Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
Processo:
1483/11.9TBVIS.C1
Nº Convencional: JTRC
Relator: CARVALHO MARTINS
Descritores: PERMUTA
PROPRIEDADE HORIZONTAL
TRANSFERÊNCIA
DIREITO DE PROPRIEDADE
HIPOTECA
REGISTO
TERCEIRO
Data do Acordão: 03/11/2014
Votação: UNANIMIDADE
Tribunal Recurso: 3º JUÍZO CÍVEL DO TRIBUNAL JUDICIAL DE VISEU
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: CONFIRMADA
Legislação Nacional: ARTS.408, 691, 879, 939, 1417, 1418 CC, 5, 6 CRP
Sumário: 1.- Na permuta de um terreno por fracções autónomas de edifício a construir nesse terreno, o direito de propriedade do terreno transfere-se imediatamente para o adquirente, por efeito do contrato de permuta.

2.- A transferência do direito de propriedade relativo às fracções autónomas do edifício a construir (bens futuros) para os permutantes adquirentes também se dá por efeito directo do mesmo contrato de permuta, mas esse efeito apenas se produz após a construção do edifício e com a constituição do regime da propriedade horizontal, que é o título que individualiza e confere autonomia jurídica a essas fracções.

3.- Neste caso, a transferência do direito sobre as partes comuns do edifício, incluindo o terreno onde este está implantado, ocorre no mesmo momento e em conjunto com a transferência do direito sobre as fracções individualizadas, porque o conjunto dos dois direitos é incindível e nenhum deles pode ser alienado separadamente, atento o disposto no art. 1420.º do Código Civil.

4.- Nos termos do art. 939.º do Código Civil, as normas relativas à compra e venda também são supletivamente aplicáveis, com as necessárias adaptações, aos contratos em que se estabeleçam encargos sobre bens, como é o caso da hipoteca, na medida em que sejam conformes com a sua natureza e não estejam em contradição com as disposições legais respectivas. ~

5.- Constituída hipoteca sobre terreno destinado a construção, a extensão da hipoteca ao edifício nele construído ocorre ipso lege, por força do disposto no art. 691.º, n.º 1, al. c) do Código Civil. Mas essa hipoteca só produz efeitos em relação às fracções autónomas do edifício, enquanto unidades prediais independentes, quando se opera a sua individualização e autonomização jurídica através da constituição do regime da propriedade horizontal.

6.- No caso, os proprietários das fracções e o credor hipotecário são adquirentes do mesmo autor comum de direitos incompatíveis entre si (o direito de propriedade e a hipoteca), e, como tal, são entre si terceiros para efeitos de registo (art. 5.º, n.º 1, do Código do Registo Predial).

7.- Por isso, tendo sido registada em primeiro lugar a hipoteca validamente constituída a favor do credor hipotecário, este pode opor aos adquirentes das fracções o direito de prioridade que lhe confere o registo (art. 6.º, n.º 1, do Código do Registo Predial).

Decisão Texto Integral: Acordam, em Conferência, na Secção Cível do Tribunal da Relação de Coimbra:



I - A Causa:


