusos na base da prova sob os nºs 15 a 18, que têm por objecto as despesas com o cumprimento das obrigações fiscais do selo, de IMT, da escritura e do registo da aquisição, cujo pagamento, exigem, por via da reconvenção, dos apelados. O decisor da 1ª instância julgou provada a realização daquelas despesas – mas não que tenham sido realizadas pelos apelantes. Segundo, porém, os recorrentes, a prova documental que produziram – a conta de emolumentos do registo da aquisição, as declarações fiscais do imposto do selo e de IMT, com a vinheta do pagamento aposta, e o recibo do pagamento da despesa da escritura - devidamente apreciada, convence da veracidade do facto do pagamento. Mas o que se julgou não provado, não foi o facto do pagamento – mas o autor desse facto.

Simplesmente, pelas razões apontadas, aos recorrentes não assiste o direito de exigir dos recorridos – preferentes – o reembolso dessas despesas. Nestas condições, a reponderação do julgamento daqueles pontos de facto é, de todo, inútil.

De resto, ainda que essa reponderação do julgamento destes poentos de facto se tivesse por útil, então sempre seria de concluir pela exactidão do seu julgamento.

A Relação pode reapreciar a decisão da matéria de facto e, consequentemente alterar e substituir a decisão corresponde da 1ª instância, quando os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa que não possa ser contrariada por quaisquer outras provas (artº 712 nº 1 b) do CPC).

Estará nessas condições, o documento ou a declaração confessória que façam prova plena do facto documentado ou confessado que o decisor da 1ª instância tenha desconsiderado (artºs 371 nº 1, 376 nº 1, 377, 352 e 358 nº 1 do Código Civil).      

O uso pela Relação dos poderes do controlo sobre a decisão da matéria de facto do tribunal recorrido não oferece, neste caso, particular dificuldade, dado que o tribunal ad quem se encontra numa posição rigorosamente idêntica à do tribunal recorrido: a forma de obter a decisão deste e daquele tribunal é exactamente a mesma. A Relação, tal como o tribunal da 1ª instância, tem um contacto imediato com aquela prova, o que lhe permite ter uma percepção directa ou uma relação própria com esse meio de prova, subtraído de, resto, à livre convicção do tribunal.

O que é essencial que se trate de documento suficientemente decisivo para impor decisão sobre o facto contrária à do tribunal da 1ª instância.

Ora bem, os apontados documentos se provam o facto do pagamento, só por si não provam que o pagamento tivesse sido realizado pelos apelantes. Neste contexto, não haveria razão para concluir que o decisor de facto incorreu, na decisão daqueles enunciados, no error in iudicando da questão de facto que os recorrentes lhe apontam.

                Perguntava-se no ponto 1 da base instrutória se o prédio dos autores inscrito na matriz rústica da freguesia de … também confronta do seu lado norte com o prédio inscrito naquela matriz sob o artigo …, quesito para o qual o decisor de facto da 1ª instância encontrou esta resposta: provado apenas e explicativamente que o prédio dos AA., inscrito na matriz predial rústica da freguesia de …, confronta do seu lado norte com o prédio inscrito naquela matriz sob o artigo …, sendo contíguo a este.

                Os recorrentes não discutem a exactidão da resposta – nem há razão para que a discutam, dado que o facto foi presencialmente constatado pela Sra. Juíza de Direito na inspecção judicial a que procedeu no decurso da audiência de discussão e julgamento – mas acham, de um aspecto, que a resposta é excessiva, por não se conter no próprio quesito nem na matéria alegada pelos autores, devendo, por isso, considerar-se não escrita e, de outro, que a resposta exacta é a de não provado.

É às partes que cumpre alegar os factos essenciais que integram a causa de pedir ou que fundamentam a excepção (artº 264 nº 1 do CPC de 1961 e 5 nº 1 do NCPC). No tocante aos factos essenciais vale, por inteiro, o princípio da disponibilidade objectiva: o tribunal não os pode considerar se não foram alegados pelas partes.

