Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00075/11.7BEMDL

Secção:	2ª Secção - Contencioso Tributário


Data do Acordão:	06/18/2020

Tribunal:	TAF de Mirandela

Relator:	Paula Moura Teixeira

Descritores:	GERÊNCIA DE FACTO; OPOSIÇÃO EXECUÇÃO FISCAL.

Sumário:	Nas situações previstas nas alíneas a) e b) do art.º 24.º da LGT, compete à Fazenda Pública, na qualidade de exequente o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, o que significa que deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da administração ou gerência.* * Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	Fazenda Pública
Recorrido 1:	D.
Votação:	Unanimidade


Decisão:	Negar provimento ao recurso.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso.

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO
A Representação da Fazenda Pública veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, que julgou procedente a pretensão do Recorrido na presente instância de OPOSIÇÃO à execução fiscal, n.º 05582004010000900, instaurada pelo Serviço de Finanças de (...), originariamente contra a sociedade A., Lda, por dívidas de IRS de 2006, IRC 2003 e IVA de 2003 e 2005, revertida contra D., no valor de 20 785,02 €.

A Recorrente formulou nas respetivas alegações as seguintes conclusões que se reproduzem:“ (…)
1ª – O despacho de reversão, em crise, foi considerado fundamentado de facto e direito, por Douto Acórdão de 24 janeiro de 2019, por este mesmo Tribunal Central Administrativo Norte, com provimento do recurso apresentado pela Representação da Fazenda Pública. Porém, foi ordenada a baixa dos autos à 1ª Instância para a apreciação de duas questões: i) o não exercício da gerência de facto (articulados 15º a 21º da petição inicial); ii) a ausência de culpa na insuficiência do património (22º a 26º).
2ª – Muito assertivamente, o TCA Norte, na indisponibilidade dos elementos necessários para decidir em substituição, ordenou a baixa dos autos para repetição do julgamento, indicando que este não se deveria limitar aos formalismos, mas também à matéria de facto, com recomendação, por exemplo, da audição das testemunhas arroladas.
3ª - Contudo, na douta sentença em recurso verifica-se que não houve qualquer audição de testemunhas arroladas, nem produção de melhor prova, ao abrigo do P. do Inquisitório! Pois, Tribunal à quo, com os mesmos elementos dos autos e sem produção de qualquer prova adicional, não considerou existir qualquer indisponibilidade de elementos necessários à sã decisão!?
4ª – Mais grave, na prática esta nova sentença posterga totalmente o já decidido no Douto Acórdão e recupera a tese da falta de fundamentação do despacho de reversão!
5ª - Pelo que não resta outra alternativa que reiterar os fundamentos, alegações e conclusões do primeiro recurso apresentado. Uma vez que os factos e elementos probatórios necessários a decisão são os mesmos que serviram de base à prolação da primeira sentença, também recorrida.
6ª - O despacho de reversão foi devidamente fundamentado: são claramente entendíveis os motivos da reversão, a identificação do gerente de facto e de direito, a indicação da inexistência de bens susceptíveis de garantir o pagamento da dívida, a fundamentação legal e respectivos meios de defesa.
7ª - A invocada inactividade da empresa, executada originária, não pode servir como recusa da prática de actos de gestão, por parte do revertido gerente de direito e de facto. A inércia, a passividade assumida pelo oponente, é um acto de gestão! Provavelmente um péssimo acto de gestão - é certo - mas é uma decisão humana, de gerência, que decide o destino da sociedade!
8ª – Assim, o oponente não repudia a gerência de facto que lhe é imputada na reversão; antes alega que a sociedade esteve inactiva e por isso não há actos de gestão. Tese desenvolvida na oposição e acolhida na Douta Sentença, com a qual não se concorda – sempre com o devido respeito -, nem pode proceder, como se escreve na conclusão anterior. E ainda que assim não se considere, é o próprio oponente que, no articulado 17º da p.i., introduz uma ressalva que contradiz todo o alegado: ”Ou seja, a partir de 2004, embora a sociedade continuasse, nominalmente, a existir, salvo pequenos lapsos temporais, deixou de ter objecto funcional…”.
9ª e última conclusão - Pelo que, resulta inequivocamente provada a legitimidade do oponente, quer no despacho de reversão, quer do exposto na oposição judicial. Demonstrando-se que existia gerência de direito e de facto à data do término do prazo de pagamento dos tributos, presumindo-se a culpa do ora oponente, com inversão do ónus da prova e cabendo a este a prova de que não teve culpa na insuficiência do património da sociedade, conforme dispõe o art. 24.º, n.º 1 al. b) da LGT.

