| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
O CST, tendo apresentado contra o Município da T....., o presente Processo Cautelar, na qual requereu a suspensão de eficácia da deliberação deste de 14 de março de 2019 que manifestou a intenção de não renovar o contrato de concessão de exploração/gestão do serviço de bar e Snack-bar no AQP – Academia Municipal da T....., inconformado com a Sentença proferida no TAF de Penafiel em 8 de maio de 2019 que julgou a providência integralmente improcedente, veio em 23 de maio de 2019, apresentar Recurso para esta instância, no qual concluiu:
“1. Não é verdade que a atuação do Requerido tenha sido necessária por inércia da Requerente, nem que esta o tenha colocado no dever de decidir.
2. Também não andou bem o tribunal a quo ao considerar que da deliberação da Câmara Municipal da T..... não emerge qualquer possibilidade de se registar uma situação de facto consumado, dado que a mesma constitui apenas uma tomada de posição por parte do Município, condicionada à iniciativa da requerente no sentido de pedir a prorrogação do prazo da concessão, e não a decisão definitiva sobre o pedido apresentado;
3. Quando esta tem sido a posição do Requerido ao referir e reiterar que, “deverá ser reavaliada a possibilidade de esta entidade poder vir no futuro a celebrar contratos com a autarquia”, afirmação constante da ata n.º 72/2018, de 30/10/2018, da Comissão para Apreciação dos pedidos de Concessão de Apoios ao Desenvolvimento Cultural, Social, Recreativo e Desportivo para o ano de 2018,
4. Nem tão-pouco se pode considerar tão posição como uma mera declaração, mas sim, como um atentado direto e gritante aos direitos da Requerente, utilizando o Requerido a sua posição para o fazer.
5. Conforme foi exposto supra, existe fundamento para decretamento da providência cautelar requerida, suspendendo a eficácia do ato administrativo praticado pelo Município da T......
6. Resulta evidente que o tribunal a quo fez uma errada interpretação da deliberação da Câmara Municipal da T....., proferida em 14/03/2019, de cuja eficácia se requer a suspensão.
7. Para que seja decretada uma providência cautelar têm que estar verificados os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris.
8. Quanto ao periculum in mora, a Requerente não solicitou a prorrogação do contrato de concessão, porque à data da deliberação da Câmara Municipal da T....., ainda detinha bastante prazo para o fazer, logo não é verdade que tenha obrigado o Requerido a decidir,
9. Nem, tão-pouco o é, que aquela decisão seja uma mera tomada de posição porque o Requerido já expressou, mais do que uma vez, que não pretende prorrogar/renovar/constituir qualquer tipo de relação contratual com a Requerente e,
10. Não invocando, no entanto um fundamento atendível;
11. Ora, o Requerido, enquanto entidade pública que é, está legalmente incumbido do cumprimento de inúmeros deveres
12. Sem descurar que estamos aqui perante uma grosseira violação das legítimas expectativas da Requerente, em ver o seu contrato de concessão ser prorrogado.
13. Pelo que, se encontra preenchido o requisito do periculum in mora.
14. No que concerne ao fumus boni iuris, ou aparência do direito,
15. A providência cautelar pressupõe isso mesmo, um juízo sumário sobre o mérito da causa. Não pressupõe uma previsão sobre o mérito da decisão principal – requisito que foi retirado da lei aquando da revisão de 2015.
16. Conforme se referiu supra, apenas deve existir uma aparência do direito a acautelar, deixando-se o meu mérito para a ação principal.
17. Por último, no que se refere à ponderação de interesses, nada obsta ao decretamento da providência cautelar porque inexiste qualquer violação de interesse público.
18. A sentença proferida pelo tribunal a quo enferma de vício de nulidade por não conter uma análise exaustiva de todo o alegado pela Requerente, assumindo antes uma posição de defesa do Requerido.
19. Pelo que, deverá ser admitido o presente recurso, o qual deverá ser procedente por provado e revogada a sentença do tribunal a quo, decretando-se a providência requerida.
Termos em que deverá o recurso ser admitido, sendo julgado procedente por provado e revogada a sentença do Tribunal a quo, sendo decretada a providência requerida, fazendo-se assim a aclamada JUSTIÇA.”* O Município Recorrido veio apresentar as suas Contra-alegações de Recurso em 6 de junho de 2019, sem que tenha junto conclusões, terminando o seu articulado, nos seguintes termos:
“O artigo 3.º do contrato refere que a prorrogação estava dependente de pedido a apresentar nesse sentido pela concessionária, com a antecedência mínima de noventa dias para o termo do prazo contratual em curso (o que, como já se disse, não terá sequer acontecido, pelo que nunca o Município ficou instituído no dever de decidir).
A prorrogação não opera automaticamente com este pedido, ficando dependente de prévia autorização e vontade do concedente.
Os únicos direitos contratualmente atribuídos à Recorrente eram o da duração inicial da concessão (cinco anos), e o de solicitar a prorrogação desse prazo, por três anos, não podendo as renovações exceder os 10 anos no total.
Não vem referido na deliberação suspendenda a nulidade do contrato
Bem decidiu a sentença recorrida considerando que, dos três pressupostos cumulativos enunciados ab initio dois deles não se encontram preenchidos (periculum in mora e fumus boni iuris).