A esse poder de disposição quanto aos factos da causa, corresponde um limite do julgamento: o juiz não pode utilizar factos que as partes não tragam ao processo (artº 664 do CPC de 1961, vigente ao tempo do proferimento da designação impugnada). Correspondentemente, o decisor da matéria de facto não pode pronunciar-se sobre facto que as partes não tenham alegado. Caso o faça, essa resposta deve considerar-se não escrita, portanto, inexistente (artº 646 nº 4 do CPC de 1961, vigente ao tempo do proferimento da decisão impugnada, por interpretação extensiva)[25].

Seja qual for, em definitivo, a solução exacta para o problema das respostas restritivas – i.e., que declaram provado menos de que o alegado – e explicativas – i.e., que julgam provada a causa do facto declarado assente – no tocante às respostas excessivas ou exorbitantes, a única doutrina admissível – à luz da lei adjectiva vigente ao tempo do proferimento da decisão - é a de as ter por não escritas, e, logo, por inexistentes[26]. O tribunal da audiência só pode conhecer da matéria de facto abrangida pelos pontos insertos na base instrutória, ou na sua falta, alegados nos articulados, e não pode responder ao que lhe não foi perguntado. Em boa lógica, impõe-se que não se tomem em consideração, pelo menos, as respostas exorbitantes, isto é, as respostas que excedam ou ultrapassem os factos compreendidos nos quesitos ou na alegação.

Ora bem: quando se pergunta se o prédio A confronta, de um lado, com o prédio B, e se responde que estrema, desse lado, com o prédio C, está-se, do mesmo passo, em boa lógica a julgar não provado a confinância do prédio A como o B e a explicar o motivo ou a razão pela qual aquele facto não é verídico: a confrontação do prédio A com o C. Neste sentido, aquela resposta é, a um tempo, negativa e explicativa.

Mas ainda que o caso fosse de excesso e, portanto, de inexistência, a verdade é que este valor negativo da resposta sempre se teria por irrelevante. É que embora não esteja provado que o prédio dos apelados matricialmente inscrito sob os artigos … confronte com o prédio alienado – matricialmente inscrito sob o artigo …, está assente, julgamento cuja exactidão se não controverte, que o outro prédio dos autores – o matricialmente inscrito sob o artigo … confina, do lado norte, com o inscrito na matriz sob o artigo ... E esta confinância, dada a área e natureza dos prédios, é suficiente para constituir a favor dos apelados o direito de preferência alegado.

Sendo isto exacto, então há que concluir que, realmente, a alienação feita pela ré F… aos apelantes foi realizada em violação da preferência dos apelados e, portanto, que este estes últimos têm o direito de haver para si o prédio alienado.

Resta, assim, um último objecto da impugnação: a nulidade substancial da sentença impugnada.

3.4. Nulidade substancial da decisão impugnada.

Os recorrentes assacam à sentença impugnada, com fundamento numa omissão de pronúncia, o valor negativo da nulidade substancial. E com razão.

O tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas, claro, aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras[27]. O tribunal deve, por isso, examinar toda a matéria de facto alegada e todos os pedidos formulados pelas partes, com excepção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tenha tornado inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta dada a outras questões. Por isso é nula, a decisão que deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar, ou seja, quando se verifique uma omissão de pronúncia (artº 668 nº 1 d), 1ª parte, do CPC de 1961 e 615 nº 1 d), 1ª parte, do NCPC).

Os recorrentes pediram, em reconvenção, para o caso de procedência da acção, designadamente que os autores fossem condenados a pagar-lhes o preço que pagaram pela aquisição do prédio. A sentença apelada, porém, decerto por desatenção manifesta – decorrente talvez do facto de a única referência a esse pedido ser constituída pela sua formulação na conclusão do articulado de contestação – guardou sobre um tal pedido um silêncio comprometedor. Ao não apreciar um tal pedido a sentença apelada incorreu, realmente, na nulidade substancial arguida pelos réus. Importa, pois, declará-la, nesse segmento, nula e, consequentemente, por aplicação do princípio da substituição, suprir essa nulidade e conhecer do apontado pedido dos apelantes (artº 715 nº 1 do CPC).

