Em alegações o recorrente concluiu assim:

A) A Recorrente lançou o procedimento n.º 2013/100, visando a celebração de Contratos Públicos de Aprovisionamento (CPA) com vista à prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários (“CRD”), na sequência do qual, Recorrente e Recorrida, celebraram um CPA em 28.05.2014.

B) Através dos Despachos do Secretário de Estado da Saúde n.º 9405/2014 e 9483/2014, ambos de 14 de julho, foi, respetivamente, aprovado um Regulamento Geral de prescrição e faturação de CRD no âmbito do Serviço Nacional de Saúde (“Regulamento Geral”) e determinada a obrigatoriedade de aquisição de CRD ao abrigo dos CPA constantes do seu Anexo, para as Instituições e Serviços do SNS. Ambos os Despachos produziram efeitos a 1 de setembro de 2014.

C) O Conselho de Administração da ora Recorrente deliberou em 26.06.2015 proceder à decisão de contratar a renovação do CPA celebrado com a ora Recorrida, tendo, em 29.06.2015, enviado à ora Recorrida um convite à apresentação de proposta relativamente aos CPA celebrados na sequência do Procedimento n.º 2013/100.

D) Contrariamente ao decidido na sentença recorrida, não se verifica a extemporaneidade da deliberação do Conselho de Administração da Recorrente de 26.06.2015 - a douta sentença não se pronunciou quanto ao outro ato impugnado pela A., ou seja, o “convite à apresentação de proposta notificado à A. em 29/06/2015” - uma vez que, embora na sentença se refiram as datas de 28 de maio de 2014 ou 1 de julho de 2014 como de entrada em vigor dos CPA, a verdade é que estes apenas produziram os seus efeitos a 1 de setembro de 2014.

E) Chama-se a atenção para o facto de o próprio Tribunal a quo não ter conseguido determinar, com exatidão, a data a que atribui a entrada em vigor dos contratos públicos de aprovisionamente celebrados ao abrigo do Procedimento n.º 2013/100, o que é bem demonstrativo de não estarmos perante matéria de julgamento palmar, contrariamente ao decidido na sentença recorrida.

F) Tratando-se de contratos com regulações complexas, sujeitas a procedimentos que visem a sua operacionalização, não é despiciendo afirmar que os mesmos só produziriam verdadeiramente os seus efeitos, quanto ao seu objeto – fornecimento de bens – a partir do momento em que tal fornecimento fosse efetivamente possível.

G) Só com a publicação do Despacho n.º 9483/2014, de 14.07.2014, foi determinada a obrigatoriedade de aquisição ao abrigo dos CPA celebrados na sequência do procedimento n.º 2013/100, sendo que este despacho apenas produziu efeitos a partir do dia 1 de setembro de 2014.

H) Este mesmo despacho veio introduzir a ferramenta da “prescrição médica eletrónica”, sem a qual não seria possível operacionalizar a prestação dos serviços.

I) Deve entender-se que a aplicação dos contratos de aquisição de CRD, celebrados na sequência do procedimento n.º 2013/00, ficou dependente de despacho quanto à operacionalidade e obrigatoriedade de aquisição pelas instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde (SNS), o que veio a ser consubstanciado através do Despacho n.º 9483/2014, a produzir efeitos a partir do dia 1 de setembro de 2014.

J) Inexiste a alegada extemporaneidade da renovação dos CPA, uma vez que em 26.06.2014 estava a Recorrente em prazo para operacionalizar aquela renovação, nos termos da Cláusula 2ª do CE (“Prazo”) do procedimento n.º 2013/100.

K) Não pode proceder a alegada violação do n.º 3 do artigo 140.º do CCP, uma vez que o recurso ao leilão eletrónico não viola os princípios da não discriminação, transparência e concorrência.

L) A douta sentença recorrida reconhece, de resto, que a utilização do leilão eletrónica não traduz a imposição de preços mínimos ou qualquer desconformidade com as regras do mercado.

M) Não é feita qualquer prova do peso da contratação com a ora Recorrente no volume de negócios da entidade Recorrida, pelo que não podia a douta sentença a quo concluir, sem mais, que tal inviabilizaria esta de prosseguir a sua atividade, pelo que também aqui se verifica um erro de julgamento.