Termos em que, com o douto suprimento do omitido, deve ser negado provimento ao recuso, confirmando-se a douta sentença recorrida.* Por Despacho de 28 de junho de 2019 foi admitido o Recurso interposto.* O Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal, notificado em 5 de julho de 2019, nada veio dizer, requerer ou Promover.* Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.* II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, o que se consubstancia na necessidade de verificar se se mostrarão preenchidos os pressupostos tendentes à procedência da requerida suspensão da deliberação objeto da presente providência.* III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto relevante para a apreciação da questão controvertida, cujo teor infra se reproduz:
“1. A requerente é uma associação desportiva, recreativa e cultual, sem fins lucrativos, e que tem por objeto promover a prática e a divulgação da modalidade de Slot Car (miniaturas elétricas à escala em calha – “Pista Carrinhos”), e a organização da prática de eventos desportivos no âmbito dessa modalidade – cf. documento de fls. 27 a 35 do suporte físico dos autos;
2. Após a realização do respetivo concurso, em 01.08.2014, entre a aqui requerente e a então T...P – Empresa de Reabilitação Urbana, Desenvolvimento Económico, Inovação Empresarial e Gestão de Equipamentos, E. E. M., foi firmado documento escrito intitulado “contrato de concessão da exploração/gestão do serviço de bar e snack-bar, integrado na AQP – Academia Municipal da T.....”, no qual se pode ler o seguinte:
“(…)
Artigo 1.º
Objeto do direito de exploração
1 – O presente contrato tem por objeto a concessão do direito de exploração do serviço de bar e snack-bar, integrado na AQP – Academia Municipal da T......
2 – A implementação deste serviço inclui, apenas, a disponibilização dos espaços físicos já existentes, bem como o espaço contíguo necessário para instalação de uma esplanada com 50 m2, com todas as máquinas e equipamentos que se encontram no seu interior, e que são propriedade da T.....-Park E.E.M. (conforme Anexo II ao Caderno de Encargos).
Artigo 2.º
Estabelecimento e direito de exploração
1 – Entende-se por Estabelecimento o conjunto de bens móveis e imóveis afetos à exploração e os direitos e obrigações destinados à realização do interesse subjacente à celebração do contrato.
2 – Estão afetos à atribuição do direito de exploração, designadamente:
a) Os espaços físicos necessários à implementação do Serviço de Bar/Snack-bar;
b) Todo o equipamento e máquinas que se encontram no interior dos espaços em funcionamento (cfr. o já referido Anexo II);
3 – Em caso de avaria de qualquer equipamento, no período de vigência do contrato, o concessionário obriga-se a reparar o mesmo deixando-o nas condições em que aquele se encontrava à data do início da concessão, salvo o normal desgaste do mesmo.
Artigo 3.º
Prazo do direito de exploração
1 – O prazo do direito de exploração é de cinco anos, a contar da data da assinatura do contrato, podendo a partir daí, ser prorrogado, automaticamente, por períodos de 3 anos, por acordo das partes, até ao máximo de dez anos.
2 – No fim do prazo da concessão do direito de exploração, terminam, para o cocontratante, todos os direitos decorrentes deste contrato;
3 – A prorrogação da concessão do direito de exploração deverá ser proposta pelo cocontratante, expressamente e por escrito, até 90 dias antes do termo do período contratual em curso, estando sujeita à aprovação da T.....-P E.E.M.
4 – O prazo de implementação da exploração não poderá exceder os 30 dias contados da data de assinatura do contrato.
(…)”;
Cf. documento de fls. 12 a 26 do suporte físico dos autos;
3. Em 21.12.2016, entre a aqui requerente (identificada como “terceira outorgante”), o Município requerido (identificado como “segundo outorgante”) e a T...P – Empresa de Reabilitação Urbana, Desenvolvimento Económico, Inovação Empresarial e Gestão de Equipamentos, EEM, em Liquidação (identificada como “primeira outorgante”), foi firmado documento escrito com o título “cessão de posição contratual”, no qual se pode ler o seguinte:
“(…)
Disseram a Primeira, o Segundo e a Terceira outorgantes:
1) Que, no dia 1 de agosto de 2014, foi celebrado entre a Primeira e a Terceira Outorgante, o contrato de concessão da exploração/gestão do serviço de bar e snack-Bar, integrado na academia denominada “AQP – Academia Municipal da T.....”, cuja cópia segue em anexo, o qual faz parte integrante da presente cessão;
(…)
Cláusula Primeira: Pelo presente documento a Primeira Outorgante cede ao Segundo Outorgante a posição contratual que detém no contrato celebrado com a Terceira Outorgante e melhor descrito no parágrafo 1) das declarações iniciais das partes.
Cláusula Segunda: A Terceira Outorgante autoriza expressamente a presente cessão da posição contratual, aceitando que, de ora em diante, o Segundo Outorgante assuma a posição que até agora vinha sendo detida pela Primeira Outorgante no contrato melhor descrito no parágrafo 1) das declarações iniciais das partes.
Cláusula Terceira: No mais, mantêm-se inalterados todos os demais termos daquele contrato melhor descrito no parágrafo 1) das declarações iniciais das partes.
(…)”;
Cf. documento de fls. 125 do suporte físico dos autos;
4. Pelo presidente da câmara municipal da T..... foi apresentada a seguinte proposta, datada de 06.03.2019, para submissão a deliberação da respetiva câmara:
“(…)
Considerando que,
A T...P – Empresa de Reabilitação Urbana, Desenvolvimento Económico, Inovação Empresarial e Gestão de Equipamentos, E. E. M., e o CST, celebraram, em 1 de agosto de 2014, o contrato de concessão da exploração/gestão do serviço de bar e snack-bar integrado na “AQP – Academia Municipal da T.....”;
No âmbito do processo de internalização daquela empresa municipal (agora extinta), foi celebrado, a 21 de dezembro de 2016, entre a T...P – Empresa de Reabilitação Urbana, Desenvolvimento Económico, Inovação Empresarial e Gestão de Equipamentos, E.E.M., em liquidação, representada pela respetiva Comissão Liquidatária, o Município da T..... e o CST, o contrato de cessão da posição contratual que aquela empresa municipal detinha no contrato de concessão;
Destarte, desde aquela data, passou o Município da T..... a exercer todos os direitos e deveres do mesmo decorrentes, enquanto entidade concedente.