Como já se observou, o depósito obrigatório do preço, imposto ao preferente, logo na fase liminar da acção, visa, manifestamente, pelo momento em que lhe é exigido, garantir o alienante contra o risco de ver destruído o contrato com o preferente, por carência de meios da parte deste. Mas também lhe não é estranha a finalidade de reintegrar o preferido na situação em que se encontrava à data do contrato, dispensando-o do procedimento executivo contra o preferente e libertando-o do risco da insolvência deste, dado que deixa o preferente quite com o adquirente sacrificado. Permite-se, por isso, que o obrigado à preferência retenha o preço do adquirente e que o preferente pague directamente a este.

Nestas condições, importa julgar procedente, quanto ao pedido de pagamento dos apelados do preço pago ao alienante pelos apelantes - € 26.000,00 – que aqueles depositaram, em instituição bancária, à ordem deste processo. A esse valor devem acrescer os juros contados à taxa legal desde a notificação aos autores do articulado de contestação (artºs 804 nºs 1 e 2, 805 nº 1 a) e 806 nºs 1 e 2 do Código Civil e 1 da Portaria nº 291/2003, de 3 de Abril).

O recurso deve, pois, proceder – mas apenas quanto a este segmento da reconvenção.

Síntese recapitulativa:

a) O proprietário confinante tem o direito de preferir, mesmo que a área do seu prédio iguale ou exceda a da unidade de cultura, desde que o prédio alienado tenha uma dimensão inferior a essa unidade, o mesmo direito assistindo ao proprietário do prédio confinante com área inferior à unidade de cultura, ainda que o prédio objecto de alienação tenha uma área igual ou superior a essa mesma unidade;

b) Se o direito de preferência pertencer a ambos os cônjuges, a comunicação para o seu exercício deve ser dirigida a ambos;

c) Não é admissível - ao menos no tocante às preferências legais – a renúncia antecipada ao direito de preferir, e pertencendo este direito a ambos os cônjuges deve exigir-se, para que seja eficaz, a renúncia de ambos;

d) O preço que o preferente está vinculado ao ónus de depositar restringe-se ao valor em dinheiro a pagar por aquele como contrapartida da aquisição do bem sujeito a preferência, valor que corresponde ao sacrifício económico ajustado entre o sujeito passivo e adquirente, como contrapartida da alienação do bem, não abrangendo, por isso, as despesas realizadas pelo adquirente em vista dessa alienação nem os impostos pagos por força dela;

e) É nula, por omissão de pronúncia, a sentença que não aprecie um pedido formulado pelas partes.

Recorrentes e recorridos sucumbem reciprocamente no recurso. Deverão, por isso, suportar, ambos, na medida da respectiva sucumbência as custas do recurso (artº 527 nºs 1 e 2 do CPC).

4. Decisão.

Pelos fundamentos expostos, julgando parcialmente procedente o recurso:

 a) Declara-se a nulidade da sentença apelada, no troço em que omitiu a apreciação do pedido reconvencional dos recorrentes, V… e T…, de condenação dos apelados, A… e M…, no pagamento do preço, no valor de € 26.000,00, pago pelos primeiros à ré, F…;

b) Condena-se os apelados no pagamento aos apelantes da quantia referida em b), acrescida de juros à taxa anual de 4%, contados desde a notificação aos primeiros do oferecimento pelos segundos do articulado de contestação;

c) Mantém-se, no mais, a sentença impugnada.

Custas, em ambas as instâncias, na proporção de 2/3 para os apelantes e de 1/3 para os apelados.