O Recorrido contra-alegou mas não apresentou conclusões.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

— se ocorre erro de julgamento, pelo Tribunal a quo, ao ter concluído que a decisão da recorrida em proceder a leilão electrónico com vista a contratar serviços prestados pela recorrente é extemporânea, porque não cumpriu com os 60 dias de antecedência sobre a anuidade do contrato em vigor.

2– FUNDAMENTAÇÃO
2.1 – DE FACTO
Na decisão sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual:

2.2 – DE DIREITO
Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.
A questão em apreciação, de acordo com as conclusões da recorrente, prende-se com a necessidade de saber se a decisão de recorrer ao leilão electrónico, por parte da recorrente, com vista a contratar os serviços que vem prestando através de contrato celebrado na sequência do procedimento concursal 2013/100, é extemporânea, uma vez que não foram cumpridos os 60 dias de antecedência necessários para proceder a eventuais alterações ao contrato em vigor.
A decisão recorrida vem sustentar que quando foi enviado à Autora, ora recorrida, o convite para participar no leilão electrónico, já se encontrava renovado o contrato anteriormente celebrado, uma vez que não foram encetadas quaisquer negociações para a sua alteração, com a antecedência mínima de 60 dias, como foi acordado.
A recorrida vem sustentar que o ano de vigência do contrato tem de se contar a partir de 1 de Setembro de 2014, data em que foi determinada, pelo Despacho n.º 9483/2014, de 14 de Julho de 2014, a obrigatoriedade da aquisição ao abrigo dos Contratos Públicos de Aprovisionamento (CPA).
Ou seja, a questão essencial que se encontra ora em análise será saber em que data entrou em vigor o Contrato Público de Aprovisionamento celebrado em 28-05-2014.
Como se conclui da matéria de facto dada como provada a recorrente lançou procedimento n.º 2013/100 com vista à celebração de Contratos Públicos de Aprovisionamento para a área da saúde de forma a assegurar a prestação de cuidados técnicos respiratórios domiciliários.
A cláusula 2º, n.º1, do Caderno de Encargos, referia que os CPA a celebrar vigorariam pelo prazo de 1 (um) ano a contar da data da sua assinatura, podendo os mesmos serem prorrogados por períodos iguais e sucessivos, até ao máximo de 4 (quatro) anos, incluindo prorrogações.
O n.º 2 referia que a prorrogação anual da vigência dos CPA poderá ficar dependente da obtenção dos níveis de economia alcançados no âmbito negociações promovidas pela SPMS, EPE, a operacionalizar no prazo de 60 dias antes do termo de cada ano de vigência.
Com base no procedimento referido a recorrente e a recorrida outorgaram contrato Público de Aprovisionamento tendo acordado que o mesmo produzia efeitos no dia imediato ao da sua divulgação no site: www.min-saude.pt. O referido contrato foi divulgado no mencionado site no dia 30 de Junho de 2014 (na matéria de facto dada como provada consta o ano de 2015, mas trata-se de um manifesto lapso), com a informação que no dia 01/07/2014 entrarão em vigor os novos contratos públicos de aprovisionamento, os quais já se encontram disponíveis no catálogo.
Conclui-se do exposto que o CPA outorgado entre os Serviços de Partilhados do Ministério da Saúde e a ora recorrida, P... Portugal Gases SA, entrou em vigor em 1 de Julho de 2014. É o que resulta do contrato celebrado entre as partes. Apesar do Caderno de Encargos referir que os CPA vigorarão pelo prazo de um ano após a sua assinatura, se o acordado e outorgado entre as partes refere que o contrato produz efeitos a partir do dia seguinte ao da sua divulgação, este acordo prevalece sobre o referido no Caderno de Encargos. Foi o que as pates acordaram e não foi impugnada tal cláusula contratual.
Assim sendo, tendo o CPA iniciado a sua produção de efeitos a 1 de Julho de 2014, a sua renovação teria lugar no dia 1 de Julho de 2015, a não ser que nos sessenta dias anteriores a esta data tivessem sido encetadas diligências no sentido de proceder a qualquer alteração. É o que decorre do n.º 2 da Clausula 2ª do Caderno de Encargos, dado que, no contrato celebrado entre as partes vem referido que em tudo o que estiver omisso no presente contrato rege-se pelas peças que instruem o procedimento, nomeadamente o Caderno de Encargos (ponto 5 do contrato).
Aliás, esta questão da renovação do contrato se processar se não tiverem sido accionadas diligências no sentido da sua alteração nos sessenta dias anterior ao termo do ano, é uma questão pacífica, não estando questionada entre as partes.
Não se encontra provado, nem alegado, que fossem encetadas quaisquer diligências no sentido de proceder à alteração do contrato no prazo anterior aos sessenta dias a contar de 1 de Julho de 2015, ou seja, até 1 de Maio de 2015, razão pela qual, em 1 de Julho de 2015, deve considerar-se que o mesmo foi renovado.
Assim sendo, o convite realizado pela recorrente à Autora, em 29 de Junho de 2015, para apresentação de proposta relativamente ao Contrato do Aprovisionamento de Cuidados Respiratórios Domiciliários, celebrado na sequência do procedimento 2013/100, tem de ser considerado extemporâneo, uma vez que o mesmo se iria renovar a 1 de Julho.