Decorre do n.º 1 do artigo 3.º do contrato de concessão em referência que “o prazo do direito de exploração é de cinco anos, a contar da data da assinatura do contrato, podendo a partir daí, ser prorrogado, automaticamente, por períodos de três anos, por acordo das partes, até ao máximo de 10 anos”, sendo que, nos termos do n.º 3 do mesmo artigo, “a prorrogação da concessão do direito de exploração deverá ser proposta pelo cocontratante, expressamente e por escrito, até 90 dias antes do termo do período contratual em curso, estando sujeita a aprovação da T.....P, E.E.M.” – leia-se, agora, Município da T......
Não obstante constituir um dever do cocontratante, ou seja, do CST, propor a prorrogação do prazo da concessão antes de decorrido o prazo previsto no n.º 3 do artigo em referência, o Município da T..... pretende, desde já, manifestar a sua posição relativamente a uma, eventual, proposta de prorrogação do prazo do contrato em apreço;
De facto, em face da forma como as partes (entenda-se, T...P – Empresa de Reabilitação Urbana, Desenvolvimento Económico, Inovação Empresarial e Gestão de Equipamentos, E.E.M., em liquidação, Município da T..... e Slotcar da T.....) se têm vindo a relacionar ao longo dos últimos anos, considera-se que não estando reunidas as condições necessárias e suficientes para que o vínculo contratual existente possa perdurar, pela quebra recíproca de confiança e de respeito institucional;
Pelo exposto, proponho, nos termos e com os fundamentos supra expostos, que a Câmara Municipal da T..... delibere ser intenção do Município da T..... não aprovar a, eventual, prorrogação do prazo do contrato de concessão, atualmente, em vigor, caso a mesma venha a ser proposta pelo cocontratante – CST, devendo ser dado conhecimento do teor da deliberação que vier a ser tomada àquela entidade.
(…)”;
Cf. documento de fls. 38 (verso) e 39 do suporte físico dos autos;
5. Apresentada esta proposta à Câmara Municipal da T....., em 14.03.2019, sobre a mesma recaiu a seguinte deliberação:
“(…)
Deliberado por maioria, com quatro votos a favor do Senhor Vice-Presidente da Câmara e dos Senhores Vereadores eleitos enquanto inscritos na lista da coligação PPD/PSD – CDS/PP – “Unidos pela T...” e dois votos contra dos Senhores Vereadores eleitos enquanto inscritos na lista do Partido Socialista, aprovar o assunto mencionado em epígrafe, nos termos e com os fundamentos propostos, no sentido de ser intenção do Município da T..... não aprovar a, eventual, prorrogação do prazo do contrato de concessão, atualmente, em vigor, casa a mesma venha a ser proposta pelo cocontratante – CST, devendo ser dado conhecimento do teor da deliberação que vier a ser tomada àquela entidade”.
(…)”;
Cf. documento de fls. 38 (frente) do suporte físico dos autos;
6. Esta deliberação foi notificada à aqui requerente por ofício de 20.03.2019, de referência S/1828/2019 DJ/SCTEFC, na qual se pode ler designadamente o seguinte:
“(…)
Decorre do n.º 1 do artigo 3.º do contrato de concessão em referência que “o prazo do direito de exploração é de cinco anos, a contar da data da assinatura do contrato, podendo a partir daí, ser prorrogado, automaticamente, por períodos de três anos, por acordo das partes, até ao máximo de 10 anos”, sendo que, nos termos do n.º 3 do mesmo artigo, “a prorrogação da concessão do direito de exploração deverá ser proposta pelo cocontratante, expressamente e por escrito, até 90 dias antes do termo do período contratual em curso, estando sujeita a aprovação da T.....-Park, E. E. M.” – leia-se, agora, Município da T......
Assim, não obstante constitui um deve do cocontratante, ou seja, do CST, propor a prorrogação do prazo da concessão antes de decorrido o prazo previsto no n.º 3 do artigo em referência, a Câmara Municipal da T..... deliberou, em sede de reunião de câmara realizada em 14 de março de 2019, ser sua intenção não aprovar a, eventual, prorrogação do prazo do contrato de concessão, atualmente, em vigor, caso a mesma venha a ser proposta pelo cocontratante – CST, nos termos e com os fundamentos constantes da deliberação, cuja certidão se anexa.
Mais se comunica a V. Exas. que, finda a concessão, deverão proceder à entrega das instalações e equipamentos da concessão em perfeito estado de conservação, livres de quaisquer ónus ou encargos.