Nestes termos, e nos melhores de Direito, que serão por V.Exas Doutamente supridos, deve o presente recurso ser julgado procedente, e em consequência, revogada a Douta Sentença, com todas as consequências legais. (...)”
O Recorrido não contra-alegou.

O Ministério Público junto deste Tribunal teve vista nos autos emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso.

Atento à simplicidade do processo, à existência do mesmo em suporte informático, e à conjuntura atual de pandemia, dispensa-se de vistos, nos termos do art.º 657.º, n. º4, do Código de Processo Civil, sendo o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 660.º, n.º 2, 684.º, nº s 3 e 4, atuais art.°s 608.º, nº 2, 635.º, nº 4 todos do CPC “ex vi” artigo 2º, alínea e) e artigo 281.º do CPPT, sendo a questão a decidir a de saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, ao considerar que a Administração não provou, a gerência de facto do Recorrido.

3. JULGAMENTO DE FACTO
Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte:

“(…) 1. Em 13/7/2014 a AT instaurou execução fiscal n.º0558200401000900 e aps. contra a sociedade “A., Lda” NIF (…), com sede na Quinta da (...), (…)– cfr. fls. 49 e ss dos autos;
2. Por despacho datado de 21/9/2010, foi o aqui Oponente notificado para audiência prévia, uma vez que o Chefe de Finanças de (...) tinha determinado a “preparação do processo para efeitos de reversão da(s) execução(ões) fiscal(ais) (…), no valor de 20.785,02€ - cfr. Fls. 81 e 82 dos autos, que aqui se dão por reproduzidas, com o seguinte destaque: “Dos administradores, directores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo ( art.º 24.º/n.º1/b) LGT”
3. Dão-se aqui por reproduzidos a “CONCLUSÃO ” e o “DESPACHO” de fls. 90 e 91 dos autos, com o seguinte destaque: “(…) (… ) faço estes autos conclusos, informando V.Exª que o contribuinte – D.,(…) até à presente data, não respondeu (…) pelo que sou de opinião, que sem mais demoras se deva avançar para concretização efectiva da reversão (…) // (…) Da consulta e análise aos elementos oficiais que se encontram junto aos autos, designadamente a certidão de Conservatória do Registo Comercial, fica bem patente o exercício por parte de – D. de funções de gerência, administração e direcção ao tempo em que se verificou o facto tributário/nascimento da dívida (…) // Deste modo, nos termos das disposições combinadas nos Art.°s 23.º/24.º da Lei Geral Tributária e 153.º do Código de Procedimento E Processo Tributário, REVERTO A PRESENTE EXECUÇÃO (…)” – sublinhados do despacho.
4. Em 7/12/2010 foi o Oponente citado de que era executado por reversão, na qualidade de responsável subsidiário, conforme fls. 93 a 95 dos autos, que se dão por reproduzidas, com o seguinte destaque: “ Pelo presente fica citado(a) de que é EXECUTADO POR REVERSÃO, nos termos do artigo 160,º do CPPT, na qualidade de responsável subsidiário (…)” // FUNDAMENTOS DA REVERSÃO // Inexistência ou insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e responsáveis solidários, sem prejuízo do beneficio da excussão ( art.º 23.º, n.º 2 da LGT) // Dos administradores, directores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo ( art.º 24.º/n.º1/b) LGT”;
5. O Oponente é gerente (de direito) da sociedade “A.” desde 28/2/2000 – Fls. 73 a 75.