                                                                                                                             14.01.14

                                                                                                                             Henrique Antunes

                                                                                                                             José Avelino Gonçalves

                                                                                                                             Regina Rosa        


[1] António Menezes Cordeiro, Direitos Reais, Reprint, Lex, Lisboa, 1979, pág. 776.
[2] Os direitos de preferência de base legal, tal como os de origem convencional, desde que reais, merecem, regra geral, a qualificação de direitos reais de aquisição – cfr., na doutrina, v.g., Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. I, 4ª edição, Coimbra, 1987, pág. 389, Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. I, 10ª edição, Coimbra, 2000, pág. 379, e António Menezes Cordeiro, Direitos Reais, cit., pág. 776 – e na jurisprudência – v.g., os Acs. do STJ de 03.12.98, CJ, STJ, VI, IV, pág. 136 e RP de 02.11.95, CJ, XX, V, pág. 195. Henrique Mesquita – Obrigações e Ónus Reais, Coimbra, 1990, págs. 222 e 225 - notando que no exercício da preferência não há a aquisição de ius in re, mas sim da qualidade de parte ou sujeito de certo contrato, conclui tratar-se antes de uma relação jurídica complexa, integrada por direitos de crédito e direitos potestativos, que visam proporcionar e assegurar ao preferente uma posição de prioridade na aquisição, por via negocial, de certo direito, logo que se verifiquem os pressupostos que condicionam a prelação. A esta posição aderiu Mário Júlio de Almeida Costa - Direito das Obrigações, 8ª edição, Coimbra, 2000, pág. 407 – e a ela se devem as dúvidas suscitadas no Ac. do STJ de 08.1194, CJ, STJ, II, III, pág. 123.
[3] Que continua em vigor, a título transitório, por força do artº 53 do DL nº 103/90, de 22 de Março.
[4] Galvão Telles, Anotação ao assento do STJ de 18.03.86, O Direito, 106-109, 1974-1978, pág. 353 e Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. III, pág. 271; na jurisprudência, cfr. o relatório do Assento do STJ de 19 de Março de 1986, BMJ nº 355, pág. 121.
[5] O inverso também é exacto: constando da escritura pública de alienação, que o prédio se destina a fim diverso da cultura, o preferente é admitido a provar, também por qualquer meio, que essa declaração não é verdadeira.
[6] Almeida e Costa, Direito das Obrigações, 7ª edição, Coimbra, 1998, pág. 389, nota (2).
[7] Acs. do STJ de 13.10.93, CJ, STJ, I, III, pág. 64, e da RC de 26.06.06, www.dgsi.pt., Henrique Mesquita, Parecer, Direito de Preferência. Alienação de prédios minifundiários, CJ, XVI, II, pág. 37 e Antunes Varela, RLJ Ano 127, pág. 308.
[8] Antunes Varela, RLJ, Ano 105, pág. 6.
[9] Antunes Varela, RLJ Ano 122, pág. 301.
[10] Contra, atribuindo à comunicação para preferência a natureza de mera declaração de ciência, cfr. Agostinho Guedes Cardoso, O Exercício do Direito de Preferência, Porto, 2000, págs. 427 a 452.
[11] António Menezes Cordeiro, Direito das Obrigações, 1º vol. AAFDL, Lisboa, 1980, pág. 492.
[12] Antunes Varela, RLJ, Ano 120, pág. 31; contra, contudo, João Redinha, Natureza jurídica da obrigação de preferência e consequências do seu incumprimento, Separata de Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, Coimbra Editora, 2001, pág. 610 e nota (17).
[13] Menezes Leitão, Direito das Obrigações, vol. I, Coimbra, 2000, pág. 224, e João Redinha, Natureza jurídica da obrigação de preferência e consequências do seu incumprimento, Separata de Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, cit., 610, nota (16) e Ac. do STJ de 23.06.96, RLJ, Ano 126, pág. 52.
[14] Carlos Lacerda Barata, Da Obrigação de Preferência, Contributo para o estudo do artº 416 do Código Civil, págs. 126 e 127.