(…)”;
Cf. documento de fls. 37 do suporte físico dos autos;
7. Corre termos, neste mesmo TAF de Penafiel, e na sequência de petição inicial apresentada pelo aqui requerido, o processo n.º 623/18.1BEPNF, no qual aquele pede a condenação da requerente nos seguintes termos, com base na omissão de pagamento de consumos de energia elétrica: “Nestes termos e nos mais de direito deve a presente ação ser julgada provada e procedente e, em consequência disso, ser o Réu condenado a pagar ao Autor a quantia de 33.504,96€ acrescida de juros moratórios calculados à taxa legal e até efetivo e integral pagamento.” – cf. a petição inicial junta aos autos do referido processo, na plataforma SITAF;
8. Por iniciativa da aqui requerente, correm termos contra o requerido dois processos-crime, a saber: (i) o processo n.º 976/17.9T8STS, a correr termos no Juízo de Instrução Criminal do Marco de Canaveses; e (ii) o processo n.º 977/17.7T9STS, a correr termos na 12.ª secção do DIAP do Porto – facto não controvertido;
9. A petição inicial que deu origem aos presentes autos foi apresentada em 07.04.2019, através da plataforma SITAF – cf. documento de fls. 1 a 3 dos autos na referida plataforma.* IV - Do Direito
Visa o presente processo cautelar a suspensão da deliberação tomada pela Câmara Municipal da T..... em 14.03.2019, a qual, em síntese, manifesta a sua intenção de não prorrogar a concessão aqui em causa, caso a mesma venha a ser requerida, o que em bom rigor, e como se verá, se consubstancia num pedido de suspensão de um ato negativo, pois que a eventual suspensão de tal ato não teria quaisquer consequências no que concerne à prorrogação da concessão.
No que ao “direito” concerne, discorreu-se em 1ª instância:
“(...)Sobre o periculum in mora
(...)
Descendo ao caso concreto.
A alegação que se encontra no requerimento inicial (doravante, RI) em matéria de periculum in mora é escassa. Na verdade, nos itens 7 e seguintes do RI [relativos ao capítulo “Do Direito”] a requerente limita-se à invocação de juízos conclusivos, tais como “os prejuízos que serão causados à Demandante são vários e de elevado valor”, porque investiu uma grande quantia monetária (sem precisar qual), e que realizou obras e adquiriu equipamentos, que não farão sentido noutro local. Que obras e equipamentos serão esses, mais uma vez, não se sabe, atendendo a que a requerente não o concretiza.
Sempre seriam, em todo o caso, prejuízos que nunca seriam de difícil reparação, dado que estamos a falar de quantias monetárias, ressarcíveis com facilidade. E nada se alega no sentido de que esteja em causa a própria subsistência da requerente.
Além de que, quando a requerente firmou o contrato, sabia que apenas estava garantido o prazo de cinco anos, e que tudo o resto era uma possibilidade ou expectativa, dependente da vontade do concedente – como decorre da análise à cláusula terceira do contrato levado aos factos indiciariamente provados.
Não obstante, importa também atentar no teor da deliberação em causa. De facto, podia cogitar-se a possibilidade de se gerar uma situação de facto consumado, em virtude da não prorrogação da concessão. Só que a deliberação cuja suspensão vem requerida não determina esse efeito (embora também não se possa acompanhar a argumentação do requerido em oposição, quando considera que “já está executada”).
Ora, é certo que a deliberação se baseia nos termos do artigo 3.º do contrato de concessão.
No entanto – e importa sublinhar – esta decisão consiste apenas e só na declaração de uma tomada de posição prévia, destinada a informar o concessionário que, no caso de este solicitar a prorrogação, não teria o acordo do concedente. Ou seja, é uma mera declaração de intenções.
Veja-se que a deliberação é clara no seu teor literal quando afirma que “é intenção” do concedente não aprovar a “eventual” prorrogação do prazo do contrato de concessão “caso a mesma venha a ser proposta pelo cocontratante”. Ou seja, apenas foi deliberado que, como posição de princípio, o Município não estava recetivo à prorrogação e que seria essa a sua posição se a concessionária o solicitasse.
A deliberação em análise esgota-se nisto mesmo: a antecipação de uma determinada posição, para o caso de o concessionário exercer o direito de solicitar a prorrogação (iniciativa que, nos termos do contrato, apenas a si lhe competia). Noutros termos, esta deliberação em concreto não consiste na recusa da prorrogação, mas sim, e somente, na definição de uma posição sobre o assunto. Aliás, e perante este cenário, nada garante que, apresentado o pedido pela concessionária, alguns vereadores pudessem alterar o seu sentido de voto.
O certo, em todo o caso, é que não estamos perante a deliberação de recusa da prorrogação; somente perante uma deliberação pela qual foi dado a conhecer à concessionária que, se fosse o caso, não existiria interesse do Município na prorrogação.
De resto, decorre do contrato que a prorrogação depende da iniciativa da concessionária (n.º 3 do artigo 3.º do contrato), devendo a proposta ser apresentada até noventa dias antes do termo do período contratual em curso. Ou seja, tendo o contrato sido assinado em 01.08.2014, e vigorando ainda o período inicial, findaria em 01.08.2019, pelo que a aqui requerente teria de propor a prorrogação até 03.05.2019.
Só com esta proposta de prorrogação ficaria o concedente instituído no dever de decidir sobre o pedido apresentado, nos termos do mesmo n.º 3 do artigo 3.º do contrato.
Nada se alega sobre se este pedido foi apresentado até à data; mas tudo indicia que não, já que no item 14.º do RI [do capítulo “Dos Factos”], a requerente vem dizer que, em face desta deliberação, não teve sequer hipótese de equacionar (ou não) fazê-lo.
Mas esta ideia, ao que se julga, não é correta. A deliberação nunca afirmava que a requerente não podia apresentar o pedido (nem o podia fazer), simplesmente adiantava qual seria, em princípio, a posição do Município. É por isso de admitir alguma precipitação e confusão da parte da requerente: é que se realmente não solicitou a prorrogação, constituindo o Município no verdadeiro dever de decidir, então acabou por perder o seu direito devido à sua própria inércia, e não a qualquer deliberação municipal.