Não se provou:
a) Que o Oponente tivesse sido gerente de facto da sociedade inicial executada;
Apesar da AT ter concluído na contestação que o Oponente era gerente de facto da sociedade A. Lda., (embora apenas remetendo para documentos que junta nesse articulado), não traduz em factos essa conclusão aquando a notificação para audiência prévia ou quando o mesmo foi citado da reversão da divida (ver infra). Reconhecendo que, aparentemente, o exposto poderá ser interpretado como uma contradição nos seus termos, porque consideraríamos não provada uma conclusão, o certo é que a AT na altura própria não alegou factos ( por ex. se o Oponente atendia ou contactava clientes ou fornecedores; se contratava trabalhadores e se lhe dava ordens; se emitia facturas ou cheques por conta e em nome da sociedade, etc) que conduziriam a essa realidade, mas, por outro lado, o TCAN decidiu que o TAF se absteve de conhecer a questão da não gerência de facto que o Oponente invocou nos pontos 22.º a 26.º da PI.
Ver infra o que se expõe quanto ao tempo e ao ónus da prova dos factos que nos levam, ou não, a concluir pela gerência de facto e consequente responsabilidade subsidiária.
b) Que a sociedade “A. Lda.” não possui bens para solver a divida exequenda – Ver fundamentação infra;

3.2. Aditamento Oficiosa à Matéria de Facto.
Ao abrigo do artigo 662º, nº 1, alínea a) do Código do Processo Civil importa eliminar o facto não provado na alínea a) e aditar os factos 6.º a 9º à matéria de facto provada, nos seguintes termos:
No que concerne ao facto da alínea a) deu-se como não provado que o Oponente tivesse sido gerente de facto da sociedade inicial executada.
A asserção é conclusiva, uma vez que encerra uma conclusão de direito, pelo que não pode constar dos factos não provados.

Procede-se ao aditamento dos factos 6.º a 9.º sendo que dos autos constam documentos que o habilitam:
6. Em 18.01.2007, o Oponente subscreveu documento emitido pelo Serviço de Inspeção Tributária, no âmbito do Procedimento de Inspeção externa ordenada pela ordem de serviço O1200600126, relacionado com IRC e IVA, exercício de 2004, na qualidade de sócio gerente da executada originária (doc n.º1 junto com a contestação fls. 97 dos autos);
7. Em 07.02.2007 foi assinada na qualidade de sócio gerente a Nota de diligência NDO2006011471 relacionada com ordem de serviço O1200600126, e inspeção iniciada em 18.01.2007 e concluída em 06.02.2007 ao exercício de 2004, (doc 2 junto com a contestação fls. 98);
8. Em 18.01.2007 e em 06.02.2007, foi pelo Oponente, na qualidade de sócio-gerente, prestadas declarações constantes dos autos de Declarações (doc 2 junto com a contestação fls. 99 e 101);
9. Em 18.09.2009, o Oponente na qualidade gerente e em representação da sociedade A.- Lda., constitui baste procurador D., Advogado, no âmbito dos proc 299/09.7BEMDL/TAF Mirandela e 298/09.9BEMDL/TAF/Mirandela (doc 2 junto com a contestação fls. 99 e 101);