[15] Acs. da RC de 18.10.88 e 12.10.99, CJ, IV, pág. 30 e CJ, IV, pág. 81 e da RP de 10.10.06. www.dgsi.pt.
[16] Vaz Serra, RLJ Ano 112, pág. 350, Galvão Telles, Manual dos Contratos em Geral, 4ª edição, Coimbra, pág. 237, Agostinho Guedes Cardoso, O Exercício do Direito de Preferência, Porto, 2000, pág. 455, João Redinha, Natureza jurídica da obrigação de preferência e consequências do seu incumprimento, Separata de Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, cit., pág. 610 e Carlos Lacerda Barata, cit., pág. 180; Acs. do STJ de 18.04.79, RLJ Ano 112, pág. 413, 24.07.79, 08.04.86, 15.01.87 e de 08.11.94, BMJ nºs 289, pág. 311, 356, pág. 325, 363, pág. 508 e 441, pág. 250, respectivamente. Apenas Menezes Cordeiro – Direito das Obrigações, vol. I, pág. 493, nota 275 - aceitando embora, como regra, o princípio da liberdade de forma, sustenta que quando o contrato definitivo deva constar de documento, a comunicação deve ser feita, pelo menos, por escrito, por aplicação directa ou analógica do artº 410 nº 2 do Código Civil.
[17] Acs. do STJ de 11.06.81, BMJ nº 308, pág. 222, e de 04.11.86, BMJ nº 361, pág. 501, e Assento do STJ de 25.01.87, DR, 1ª Série de 10.10.88.
[18] Carlos Lacerda Barata, Da Obrigação de Preferência, cit., págs. 135 e 136 e Agostinho Cardoso Guedes, O Exercício do Direito de Preferência, cit., págs. 499 e 500.
[19] Acs. do STJ de 24.04.91, BMJ nº 406, pág. 595, de 08.11.94, BMJ nº 441, pág. 255, e de 13.02.96, BMJ nº 454, pág. 706, e da RC de 07.01.92, BMJ nº 413, pág. 624, Carlos Lacerda Barata, cit., pág. 141, e António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, II, Direito das Obrigações, Tomo II, 2010, Almedina, Coimbra, pág. 500.
[20] Ac. do STJ de 06.03.12.
[21] Neste sentido, por todos, Agostinho Cardoso Guedes, O Exercício do Direito de Preferência, cit., págs. 652 a 659, Oliveira Ascensão, O Depósito do Preço Na acção de Preferência, RT, ano 93, pág. 148, António Menezes Cordeiro, Direitos Reais, cit. pág. 779, e quanto à jurisprudência, por último, o Ac. do STJ de 19.02.03, www.dgsi.pt., que nos informa que se trata de jurisprudência quase unânime ou no mínimo predominante do Supremo.
[22] António Abrantes Santos Geraldes, Recurso em Processo Civil, Novo Regime, Almedina, Coimbra, 2007, págs. 142 e 143, e Luís Filipe Brites Lameiras, Notas Práticas ao Regime dos Recursos em Processo Civil, Almedina, Coimbra, 2008, pág. 80.
[23] Neste sentido, Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 8ª edição, Almedina, Coimbra, 2008, pág. 170, nota 331, Luís Filipe Brites Lameiras, Notas Práticas ao Regime dos Recursos em Processo Civil, Almedina, Coimbra, 2008, pág. 80, e Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, Novo Regime, Almedina, Coimbra, 2007, págs. 141 e 142.
[24] Ac. da RL de 02.11.00, www.dgsi.pt, José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, Código de Processo Civil Anotado, vol. 3º, Coimbra Editora, 2003, pág. 55, e Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos, cit., pág. 105, Cfr. No sentido da legitimidade constitucional do nº 2 do artº 690-A na redacção do DL nº 39/95, de 15 de Fevereiro – que impunha ao recorrente, também sob pena de rejeição do recurso, o ónus de proceder à transcrição, em escrito dactilografado, das passagens da gravação em que fundamenta o erro na apreciação da prova - o Ac. do TC nº 122/02, DR, II Série, de 29 de Maio de 2003.
[25] Ac. da RC de 11.10.94, BMJ nº 440, pág. 560.
[26] Acs. da RC de 03.04.86, BMJ nº 356, pág. 453, e do STJ de 27.10.94 e 05.07.94, BMJ nºs 440, pág. 478, e 439, pág. 479, respectivamente; José de Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado e Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, vol. 2º, Coimbra Editora, 2001, pág. 631.
[27] Acs. do STJ de 26.09.95, CJ, STJ, III, pág. 22 e de 16.01.96, CJ, STJ, III, pág. 43.