Em suma, desta deliberação não emerge qualquer possibilidade de se registar uma situação de facto consumado, dado que a mesma constitui apenas uma tomada de posição por parte do Município, condicionada à iniciativa da requerente no sentido de pedir a prorrogação do prazo da concessão, e não a decisão definitiva sobre o pedido apresentado; este pedido, tanto quanto se depreende, não terá sequer chegado a ser apresentado, pelo que o Município não chegou sequer a ficar constituído no dever de decidir e, logo, a requerente acabou por perder a possibilidade de prorrogação pela sua inércia e/ou confusão.
Assim sendo, não estando concretizada uma qualquer situação de prejuízos de difícil reparação, nem sendo a deliberação a suspender apta a causar uma situação de facto consumado (por não corresponder à recusa do pedido de prorrogação), não está preenchido um dos pressupostos necessários ao decretamento da providência requerida.
Pelo que, e uma vez que os pressupostos têm, tal como afirmado, natureza cumulativa, desde logo se pode concluir pela improcedência do pedido cautelar.
Porém, e não obstante, julga-se que é de proceder também à análise do requisito do fumus boni iuris, já que, como passa a explanar-se, também este não se preenche in casu.
Fumus Boni Iuris
No que diz respeito à verificação do requisito do fumus boni iuris, também designado por aparência do direito, o legislador impõe, como se retira do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA já transcrito, que seja provável que a pretensão formulada ou a formular pelo requerente no processo principal venha a ser procedente.
(...)
Isto posto, concretizemos.
(...)
Refira-se em primeiro lugar que, no art.º 11.º do RI [do capítulo “Dos Factos”] a requerente transcreve o teor da cláusula 3.ª, n.º 1, do contrato de concessão, sublinhando e corporizando a expressão “automaticamente”, omitindo contudo o resto do teor da disposição contratual em questão, designadamente quando exige que, para que a prorrogação ocorra, exista “acordo das partes”. Esta omissão não pode deixar de reputar-se como reprovável do ponto de vista da lisura e retidão que se impõe às partes no seu comportamento processual, não podendo a requerente desconhecer que omitia uma parte da redação da cláusula essencial à questão em análise.
Também se torna difícil compreender a alegação inserta no art.º 17.º do RI [este no capítulo “Do Direito”], segundo o qual inexiste fundamento para a resolução do contrato. De facto, e como decorre da mera leitura da deliberação em questão, dali não decorre qualquer “resolução do contrato”, mas simplesmente uma tomada de posição quanto à não renovação do contrato, atendendo a que se aproximava o termo dos cincos anos estabelecido como período inicial de duração do mesmo (de resto, a própria requerente parece depois corrigir a sua posição, no item 35.º do RI, capítulo “Dos Factos”). Não se percebe, por isso, de onde a requerente, de modo repentino e sem contexto, retira a “resolução do contrato”. Para mais quando nada se invoca na deliberação sobre uma qualquer circunstância que o justificasse, v. g., o incumprimento contratual.
Como dito, a redação deste artigo 3.º do contrato assume-se elucidativa: desde logo, decorre deste preceito contratual que a prorrogação estava dependente de pedido a apresentar nesse sentido pela concessionária, com a antecedência mínima de noventa dias para o termo do prazo contratual em curso (o que, como já se disse, não terá sequer acontecido, pelo que nunca o Município ficou instituído no dever de decidir); depois, também dali se conclui que a prorrogação não opera automaticamente com este pedido (como se afigura pretender fazer crer a requerente), ficando dependente de prévia autorização do concedente.
Perante isto, pode bem dizer-se que os únicos direitos contratualmente estabelecidos para a requerente eram o da duração inicial da concessão (cinco anos), e o de solicitar a prorrogação desse prazo, por três anos, não podendo as renovações exceder os 10 anos no total.
Dificilmente se vê, por isso, que a requerente possa ter razão no que alega, atendendo à circunstância de estarmos perante uma mera declaração negocial de conformação do contrato, e ao teor da cláusula em apreço, absolutamente clara sobre a posição e direito das partes.
(...)
Mas invoca ainda a requerente que foram grosseiramente violados os princípios consagrados no CCP, que vigoram na formação e na execução dos contratos públicos, em especial os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da imparcialidade, da proporcionalidade, da boa-fé, da tutela da confiança, da sustentabilidade e da responsabilidade, e ainda os princípios da concorrência, da publicidade e da transparência, da igualdade de tratamento e da não-discriminação.
Nota-se, de imediato, que a requerente vai enunciando todos os princípios que encontrou na legislação, invocando mesmo alguns que, no caso concreto, não fazem sentido. A verdade é que a requerente se limitou a copiar o teor do art.º 1.º-A, n.º 1, da atual redação do CCP, sem sequer se preocupar com aferir sobre quais, em concreto, competiria invocar. Assim sendo, a simples circunstância de ser feita alusão aos princípios em causa, sem concretização de qualquer espécie, seria já por si suficiente para afastar o preenchimento do requisito em análise.
Ainda assim, procuremos aprofundar o raciocínio, do qual emergirá que, ao que tudo indica, razão alguma assiste à requerente.
Desde logo, não existe qualquer sentido lógico, prático ou jurídico na invocação dos princípios da sustentabilidade e da responsabilidade. De facto, tais princípios encontram consagração no citado preceito do CCP, mas claramente nada dizem à matéria em discussão nestes autos; simplesmente, não vemos em que medida a deliberação que decide anunciar a posição do Município em não renovar o contrato, anunciando a intenção de exercer um direito contratual num certo sentido, conhecido das partes, ponha em causa a sustentabilidade (seja ela social, ambiental ou qualquer outra), ou se revela uma solução irresponsável sob esse ponto de vista – pelo contrário, trata-se de uma solução admissível à luz do clausulado contratual, que a própria requerente outorgou.