E (…) e mulher M (…) propuseram a presente acção declarativa de condenação, com processo ordinário, contra I (…) S. A. e Caixa (…), S.A., pedindo:
         a) declarar que os Autores são donos e legítimos possuidores da fracção autónoma designada pela letra “B”, correspondente ao rés-do-chão esquerdo, destinada a comércio, e a um compartimento amplo na cave, designado pela letra “B1”, destinado a garagem, do prédio urbano, em regime de propriedade horizontal, sito à “tapada das figueiras – esculca”, freguesia de (...), deste concelho de Viseu, inscrito na matriz sob o art. 0(...).º e descrito na segunda Conservatória do Registo Predial de Viseu sob o n.º 2(...), daquela freguesia de (...), por a haverem adquirido por contrato de permuta celebrado com a empresa construtora, a ré A..., S. A.;
b) declarar nulas a hipoteca e a penhora efectuadas sobre a dita fracção e a favor da 2.ª ré Caixa (…), S.A.;
c) condenar as Rés. I (…)S. A. e Caixa (…), S.A. a reconhecerem que os Autores são donos e possuidores da dita fracção, livre de quaisquer ónus ou encargos;
d) ordenar o levantamento da referida hipoteca e da aludida penhora, levada (esta) a cabo no proc. n.º 2456/05.6TBVIS – 1.º Juízo Cível, deste tribunal, tudo com as demais consequências legais.
Alegam para tanto, e em síntese, que por contrato de permuta, levado a cabo em escritura pública, outorgada no Primeiro Cartório Notarial de Viseu, os Autores (A.A.) cederam à 1.ª Ré I (…)dois lotes de construção, que identificam (lotes 5 e 11) e por aquela cedência receberam daquela toda a área destinada a comércio com a área total de trezentos e cinquenta e oito metros quadrados, localizada no rés do chão do prédio a construir e a constituir em propriedade horizontal que irá ser construído no dito lote de terreno designado por lote cinco, bem como toda a área comercial/industrial sita no rés do chão com a área de quinhentos e quarenta e cinco metros quadrados e ainda um compartimento amplo destinado a arrumos na cave do prédio a construir e a constituir em propriedade horizontal a construir no dito lote de terreno designado pelo número onze. Entretanto, às fracções autónomas (“áreas destinadas a comércio”), localizadas no rés-do-chão do prédio urbano construído nos referidos lotes (5 e 11), descrito na Conservatória do Registo Predial de Viseu sob o n.º 2(...), foram atribuídas, na constituição da propriedade horizontal deste, as letras “A” e “B”. Sucede porém que se viram confrontados com o registo de uma penhora, efectuada em 2006/08/24, na referida fracção autónoma designada pela letra “B”, no âmbito do Proc. n.º 2456/05.6TBVIS – 1.º Juízo Cível, deste Tribunal, em que é exequente a 2.ª Ré Caixa (…), S.A. (C.G.D.) e executada a 1.ª Ré I (…) S.A., por uma dívida desta àquela de €841.517.11. Porém, por efeito daquele contrato de permuta (já que a este se aplicam as normas da compra e venda), e no momento do mesmo, transmitiu-se para os A.A., nos termos dos arts. 408.º, n.º 1 e 879.º, al. a), ambos do Código Civil (CC) o direito de propriedade sobre aquelas fracções prediais, não relevando, para o efeito, o facto de tal penhora ter sido registada na Conservatória do Registo Predial antes do registo da aquisição da fracção em causa a favor dos A.A., pois a 2.ª Ré C.G.D. não tem a qualidade de terceiros, nos termos do n.º 4 do art. 5.º do Código do Registo Predial. Acresce que a hipoteca só pode recair sobre bens do devedor (nos termos do disposto no n.º 1 do art. 710.º do C.C.) e o credor só pode executar o património do devedor, não podendo, em consequência, apreender bens alheios ou onerá-los, de acordo com o princípio geral inserto no art. 817.º do C.C., pelo que, são nulas a hipoteca e a penhora, efectuadas em violação destas (últimas) disposições legais citadas (arts. 710.º, n.º 1 e 817.º, ambos do C.C.) e conforme o impõe a prescrição do art. 294.º do mesmo diploma legal. Acresce que, o direito de propriedade dos A.A. sobre a fracção em causa (letra “B”), mesmo que levada ao registo em data posterior à penhora da mesma, prevalece sobre (eventual) venda executiva, com registo de aquisição em momento ulterior àquela alienação, por via do contrato de permuta. Alegam ainda que ocuparam a referida fracção (letra “B”), desde a sua construção, tanto mais que a adaptaram às instalações de padaria e pastelaria e dela vêm usufruindo, como melhor têm entendido, arrendando-a, nomeadamente, à vista de toda a gente, continuadamente e sem oposição de quem quer que fosse e na convicção de estarem a exercer um direito de proprietários, como efectivamente o são e pagando os respectivos impostos.
*
A Ré Caixa (…) S.A., regularmente citada, apresentou contestação com reconvenção, sustentando, para tanto, em síntese, que concedeu à sociedade I (…), S.A., e por instrumento avulso notarial outorgado 16 de Fevereiro de 2001, um empréstimo com hipoteca no montante de 199.519,16 (esc. 40.000.000$00), posteriormente alterado por contratos de 09.10.2003 e 25.03.2004, e nas demais condições constantes dos contratos que juntou (doc.s nº 1, 2 e 3). Em garantia do mencionado empréstimo, a mutuária (I (…), S.A.) constituiu hipoteca específica sobre o prédio, à data, composto de lote de terreno destinado a construção urbana, denominado ..., sito em Esculca, designado por lote cinco, freguesia de (...), concelho de Viseu, descrito na Primeira Conservatória do Registo Predial de Viseu sob o número dois mil duzentos e cinquenta e um, da referida freguesia e inscrito na matriz sob o artigo 1(...), a qual encontra-se registada a seu favor, na competente Conservatória, pela Ap. 62 de 2001.01.25, convertida em definitivo pela Ap. 16 de 2001.03.21, sobre o prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Viseu sob o nº 2(...)/ 19960709, freguesia de (...), actualmente, inscrito na matriz com o artº 0(...)º, passando, posteriormente à constituição da propriedade horizontal, a incidir, entre outros, sobre a fracção B , conforme certidão de teor junta aos autos. Consta ainda do citado documento junto sob o. nº 1 que o imóvel hipotecado encontra-se já registado a favor da parte devedora pela inscrição G, apresentação cinquenta, de doze de Agosto de mil novecentos e noventa e oito. Da respectiva certidão de teor, também resulta que, à data da constituição da aludida hipoteca a seu favor, o direito de propriedade do, então, lote de terreno para construção, já se encontrava definitivamente registado a favor da sociedade I (…) S.A., pela Ap. 50 de 1998/08/12. O empréstimo, acima identificado, destinou-se à construção de um edifício no imóvel hipotecado, conforme cláusula segunda do documento complementar, integrante do documento junto como doc. nº 1. Os montantes mutuados foram, sucessivamente, creditados em conta à ordem titulada pela sociedade mutuária, na sequência de vistorias a efectuar por parte da CAIXA e em função do grau de realização do investimento financiado. A referida fracção B foi construída em data posterior à outorga do referido empréstimo e foram os montantes emprestados pela aqui Ré que se destinaram e possibilitaram a construção de tal fracção, a qual não existia em termos físicos na data em que foi efectuado o empréstimo, o que existia, de facto, era um lote de terreno para construção. Por outro lado, também à data do registo e/ ou constituição da hipoteca a seu favor - respectivamente, 25 de Janeiro de 2001 e/ou 16 de Fevereiro de 2001 a fracção B não estava construída, nem concluída. Assim, à data, quer da outorga do contrato de permuta, quer da outorga (e registo) do contrato de empréstimo e hipoteca, a fracção aqui reivindicada era um bem (coisa) futuro, nos termos em que o define o artº 211º do Código Civil, e com as consequências jurídicas expostas no nº 2 do artº 408º do mesmo diploma. Deste modo, nessas datas (05.08.1998, 25.01.2001 e 16.02.2001) os Autores não eram, (nem de facto, nem de direito) proprietários da fracção em litígio. E, assim, àquelas datas não tinham nem a posse da fracção, nem o animus de proprietários da mesma. Àquelas datas, o legítimo e único proprietário do prédio, à data composto por terreno destinado a construção urbana (e melhor identificado no artº 3º supra), era a sociedade I (…), S.A.. Nessa medida assistia-lhe o direito de onerar, nos termos em que o fez a favor da aqui Ré, o prédio em referência. A fracção autónoma reivindicada nestes autos só passou a ter existência jurídica, após a constituição da propriedade horizontal e a sua individualização em termos registrais, o que ocorreu, respectivamente em 22 de Maio de 2003 e em 23 de Maio de 2003, conforme certidão junta como doc. nº 4. Nessa medida, não podem os Autores pretender que lhes seja reconhecida; à data da outorgada da permuta, a propriedade de algo que não tinha, nem existência de facto (não estava construída, nem concluída), nem existência de direito (não estava autonomizada em termos registrais do respectivo prédio-mãe). A inexistência física da fracção B, bem como a sua inexistência jurídica, à data da outorga do mencionado contrato de permuta, são factos impeditivos da aquisição (na data da outorga do contrato de permuta) do respectivo direito de propriedade a favor dos aqui Autores. Assim, a existência prévia da hipoteca, constituída por quem de direito tinha legitimidade, é oponível aos Autores. Sucede que, na sequência do incumprimento verificado no mencionado empréstimo, concedido à sociedade mutuária e proprietária do imóvel hipotecado, foi instaurara, em 01/06/2005, a competente acção executiva, que veio a adquirir o nº 2456/ 05.6 TBVIS, e que corre termos no 1º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Viseu, visando a cobrança coerciva, entre outros, do crédito em dívida no referenciado empréstimo. No âmbito dessa execução logrou penhorar, entre outros, a dita fracção B em litígio, através da apresentação 16 de 2006.08.24, conforme certidão de teor junta aos autos. Essa penhora é consequência de facto anterior registado, qual seja a hipoteca a favor da aqui Ré, e nessa medida também é oponível aos Autores, com relevância para o exposto no artº 34º nº 2 do Código Registo Predial. Para além de que a referida penhora tem registo, sobre a fracção em litígio, anterior ao registo de aquisição a favor dos Autores, e nessa medida, e por efeitos do disposto no artº 6 do Código Registo Predial, também é oponível aos Autores, consequentemente, quer a hipoteca quer a penhora são factos jurídicos oponíveis aos aqui Autores, na medida em que a alegada posse e/ou aquisição do direito de propriedade sobre a fracção em causa, a existirem são posteriores àqueles direitos de que beneficia a aqui Ré, tudo nos termos dos artºs 6º e 7º do Código Registo Predial. A dita hipoteca e penhoragarantem, entre outros, os montantes em dívida, relacionados no artigo 39º. Nessa medida, e por força da hipoteca e penhora mencionadas, são os Autores responsáveis pelo pagamento dos valores em dívida, até ao valor do produto da venda do imóvel/fracção hipotecada e penhorada. Sem prescindir ainda, a aqui Ré sempre esteve convencida que estava a financiar a construção dum edifício implantado em prédio que era propriedade plena da sociedade I (…) S.A., e sempre esteve convencida de que a referida sociedade mutuária tinha plena legitimidade, e de modo exclusivo, para constituir hipoteca a seu favor, sobre o prédio melhor identificado no artigo 3º. Caso tivesse consciência de que o prédio a hipotecar não era propriedade exclusiva da sociedade I (…), S.A., não tinha admitido conceder o empréstimo em menção, ou tinha exigido a intervenção de terceiros (quiçá dos aqui Autores) na constituição da hipoteca a seu favor. Desconhece, e por isso impugna, por não serem factos pessoais ou de que tenha a obrigação de conhecer, se os Autores ocupam a fracção em litígio, desde quando e a que título, se a adaptaram para padaria e pastelaria, se a vêm usufruindo, arrendando-a, pagando os inerentes impostos, etc. Impugna, ainda, com os fundamentos expostos, que a alegada posse o seja na convicção de estar a exercer o direito de proprietários, sem oposição de quem quer que seja. Aceitando-se, quanto ao exposto nos artigos 1º e 2º da petição inicial, apenas e tão só o que consta do documento autêntico junto, pelos Autores, como doc. nº 1. Para a eventualidade, da presente acção vir a ser julgada procedente nos termos peticionados, por reconhecimento do direito de propriedade dos Autores sobre a fracção em causa desde a outorga do contrato de permuta, e simultaneamente reconhecida a nulidade da hipoteca e penhora, deduz reconvenção, alegando, em síntese, que os Autores beneficiaram dos montantes por si entregues à Ré A... S.A., na medida em que tais montantes foram aplicados na construção do edifício, e na construção e conclusão da fracção, nele integrada, objecto de litígio nesta demanda. A fracção em causa foi construída com os montantes por si mutuados, que por essa via, e sem qualquer justificação, ou causa decorrente de qualquer relação contratual estabelecida entre ela e os Autores, passaram (os referidos montantes mutuados) a integrar o património dos Autores, que viram o seu património enriquecer, à custa da aqui Ré, em montante equivalente ao valor da fracção adquirida, sendo certo que os mesmo não despenderam qualquer montante em dinheiro, para a construção da referida fracção B. Esse enriquecimento patrimonial, uma vez que não decorrente de qualquer relação contratual consigo estabelecido, é injustificado e sem causa. Assim, e nos termos dos artºs 473º e segs. do Código Civil, têm os Autores o dever de lhe restituir o montante com que se locupletaram, e que corresponde ao valor actual da fracção em litígio, a qual tem um valor comercial actual não inferior a 110.000,00 (cento e dez mil euros).
Com tais fundamentos pede que:
a) a presente acção seja julgada totalmente improcedente, com a sua absolvição dos  pedidos deduzidos;
ou caso assim, não venha a ser julgada,
b)Reconhecer que à aquisição da fracção B por parte dos Autores corresponde um locupletamento sem causa por parte dos mesmos, em montante correspondente ao valor actual da fracção a apurar em sede de audiência e julgamento, mas com o mínimo de 110.000,00, com inerente empobrecimento da aqui Ré em igual montante;
c)Condenar os Autores a restituir à Ré o montante correspondente ao valor actual da fracção em causa que se vier a apurar em sede de audiência e julgamento, mas com o mínimo de 110.000,00.
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Não tendo a ré I (…) representada por (…)constituído Mandatário, sendo obrigatória a constituição, foi declarada sem efeito a defesa apresentada pelo mesmo a fls. 86-93 do PP e determinado o respectivo desentranhamento, com a consequente devolução ao respectivo apresentante.
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         Os Autores apresentaram réplica, onde pugnam, em síntese, pela improcedência das excepções e da reconvenção.
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Oportunamente, foi proferida decisão onde se consagrou que

Nestes termos e pelos fundamentos expostos, decide-se:

I) Julgar a acção parcialmente procedente e provada e, em consequência:
a) Declarar que os Autores são donos e legítimos possuidores da fracção autónoma a que foi atribuída a letra B, destinada a comércio com 2 divisões e na cave, designada por B1, um compartimento amplo destinado a garagem, sendo tal fracção localizada no r/c esquerdo do prédio em regime de propriedade horizontal sito à Tapada das Figueiras, em Esculca e correspondente ao lote 5, descrita na Conservatória do Registo Predial de Viseu sob o nº 2(...)/20030523-B, e inscrita na matriz urbana da freguesia de (...), concelho de Viseu, sob o artigo 0(...), por virtude do contrato de permuta celebrado com a ré I (…), S. A., nos termos e nos moldes acima expostos;
b) Absolver as Rés do demais peticionado pelos Autores;
II - Não se conheceu do pedido reconvencional, por o mesmo se mostrar prejudicado, atento o acima exposto.
*
As custas serão suportadas pelos Autores e pela 2ª Ré, na proporção de 75% para os primeiros e 25% para a segunda.
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E (…) e mulher, M (…), A.A. nos autos acima referenciados, não se conformando com a sentença que julgou, apenas, a acção parcialmente procedente e provada, absolvendo os R.R. dos pedidos formulados pelos A.A., de declaração da nulidade da hipoteca e da consequente penhora, efectuadas sobre a fracção “B” do prédio em causa na presente acção e de que aquele são donos e possuidores da mesma, livre de quaisquer ónus ou encargos, ordenando-se o levantamento daquelas hipoteca e penhora, levadas a cabo no processo n.° 2456/05.6TBVIS - Tribunal Judicial de Viseu - 1.º Juízo Cível, veio dela interpor RECURSO DE APELAÇÃO para o TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA, versando sobre a impugnação da decisão da matéria de facto e de direito, alegando e concluindo que:
(…)

CAIXA (…), S.A., Recorrida no recurso de Apelação interposto pelos AA (…), notificada das alegações dos recorrentes, veio apresentar as suas contra-alegações, que pugnaram pela improcedência do recurso interposto, por sua vez concluindo que
(…)

II. Os Fundamentos:

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir:

Matéria de Facto assente na 1ª Instância e que consta da sentença recorrida:

1. Por contrato de permuta, levado a cabo em escritura pública, outorgada no Primeiro Cartório Notarial de Viseu no dia 5-08-1998, os Autores (A.A.) declararam ceder à 1.ª Ré I (…) os seguintes bens imóveis:
“NUMERO UM: - Lote de terreno destinado a construção urbana, sito ao ..., freguesia de (...), concelho de Viseu, designado por LOTE CINCO, inscrito na matriz sob o artigo 3.416, com o valor patrimonial de 3.938.000$00 e o atribuído de CINCO MILHÕES DE ESCUDOS, descrito na Conservatória do Registo Predial de Viseu sob o número dois mil duzentos e cinquenta e um, da freguesia de (...); e
NUMERO DOIS: - Lote de terreno destinado a construção urbana, sito ao ..., freguesia de (...), designado por LOTE ONZE, inscrito na matriz sob o artigo 3.422, com o valor patrimonial de 8.720.000$00 e o atribuído de DEZ MILHÕES DE ESCUDOS, descrito na Conservatória do Registo Predial de Viseu sob o número dois mil duzentos e cinquenta e sete, da freguesia de (...)” - doc. de fls. 12 e seg.
2. No mesmo acto e por aquele escrito declararam receber os A.A. da 1.ª Ré I (…) S.A. o que segue:
“NUMERO UM: - Toda a área destinada a comércio com a área total de trezentos e cinquenta e oito metros quadrados, localizada no rés do chão do prédio a construir e a constituir em propriedade horizontal que irá ser construído no dito lote de terreno designado por LOTE CINCO, e a que atribuem o valor de CINCO MILHÕES DE ESCUDOS; e
NUMERO DOIS: - Toda a área comercial/industrial sita no rés do chão com a área de quinhentos e quarenta e cinco metros quadrados e ainda um compartimento amplo destinado a arrumos na cave do prédio a construir e a constituir em propriedade horizontal a construir no dito lote de terreno designado pelo número ONZE e a que atribuem o valor de DEZ MILHÕES DE ESCUDOS” - doc. de fls. 12 e seg.
3. Em relação ao prédio descrito sob o nº 2(...)/19960709 da
freguesia de (...), encontra-se registralmente inscrita pela ap. 62 de 2001/01/25 uma hipoteca voluntária constituída a favor da CGD, pelo capital de 40.000.000 escudos, pelo montante máximo assegurado de 60.140.000 escudos, para garantia de empréstimo com o juro anual de 11,45% acrescido de 4% na mora a título de cláusula penal e despesas não moratórias no montante de 1.600.000 escudos - doc. de fls. 21.
4. Em relação ao prédio descrito sob o nº 2(...)/20030523-B da freguesia de (...), encontram-se registralmente inscritas, menção à hipoteca referida no ponto 3 e, pela ap. 16 de 2006.08.24, uma penhora a favor da CGD, levada a cabo na execução 2456/05.6 do 1º Juízo Cível em que é exequente a CGD e executada A... SA, ascendendo a quantia exequenda a 841.517,21€ - doc de fls. 24.
5. Encontra-se inscrita na matriz urbana da freguesia de (...), concelho de Viseu, sob o artigo 0(...), que teve origem no art. 1(...), uma fracção a que foi atribuída a letra A, sendo aí descrita como fracção autónoma destinada a comércio com 2 divisões e na cave designada por A1 um compartimento amplo destinado a garagem, sendo tal fracção localizada no r/c direito do prédio em regime de propriedade horizontal sito à Tapada das Figueiras, em Esculca e correspondente ao lote 5 - doc. de fls. 16.
6. Encontra-se inscrita na matriz urbana da freguesia de (...), concelho de Viseu, sob o artigo 0(...), que teve origem no art. 1(...), uma fracção a que foi atribuída a letra B, sendo aí descrita como fracção autónoma destinada a comércio com 2 divisões e na cave designada por B1 um compartimento amplo destinado a garagem, sendo tal fracção localizada no r/c esquerdo do prédio em regime de propriedade horizontal sito à Tapada das Figueiras, em Esculca e correspondente ao lote 5 - doc. de fls. 18.
7. Pela ap 50 de 1998/08/12 encontra-se registralmente inscrito o facto relativo à aquisição por permuta, a favor de I (…)SA, do prédio referido no ponto 3 - doc. de fls. 21.
8. Pela ap 2007 de 2011/02/08 encontra-se registralmente inscrito o facto relativo à aquisição por permuta, a favor E (…) casado com M (…) do prédio referido no ponto 4 - doc. de fls. 25.
9. A CGD declarou conceder à sociedade I (…) S.A., e por instrumento avulso notarial outorgado 16 de Fevereiro de 2001, um empréstimo com hipoteca no montante de 199.519,16 (esc. 40.000.000$00), posteriormente alterado por contratos de 09.10.2003 e 25.03.2004- doc. de fls. 118 -132, 117-132.
10. Declararam os outorgantes CGD e I (…) que o empréstimo em menção vencia juros a uma taxa correspondente à Euribor a três meses, em vigor no início de cada período de contagem de juros, acrescida dum spread de 1,25%, vencendo em caso de mora, e sobre o capital exigível e juros correspondentes aos períodos mínimos legalmente previstos, comissões e outros encargos, juros calculados à taxa mais elevada de juros remuneratórios que, em cada um dos dias em que se verificar a mora, estiver m vigor na aqui Ré para operações activas da mesma natureza (actualmente 11,45%), acrescida de uma sobretaxa até 4% ao ano- doc. de fls. 118 -132.

11. Declararam os outorgantes CGD e I(…) que em garantia do mencionado empréstimo, a mutuária (I (…) S.A.) constituiu hipoteca específica sobre o prédio, à data, composto de lote de terreno destinado a construção urbana, denominado ..., sito em Esculca, designado por lote cinco, freguesia de (...), concelho de Viseu, descrito na Primeira Conservatória do Registo Predial de Viseu sob o número dois mil duzentos e cinquenta e um, da referida freguesia e inscrito na matriz sob o artigo 1(...) - doc. de fls. 118-132.
12. Os Autores e a aqui Ré CGD não celebraram, entre si, qualquer contrato que tivesse por finalidade o financiamento da construção da fracção B - por acordo das partes.
13. Em relação ao prédio descrito sob o nº 2(...)/20030523-A da freguesia de (...), encontra-se registralmente inscrita menção à hipoteca referida no ponto 3 - doc de fls. 136.
14. Pela ap 7 de 2003/06/30 encontra-se registralmente inscrito o facto relativo à aquisição por permuta, a favor de E (…) casado com M (…), do prédio referido no ponto 13, sendo tal registo provisório por dúvidas e tendo sido anotada, em 2004/10/14, a respectiva caducidade - doc. de fls. 136.
15. Os autores não intervieram nos acordos referidos no ponto 9 – por acordo das partes.
16. Os autores ocuparam a fracção com a letra “B” desde a sua construção, tanto mais que a adaptaram às instalações de padaria e pastelaria e dela vêm usufruindo, como melhor têm entendido, arrendando-a …
17. ... à vista de toda a gente;
18. ...continuadamente;
19. ...e sem oposição de quem quer que fosse;
20. ...e na convicção de estarem a exercer um direito de proprietários.
21. Foram os montantes emprestados pela aqui Ré, decorrentes do empréstimo referido no ponto 9, que se destinaram e possibilitaram a construção do edifício onde se integra a fracção em litígio, incluindo a fracção B em referência.
22. A CGD levou sempre em consideração todas as fracções a construir no prédio inicialmente hipotecado (nomeadamente a fracção B em litígio) e respectivos valores comerciais, para efeitos de libertação, sucessivamente efectuada, dos montantes mutuados no contrato melhor identificado no ponto 9.
23. Sempre considerou os valores libertados do empréstimo em referência garantidos (por hipoteca) sobre todas as fracções construídas no prédio hipotecado.
24. A fracção B em menção apenas foi construída em data posterior à outorga do empréstimo concedido pela aqui Ré à sociedade I (…), S.A, após 16-02-2001.
25. A ré CGD sempre esteve convencida que estava a financiar a construção de um edifício implantado em prédio que era propriedade plena da sociedade I (…), S.A. e que a referida sociedade mutuária tinha plena legitimidade, e de modo exclusivo, para constituir hipoteca a seu favor, sobre o prédio melhor identificado no ponto 11.
26. Os montantes mutuados foram, sucessivamente, creditados em conta à ordem titulada pela sociedade mutuária, na sequência de vistorias a efectuar por parte da CAIXA e em função do grau de realização do investimento financiado, apurado em tais vistorias, tudo nos termos contratualizados.
27. A ré CGD apenas ia libertando os montantes contratados à medida que o edifício, onde se integra a fracção B, e esta mesma iam sendo construídos.
28. Os Autores não despenderam qualquer montante em dinheiro, para a construção da referida fracção B.
29. A fracção B tem um valor comercial actual não inferior a 51.400 Euros.
30. Em relação ao prédio descrito sob o nº 2(...)/19960709 da freguesia de (...), encontra-se registralmente inscrito pela ap. 45 de 2003/05/23 a constituição de propriedade horizontal, com a inscrição das fracções A (com a permilagem 216), B (com a permilagem 157), C (com a permilagem 307) e D (com a permilagem 320).
31. Pela Ap. 5 de 2006/09/19 encontra-se registralmente inscrito o facto relativo à aquisição por permuta, a favor de E (…) casado com M (…), do prédio descrito sob o nº 2(...)/20030523-A.

*

Nos termos do art. 684°, n°3, e 690°,n°1, do CPC, o objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do disposto na última parte do n°2, do art. 660°, do mesmo Código.



[De harmonia com as disposições contidas nos arts. 676.º, n.º 1, 684.º, n.ºs 2 e 3, e 685.º-A, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, na redacção aplicável (art,s 627º, 635º, 639º NCPC), o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões que o apelante extrai das suas alegações, desde que reportadas à decisão recorrida, sem prejuízo das questões que o tribunal deva conhecer oficiosamente (art. 660.º, n.º 2, in fine, do CPC – 608ºNCPC). Pelo que, dentro desse âmbito, deve o tribunal resolver todas as questões que as partes submetam à sua apreciação, exceptuadas as que venham a ficar prejudicadas pela solução entretanto dada a outras (art. 660.º, n.º 2, do CPC). Com a ressalva de que o dever de resolver todas as questões suscitadas pelas partes, a que alude o n.º 2 do art. 660.º do Código de Processo Civil, não se confunde nem compreende o dever de responder a todos os "argumentos, motivos ou razões jurídicas invocadas pelas partes", os quais, por muito respeitáveis que sejam, nenhum vínculo comportam para o tribunal, como flui do disposto no art. 664.º do Código de Processo Civil (cfr. entre outros, ANTUNES VARELA, em Manual de Processo Civil, 2.ª edição, Coimbra Editora, p. 677-688; Ac. do Tribunal Constitucional n.º 371/2008, em www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/; acs. do STJ de 11-10-2001 e 10-04-2008, em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ procs. n.º 01A2507 e 08B877; e ac. da Relação do Porto de 15-12-2005, em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ proc. n.º 0535648)].


Assim, das conclusões, ressaltam, na própria formulação de parte, as seguintes questões:

A.
2. - O FACTO INSERTO NO ART. 10.º DA B.I. (E ELENCADO ATRÁS SOB O N.° 15), O MESMO TEM DE SER DADO COMO NÃO PROVADO, EM FACE DO DOCUMENTO (CERTIDÃO DA ACÇÃO ORDINÁRIA N.° 2034/05.OTBVIS), JUNTO AOS AUTOS EM 14 DE DEZEMBRO DE 2012, DO DEPOIMENTO DAS (…) BEM COMO DA EXPERIÊNCIA COMUM NA CONSTRUÇÃO CIVIL;

A este pretexto, diga-se, pressuponentemente, como em circunstâncias paralelas, que nos termos do artigo 712°, n.° 1, do Código de Processo Civil (art- 662ºNCPC), a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685°-B (art. 640ºNCPC), a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.

Prescreve, por seu turno, o n.° 1 do artigo 685°.°-B (640ºNCPC) que, quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida — alíneas a) e b) —, acrescentando o n.° 2 que, no caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 522.°-C (421º NCPC), incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.
Dispõe, por fim, o n.° 2 do artigo 522.°-.C, que, havendo lugar a registo áudio ou vídeo, devem ser assinalados na acta o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento, de forma a ser possível uma identificação precisa e separada dos mesmos.
Segundo os apelantes, o tribunal teria interpretado de forma errada a prova testemunhal e parte da prova documental junta, pelo que a situação se enquadra na alínea a) do n.° 1 do referido artigo 712.° (art- 662ºNCPC).

Saber se os elementos probatórios invocados dão cobertura à sua posição, já é coisa diversa, que supra se analisou, mas não sem antes chamar a atenção para o facto de não bastar, para a alteração das respostas, a mera divergência de convicção, sendo exigível, antes, que se verifique erro na apreciação da prova.

Como parece ser substancialmente pacífico na doutrina e na jurisprudência, no domínio dos factos a regra é a estabilidade e não a modificabilidade. O recurso não se destina a julgar de novo a matéria de facto - o que, aliás, seria, na prática, impossível, uma vez que a 2 instância não tem ao seu alcance dados essenciais, como a atitude das testemunhas perante algumas perguntas ou objecções que lhes sejam colocadas, de que se destacam as reacções gestuais, as hesitações, os embaraços e a maior ou menor firmeza com que sustentam os olhares dos inquiridores -, mas, tão só, a reapreciá-la, na perspectiva de ter sido cometido erro de julgamento.

Ou, como escrevem Luís Correia de Mendonça e Henrique Antunes, “a Relação não procede à reconstrução ex-novo dos factos em torno dos quais gravita o litígio, antes verifica se, na reconstituição da espécie de facto, não foram violadas, pelo decisor do tribunal a quo, regras de avaliação prudencial (Dos Recursos, pág. 258) - sobre o tema, e no mesmo sentido, podem ver-se os acórdãos do STJ, de 30.04.2002, 25.06.2002 e 14.03.2006 (o primeiro em www.dgsipt — Processo n.°02A4324 — e os restantes na CJ de Acórdãos do Supremo, Ano X, Tomo II, pág. 128, e Ano XIV, Tomo 1, pág. 130, respectivamente) e Abrantes Geraldes (Recursos em Processo Civil, pág. 271 e seguintes).

Neste particular, cumpre destacar o elemento redactorial dos pontos da matéria de facto que vêm controvertidos, sendo que a materialidade que, por esta forma se controverte, respeita à seguinte consideração:
(…)

Deste modo, alinhados e aferidos os elementos de prova com interesse para o esclarecimento do caso (que, em substância - no que vincula -, não diferem da retenção a que se procede em alegações recursórias, designadamente a fls. 571-589; tão só das inferências que delas se fazem promanar), na relação intra-diegética dos Autos e na relação da verdade material, verdade real intra-processual, impõe-se, a tal pretexto, validar a decisão relativamente à resposta dada ao referido quesito.
Verificando, assim, que o tribunal apreciou livremente as provas e respondeu segundo a convicção que formou acerca de cada facto, tudo em harmonia com o disposto no art. 655° do Cód. Proc. Civil. Isto porque o regime de prova é dominado pelo princípio da prova livre - o tribunal aferir livremente as provas; em qualquer circunstância, analisando criticamente as provas e especificando os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador. Deste modo, pois que o julgador não é arbitrário na apreciação das provas pericial e testemunhal, mas é, legalmente até, livre, na apreciação desses meios probatórios.
Demais, o ónus da prova (art. 342° Código Civil) traduz-se, para a parte a quem compete, no dever de fornecer a prova do facto visado, sob pena de sofrer as desvantajosas consequências da sua falta. Assim, exactamente, pois que todos os elementos considerados deficitários, alegadamente inconsiderados, pelos recorrentes, foram levados em conta, na decisão proferida.

O que atribui resposta negativa à questão em A.

B.
3 - EM FACE DOS DOCUMENTOS JUNTOS, MORMENTE AS CERTIDÕES DA CONSERVATÓRIA DO REGISTO PREDIAL, CONCERNENTES ÀS INSCRIÇÕES DA “AQUISIÇÃO POR PERMUTA” DO LOTE CINCO PELA RÉ A... AOS A.A. (CFR. AL. F) DOS FACTOS ASSENTES E N.° 3 DA MATÉRIA ATRÁS ELENCADA CRONOLOGICAMENTE) E DA “HIPOTECA VOLUNTÁRIA” CONSTITUÍDA A FAVOR DA RÉ C.G.D. (CFR. AL. C) DOS FACTOS ASSENTES E N.° 4 DA MATÉRIA ATRÁS ELENCADA), DO ÓNUS DA PROVA DA RÉ C.G.D., DO DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA (…) (depoimento gravado em CD, em 16/04/2013, desde as 11:51:19 às 12:29:55), DA EXPERIENCIA COMUM E DA DILIGÊNCIA DE HOMEM MÉDIO COLOCADO NA POSIÇÃO CONCRETA DA RÉ C.G.D. DEVE SER ALTERADA A RESPOSTA AOS ARTS. 7 A 13.° DA B.I. (MATÉRIA ATRÁS ELENCADA SOB OS N.°S 12 A 14 E 16 A 17) DE PROVADOS PARA NÃO PROVADOS;

No referencial fáctico convocado
(…)
Sendo que a decisão se mostra, do mesmo modo, conforme ao dictat do que se consigna no art. 659°, do CPC, maxime, no seu n°3 (art. 607º NCPC), pois na fundamentação da sentença, imperativamente, o juiz tomará em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito e os que o tribunal deu como provados, fazendo o exame crítico das provas de que lhe cumpre conhecer. O que, igualmente, considerações feitas, se mostra observado.

Daí ser, também, negativa a resposta à questão em B.

C.
- A TRANSFERÊNCIA DO DIREITO DE PROPRIEDADE SOBRE A ÁREA DE CONSTRUÇÃO NO RÉS-DO-CHÃO DO EDIFÍCIO A CONSTRUIR NO LOTE CINCO OCORREU POR MERO EFEITO DO CONTRATO DE PERMUTA SUB JUDICE;
- NO MOMENTO DA CELEBRAÇÃO DE TAL CONTRATO ENTRE OS A.A. E A RÉ A... O “BEM” RECEBIDO POR AQUELES (A ALUDIDA ÁREA A CONSTRUIR NO RÉS-DO-CHÃO DO LOTE CINCO) NÃO ERA “COISA FUTURA”, NEM “COISA INDETERMINADA”;
6. - OS A.A. NÃO ADQUIRIRAM O DIREITO DE PROPRIEDADE SOBRE AQUELA ÁREA/FRACÇÃO POR ACTO DE ALIENAÇÃO OU NEGÓCIO JURÍDICO COM A RÉ A..., MAS POR MERO EFEITO DAQUELE CONTRATO DE PERMUTA;