4. JULGAMENTO DE DIREITO
4.1. Perante as conclusões da alegação do recurso, que delimitam o seu âmbito e objeto, a única questão que cumpre apreciar é a de saber se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento na aplicação do direito ao ter julgado que a Administração não provou, para além da gerência de direito a gerência de facto.
Alega a Recorrente que o Oponente não repudia a gerência de facto que lhe é imputada na reversão; antes alega que a sociedade esteve inativa e por isso não há atos de gestão. Tese desenvolvida na oposição e acolhida na sentença recorrida, com a qual não concorda. E ainda que assim não se considere, é o próprio Oponente que, no articulado 17º da p.i., introduz uma ressalva que contradiz todo o alegado: ”Ou seja, a partir de 2004, embora a sociedade continuasse, nominalmente, a existir, salvo pequenos lapsos temporais, deixou de ter objeto funcional.
Vejamos:
O Recorrido foi chamada à execução fiscal através do mecanismo da reversão, com vista à efetivação da sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento das dívidas exequendas, ao abrigo do disposto no art.º 24.º n.º 1 alínea b) da LGT.
Decorre do art.º 24.º n.º 1 [(alínea a) e b) ] da LGT que compete à Fazenda Pública, na qualidade de exequente o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, o que significa que deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da gerência.
A gerência de facto constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes, não bastando, portanto, a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito sendo sobre Administração Tributária, enquanto exequente, que recai o ónus de alegar e provar os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra o gerente da devedora originária, especialmente, os factos integradores do efetivo exercício da gerência de facto em conformidade com a regra geral de quem invoca um direito tem que provar os respetivos factos constitutivos. (artigo 342º, nº 1, do CC e artigo 74º, nº 1, da LGT).
É notório que, não há qualquer presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efetivo exercício da função e que faça inverter o referido ónus que recai sobre a Administração Tributária.
É jurisprudência do acórdão do STA (Pleno da Secção do Contencioso Tributário) de 28.02.2007 proferido no recurso n.º 1132/06, que a prova da gerência de direito não permite presumir, nem legal nem judicialmente, a gerência de facto, impondo-se ao exequente fazer a respetiva alegação e subsequente prova.
Porém, embora o julgamento quanto ao efetivo exercício de funções de gerência “não pode [o juiz] retirá-lo mecanicamente, do facto de o revertido ter sido nomeado gerente, na falta de presunção legal” pode o julgador, caso a caso e com base no conjunto de prova produzida, com base nas regras da experiência e em juízos de probabilidade inferir a gerência efetiva de outros factos [acórdão do TCAN de 27/3/2008, Processo 00090/03].
Em suma, não existindo uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum [acórdão do STA de 10/12/2008, Processo 0861/08].
Tem entendido, a doutrina e jurisprudência, que a gerência de facto de uma sociedade comercial consistirá no efetivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, principalmente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação da sociedade. Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efetivamente, dos respetivos poderes, que seja um órgão atuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho, Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, anotado e comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, p. 139 - citado, entre outros, nos acórdãos do TCAN de 18/11/2010 e de 20/12/2011, Processos 00286/07 e 00639/04, respetivamente.
No caso vertente, o Recorrido, na petição inicial – pontos 19.º a 21.º e 25.º embora de forma pouco clara, declina o exercício da gerência da sociedade executada no período a que se reportam as dívidas exequendas pugnando pela sua ilegitimidade na execução. Refere que a empresa diminui drasticamente a atividade a partir de 2002, sendo que em 2004 a 2005 foi nula, e que a partir de 2004, embora a sociedade continuasse nominalmente a existir, salvo pequenos lapsos temporais, deixou de ter objeto funcional.
Abrindo um parenteses, com vista ao esclarecimento da questão, no acórdão deste TCAN, de 24.01.2019, face à questão equacionada, fez a análise do despacho de reversão, considerou contrariamente ao entendido pela sentença recorrida, que o despacho não enfermava de vicio de forma por falta de fundamentação formal.