(...)
A invocação do princípio da tutela da confiança surge igualmente sem concretização alguma, mas sempre se dirá que também se encontra destituída de sentido. Na verdade, a requerente firmou o contrato em 01.08.2014; sabia, nessa data, que o prazo da concessão era de 5 anos; que a renovação era possível, mas dependia da sua iniciativa e, além disso, estava sujeita a acordo das partes, v. g., aprovação por parte do concedente. Nada existe ou vem alegado no sentido de o Município da T..... alguma vez ter demonstrado que era sua intenção clara e inequívoca permitir a renovação do contrato. Não se sabe, por isso, que confiança da requerente estaria a ser tutelada, pois a única expectativa que podia ter era exatamente a que decorria do contrato: duração de cinco anos; e renovação dependente de aprovação do concedente. Assim o diz a cláusula 3.ª do contrato que outorgou.
Em relação ao princípio da proporcionalidade, trata-se de outra das dimensões que não compreendemos como pode ser sequer enquadrada no caso concreto. Com efeito, existe um contrato firmado entre a concessionária e o concedente; do clausulado resulta como prazo da concessão 5 anos, possivelmente renovável, no pressuposto de que a concessionária nisso manifeste interesse e o concedente assim o autorize (“por acordo das partes”). A decisão volitiva municipal pode ser uma de duas: autorizar a prorrogação, ou não. Como o exercício desta faculdade fere o princípio da proporcionalidade é uma incógnita. De facto, se a mera opção por não prorrogar a concessão pudesse ser fundamento de violação do princípio da proporcionalidade, então os termos pré-contratuais seriam letra morta e, aí sim, violar-se-iam os princípios da concorrência ou da igualdade, já que a fase de execução do contrato se revelaria desconforme com o apresentado aos concorrentes (pois seguramente de lá constaria o prazo da concessão e o modo de prorrogação).
Julga-se que a invocação deste princípio possa estar relacionada com a ideia também transmitida pela requerente de que se a inexistir algum tipo de incumprimento contratual o Demandado entende não existir forma de prorrogar o contrato, então será impossível adjudicar à Demandada novos contratos [cf. itens 28/29 do RI, capítulos “Dos Factos”]. Pois é também daqui que a requerente retira a violação (que até reputa de flagrante) dos princípios da concorrência, de livre mercado e da igualdade de tratamento.
(...)
Não decorre daqui que a requerente fique impedida de concorrer a novos procedimentos, máxime de concessão de serviços. Talvez a requerente se esteja a referir ao impedimento que consta do atual art.º 55.º, n.º 1, al. l), do CCP; mesmo que assim seja, essa preocupação é infundada, já que, como dito e repetido, não existe qualquer resolução do contrato, somente uma decisão de não prorrogação do prazo do mesmo. E daí nunca decorre qualquer proibição de participar e ser adjudicatária em procedimentos futuros, sendo a autora perfeitamente livre de concorrer mesmo depois da não prorrogação do contrato, em condições de igualdade e concorrenciais (e se tal não acontecer, só nesse momento a requerente terá de procurar a tutela dos seus direitos, não podendo simplesmente invocar que “parece” ser intenção do Município eliminar qualquer tipo de relação com a requerida). O que também afasta qualquer desproporcionalidade da decisão em causa, dada a circunstância de a mesma não poder ter, legalmente, qualquer efeito futuro.
Por isso, são infundadas, ao que tudo indica, as alegações no sentido de que a posição assumida pelo Município se possa traduzir na violação dos princípios da concorrência, da igualdade de tratamento, da liberdade do mercado e da proporcionalidade.
Da mesma forma que o exercício de um direito contratual não pode ser encarado como uma discriminação da requerente. Aliás, afigura-se que a requerente pretenderia o inverso, ou seja, estaria a assumir como certo que o contrato de concessão seria para 15 anos (os 5 do período inicial e o prazo máximo de 10 anos previsto para as prorrogações), quando bem sabia que o contrato não o estabelecia e, portanto, não tinha esse direito, bem como não tinha qualquer outra expectativa que não fosse a possibilidade de o termo do contrato ser prorrogado, mas sempre sabendo que dependia da autorização do concedente. Pretendia a requerente obter agora, da parte do concedente, um tratamento privilegiado, transformando uma mera expectativa numa espécie de direito potestativo que bem sabe não existir, garantindo assim uma posição de privilégio quanto a outros eventuais interessados em concorrer à concessão do serviço.
(...)
Aquilo que acima ficou referido sobre o princípio da tutela da confiança é transponível para a análise a fazer sobre o princípio da boa-fé, nomeadamente na parte que diz respeito à inexistência de alegação de qualquer conduta do Município quanto à prorrogação do prazo da concessão. Por outro lado, se alguma coisa demonstra a existência da fundamentação da deliberação é precisamente que o Município não ocultou as razões pelas quais tomou a sua opção e, ao invés de aguardar pelo termo do contrato ou pela proposta da requerente, definiu logo a sua posição, e fê-lo à luz da prerrogativa que no contrato lhe é permitida no sentido de autorizar a prorrogação ou não; de facto, ao ter definido desde logo a sua posição (antes mesmo de tomar qualquer decisão sobre um pedido da concessionária, aqui requerente) atuou até de modo mais cauteloso, dando mais tempo para que a requerente preparasse a cessação do contrato.