Neste particular, refira-se que o caso de permuta de bens presentes com bens futuros (art.º 408.º, n.º 2, do CC), embora a transmissão da propriedade da coisa permutada continue a ter como causa o próprio contrato (de permuta), os efeitos podem ficar dependentes de um facto futuro, como a aquisição da coisa pelo alienante (Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil, Anotado”, II, pág. 168).
Daí que se possa afirmar, como com propriedade o faz o Ac. da RG de 7.9.09
(Proc. 2813/08.6TBPRD-A.P1, in www.dgsi.pt), onde foi tratada questão similar à dos presentes autos, que “no contrato de permuta de bens presentes por bens futuros, a transmissão do direito de propriedade das coisas permutadas tem como causa o próprio contrato, mas, nada sendo estipulado pelas partes, os efeitos ocorrem em momento diferente: quanto aos bens presentes, no momento da celebração do contrato e quanto aos bens futuros, no momento em que se tornam presentes (art.ºs 408.º, n.ºs 1 e 2. do CC)”.
No caso dos autos - conforme aludido em decisório -,
“em relação aos lotes de terreno, porque bens presentes, o efeito translativo da propriedade a favor da 1 Ré A..., ocorreu no momento da celebração do contrato de permuta (5-08-1998).
Por sua vez, os efeitos translativos da propriedade a favor dos Autores, relativamente à fracção em causa (fracção B), não se reportam à data da celebração do contrato de permuta (conforme o defendido pelos Autores), mas antes à data da constituição da propriedade horizontal do prédio urbano (23/05/2003).
Acresce que, à data da celebração do contrato de mútuo com hipoteca, e respectivo registo (efectuado em 25/01/2001), assistia à Ré I (…) S.A., sua proprietária, o direito de onerar o lote de terreno em causa através da constituição de hipoteca, já que tais poderes obviamente se enquadram nos poderes de disposição do proprietário (art.°s 1305.°, 688.°, n.° 1, alín. a) e 715.°, do CC)”.
Deste modo, em relação ao terreno, porque bem presente, o efeito translativo da propriedade ocorreu no momento da celebração do contrato de permuta.
Em relação às fracções autónomas denominadas enquanto bens futuros (art.º 211.º do CC), o efeito translativo operou só após a construção e mais concretamente só após a constituição da propriedade horizontal (Ac. STJ, 19.03.02, CJ/STJ, 2002,I,139).
À mesma conclusão, contudo, se retiraria do disposto da alín. c) do art.º 691.º do CC e do princípio da indivisibilidade da hipoteca vertido no art.º 696.º do CC, em redor do que se formou jurisprudência corrente que - igualmente -, subscrevemos, no sentido de que a hipoteca constituída sobre um terreno para construção se transfere para o prédio entretanto aí construído em propriedade horizontal e por forma a que cada fracção garanta a totalidade do crédito (Acs. RC de 21.1.97, CJ, 1997, 1.º, pág. 14, RE de 15.4.99, CJ, 1999, 2.º, pág. 699 e STJ de 12.2.04, Proc. 03B283, in www.dgsi.pt.).
A sem-razão dos recorrentes resulta ainda da aplicação das regras relativas ao registo.
Tal como salienta a recorrida, porque juntamente com esta os recorrentes adquiriram do mesmo autor (1.ª Ré,) direitos incompatíveis entre si (direito de propriedade sobre a fracção autónoma e a hipoteca), são reciprocamente terceiros para efeitos de registo (n.ºs 1 e 4 do art.º 5.º do CRP).
Atenta a regra da prevalência da inscrição registral do n.º 1 do art.º 6.º do CRP e a datação referenciada da hipoteca e do registo da propriedade horizontal do prédio que integra as fracções dos AA., torna aquela válida e eficaz e manifestamente prevalece sobre os registos posteriores (art.ºs 686.º, n.º 1 do CC e n.º 4 do 5.º do CRP) (Neste sentido, v. Ac. RP de 19.11.02, Proc. 0121542, in www.dgsi.pt).
Quer isto dizer, pois, como núcleo noemático decisório (cf. Ac. RC, 2458/11.3TBVIS.C1, Relator Francisco Caetano, de 12.03.2013), aqui também a assinalar, que:
- num contrato de permuta de terreno por fracção autónoma de prédio nele a construir, os efeitos translativos do direito de propriedade sobre tal fracção, enquanto bem futuro, só operam com a constituição da propriedade horizontal;
- a hipoteca constituída por empresa construtora a favor de um banco, com vista a garantir o empréstimo concedido para a construção do prédio e fracção permutada com o respectivo terreno, é válida e eficaz e prevalece sobre os registos posteriores a ela, não sendo oponível ao credor hipotecário, não interveniente no contrato de permuta, a cláusula determinante da cedência da fracção predial no sentido de ser transmitida livre de quaisquer ónus ou encargos.
O que, por sua vez, atribui resposta negativa às questões em C.

D.
7 - O QUE ESTÁ EM CAUSA NOS PRESENTES AUTOS É SABER SE A “INSCRIÇÃO HIPOTECÁRIA”, A FAVOR DA RÉ C.G.D., LEVADA A CABO EM 25-01-2001 (“FACTO” ALINHADO NO N.° 4 DA MATÉRIA ATRÁS ELENCADA CRONOLOGICAMENTE), QUE ONEROU TODA A CONSTRUÇÃO DO LOTE CINCO, PODE PREVALECER SOBRE A INSCRIÇÃO DA “AQUISIÇÃO POR PERMUTA”, LEVADA A CABO AO REGISTO EM 12-08-1998 (CFR. “FACTO” CONSTANTE NO N.° 3 DA DITA “MATÉRIA DE FACTO” ATRÁS ELENCADA);
- A “INSCRIÇÃO HIPOTECÁRIA” NÃO ABRANGEU, NEM PODERIA ABRANGER, A ÁREA/FRACÇÃO EM CAUSA, POIS A MESMA, POR VIA E EFEITO DO CONTRATO DE PERMUTA, A QUE SE REFERE A INSCRIÇÃO REGISTAL ALUDIDA NA CONCLUSÃO ANTERIOR, NÃO ESTAVA NA DISPONIBILIDADE/LEGITIMIDADE DA RÉ I (…)EM ONERÁ-LA PELA DITA HIPOTECA VOLUNTÁRIA (“NEGOCIADA” ENTRE OS R.R. E SEM INTERVENÇÃO DOS A.A.);
9 - A PROPRIEDADE DE TAL ÁREA A CONSTRUIR NO RÉS-DO-CHÃO DO LOTE CINCO ERA PROPRIEDADE, SEM ÓNUS OU ENCARGO, DOS A.A., DESDE E POR VIA DO CONTRATO DE PERMUTA;

O conteúdo da resposta anterior colhe, aqui, plena validade, dando-se, por isso, integralmente reproduzido. Com efeito, com a nova construção há uma nova realidade predial que surge - extingue-se o terreno para construção, nasce um prédio em regime de propriedade horizontal com várias fracções distintas e autónomas.
A hipoteca, a garantia de que beneficia o banco exequente de ser pago com preferência sobre os demais credores, transfere-se para a nova realidade predial, e transfere-se por uma forma em que cada uma das fracções garante a totalidade do crédito - é o que resulta do disposto nos ars.691º, al. c ) e 696º do CCivil (veja-se, neste sentido, o Parecer dos Profs. Oliveira Ascensão e Menezes Cordeiro, «Expurgação de Hipoteca», na CJ, 1986, T5, págs.35 e segs.).
Tudo isto tem a adequada tradução registral na evidenciação documental nos Autos.                                                   .
A hipoteca garante o crédito, cada uma das partes (fracções) garante a totalidade do crédito. Mas, naturalmente, do crédito em dívida - aquela parte do crédito que já está satisfeita é uma parte que, pode dizer-se, já não existe, extinguiu-se pelo pagamento (se foi esse é óbvio, o facto extintivo).
O art.696º do CCivil, que estabelece a regra da indivisibilidade da hipoteca começa exactamente pela expressão
salvo convenção em contrário (Ac. STJ de 12-02-2004, Relator Pires da Rosa)

Constituindo-se, pois, como enunciado válido determinante dizer que na alienação de bens futuros, seja por compra e venda, seja por permuta, a transferência do direito de propriedade para o adquirente dá-se por efeito do próprio contrato, mas a transferência para o adquirente não ocorre imediatamente. Apenas se dá quando a coisa for adquirida pelo alienante ou for determinada com o conhecimento de ambas as partes [arts. 408.º, n.º 2, 879.º, al. a), e 939.º do Código Civil].
Tratando-se de permuta de um terreno por fracções autónomas de edifício a construir nesse terreno, o direito de propriedade do terreno transfere-se imediatamente para o adquirente, por efeito do contrato de permuta; a transferência do direito de propriedade relativo às fracções autónomas do edifício a construir (bens futuros) para os permutantes adquirentes também se dá por efeito directo do mesmo contrato de permuta, mas esse efeito apenas se produz após a construção do edifício e com a constituição do regime da propriedade horizontal, que é o título que individualiza e confere autonomia jurídica a essas fracções (arts. 1417.º e 1418.º do Código Civil).
 Neste caso, a transferência do direito sobre as partes comuns do edifício, incluindo o terreno onde este está implantado, ocorre no mesmo momento e em conjunto com a transferência do direito sobre as fracções individualizadas, porque o conjunto dos dois direitos é incindível e nenhum deles pode ser alienado separadamente, atento o disposto no art. 1420.º do Código Civil.
 Nos termos do art. 939.º do Código Civil, as normas relativas à compra e venda também são supletivamente aplicáveis, com as necessárias adaptações, aos contratos em que se estabeleçam encargos sobre bens, como é o caso da hipoteca, na medida em que sejam conformes com a sua natureza e não estejam em contradição com as disposições legais respectivas.
Constituída hipoteca sobre terreno destinado a construção, a extensão da hipoteca ao edifício nele construído ocorre ipso lege, por força do disposto no art. 691.º, n.º 1, al. c) do Código Civil. Mas essa hipoteca só produz efeitos em relação às fracções autónomas do edifício, enquanto unidades prediais independentes, quando se opera a sua individualização e autonomização jurídica através da constituição do regime da propriedade horizontal.
No caso, os proprietários das fracções e o credor hipotecário são adquirentes do mesmo autor comum de direitos incompatíveis entre si (o direito de propriedade e a hipoteca), e, como tal, são entre si terceiros para efeitos de registo (art. 5.º, n.º 1, do Código do Registo Predial).
Por isso, tendo sido registada em primeiro lugar a hipoteca validamente constituída a favor do credor hipotecário, este pode opor aos adquirentes das fracções o direito de prioridade que lhe confere o registo (art. 6.º, n.º 1, do Código do Registo Predial) (CF. Ac. RP de 9.02.2010 - Relator GUERRA BANHA - in www.dgsi.pt).

Daí ser, do mesmo modo, negativa a resposta às questões em D.


E.
10 - DADO O REFERIDO NA CONCLUSÃO 6. OS A.A. E A RÉ C.G.D. NEM SEQUER PODERÃO SER CONSIDERADOS TERCEIROS PARA EFEITOS REGISTAIS, NEM AQUELA, COMO EXEQUENTE, PODERIA SER ENTENDIDA (TAMBÉM) COMO TAL;

F.
11.a - DO ASSENTO DA INSCRIÇÃO DA “AQUISIÇÃO POR PERMUTA” REFERIDA, RESULTA, SUFICIENTEMENTE PUBLICITADA, A “SITUAÇÃO JURÍDICA” DO PRÉDIO URBANO (LOTE CINCO);
12. - A FÉ PÚBLICA REGISTAL FORMA-SE SOBRE O “CONTEÚDO” DO “ASSENTO” E NÃO APENAS SOBRE A “VERIFICAÇÃO” DO FACTO BÁSICO OU PRINCIPAL;
13. - A RÉ CAIXA, COLOCADA NA POSIÇÃO DE UM HOMEM MÉDIO, SOUBE, OU TINHA A OBRIGAÇÃO DE SABER QUAL O EFEITO, USUAL E TÍPICO, DE UM CONTRATO DE PERMUTA E, POR CONSEGUINTE, SABER QUE AQUELA ÁREA/FRACÇÃO, DO RÉS-DO-CHÃO DO LOTE CINCO, POR MERO EFEITO DAQUELE CONTRATO, NÃO FICOU NA DISPONIBILIDADE/LEGITIMIDADE DA RÉ A... EM ONERÁ-LA COM A HIPOTECA;
14. - A FÉ PÚBLICA REGISTAL, FORMADA SOBRE O OBJECTO DA INSCRIÇÃO DE “AQUISIÇÃO POR PERMUTA” DO LOTE CINCO, PUBLICITA E INDICIA, SUFICIENTEMENTE, QUE AQUELA ÁREA/FRACÇÃO, POR VIA DA EFICÁCIA REAL DO CONTRATO EM QUESTÃO, FICOU PROPRIEDADE DOS A.A.;
15. - A RÉ C.G.D., EM FACE DAQUELA INSCRIÇÃO REGISTAL DE “AQUISIÇÃO POR PERMUTA” E DO PRINCÍPIO DA BOA FÉ, PRESSUPOSTO NO REGISTO PREDIAL E NA LEI CIVIL, NÃO PODE ALEGAR QUE “PENSOU” QUE A RÉ A... TINHA LEGITIMIDADE PARA ONERAR AQUELA ÁREA/LOJA DO RÉS-DO-CHÃO DO LOTE CINCO E, POR CONSEGUINTE, TER “CONSIDERADO” “TODAS AS FRACÇÕES” ABRANGIDAS PELA HIPOTECA;

Sempre a dar por reproduzido como elemento pressuponente de análise o que nas respostas anteriores se consagrou, assinale-se, ainda, como factor sistemático vinculador decisório (em enunciado de fundamentação paralela, no já citado Ac. RP de 9.02.2010, in www.dgsi.pt), o que se corporiza no seguinte excurso:

«(…) quanto aos efeitos produzidos por cada um dos contratos, impõe-se ponderar os seguintes aspectos:
Quanto ao contrato de permuta, que não tem regulação especifica no Código Civil, cremos existir concordância entre as partes no sentido de que à permuta se aplica o regime do contrato de compra e venda, com as necessárias adaptações e em conformidade com a natureza e as circunstâncias específicas deste contrato. É o que decorre do art. 939.º do Código Civil, que dispõe que "as normas da compra e venda são aplicáveis aos outros contratos onerosos pelos quais se alienam bens ou se estabeleçam encargos sobre eles, na medida em que sejam conformes com a sua natureza e não estejam em contradição com as disposições legais respectivas". Em idêntico sentido, quanto à troca de natureza comercial, dispõe o art. 480.º do Código Comercial que "o escambo ou troca será mercantil nos mesmos casos em que o é a compra e venda, e regular-se-á pelas mesmas regras estabelecidas para esta, em tudo quanto forem aplicáveis às circunstâncias ou condições daquele contrato".
É também esse o entendimento da doutrina e da jurisprudência. De que se citam, como exemplo, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, em Código Civil Anotado, vol. II, Coimbra Editora, 1968, p. 179; LUIS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, em Direito das Obrigações – Contratos em especial, vol. III, Almedina, 2009, p. 169 e 171; Ac. da Relação do Porto de 07-09-2009, em
www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ proc. n.º 2813/08.6TBPRD-A.P1; e ac. da Relação de Guimarães de 17-11-2009, em www.dgsi.pt/jtrg.nsf/ proc. n.º 484/05.0TBAVV.G1.
Entre as normas do regime da compra e venda que são aplicáveis à permuta apontam-se os arts. 879.º a 882.º do Código Civil, sobre os efeitos do contrato (cfr. neste sentido, LUIS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, ob. cit. p. 171). Das quais decorre que a permuta tem, como efeitos essenciais: a) a transmissão da propriedade da coisa ou da titularidade do direito entre os permutantes; b) e a obrigação de cada um dos permutantes entregar ao outro a coisa permutada. De modo que, na normalidade das situações, existindo e estando determinadas as coisas a permutar, cada permutante transmite ao outro a propriedade da coisa permutada e assume a obrigação de a entregar imediatamente ou no prazo estipulado [art. 897.º, als. a) e b), do Código Civil]. Nestes casos, a transferência do direito de propriedade entre os permutantes dá-se imediatamente, por mero efeito do contrato (art. 408.º, n.º 1, do Código Civil).
Mas pode acontecer que as coisas a permutar, no todo ou em parte, não existam na titularidade de algum dos permutantes ou não estejam determinadas. Como sucede quando a permuta incide sobre prédio urbano ou fracções autónomas de prédio urbano a construir. Nesta hipótese, esta prestação da permuta incide sobre bens futuros (art. 211.º do Código Civil). Havendo que aplicar, quanto à permuta desses bens, o regime estabelecido nos arts. 408.º, n.º 2, e 880.º do Código Civil. De acordo com estes preceitos legais, "se a transferência respeitar a coisa futura ou indeterminada, o direito transfere-se quando a coisa for adquirida pelo alienante ou determinada com conhecimento de ambas as partes …", ficando o alienante desses bens "obrigado a exercer as diligências necessárias para que o comprador adquira os bens vendidos, segundo o que for estipulado ou resultar das circunstâncias do contrato".
Assim, segundo os preceitos legais citados, na alienação de bens futuros, seja por compra e venda, seja por permuta, a transferência do direito de propriedade para o adquirente também se dá por efeito do próprio contrato, mas a transferência para o adquirente não ocorre imediatamente. Apenas se dá quando a coisa for adquirida pelo alienante ou for determinada com o conhecimento de ambas as partes. E por isso é que a lei impõe ao alienante de coisa futura a obrigação de "exercer as diligências necessárias para que o comprador adquira os bens vendidos, segundo o que for estipulado ou resultar das circunstâncias do contrato" (cfr. LUIS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, ob. cit. p. 48-50). O que quer dizer que, sendo a coisa alienada um edifício ou fracção autónoma de edifício a construir, o alienante assume a obrigação de o construir e entregar ao adquirente.

-
Segundo as disposições conjugadas dos arts. 408.º, n.º 2, e 879.º, al. a), e 880.º, n.º 1, do Código Civil, é por efeito directo do contrato de alienação, seja permuta, seja compra e venda, que se produz a transferência do direito de propriedade. A especificidade decorrente da natureza futura do bem alienado não interfere com o âmbito dos efeitos do contrato, mas apenas com o momento em que ocorre a transferência do direito relativo ao bem futuro.
Esta conclusão também foi alcançada na sentença recorrida, ao equacionar que a transferência do direito real, embora se opere, ainda, por efeito do contrato, não se verifica no exacto momento deste, mas apenas quando a coisa futura seja adquirida pelo alienante. Tal conclusão corresponde ainda a postulação do PROF. ALMEIDA COSTA (em Direito das Obrigações, 8.ª edição, Almedina, 2000, p. 255), no sentido de que "sempre que se trate de coisa futura ou indeterminada, a constituição ou transferência do direito real, embora se opere, ainda, por efeito do contrato, não se verifica no momento exacto deste, mas, apenas, quando a coisa futura seja adquirida pelo alienante ou a coisa indeterminada se torne determinada com o conhecimento de ambas as partes". Havendo, pois, quanto a este ponto, convergência de posições.

Revertendo ao caso da permuta referida nestes autos, constata-se que os bens permutados eram constituídos por um terreno, que existia na titularidade dos ora recorrentes e estes transferiram para a sociedade e por fracções autónomas, devidamente identificadas e descritas no contrato, de um edifício a construir por aquela sociedade no dito terreno permutado.
Tal significa que esta permuta incidiu, em parte, sobre um bem concreto e determinado (o terreno) que existia na titularidade e na disponibilidade de uma das partes permutantes (os ora recorrentes), e, noutra parte, sobre bens futuros (art. 211.º do Código Civil), constituídos pelas
fracções autónomas do edifício a construir nesse terreno. Perante esta diferente característica dos bens a permutar, o direito de propriedade do terreno transferiu-se imediatamente para a sociedade adquirente desse bem, por efeito do contrato de permuta [arts. 408.º, n.º 1, 879, al. a), e 939.º do Código Civil]; a transferência do direito de propriedade relativo às fracções autónomas do edifício a construir (bens futuros) para os permutantes adquirentes (os ora recorrentes) também se operou por efeito directo do mesmo contrato de permuta, mas esse efeito apenas se produziu em momento posterior à celebração da permuta [arts. 408.º, n.º 2, 879.º, al. a), e 939.º do Código Civil]. A mesma conclusão foi alcançada no acórdão da Relação do Porto de 07-09-2009 (em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ proc. n.º 2813/08.6TBPRD-A.P1), onde se refere que

"no contrato de permuta de bens presentes por bens futuros, a transmissão do direito de propriedade das coisas permutadas tem como causa o próprio contrato mas, nada sendo estipulado pelas partes, os efeitos ocorrem em momento diferente: quanto aos bens presentes, no momento da celebração do contrato e quanto aos bens futuros, no momento em que se tornam presentes".

Assentando que a transferência do direito de propriedade sobre as fracções autónomas para os permutantes adquirentes se operou em momento posterior à celebração do contrato, impõe-se determinar qual foi esse momento.
Como já ficou dito anteriormente, o preceito do n.º 2 do art. 408.º do Código Civil dispõe que a transferência ocorre
"quando a coisa futura seja adquirida pelo alienante ou a coisa indeterminada se torne determinada com o conhecimento de ambas as partes".

Uma interpretação mais literal do preceito pode induzir que a transferência do direito de propriedade se dá no momento em que fica concluída a construção do edifício. E seria assim se a permuta incidisse sobre a totalidade do edifício, como unidade predial.
Tratando-se da transmissão de fracções autónomas de um edifício, em que cada uma delas deverá formar uma unidade predial juridicamente independente e autónoma em relação ao edifício e às demais fracções, o momento que releva para a transferência do direito de propriedade há-de ser o da individualização e autonomização jurídica das fracções. Que se opera através da constituição do regime da propriedade horizontal. Tal como flui dos arts. 1414.º, 1415.º, 1417.º e 1418.º do Código Civil.
E dispondo o art. 1420.º do Código Civil que "cada condómino é proprietário exclusivo da fracção que lhe pertence e comproprietário das partes comuns do edifício" (n.º 1) e que "o conjunto dos dois direitos é incindível" e "nenhum deles pode ser alienado separadamente" (n.º 2), tal significa que a transferência do direito sobre as partes comuns do edifício, incluindo o terreno onde este está implantado, ocorre no mesmo momento e em conjunto com a transferência do direito sobre as fracções individualizadas.
E, por conseguinte, não é aceitável a tese dos recorrentes no sentido de que a transferência do direito sobre o terreno de implantação do edifício ocorreu imediatamente com a celebração da permuta e só a transferência das fracções é que se deu em momento posterior.
Concluímos do que ficou exposto que a transferência, para a titularidade dos ora recorrentes, do direito de propriedade sobre as fracções autónomas referidas no contrato de permuta
ocorreu por efeito directo desse contrato, mas apenas se deu com a constituição do regime da propriedade horizontal que individualizou e autonomizou essas fracções.
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Esta conclusão, e bem assim a globalidade da argumentação em que assenta, é também aplicável à constituição do direito real de garantia resultante de hipoteca constituída sobre as mesmas fracções. Como também decorre do art. 939.º do Código Civil. O qual, a par dos contratos de alienação onerosa de bens, também refere os contratos em que "se estabeleçam encargos sobre eles". Como é o caso concreto da hipoteca (cfr. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, ob. cit. p. 179). O que quer dizer que as normas relativas à compra e venda são supletivamente aplicáveis ao contrato de constituição de hipoteca, com as necessárias adaptações e "na medida em que sejam conformes com a sua natureza e não estejam em contradição com as disposições legais respectivas" (cfr. o ac. do STJ de 06-05-2008, em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ proc. n.º 08A1056).
Em matéria de hipoteca voluntária, como é caso da invocada pelo exequente, o art. 712.º do Código Civil estabelece que "é a que nasce de contrato ou declaração unilateral". E o art. 715.º do mesmo código dispõe que "só tem legitimidade para hipotecar quem puder alienar os respectivos bens". Quanto ao objecto da hipoteca, os arts. 688.º e 691.º do Código Civil, nos segmentos que interessam ao caso concreto, dispõem que podem ser hipotecados "os prédios rústicos e urbanos" [n.º 1, al. a), do art. 688.º], abrangendo a hipoteca, por extensão, "as próprias benfeitorias, salvo o direito de terceiros" [n.º 1, al. c), do art. 691.º].

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 De que resulta, nos termos já acima apreciados para a permuta, que o direito de garantia do credor hipotecário constitui-se por efeito da celebração do contrato e ocorre imediatamente na parte em que incide sobre os bens aí especificados que no momento existem na titularidade do devedor hipotecário [arts. 408.º, n.º 1, e 879.º, al. a), do Código Civil]. E vai-se estendendo às benfeitorias à medida que estas vão sendo construídas [arts. 408.º, n.º 2, e 879.º, al. a), do Código Civil].
Porém, a extensão da hipoteca às fracções autónomas do edifício construído de novo, enquanto unidades prediais independentes e juridicamente autónomas em relação ao edifício, também só ocorre, em face das disposições dos arts. 1414.º, 1415.º, 1417.º e 1418.º do Código Civil e pelos mesmo motivos já acima expostas para a permuta, quando se opera a individualização e autonomização jurídica das fracções através da constituição do regime da propriedade horizontal.
E deste modo, o momento da constituição da hipoteca sobre as fracções autónomas coincide com o momento da transferência do direito de propriedade dessas fracções para os permutantes adquirentes. E como a celebração da permuta é prévia à celebração do contrato de hipoteca, a transferência do direito de propriedade para os permutantes adquirentes dá-se, segundo a ordem cronológica dos respectivos títulos, previamente à hipoteca e prevalece sobre esta.
Ora, o preceito da al. c) do n.º 1 do art. 691.º do Código Civil, ao estender a hipoteca às benfeitorias, ressalva "o direito de terceiros". Ressalva que, neste caso, quer dizer que a hipoteca não devia abranger as fracções previamente adquiridas pelos ora recorrentes e é ineficaz em relação a estes.

 O art. 686.º, n.º 1, do Código Civil dispõe que "a hipoteca confere ao credor o direito de ser pago pelo valor de certas coisas imóveis, ou equiparadas, pertencentes ao devedor ou a terceiro com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo". Mas este direito de garantia conferido ao credor, no segmento que se refere à hipoteca sobre bens de terceiro –
que é a hipótese a considerar aqui – supõe que a hipoteca produz efeitos em relação ao terceiro, titular dos bens sobre que incide a hipoteca.
De acordo com o princípio enunciado no art. 1.º do Código do Registo Predial, "o registo predial destina-se essencialmente a dar publicidade à situação jurídica dos prédios, tendo em vista a segurança do comércio jurídico imobiliário". O que quer dizer que "o registo predial não tem natureza constitutiva mas publicitária e securitária, valendo-se dos princípios da legitimação e da fé pública registral, assim protegendo os subadquirentes de boa fé em direitos nele inscritos" (ac. do STJ de 21-04-2009, em
www.dgsi.pt/jstj.nsf/ proc. n.º 5/09.6YFLSB). E como o registo não tem natureza constitutiva, "os factos sujeitos a registo, ainda que não registados, podem ser invocados entre as próprias partes ou seus herdeiros" (art. 4.º, n.º 1, do mesmo código).
Não obstante o que fica dito, em matéria de hipoteca, o art. 687.º do Código Civil impõe que "a hipoteca deve ser registada, sob pena de não produzir efeitos, mesmo em relação às partes". E em harmonia com essa obrigatoriedade de registo da hipoteca, o n.º 2 do art. 4.º do Código do Registo Predial dispõe que a eficácia entre as próprias partes dos factos constitutivos de hipoteca depende da realização do registo. O que leva alguma doutrina e jurisprudência a considerar que nas hipotecas o registo tem eficácia constitutiva (cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, em Direitos Reais, Lisboa, 1974, p. 392; e ac. do STJ de 28-10-1997, sumariado em
www.dgsi.pt/jstj.nsf/ proc. n.º 97A462).
Sobre a prioridade de registo, dispõe o n.º 1 do art. 6.º do Código do Registo Predial, tanto na redacção em vigor à data da constituição desta hipoteca (1998) como actualmente, que "o direito inscrito em primeiro lugar prevalece sobre os que se lhe seguirem relativamente aos mesmos bens, por ordem da data dos registos e, dentro da mesma data, pela ordem temporal das apresentações correspondentes".
O princípio da prevalência do registo é consequência lógica da finalidade de garantir segurança ao comércio jurídico imobiliário.


Como observa HEINRICH EWALD HÖRSTER (em anotação ao acórdão do STJ de 09-01-2007, sob o título "Venda executiva e o conceito de terceiro para efeitos de registo", em Cadernos de Direito Privado, n.º 23, Julho/Setembro 2008, p. 63), "a segurança pretendida é tanto maior quanto mais fidedigno e completo for o registo. Daí decorre o objectivo imperioso de o incentivar. Quem não corresponder a este objectivo, maxime quem não cumprir o seu ónus de registar a aquisição do seu direito, é penalizado pela perda deste direito a favor de um terceiro adquirente que o regista". E é precisamente nesta lógica penalizante que assenta o princípio da prevalência do registo.
Também JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO (em Direitos Reais, Lisboa, 1974, p. 97) escreve que "de harmonia com os princípios reguladores do registo, o titular dum direito pode ver-se preterido por alguém que tenha a seu favor a publicidade tabular". O mesmo autor (em Efeitos Substantivos do Registo Predial na Ordem Jurídica Portuguesa, 1974, p. 25 e ss.) diz ainda que a transmissão do direito de propriedade não está dependente da inscrição no registo desse facto translativo. O direito já existe antes do registo e continua a existir com o mesmo conteúdo depois dele. Mas "enquanto não é registado, esse direito é vulnerável por terceiros. Pode alguém, que tiver beneficiado de uma aquisição aparente, proceder ao registo dessa aquisição. A partir desse momento, se se observarem as condições estabelecidas na lei, o direito do verdadeiro titular resolve-se, e para o pseudo-adquirente constitui-se uma situação nova".


Sucede que o n.º 1 do art. 5.º do Código do Registo Predial prescreve que os factos sujeitos a registo, como são os casos tanto da aquisição do direito de propriedade sobre imóveis como da constituição de hipoteca [art. 2.º, n.º 1, als. a) e h) do mesmo Código], "só produzem efeitos contra terceiros depois da data do respectivo registo". E o acórdão uniformizador de jurisprudência do STJ n.º 3/99 (publicado no Diário da República, 1.ª série A, de 10-07-1999), revendo a anterior jurisprudência do acórdão uniformizador n.º 15/97 (publicado no Diário da República, 1.ª série A, de 04-07-1997), veio consagrar o conceito restrito de terceiro, considerando que "terceiros, para efeitos do art. 5.º do Código do Registo Predial, são os adquirentes, de boa fé, de um mesmo transmitente comum, de direitos incompatíveis, sobre a mesma coisa".
No seguimento e em conformidade com esta última decisão uniformizadora do STJ, o Decreto-Lei n.º 533/99, de 11/12, veio aditar ao artigo 5.º do Código do Registo Predial um n.º 4 com a noção de "terceiros" para efeitos de registo, passando a dispor que "terceiros, para efeito de registo, são aqueles que tenham adquirido de um autor comum direitos incompatíveis entre si". E no preâmbulo daquele diploma legal foi esclarecido que se aproveitou, "tomando partido pela clássica definição de Manuel de Andrade, para inserir no artigo 5.º do Código do Registo Predial o que deve entender-se por terceiros, para efeitos de registo, pondo-se cobro a divergências jurisprudenciais geradoras de insegurança sobre a titularidade dos bens". E assim aquela norma reveste carácter de "lei interpretativa" no tocante ao conceito de "terceiros" previsto no n.º 1 do art. 5.º do Código do Registo Predial, mesmo que esteja em causa sua aplicação a casos ocorridos anteriormente (art. 13.º, n.º 1, do Código Civil).