Vem, no entanto, a recorrente sustentar que o CPA não produziu efeitos a partir do dia 1 de Julho de 2014, como refere o contrato outorgado, mas sim em 1 de Setembro de 2014, uma vez que em 14 de Julho de 2014 saíram dois despachos do Secretário de Estado da Saúde, através dos quais foi aprovado o regulamento geral da prescrição e facturação dos cuidados respiratórios domiciliários no âmbito do Serviço Nacional de saúde, e foi determinada a obrigatoriedade de aquisição de Cuidados Respiratórios Domiciliários ao abrigo dos CPA. Estes despachos remetiam para o dia 1 de Setembro a sua entrada em vigor.

A questão que assim se coloca é a de saber se os despachos do Secretário de Estado de 14 de Julho de 2014 são ou não idóneos a alterar o prazo de validade dos CPA anteriormente celebrados.

Concluímos, desde já, que não.

O Despacho n.º 9405/2014, de 14 de Julho (alínea E) da matéria de facto dada como provada) veio aprovar o Regulamento Geral de Prescrição e Facturação dos Cuidados Respiratórios Domiciliários no âmbito do Serviço Nacional de Saúde.

O Despacho n.º 9483/2014 (alínea F) da matéria de facto dada como provada) veio determinar a obrigatoriedade de aquisição de Cuidados Respiratórios Domiciliários ao abrigo dos Contratos Públicos de Aprovisionamento constantes do seu Anexo, para as Instituições e Serviços do Serviço Nacional de Saúde.

Como verificamos os despachos em causa não referem, nem aliás, o podiam fazer, como veremos, que a produção de efeitos dos CPA anteriormente celebrados se iniciava em 1 de Setembro de 2014. Na referida data entravam em vigor os referidos despachos, mas apenas isso. Não é pelo facto de a partir de 1 de Setembro de 2014 se tornar obrigatório a aquisição ao abrigo dos CPA dos bens constante dos mesmos que se pode concluir que o contrato só se torou eficaz a partir dessa data. O que refere o despacho n.º 9483/2014 é que a partir de 1 de Setembro passa a ser obrigatória para os serviços do SNS comprar os bens fornecidos pelos CAP, mas nada impedia que até essa data esses serviços não pudessem adquirir tais bens, uma vez que o contrato estava em vigor.

Por seu lado não se encontra previsto no contrato celebrado entre as partes que o mesmo ficou dependente de despacho quanto à operacionalidade e obrigatoriedade de aquisição pelas instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde (SNS), como refere o recorrente na sua conclusão I), o que veio a ser consubstanciado através do Despacho n.º 9483/2014. O contrato nada refere quanto a este aspecto. Ou seja, o contrato celebrado entre as partes não dependia de qualquer condição para produzir efeitos.

Refere, isso sim, como já mencionámos, que produz efeitos no dia imediato ao da sua divulgação.

A alteração das cláusulas contratuais, que não ocorreu, como verificámos, apenas pode ser lugar por acordo entre as partes, ou então, no âmbito da conformação da relação contratual resultado dos poderes do contraente público, nos termos dos artigos 302º, 311º e 312º a 315º do CCP, o que não é o caso dos autos.