Claro está que a requerente vem dizer que a decisão é “retaliação” pelos processos-crime em curso e pela circunstância de existirem outros processos judiciais entre as partes. Mas não podemos deixar de considerar que, de facto, e como até já se disse, isso significa que a fundamentação usada é verídica, e também é inegável por essa via a deterioração da relação entre as partes e, daí, a quebra de confiança. E não se antevê como daqui se possa retirar a violação dos princípios da contratação pública.
Não pode deixar de dizer-se que a requerente parece ter-se desligado por completo dos termos contratuais, e transforma uma mera possibilidade numa espécie de direito potestativo que, como bem sabe, não existe. E, tratando-se de uma mera declaração negocial do Município, nem este estava obrigado às exigências típicas do ato administrativo; mesmo assim, expôs o porquê da sua declarada intenção e, nisto, não é vislumbrável qualquer má-fé, nem qualquer “fundamento inaceitável” – sobretudo quando inaceitável é a interpretação feita pela requerente dos termos contratuais.
(...)
Sendo certo que todo este raciocínio se tornará inútil no caso de se confirmar que, estando esgotado o prazo para o efeito, a requerente não tenha sequer chegado a apresentar o pedido de prorrogação e, logo, constituído o Município no dever de recusar ou autorizar a prorrogação: a requerente atuou sempre com base numa mera declaração de intenções.
Assim sendo, e tudo sopesado, além de não estar preenchido o requisito do periculum in mora, também se conclui que não é provável que a autora venha a lograr vencimento na ação principal, nos termos expostos, pelo que também o requisito do fumus boni iuris não ficou demonstrado.
Atendendo a que, dos três pressupostos cumulativos enunciados ab initio dois deles não se encontram preenchidos, fica prejudicado o conhecimento do último pressuposto necessário ao decretamento da providência requerida, v. g., a ponderação de interesses.”
Vejamos:
Com a nova redação do CPTA, deixou de existir o critério da evidência que permitia decretar, só por si, a providência requerida.
Há que averiguar agora, desde logo, a existência do periculum in mora, a constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
Continua a recair sobre o requerente o ónus de fazer prova sumária dos requisitos do periculum in mora, enquanto receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e, se for caso disso, do fumus boni iuris, enquanto sumária avaliação da probabilidade de existência do direito invocado.
Ao referido acresce ainda a eventual necessidade de ser feita uma ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados).
Analisemos então com a necessária perfunctóriedade o suscitado:
O Recorrente suscita predominantemente as seguintes questões no seu Recurso:
- Resulta da deliberação cuja suspensão vem requerida a possibilidade de se registar uma situação de facto consumado;
- Mostrar-se-á preenchido o requisito do periculum in mora, uma vez o Recorrente não requereu a prorrogação do contrato de concessão;
- A deliberação não se consubstanciará numa mera tomada de posição uma vez que o Município já terá manifestado reiteradamente a sua intensão de não prorrogar a concessão;
- Ocorrerá uma grosseira violação das legítimas expectativas do Requerente ao não ser prorrogado o contrato de concessão vigente.
- Mostrar-se-á preenchido o requisito do fumus boni iuris:
- No que respeita à ponderação de interesses, nada obstará ao decretamento da providência cautelar uma vez que inexistirá violação de interesse público.
- A sentença recorrida estará ferida de nulidade por não conter uma análise exaustiva de todo o alegado pelo aqui Recorrente:
Vejamos:
Desde logo e incontornavelmente, refere a cláusula 3ª nº 3 do contrato que suporta a controvertida concessão, que a sua prorrogação está dependente da aprovação por parte do Município, o que manifestamente não ocorreu.
Alega o Recorrente que lhe compete a si a demonstração da intenção de prorrogação do prazo contratual, o que não é exato, pois que se é certo que o terá de propor, não é menos verdade que tal sempre terá de merecer aprovação expressa por parte do Município.
Não tendo sequer o Recorrente requerido a prorrogação da concessão, sempre o poderia ter feito em tempo, impugnando, se fosse caso disso, a decisão que daí adviesse.
Em face do que precede, tal como decidido em 1ª instância, não se mostra preenchido o critério constante do nº 1 do Artº 120º do novel CPTA, uma vez que não se reconhece a verificação de “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Recorrente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.”
O referido normativo estabelece a necessidade de verificação cumulativa dos indicados requisitos, a saber, o periculum in mora, consubstanciado no risco de a demora na resolução definitiva do litígio conduzir a uma situação de facto consumado ou de causar ao Recorrente prejuízos de difícil reparação e o fumus boni iuris, que consiste na probabilidade de o Recorrente vir a obter a procedência da pretensão por si formulada no processo principal.
Há ainda um terceiro requisito previsto no n.º 2 do mesmo art.º 120.º do CPTA, relativo à ponderação de interesses, o qual só será de verificar, uma vez preenchidos os restantes requisitos/pressupostos, o que em concreto, não é o caso.
Mas vejamos mais em pormenor os referidos requisitos:
Do periculum in mora
Como objetivado na decisão recorrida, são escassos os elementos de prova apresentados tendentes à demonstração da verificação do referido requisito.
Efetivamente, são invocados argumentos predominantemente conclusivos, como seja, “os prejuízos que serão causados à Demandante são vários e de elevado valor”, nunca se mensurando, ainda que por aproximação, os referidos prejuízos, não se mostrando suficiente a afirmação de que terão sido investidos grandes quantias monetárias, sendo que, e em qualquer caso, os equipamentos alegadamente adquiridos se não mostrariam perdidos.
Acresce ao referido que quaisquer eventuais prejuízos meramente pecuniários, se fosse caso disso, sempre seriam ressarcíveis perante a eventual procedência da Ação principal.