Ora, perante este conceito de "terceiros" para efeitos de registo, parece inquestionável que recorrentes e recorrida são terceiros entre si, na medida em que adquiriram, do mesmo autor (a sociedade), os seus direitos sobre as mesmas fracções autónomas.

-

Foi ainda dentro deste conceito que os acórdãos da Relação do Porto de 19-11-2002 e 07-09-2009, ambos em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ procs. n.º 0121542 e 2813/08.6TBPRD-A.P1, em caso similar a este, também concluíram que a hipoteca voluntária constituída a favor de Banco, em garantia de empréstimo para a construção de um edifício e anterior à constituição da propriedade horizontal e registo da aquisição daquelas fracções autónomas a favor dos transmitentes, é válida e prevalece sobre os registos posteriores. Porque, como também refere o ac. do STJ 28-04-2009 (em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ proc. n.º 7933/07.1TBMTS.S1), o princípio da oponibilidade a terceiros dos factos sujeitos a registo possibilita que, em caso de desconformidade entre a realidade substantiva e a realidade registral, se dê prevalência ao registo.
Impõe-se, assim, concluir que, no caso, recorrentes e recorrida são adquirentes do mesmo autor comum de direitos incompatíveis entre si (o direito de propriedade e a hipoteca), e, como tal, são entre si terceiros para efeitos de registo (art. 5.º, n.º 1, do Código do Registo Predial). Pelo que a recorrida pode opor aos recorrentes a prevalência do seu direito por ter sido inscrito em primeiro lugar (art. 6.º, n.º 1, do Código do Registo Predial)».


O que leva a responder negativamente às questões em E e F.


O que conduz à improcedência do recurso, uma vez que

G.
17. - A SENTENÇA RECORRIDA NÃO VIOLOU, QUER POR ERRO DE INTERPRETAÇÃO, QUER POR ERRO DE APLICAÇÃO AS SEGUINTES DISPOSIÇÕES LEGAIS: ARTS. 653.°, N.° 2, E 659.°, N.° 2, AMBOS DO CPC; ARTS. 211.°, 291.°, N.° 3, 408.°, N.°S 1 E 2, E 1920.°-C, TODOS DO CC; E ARTS. 2.°, 3º, 17.°, N.° 2, 69.°, N.° 1, AL. C), 95.°, N.° 1, ALS. A), B) E C), E 122.°, TODOS DO C. R. PREDIAL;

assim respondendo negativamente à questão em tais termos formulada.

***

Podendo, assim, concluir-se, sumariando, nos termos do disposto no art. 663º NCPC, que:

1.
Segundo os apelantes, o tribunal teria interpretado de forma errada a prova testemunhal e parte da prova documental junta, pelo que a situação se enquadra na alínea a) do n.° 1 do referido artigo 712.°. Saber, no entanto, se os elementos probatórios invocados dão cobertura à sua posição, já é coisa diversa, não bastando, para a alteração das respostas, a mera divergência de convicção, sendo exigível, antes, que se verifique erro na apreciação da prova. O que, circunstancialmente, não aconteceu.
2.
Como parece ser substancialmente pacífico na doutrina e na jurisprudência, no domínio dos factos a regra é a estabilidade e não a modificabilidade. O recurso não se destina a julgar de novo a matéria de facto - o que, aliás, seria, na prática, impossível -, mas, tão só, a reapreciá-la, na perspectiva de ter sido cometido erro de julgamento. A Relação não procede à reconstrução ex-novo dos factos em torno dos quais gravita o litígio, antes verifica se, na reconstituição da espécie de facto, não foram violadas - como não foram -, pelo decisor do tribunal a quo, regras de avaliação prudencial.
3.
O tribunal apreciou livremente as provas e respondeu segundo a convicção que formou acerca de cada facto, tudo em harmonia com o disposto no art. 607°NCPC. Isto porque o regime de prova é dominado pelo princípio da prova livre - o tribunal aferir livremente as provas; em qualquer circunstância, analisando criticamente as provas e especificando os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador. Deste modo, pois que o julgador não é arbitrário na apreciação das provas pericial e testemunhal, mas é, legalmente até, livre, na apreciação desses meios probatórios.
4.
Demais, o ónus da prova (art. 342° Código Civil) traduz-se, para a parte a quem compete, no dever de fornecer a prova do facto visado, sob pena de sofrer as desvantajosas consequências da sua falta. Assim, exactamente, pois que todos os elementos considerados deficitários, alegadamente inconsiderados, pelos recorrentes, foram levados em conta, na decisão proferida.
5.
             No caso, funciona como núcleo noemático decisório  a circunstância de num contrato de permuta de terreno por fracção autónoma de prédio nele a construir, os efeitos translativos do direito de propriedade sobre tal fracção, enquanto bem futuro, só operam com a constituição da propriedade horizontal; - a hipoteca constituída por empresa construtora a favor de um banco, com vista a garantir o empréstimo concedido para a construção do prédio e fracção permutada com o respectivo terreno, é válida e eficaz e prevalece sobre os registos posteriores a ela, não sendo, mesmo, oponível ao credor hipotecário, não interveniente no contrato de permuta, a cláusula determinante da cedência da fracção predial no sentido de ser transmitida
              6.
Na alienação de bens futuros, seja por compra e venda, seja por permuta, a transferência do direito de propriedade para o adquirente dá-se por efeito do próprio contrato, mas a transferência para o adquirente não ocorre imediatamente. Apenas se dá quando a coisa for adquirida pelo alienante ou for determinada com o conhecimento de ambas as partes [arts. 408.º, n.º 2, 879.º, al. a), e 939.º do Código Civil].
7.
Tratando-se de permuta de um terreno por fracções autónomas de edifício a construir nesse terreno, o direito de propriedade do terreno transfere-se imediatamente para o adquirente, por efeito do contrato de permuta; a transferência do direito de propriedade relativo às fracções autónomas do edifício a construir (bens futuros) para os permutantes adquirentes também se dá por efeito directo do mesmo contrato de permuta, mas esse efeito apenas se produz após a construção do edifício e com a constituição do regime da propriedade horizontal, que é o título que individualiza e confere autonomia jurídica a essas fracções (arts. 1417.º e 1418.º do Código Civil).
8.
 Neste caso, a transferência do direito sobre as partes comuns do edifício, incluindo o terreno onde este está implantado, ocorre no mesmo momento e em conjunto com a transferência do direito sobre as fracções individualizadas, porque o conjunto dos dois direitos é incindível e nenhum deles pode ser alienado separadamente, atento o disposto no art. 1420.º do Código Civil.
9.
 Nos termos do art. 939.º do Código Civil, as normas relativas à compra e venda também são supletivamente aplicáveis, com as necessárias adaptações, aos contratos em que se estabeleçam encargos sobre bens, como é o caso da hipoteca, na medida em que sejam conformes com a sua natureza e não estejam em contradição com as disposições legais respectivas.
10.
Constituída hipoteca sobre terreno destinado a construção, a extensão da hipoteca ao edifício nele construído ocorre ipso lege, por força do disposto no art. 691.º, n.º 1, al. c) do Código Civil. Mas essa hipoteca só produz efeitos em relação às fracções autónomas do edifício, enquanto unidades prediais independentes, quando se opera a sua individualização e autonomização jurídica através da constituição do regime da propriedade horizontal.
11.
No caso, os proprietários das fracções e o credor hipotecário são adquirentes do mesmo autor comum de direitos incompatíveis entre si (o direito de propriedade e a hipoteca), e, como tal, são entre si terceiros para efeitos de registo (art. 5.º, n.º 1, do Código do Registo Predial).
12.
Por isso, tendo sido registada em primeiro lugar a hipoteca validamente constituída a favor do credor hipotecário, este pode opor aos adquirentes das fracções o direito de prioridade que lhe confere o registo (art. 6.º, n.º 1, do Código do Registo Predial).
-
13.
 Na alienação de bens futuros, seja por compra e venda, seja por permuta, a transferência do direito de propriedade para o adquirente dá-se por efeito do próprio contrato, mas a transferência para o adquirente não ocorre imediatamente.
14.
Apenas se dá quando a coisa for adquirida pelo alienante ou for determinada com o conhecimento de ambas as partes [arts. 408.°, n.° 2, 879.°, al. a), e 939.° do Código Civil].
             15.

Tratando-se de permuta de um terreno por fracções autónomas de edifício a construir nesse terreno, o direito de propriedade do terreno transfere-se imediatamente para o adquirente, por efeito do contrato de permuta;
             16.

 A transferência do direito de propriedade relativo às fracções autónomas do edifício a construir (bens futuros) para os permutantes adquirentes também se dá por efeito directo do mesmo contrato de permuta, mas esse efeito apenas se produz após a construção do edifício e com a constituição do regime da propriedade horizontal, que é o título que individualiza e confere autonomia jurídica a essas fracções (arts. 1417.° e 1418.° do Código Civil).


              17.

Neste caso, a transferência do direito sobre as partes comuns do edifício, incluindo o terreno onde este está implantado, ocorre no mesmo momento e em conjunto com a transferência do direito sobre as fracções individualizadas, porque o conjunto dos dois direitos é incindível e nenhum deles pode ser alienado separadamente, atento o disposto no art. 1420.° do Código Civil.
               18.

 Nos termos do art. 939.° do Código Civil, as normas relativas à compra e venda também são supletivamente aplicáveis, com as necessárias adaptações, ao contratos em que se estabeleçam encargos sobre bens, como é o caso da hipoteca, na medida em que sejam conformes com a sua natureza e não estejam em contradição com as disposições legais respectivas.
               19.

 Constituída hipoteca sobre terreno destinado a construção, a extensão da hipoteca ao edifício nele construído ocorre ipso lege, por força do disposto no art. 691.°, n.° 1, al. c) do Código Civil.
   20.
Mas essa hipoteca só produz efeitos em relação às fracções autónomas do edifício, enquanto unidades prediais.



***          

III. A Decisão:

Pelas razões expostas, nega-se provimento ao recurso interposto, confirmando-se a decisão recorrida.

Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC.


António Carvalho Martins – Relator
Carlos Moreira - 1º Adjunto
Anabela Luna de Carvalho - 2º  Adjunto ( embora concorde com o julgamento de facto, não subscrevo o enquadramento teórico restritivo que lhe foi dado, por considerar que a Relação julga de novo ).