No entanto, há que relembrar que “Na contestação o representante da Fazenda Pública pode tomar posição sobre a petição de oposição, contrariando a argumentação do oponente ou suscitando exceções ou alegando causas impeditivas, modificativas ou extintivas do direito subjacente à pretensão do impugnante e pode oferecer as provas que entenda necessárias.
(…)
Embora neste art.º 201.º não se preveja esta possibilidade de oferecimento de provas, ela decorre da atribuição de faculdades e meios processuais (art.º 98.º do LGT).
À produção de prova prova em oposição à execução fiscal aplicam-se as regras do processo de impugnação judicial, por forças do disposto no art.º 211.º n.º1 do CPPT. (…)” como bem refere Jorge Lopes de Sousa no Código de Procedimento e Processo Tributário Anotado, 6.º Edição, vol. III, pag 569.
Fechando parênteses importa agora, centrar-nos na análise da equação, ou seja, se ficou provado que o Recorrido exerceu de facto a administração da sociedade executada, no período a que reporta a dívida exequenda.
Como supra se disse quer nas situações previstas nas alíneas a) e b) do art.º 24.º da LGT, compete à Fazenda Pública, na qualidade de exequente o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, o que significa que deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da administração ou gerência.
Com a contestação a Recorrente juntou aos autos documentos (Doc.1 e Doc. 2) e opôs-se à tese defendida pelo Recorrido na petição inicial.
Concentrando-nos na realidade dos factos provados, na sentença recorrida, bem como dos factos ora aditados, deles decorre que:
· Em 18.01.2007, o Oponente subscreveu documento emitido pelo Serviço de inspeção Tributária, no âmbito do Procedimento de Inspeção externa ordenada pela ordem de serviço O1200600126, relacionado com IRC e IVA, exercício de 2004, na qualidade de sócio gerente da executada originária.
· Em 07.02.2007 foi assinada na qualidade de sócio gerente a Nota de diligência NDO2006011471 relacionada com ordem de serviço O1200600126, e inspeção iniciada em 18.01.2007 e concluída em 06.02.2007 ao exercício de 2004.
· Em 18.01.2007 e em 06.02.2007, foi pelo o Oponente na qualidade de sócio-gerente prestadas declarações constantes dos autos de Declarações
· Em 18.09.2009, o Oponente na qualidade gerente e em representação da sociedade A. Lda., constitui baste procurador D., Advogado, no âmbito dos proc. 299/09.7BEMDL/TAF Mirandela e 298/09.9BEMDL/TAF/Mirandela.
Com base no conjunto de prova produzida, teremos de concluir que não é suficiente para demonstrar que o Recorrido, exerceu no período a que se reporta a dívida (2003, 2005 e 2006) a gerência efetiva da sociedade executada, isto é, que tomou decisões, administrando e representando a empresa realizando negócios exteriorizando a vontade social.
A prova resultante dos factos nos pontos 6 a 8, pese embora esteja assinado pelo Recorrido, datam de 2007, e não provam que este exerceu a gerência de facto da sociedade no período da dívida bem como o facto n.º 9, a qual ocorreu em 2009.
Como supra se disse, desempenha funções de administrador/gerente de facto quem exterioriza a vontade das sociedades nos seus negócios jurídicos, quem manifesta a capacidade de exercício de direitos da sociedade, praticando atos que produzem efeitos na esfera jurídica desta.
Os factos supra referidos não são suficientes para provar que o Recorrido, exercia de facto a gerência da sociedade, nomeadamente, que as suas decisões vinculavam a executada originária ou que praticava atos que produziam efeitos na esfera jurídica desta, pelo que o recurso terá de improceder, ficando prejudicadas as demais questões.
Destarte, improcede o recurso, mantém-se a sentença recorrida, embora com fundamentação diversa.

4.3. E assim formulamos as seguintes conclusões/Sumário:
Nas situações previstas nas alíneas a) e b) do art.º 24.º da LGT, compete à Fazenda Pública, na qualidade de exequente o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, o que significa que deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da administração ou gerência.

5. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, em negar provimento ao recurso, manter a decisão judicial recorrida, com a presente fundamentação.

Custas pela Recorrente, nos termos do art.º 527.º do CPC.

Porto, 18 de junho de 2020

Paula Maria Dias de Moura Teixeira
Cláudia Almeida
Carlos Alexandre Morais de Castro Fernandes