No que concerne às expetativas contratuais, o único período que se mostrava certo era o período inicial de 5 anos, sendo que as sucessivas prorrogações, até 10 anos, sempre dependeriam da vontade expressa de ambas as partes.
Acresce ao referido, que nos termos contratuais, se é certo que a prorrogação teria de ser requerida até noventa dias antes do termo do período contratual, tal significa que tendo o contrato sido assinado em 01.08.2014, o mesmo vigorará até 01.08.2019, o que determina que a referida prorrogação sempre teria de ter sido apresentada até 03.05.2019, nada constando dos autos que tal tenha ocorrido.
Do Fumus Boni Iuris
Como se disse já, o n.º 1 do art.º 120.º do CPTA determina para que possa operar, que seja perfunctoriamente provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente, sendo que aqui em concreto, não se mostra provado que o “direito” tenha sido violado perante a deliberação cuja suspensão vem requerida.
Como se afirmou na Sentença Recorrida, e aqui se ratifica, «na deliberação o Município da T..... optou por fundamentar a sua posição de princípio quanto à eventual prorrogação (repita-se que a deliberação não representa a decisão sobre pedido apresentado pela concessionária), invocando a quebra recíproca de confiança e de respeito institucional, com base no modo como as partes se têm vindo a relacionar ao longo dos últimos anos o que, no entender do Município, inviabiliza a prorrogação do vínculo contratual.
E, de facto, segundo o que a própria Recorrente alegou (e até está indiciariamente provado) esse fundamento será verdadeiro, ao que tudo indica, atendendo a que correm processos-crime e, ainda, ação neste TAF em que o Município pretende obter a condenação da concessionária no pagamento de certas quantias (pouco ou nada relevando se são ou não decorrentes da concessão, dado que a deliberação não se funda nessa circunstância, embora se tenha apurado que indiciariamente que sim). É perfeitamente natural e compreensível que, deteriorando-se a relação entre as partes, não subsista interesse na manutenção da relação contratual. E este é um fundamento tão válido como qualquer dos outros que a Recorrente enuncia no RI.
Não se antevê, por isso, que a deliberação em causa, representando simples declaração negocial, apresente qualquer ilegalidade neste sentido proposto pela Recorrente.»
É certo que a redação da cláusula 3.ª, n.º 1, do contrato de concessão, contem algumas aparentes incongruências, ao afirmar que a concessão, findos os iniciais 5 anos, será prorrogada “automaticamente”, sendo claro que tal não é exato, tanto mais que, à frente, condiciona esse automatismo ao “acordo das partes”, segmento que o recorrente omite da sua exposição.
Se a prorrogação da concessão carece de requerimento expresso do interessado, e de concordância expressa do município, está bem de ver que o referido automatismo não opera, sendo certo que estamos perante a análise da prorrogação de uma concessão e não, como o recorrente chega a afirmar, perante a resolução do contrato.
Aqui chegados, não merece censura a decisão recorrida ao considerar que se não mostram preenchidos os pressupostos cumulativos tendentes à procedência da presente Providência (Periculum in mora e Fumus boni iuris).
Acresce a tudo quanto precedentemente ficou dito e que foi argumentativamente esgrimido entre as partes nos seus articulados, que estamos em presença de um ato negativo, o que só por si comprometeria irremediavelmente as pretensões do aqui Recorrente, pois que a eventual suspensão da controvertida deliberação do município não teria a virtualidade de determinar a prorrogação da concessão nem a manutenção do convencionado.
Na realidade, como se sumariou no Acórdão do TCAN nº 02210/11.6BEPRT, de 08-03-2012, e se reiterou já mais recentemente no Acórdão igualmente deste TCAN nº 222/17.5BEVIS de 15-06-2018 “Um ato é de conteúdo puramente negativo se não produz qualquer modificação na ordem jurídica, mantendo inalterada a situação jurídica do administrado;
Tal ato não é suscetível de suspensão de eficácia, porque não tem qualquer efeito modificativo da situação jurídica preexistente, nada havendo a suspender”.
Igualmente se sumariou no Acórdão deste TCAN nº 02379/15.0BEBRG, de 21-10-2016 que “É de excluir a possibilidade da suspensão da eficácia de atos puramente negativos, insuscetíveis de perturbar as situações pré-existentes.”
Em função da prova produzida, é patente efetivamente que o ato suspendendo não produzirá uma situação de facto consumado, não produzindo prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Recorrente pretenderá ver reconhecidos no processo principal.
Na realidade, o Recorrente não logrou comprovar a existência, em concreto, de quaisquer danos ou prejuízos de difícil reparação advindos da não adoção da presente providência cautelar ou, pelo menos, a verificação de um direto e necessário nexo de causalidade entre os insuficientemente alegados danos e o não decretamento da requerida suspensão da eficácia do ato suspendendo.
Independentemente de tudo quanto se afirmou, importa reiterar que estarmos em presença de um pedido de suspensão de um ato negativo, consubstanciado na mera intenção de não prorrogação da concessão, o que em qualquer caso, e como se disse já, não teria a virtualidade de determinar a prorrogação da referida concessão.
Não havendo qualquer elemento de prova que permita concluir que a Concessão se prorrogasse automaticamente, sem o prévio acordo de ambos os intervenientes contratuais, estaremos em presença de um ato negativo propriamente dito, sem efeitos positivos, que se contrapõe aos atos apenas aparentemente negativos, quando aos mesmos está associado um efeito secundário.*** IV - DECISÃO
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, ainda que com fundamentação não integralmente coincidente, em negar provimento ao Recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente
Porto, 26 de julho de 2019
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. Luís Migueis Garcia
Ass. Conceição Silvestre |