Em primeiro lugar, o contraente público, e parte no Contrato ora em crise, são os Serviços Partilhados do Ministério da Saúde EPE e não o Secretário de Estado da Saúde. Ou seja, um despacho do Secretário de Estado da Saúde não é idóneo a proceder a qualquer alteração da relação contratual da qual não seja parte.

Por outro lado, não foi emitido qualquer acto administrativo a referir que seria alterado o prazo da produção de efeitos do contrato. Nem os despachos ora em causa referem o que quer que seja quanto ao início da produção de efeitos dos CPA entretanto celebrados.

Um contrato, nos termos do artigo 286º do CC, constitui para o contraente público e para o co-contratante situações subjectivas e passivas que devam ser exercidas e cumpridas de boa-fé e em conformidade com os ditames do interesse público nos termos da lei.

Como refere, Diogo Freias do Amaral, in, Curso de Direito Administrativo, vol. II, 2011, 2ª edição, pág. 618: “ Uma vez celebrado o contrato, há que executá-lo. Tal significa genericamente, exercer os direitos ou poderes e cumprir os deveres ou obrigações resultantes do contrato, numa atitude de boa fé e em conformidade com o interesse público (artigo 286º do CCP).

Assim, por todo o exposto, se tem de concluir que o Despacho do Secretário de Estado da Saúde n.º 9405/2014, de 14 de Julho de 2014, e n.º 9483/2014 da mesma data não alteraram o CPC outorgado entre o recorrente e o recorrido, pelo que se tem de considerar que o mesmo produziu efeitos a partir de 1 de Julho de 2014, com renovação em 1 de Julho de 2015.

Assim sendo, a deliberação da entidade recorrente de 26/06/2015 e que levou à decisão de contratar por leilão electrónico a renovação do contrato de prestação de serviços celebrado com a Autora, tem de ser considerado não conforme com a lei, uma vez que o anterior contrato ainda estava em vigor e teria obrigatoriamente de ser renovado a 1 de Julho de 2015.

Refere a recorrente na sua conclusão K) que não pode proceder a alegada violação do n.º 3 do artigo 140.º do CCP, uma vez que o recurso ao leilão electrónico não viola os princípios da não discriminação, transparência e concorrência.

O artigo 140º n.º 3 do CCP refere que “ A entidade adjudicante não pode utilizar o leilão electrónico de forma abusiva ou de modo a impedir, restringir ou falsear a concorrência.”

O que está em causa é o facto de se ter recorrido ao leilão electrónico, como forma de contratar quando, como já verificámos, ainda estava em vigor e iria ser renovado um contrato anteriormente celebrado entre as partes. Ou seja, seria utilizar esta forma de contratação, quando já não podia haver alteração do contrato anteriormente celebrado. Se não podia socorrer-se de forma de contratar e se utilizou leilão electrónico para esse efeito, facilmente se conclui que esta forma de contratar foi utilizada de forma abusiva, pelo que também esta conclusão da recorrente não pode proceder.

Na conclusão M) vem a recorrente mencionar que: “Não é feita qualquer prova do peso da contratação com a ora Recorrente no volume de negócios da entidade Recorrida, pelo que não podia a douta sentença a quo concluir, sem mais, que tal inviabilizaria esta de prosseguir a sua actividade, pelo que também aqui se verifica um erro de julgamento”.

Esta questão não se encontra tratada na decisão recorrida, pelo que como questão nova não pode ser objecto de apreciação no presente recurso.

Ver neste sentido Acórdão do STJ de20-12-2006, proc. 06P3661, quando refere:

I - É entendimento constante do STJ sobre a natureza e função processual do recurso o de que este não pode ter como objecto a decisão de questões novas, constituindo apenas um remédio processual que permite a reapreciação, em outra instância, de decisões expressas sobre matérias e questões já submetidas e objecto de decisão do tribunal de que se recorre: em fórmula impressiva, no recurso não se decide, com rigor, uma causa, mas apenas questões específicas e delimitadas que tenham já sido objecto de decisão anterior pelo tribunal a quo e que um interessado pretende ver reapreciadas.

De todo o exposto se conclui que a decisão recorrida não merece censura que lhe vem assacada, o que determinará a improcedência do recurso.

DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, em negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida.
Custas pela recorrente
Notifique

Porto, 8 de Abril de 2016
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco