| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
A. veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, de 01.07.2020, pela qual foi julgada inepta a petição inicial e absolvido da instância o Requerido, Ministério da Educação, na providência cautelar deduzida pelo ora Recorrente contra o ora Recorrido.
Invocou para tanto, no essencial, que o articulado inicial não é inepto e estão verificadas todas as condições legais para o deferimento do pedido.
O Recorrido contra-alegou defendendo a improcedência do recurso.
O Ministério Público não emitiu parecer.
* Cumpre decidir já que nada a tal obsta.*
I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
1. De acordo com o despacho saneador-sentença proferido pelo Tribunal a quo, foi a presente acção cautelar improcedente, atenta a excepção de ineptidão da petição inicial, e, em consequência, determinada a absolvição da instância do Requerido Ministério da Educação.
2. Certo é que o Recorrente não se pode conformar com o teor de tal decisão e consequente absolvição do Requerido da instância.
3. Nos autos principais foi requerida providência cautelar em 28.10.2019, providência cautelar nominada, nos termos do artigo 112º, nº 2, alínea i) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, intimação para adopção ou abstenção de uma conduta por parte da Administração ou de um particular por alegada violação ou fundado receio de violação do direito administrativo nacional ou do direito da União Europeia.
4. Com o aludido processo cautelar, pretendia-se a condenação do Requerido Ministério da Educação, para a prática ou adopção de um comportamento: a elaboração de relatório técnico-pedagógico para a implementação de medidas educativas especiais, de acordo com estatuído nos artigos 21º, n.º 1, e 31.º, n.º 6, ambos do Decreto-Lei n.º 54/2018, atento que o ora Recorrente delas necessita.
5. Nos autos principais, foi proferido despacho liminar, em 11.11.2019, com o propósito de convidar o Recorrente a extrair do seu requerimento o pedido quanto à inversão do contencioso, em virtude de a pretensão deste não encontrar guarida no disposto no artigo 121.º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, desde logo, no que concerne à dispensabilidade da acção principal do regime do Processo Civil e,
6. Portanto, inadmissível tal pedido, nessa parte.
7. Nada mais, foi ordenado pelo Tribunal a quo.
8. Em 28 de Abril do corrente ano, face à oposição apresentada pelo Requerido, o Tribunal a quo, proferiu despacho para o Recorrente responder, às excepções alegadamente invocadas.
9. No entanto, de tal peça processual, não se vislumbra que o Requerido, tenha alegado e formalizado, quaisquer excepções quer de cariz dilatório, quer peremptório, ónus que sobre si impendia.
10. Aliás, o Requerido, conclui a sua pretensão requerendo a recusa do decretamento da providência cautelar, por não se verificarem os requisitos consagrados, para efeito, do artigo 120.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
11. Neste particular, o Tribunal a quo errou, ao dar como provado que o Requerido, Ministério da Educação, apresentou defesa por excepção, quando o fez apenas por impugnação.
12. Igualmente errou o Tribunal a quo, dando como facto provado que o Recorrente já havia sido convidado ao aperfeiçoamento quanto ao pedido que deu origem à presente ineptidão da petição inicial, quando o convite teve o propósito de extrair daquela o pedido quanto à inversão do contencioso.
13. Tanto que assim o é o Tribunal a quo deixou prosseguir a marcha do presente processo cautelar.
14. Tendo proferido posteriormente despachos que os inutilizou fatalmente com o despacho saneador-sentença proferido e que criaram demoras irremediáveis no processo em causa.
15. O relatório técnico pedagógico é elaborado anualmente, de acordo com o n.º 6, do artigo 31º, do Decreto-Lei n.º 54/2018.
16. Atenta a sua essência e finalidade, o recurso às providências cautelares apenas se afigura justificado quando o Requerente invoque fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, tornando inútil uma eventual sentença favorável, proferida em sede principal, nos termos do disposto no n. º3, do artigo 120º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
17. In casu, o ano lectivo já havia decorrido há mais de dois meses, sem que para tanto tivesse sido elaborado por parte da Entidade Requerida o relatório técnico-pedagógico, que previsse as medidas educativas a vigorar no ano letivo de 2019/2020.
18. Recorrer à acção judicial comum, isto é, a acção principal, o efeito útil da mesma esfumava-se, visto que a pretensão do Recorrente prendia-se com a elaboração do referido relatório, por parte do Requerido, Ministério da Educação, que implementasse, em tempo útil, as medidas educativas especiais a vigorar durante o ano letivo escolar (para vigorar no período compreendido entre Setembro de 2019 e Julho de 2020).
19. O Tribunal a quo ao entender, como entendeu e decidiu, pela procedência de uma excepção de cariz dilatório, a ineptidão da petição inicial, erradamente andou, pois que se encontram alegados e fundamentados, na petição inicial, todos os requisitos que depende o decretamento da providência cautelar em causa.
20. No mais, ao entender o contrário, deveria em tempo útil, proferir despacho, dando efetivo e integral cumprimento ao princípio da gestão processual, para convidar o Recorrente ao aperfeiçoamento da petição inicial, quanto à parte do pedido que entendeu estar deficiente e não, se bastar, pelo cumprimento ao contraditório.
21. Aqui chegados, verifica-se que a exceção da ineptidão da petição inicial com fundamento em pretensa contradição entre pedido e causa de pedir não é verificável, in casu, impondo-se a revogação da decisão recorrida e o prosseguimento dos autos.
*
II –Matéria de facto.
1. Com a data de 11.11.2019 foi emitido o seguinte despacho pelo Tribunal a quo”:
“(…)
Apesar de os procedimentos cautelares manterem as suas características essenciais verifica-se que a instrumentalidade e a provisoriedade a eles inerente acarretam, em muitas situações, uma duplicação de procedimentos que envolve uma repetição desnecessária de atos e um esbanjamento dos meios reservados à composição do mesmo litígio. Por outras palavras, se até aqui o procedimento cautelar era sempre dependente de uma causa principal, proposta pelo requerente sob pena de caducidade da providência decretada em seu benefício, o novo código de processo civil, apesar de não abandonar por inteiro essa regra (artigo 364.º n.º 1 e artigo 373.º n.º 1 CPC) prevê a possibilidade de, em determinadas circunstâncias, ser decretada a inversão do contencioso, conduzindo a que a decisão cautelar se possa consolidar como definitiva na composição do litígio. Efetivamente, a estipulação de tal possibilidade tem a vantagem de fazer face aos custos e demoras decorrentes de uma duplicação de procedimentos, sobretudo nos casos em que apesar das menores garantias formais, a decisão cautelar se mostra suficientemente capaz de na prática solucionar adequada e efetivamente o litígio que opunha as partes.
Pois bem, esta "revolução" no processo civil foi encontrada no contencioso administrativo, pioneira nesta solução processual. Por isso se pode afirmar que a primeira manifestação de convolação da decisão cautelar em decisão final de ação principal se iniciou no artigo 121.º, n.º 1 do CPTA, aprovado pela Lei n.º 15/2002, de 22-2, que prescrevia que “…quando a manifesta urgência na resolução definitiva do caso, atendendo à natureza das questões e à gravidade dos interesses envolvidos, permita concluir que a situação não se compadece com a adoção de uma simples providência cautelar e tenham sido trazidos ao processo todos os elementos necessários para o efeito, o tribunal pode, ouvidas as partes pelo prazo de 10 dias, antecipar o juízo sobre a causa principal…”.
Idêntica solução acabou, mais tarde, por ser plasmada no âmbito do Processo Civil, embora de forma experimental, no artigo 16.º do RPCE, o qual dispõe que “…quando tenham sido trazidos ao procedimento cautelar os elementos necessários à resolução definitiva do caso, o tribunal pode, ouvidas as partes, antecipar o juízo sobre a causa principal…”.
O revisto artigo 121.º do CPTA manteve a sua ideia central, limando imprecisões motivadoras de dificuldades interpretativas que se pretenderam resolver.
Nos termos do n.º l deste artigo 121.º citado, a antecipação da decisão sobre o mérito da causa depende do preenchimento cumulativo de dois requisitos. A revisão de 2015 alterou, no entanto, o preceito, no sentido de flexibilizar o seu conteúdo, tornando menos exigentes os requisitos de que depende a convolação do processo, o que, a nosso ver, resulta desde logo da inversão da própria ordem pela qual eles são apresentados.
Em todo o caso, a revisão de 2015 não liberalizou a utilização do instituto, rejeitando a solução de fazer depender a convolação apenas, como alguns preconizavam, do requisito de terem sido trazidos ao processo todos os elementos necessários para o efeito:
a) Em primeiro lugar, é necessário que o tribunal se sinta em condições de decidir a questão de fundo, por dispor de todos os elementos necessários para o efeito. Ou seja, é necessário que estejam reunidas as condições processuais que permitam a convolação, juízo que exigirá a audição das partes,
b) Na redação anterior à revisão de 2015, devia haver manifesta urgência na resolução definitiva do caso, atendendo à natureza das questões e à gravidade dos interesses envolvidos, com a qual não se compadecesse a simples adoção de uma providência cautelar. Foi quanto a este ponto que a revisão de 2015 flexibilizou, de modo evidente, os requisitos de que depende a convolação, passando apenas a exigir que a simplicidade do caso ou a urgência na sua resolução definitiva a justifiquem.
Deixou, desde logo, de falar-se de uma urgência "manifesta", e, por outro lado, de se fazer apelo ao conceito de "gravidade dos interesses envolvidos". Com o que se separa o regime do presente artigo 121.º do artigo 131.º, que faz depender o decretamento provisório de providência da existência de situações "de especial urgência.
Mas não foi neste plano, em que se continua a procurar dar resposta a situações de urgência, que a revisão de 2015 mais Inovou: foi no facto de colocar "a simplicidade do caso" em alternativa à "urgência na sua resolução definitiva", de que resulta que, mesmo que não exista qualquer urgência, a mera simplicidade na resolução definitiva do caso é suficiente para que o tribunal possa aproveitar a circunstância de dispor de todos os elementos necessários para o efeito para antecipar o juízo sobre a causa principal.
Deste modo, o preceito abre caminho a uma nova modalidade de convolação: já não apenas a convolação dirigida a dar resposta a uma situação substantiva de urgência, como sucedia anteriormente, mas também a convolação apenas justificada pela simplicidade do caso.
Concede-se desta forma ao juiz, a possibilidade de decidir a causa definitivamente, prescindindo-se de outra tramitação para lá da trilhada no procedimento cautelar.
De todo o modo, o artigo 121.º do CPTA, faz depender a consagração desta fórmula de inversão do contencioso de haver sido intentada a ação principal, é o que resulta do disposto no seu n.º 1:
“Quando, existindo processo principal já intentado, se verifique que foram trazidos ao processo cautelar todos os elementos necessários para o efeito e a simplicidade do caso ou a urgência na sua resolução definitiva o justifique, o tribunal pode, ouvidas as partes pelo prazo de 10 dias, antecipar o juízo sobre a causa principal, proferindo decisão que constituirá a decisão final desse processo.”
Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código do Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, 4ª Edição, Almedina, em anotação a este artigo 121.º do CPTA, referem que “Uma nota adicional para assinalar que a revisão de 2015 acrescentou ao n.º 1 um inciso inicial que exige que, no momento da convolação, o processo principal já tenha sido intentado. Não é possível a antecipação do juízo sobre uma causa que ainda não foi submetida à apreciação do tribunal. Por outro lado, a convolação do processo cautelar em principal não pode permitir ao interessado obter efeito jurídico que já se encontrava precludido por falta da tempestiva utilização do processo principal. Assim, não é possível antecipar a decisão de anular um ato administrativo, em processo cautelar dirigido a obter a suspensão da eficácia desse ato, se a ação de anulação tiver sido proposta fora de prazo.
Pelo exposto, a pretensão da Requerente, tal como vem formulada, não encontra guarida no disposto no artigo 121.º do CPTA, desde logo no que concerne à dispensabilidade da ação principal e da aplicação do regime do Código do Processo Civil quanto à inversão do contencioso.
Assim, convida-se a Requerente a corrigir, em cinco dias, o requerimento inicial, sem embargo da tempestividade da apresentação da ação principal tempestivamente.
(…)”
2. Na sequência deste despacho o Requerente apresentou a seguinte petição inicial:
“(…)
Da Legitimidade:
1º
Os requerentes, são progenitores do aluno A., conforme mais e melhor se alcança do doc. 1, que ora se junta e se dá por integralmente reproduzido para os devidos e legais efeitos.
DA HISTÓRIA DE VIDA DO MENOR
2º
O menor A., quando frequentava o pré-escolar, foi sinalizado pela Equipa de Intervenção Precoce, face às dificuldades que se fizeram sentir ao nível do seu desenvolvimento.
3º
Nessa sequência, o menor A., tem vindo a ser acompanhado pelo Ex.mo Senhor Dr. N., Neuro pediatra e por este, foi encaminhado para uma avaliação de despiste de uma perturbação do desenvolvimento.
.
4º
Tendo sido avaliado no pretérito dia 19 de Junho do corrente ano, pela Exma. Senhora Dr.ª L., Psicóloga Clínica, a desempenhar funções no PIN – Progresso Infantil, conforme doc.2 que se junta e se dá por integralmente reproduzido para os devidos e legais efeitos.
5º
Concluindo pela recomendação, face ao quadro clínico do A.: vide doc.
a) Uma reavaliação dentro de 12 meses, no sentido de acompanhar a evolução do seu desenvolvimento e responder atempadamente às necessidades reclamadas;
b) Uma articulação de todos os membros da equipa terapêutica e educativa, que acompanham aquele, no sentido de coordenar estratégias e definir, em conjunto com a família, os objetivos e metodologias de intervenção;
c) Continuação da implementação e o reforço das medidas previstas no DL 54/2018 de 06 de julho, de modo a proporcionar-lhe um conjunto de estratégias que lhe permitam ter um desempenho escolar compatíveis com as suas dificuldades e características particulares, mas também com as suas competências e potencialidades.
6º
Desta última avaliação efetuada ao menor, resultou que o mesmo continua a evidenciar com expressão clínica significativa, sintomas de uma Perturbação do Espetro do Autismo, Atraso Global do Desenvolvimento e Perturbação de Hiperatividade com Défice de Atenção (agitação motora e dificuldades em manter atenção), vide doc.2 que igualmente se junta e se dá integramente reproduzido para os devidos e legais efeitos.
7º
Dentro deste quadro fáctico, o menor A., tem vindo a ter acompanhamento ao nível de terapia ocupacional e terapia da fala, conformedoc.3 e 4, que ora se junta e se dá por integralmente reproduzido para os devidos e legais efeitos.
8º
O menor A. é, como se disse supra, estudante do 4.º ano, turma D, do Agrupamento de Escolas de (...), escola de (...), (...)- doc. 5 que igualmente se junta.
9º
O aluno está integrado numa turma do ensino regular, beneficiando de acompanhamento ao nível da educação especial, vide doc.5.
10º
Nos termos do DL n.º 3/2008 de 7 de Janeiro (atualmente revogado pelo DL 54/2018 de 06 de Julho) foi elaborado um Programa Educativo Individual, para o aluno A., conforme doc. 6. que se junta e se dá por integralmente reproduzido para os devidos e legais efeitos.
11º
Atualmente, de acordo com o estatuído no art.º 21º, n. 1, do supra citado Decreto-Lei, é obrigação da escola, proceder à elaboração de Relatório Técnico-Pedagógico, uma vez que, é este, o instrumento/documento que fundamenta a mobilização de medidas educativas (seletivas e ou adicionais) de suporte à aprendizagem e à inclusão.
12º
Neste particular, o Relatório Técnico Pedagógico, tal instrumento, deverá ser elaborado em momento anterior ao início do ano letivo, nos termos do n.º 6, do art.º 31º, DL 54/2018.
“O relatório técnico-pedagógico e o programa educativo individual referidos nos n.os 1 e 2 devem ser elaborados em momento anterior ao início do ano letivo a que se reporta a produção de efeitos do presente decreto-lei”.
13º
Á luz da lei vigente, tal Relatório deveria ter sido elaborado antes do início do ano letivo, uma vez que o mesmo, visa estabelecer/fixar as medidas educativas especiais que satisfaçam cabalmente as necessidades desta criança/aluno no ano letivo vigente.
Sucede que,
14º
O ano transato, iniciou-se, sem que para tanto, houvesse qualquer sinal e/ou novidade relativa à elaboração de documento próprio/Relatório Pedagógico, no sentido de se ver cumpridas e aplicadas as medidas educativas ao menor, filho dos requerentes, em consonância com as necessidades especiais reclamadas no caso concreto, é que,
15º
Após vários meses decorridos de aulas, desde da data de início do ano letivo, isto é, em 29/01/2019( cfr. doc. 7 que se junta), a escola procedeu à feitura do Relatório Técnico Pedagógico.
16º
Tendo a equipa multidisciplinar daquela Escola E.B. de (...), Agrupamento de Escolas (...) Sul, convocado o encarregado de educação, aqui requerente pai, para participar na elaboração do relatório técnico-pedagógico, dando assim cumprimento ao estatuído no art.º 4º e art.º 21.º, n.º 3, ambos do Decreto de Lei 54/2018 de 6 de Julho, pese embora, o mesmo já se encontrasse elaborado, bem como, já previa as medidas educativas especiais aplicar, o que é grave e censurável!
17º
Encontrando-se, apenas disponível cópia do aludido Relatório Técnico Pedagógico em 21/02/2018 (já perto do terminus do segundo período escolar), conforme convocatória da escola EB (...), que se junta como doc. 8 e se dá por integralmente reproduzido para os devidos e legais efeitos.
18º
O Relatório Técnico Pedagógico, nessa altura, previa a aplicação de medidas seletivas de acordo com o artigo 9º, do DL 54/2018 de 6 de julho, no entanto, a escola não concretizou quais as medidas em concreto que iria aplicar, de acordo com o estatuído nas várias alíneas do referido diploma legal, como se impunha.
19º
Ademais, não foi tida em consideração a avaliação médica e terapêutica que instrumentalizou o Relatório Pedagógico, visto que, a equipa multidisciplinar entendeu aplicar medidas educativas não significativas, isto é, medidas seletivas, previstas no art.º 9º do DL 59/2018), contrariando toda avaliação médica e terapêutica.
20º
Face a este quadro factual, o aqui requerente pai, enquanto encarregado de educação do menor A., não deu a sua concordância na implementação das medidas ali previstas (medidas seletivas), por não satisfazerem cabalmente as necessidades educativas especiais do menor, atento o conteúdo vertido nos relatórios médicos e terapêuticos, que serviram, ou deveriam ter servido, como instrumento para a elaboração do mesmo.
21º
Tendo para o efeito, dado cumprimento o estatuído no art.º 22.º, n.º 3, DL 54/2018, uma vez que, as medidas seletivas ali implementadas não se encontravam especificadas e concretizadas, outrossim, fazendo uma referência genérica da aplicação das mesmas.
22º
Tendo nessa data se insurgido pela aplicação de medidas adicionais, ao invés de medidas seletivas, por essas serem as que satisfaziam cabalmente as necessidades especiais e atuais do seu filho, de acordo com a avaliação médica e terapêutica.
23º
Sucede que, o ano letivo de 2018/2019 decorreu, sem que, os requerentes tivessem sido informados, pela escola, quais as medidas educativas especiais concretamente implementadas nesse ano letivo.
24º
O que é, arrepiante e censurável, visto que, estamos a falar do futuro de uma criança, que de acordo com as avaliações que tem vindo a ser realizadas e, o acompanhamento prestado pelo Neuropediatra Dr. N., o investimento devido nesta criança, fará da mesma, uma criança autónoma e capaz, num futuro breve!
DOS FACTOS RELEVANTES
(ano letivo 2019/2020)
25º
O menor A., encontra-se a frequentar o 4º ano de escolaridade, na escola (...)- Agrupamento de Escolas (...) Sul, conforme supra se deixou dito.
26º
Face às necessidades especiais sentidas a nível cognitivo, o menor A., beneficia de apoio especial.
27º
De acordo com o estatuído no art.º 31º, n.º 6, do DL 54/2018, de 06 de Junho:
“O relatório técnico-pedagógico e o programa educativo individual referidos nos n.os 1 e 2 devem ser elaborados em momento anterior ao início do ano letivo a que se reporta a produção de efeitos do presente decreto-lei”.
Sucede que,
28º
No pretérito dia 24/07/2019, o encarregado de educação, o aqui requerente pai, deu cumprimento ao solicitado pela requerida, quanto à entrega da avaliação
médica – PIN- cfr doc.9, que se junta e se dá por integralmente reproduzido para os devidos e legais efeitos.
No entanto,
29º
Mais uma vez, o ano letivo iniciou-se, já tendo decorrido cerca de dois meses (2) sem que para tanto, o requerido Ministério da Educação, tenha procedido à elaboração do Relatório Técnico Pedagógico, para assim, dar cumprimento à legislação em vigor.
30º
O requerente pai, no pretérito dia 10/10/2019, atento que a equipa multidisciplinar nada fez, nem nada disse, quanto à elaboração do mencionado Relatório Pedagógico, solicitou por ofício entregue em mão, nos serviços administrativos do agrupamento de escolas (...) Sul, a elaboração do mesmo, para assim dar cumprimento ao estatuído nos artigos 4º e 21º, ambos da citada lei.
31º
Não tendo até à presente data, obtido qualquer resposta por parte daquele agrupamento de escolas.
32º
Nessa ausência, nesse incumprimento reiterado, vê-se o menor lesado nos seus direitos.
33º
Não se vislumbrando qualquer razão para tal incumprimento reiterado por parte do requerido, visto que, o encarregado de educação, aqui requerente, facultou em momento anterior ao início do ano letivo, a competente avaliação clínica (vide doc.9) , visto que, é condição sine qua non, para a elaboração do aludido Relatório Pedagógico
34º
Pelo que urge, por parte do requerido Ministério de Educação, proceder à elaboração do Relatório Técnico Pedagógico, visto que este, é instrumento/documento que fundamenta a mobilização de medidas educativas (seletivas e/ou adicionais) de suporte à aprendizagem e à inclusão, a ser implementadas no ano letivo em questão.
DO DIREITO:
Dos pressupostos da Providência Cautelar
A) DO FOMUS BONI IURIS, nos termos do art.º 120º, do C.P.T.A.
35º
Estabelece o n.º 1, do artigo 120.º, do CPTA que “( ) quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”.
36º
Consideram os requerentes que, salvo melhor opinião, se verifica, no caso em apreço, o pressuposto consagrado nesta norma para que a solicitada providência cautelar de intimação para adoção de uma conduta por parte da Administração Pública, in casu, o aqui requerido, por violação do direito administrativo nacional ( DL 54/20018, de 06 de Julho) ou do direito da União Europeia (Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, Convenção Europeia dos Direitos dos Homem, Carta dos Direitos Fundamentais, Carta Social Europeia Revista, Declaração de Salamanca e Tratado de Amesterdão).
Senão Vejamos:
37º
O menor A., padece de Perturbação do Espetro do Autismo, Atraso Global do Desenvolvimento e Perturbação de Hiperatividade com Défice de Atenção.
38º
Atenta a patologia padecida, o menor necessita de medidas educativas especiais, que devem ser implementadas pela Escola que o mesmo frequenta em cada ano letivo, sendo para o efeito, necessário a elaboração de um Relatório Pedagógico que aí as preveja.
É que,
39º
De acordo com o estatuído art.º 31º, n.º 6, do DL 54/2018, de 06 de Junho:
“O relatório técnico-pedagógico e o programa educativo individual referidos nos n.os 1 e 2 devem ser elaborados em momento anterior ao início do ano letivo a que se reporta a produção de efeitos do presente decreto-lei”.
Sucede que,
40º
Volvidos quase dois meses, desde o início do ano letivo, o aqui requerido Ministério da Educação, não procedeu à elaboração do mencionado Relatório Pedagógico, pelo que,
41º
Ao menor A., não foram implementadas as medidas educativas especiais reclamadas, atentas as suas condições cognitivas.
42º
Chegamos assim, ao ponto fulcral do caso concreto, citando Correia (1997, p. 9 e10):
“(…) a simples colocação física da criança com Necessidades educativas especiais na classe regular não é, de forma alguma, garantia de sucesso escolar. Pelo contrário, caso a escola não consiga proporcionar-lhe uma educação apropriada, então o “despejá-la” na classe regular constituirá um acto irresponsável”.
43º
É preciso portanto, um conjunto de apoios e de serviços para satisfazer o conjunto de necessidades especiais dentro da escola, in casu, urge que ao A. sejam aplicadas todas as medida educativas especiais, passando, pela a elaboração do Relatório Pedagógico que aí ad preveja, ficando assim, assegurados todos os direitos supra explanados do menor A..
44º
A inércia, o non facere, por parte do requerido Ministério da Educação, não se percebe, não se entende e não se aceita, por violar Direitos constitucionalmente protegidos: Direito à Educação- cfr. art.º 73.º e 74.º, ambos da C.R.P
B) DO PERICULUM IN MORA
45º
Atenta a sua essência e finalidade, o recurso às providências cautelares apenas se afigura justificado quando o requerente invoque fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, tornando inútil uma eventual sentença favorável, proferida em sede principal, nos termos do disposto no n. º3, do artº 120º, do C.P.T.A.
46º
Ora, na situação dos autos, uma sentença favorável que venha a ser proferida no processo principal será insuficiente para acautelar os presentes interesses
do menor A., uma vez que, se verificam prejuízos irreparáveis, decorrentes da mora inerente à ação principal.
Senão vejamos:
47º
A sentença que vier a ser proferida na ação principal, ainda que seja favorável a pretensão dos requerentes, como se espera, não terá qualquer efeito útil, considerando que, entretanto, o ano letivo já terá decorrido.
48º
Com efeito, caso o legislador entendesse não haver prejuízo irreparável em função daquele non facere, por parte do requerido, não o teria tipificado, no art.º 112.º, n.º nº 2, al. i), do C.P.T.A.
C) Da ponderação dos interesses em jogo
49º
Por último, a adoção da providência cautelar para intimação para adoção de uma conduta por parte da Administração Pública, o aqui Ministério da Educação, por violação do direito administrativo ou direito da União Europeia, que ora se requer depende, ainda da ponderação dos interesses públicos e privados em presença nesse decretamento, nos termos do disposto no n.º 2, do artigo 120º, do CPTA.
50º
A procedência da presente providência cautelar que se requer, não afeta o interesse público.
Com efeito,
51º
Como ficou dito, o que os requerentes pretendem é que o requerido Ministério da Educação, proceda à elaboração do Relatório Técnico Pedagógico, no sentido de se ver cumprido o estatuído no artigo 4º, n.º 1 e 2 b), artº 10º, art.º
21º, n.º 1, 31º, nº 1 e 6, todos do DL 54/2018 de 06 de Julho e Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, Convenção Europeia dos Direitos dos Homem, Carta dos Direitos Fundamentais, Carta Social Europeia Revista, Declaração de Salamanca e Tratado de Amesterdão, pois,
52º
Só assim, fica acautelado de forma plena o Direito à Educação do menor/aluno A., cujo exercício depende de uma atuação positiva (facere) por parte do aqui requerido.
53º
Destarte, ponderados os interesses públicos e privados em presença, a inércia na elaboração do Relatório Técnico Pedagógico, por parte do requerido Ministério da Educação, acarreta para o menor/aluno A., danos muito superiores àqueles que podem resultar, da elaboração do mesmo para aplicação de medidas educativas especiais ao aluno A..
54º
Verificam-se, assim, todos os requisitos para que seja dado provimento à presente providência.
55º
O caso decidendum, merece um amparo jurisdicional urgente, atentas todas as razões de facto e de direito atrás aduzidas.
Nestes Termos e nos melhores de Direito, com mui suprimento de V. Exa, requer-se:
Seja julgado procedente o presente Procedimento Cautelar e, em consequência, seja decretada a Intimação para adoção ou abstenção de uma conduta por parte da Administração ou de um particular por alegada violação ou fundado receio de violação do direito administrativo nacional ou do direito da União Europeia, seguindo-se os demais termos legais.”.
3. Citado, o Requerido apresentou a seguinte oposição, com assinatura datada de 20.12.2019:
“(…)
FUNDAMENTOS:
I – OBJETO DOS AUTOS/PEDIDO/THEMA DECIDENDUM/IMPOSSIBILIDADE DO
PEDIDO
I.1 – Considerações gerais
1º
No âmbito das relações materiais controvertidas que suscitam a intervenção do poder Judicial, designadamente os presentes autos, a formulação do pedido reveste-se de primacial utilidade porquanto o juiz “…não pode condenar em quantidade superior ou em objeto diverso do que se pedir…» (ne eat index ultra vel extra petita partium) – art.º 609.º, n.º 1 do CPC.
2º
O pedido consiste, particularmente, no resultado que o Demandante/Requerente pretende extrair dos factos articulados em juízo, ou seja, a providência que solicita junto do tribunal – esta e só esta.
3º
O denominado princípio do pedido, corolário do princípio dispositivo, envolve a imprescindibilidade da sua enunciação em juízo, de forma clara, inequívoca e objetiva, por uma das partes no confronto da outra [artigo 3º, nº 1 e 552º, nº 1, alínea e), do Código de Processo Civil], sob pena de nada ser levado à cognição do Tribunal.
Por conseguinte;
4º
Na decorrência do referido princípio, a decisão judicial não pode condenar em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido, sob pena de incorrer em vício de limites (artigo 609º, nº 1 do CPC) e na consequente nulidade (artigo 615º, nº 1, alínea e), do Código de Processo Civil) e, muito menos, escolher entre vários pedidos antagónicos entre si.
Desçamos, agora, à presente lide forense;
I.2 – Do(s) pedido(s) concretamente formulado(s) e dos fins pretendidos
5º
Face ao que antecede facilmente se alcança que, não obstante tudo quanto possa resultar da causa petendi, a verdade é que o pedido constitui o instrumento jurídico que delimita o objeto levado à cognição do tribunal.
Consequentemente;
6º
Compulsando a PI, instâncias do presente Processo Cautelar, o Requerente, delimitando o objeto de cognição levado ao TAF, formula o seguinte pedido:
“Nestes termos e nos melhores de Direito, com mui suprimento de V. Exa, requer-se:
A) – Seja julgado procedente o Procedimento Cautelar e, em consequência, seja decretada a Intimação para a adoção ou abstenção de uma conduta por parte da Administração ou de um particular por alegada violação ou fundado receio de violação do direito administrativo nacional ou do direito da União Europeia.
B) – Seja decretada a Inversão do Contencioso, nos termos do nº 1, do art.º 369º, do C.P.C ex vi artº 1º do C.P.T.A.”
8º
Questiona-se, então: - Afinal em que consiste a pretensão deduzida em juízo pelo Requerente, a qual o Tribunal está cometido a conhecer?
9º
A resposta é dada (ou não pelas razões infra) pelo Requerente a instâncias do pedido formulado nos presentes autos, e nos termos supra expostos.
Vejamos:
10º
Dissecando o pedido formulado, e supratranscrito (mesmo estando-nos a repetir por necessidade de o fazer), somos forçados a concluir que o Requerente peticiona:
a) – Que “Seja julgado procedente o Procedimento Cautelar e, em consequência, seja decretada a Intimação para a adoção ou abstenção de uma conduta por parte da Administração ou de um particular por alegada violação ou fundado receio de violação do direito administrativo nacional ou do direito da União Europeia.”
b) – Que “Seja decretada a Inversão do Contencioso, nos termos do nº 1, do artº 369º, do C.P.C ex vi artº 1º do C.P.T.A.”
Ou seja;
11º
O que o Requerente peticiona é, tão-somente, que o Tribunal, atenta a causa petendi exaurida na PI (em especial, no artº 51º), considere procedente o Procedimento Cautelar e determine:
a) - O Decretamento da “Intimação” com a compleição delineada no pedido que é ininteligível e antagónico, nos termos explanados infra;
b) – Que seja aplicada aos presentes autos a força jurídica resultante do artº 369º, do CPC;
Para tanto;
12º
O Requerente aduz toda uma retórica argumentativa, a qual se dá por reproduzida, no entanto, salvo o profundo respeito, não se anui minimamente com o respetivo conteúdo, sentido, alcance e intuito almejado, porquanto;
I.3 – Da ininteligibilidade/falta de clareza/contradição da pretensão/pedido formulada na alínea A), do pedido.
13º
A alínea A), do pedido é, manifestamente, abstrata, inconclusiva, antagónica e confusa, pois:
a) - Não integrando factualmente o que se entende por uma, cita-se: “… Intimação para a adoção ou abstenção de uma conduta por parte da Administração ou de um particular por alegada violação ou fundado receio de violação do direito administrativo nacional ou do direito da União Europeia.”,
b) - Limita-se, sim, a transcrever o texto da alínea i), do nº 2, do artº 112º, do CPTA.
Na verdade;
14º
A instâncias do pedido, o Requerente, por um lado, não concretiza em que consiste “…a Intimação para a adoção ou abstenção de uma conduta por parte da Administração ou de um particular por alegada violação ou fundado receio de violação do direito administrativo nacional ou do direito da União Europeia…”
Efetivamente,
15º
A avaliar pelo pedido A), formulado pelo Requerente, este peticiona que o Tribunal:
a) - Decrete uma Intimação;
b) – Intimação esta para adoção de uma conduta ou de uma abstenção, não concretizando o respetivo rumo – se conduta ou se abstenção;
c) - Conduta ou abstenção estas por parte da Administração ou de um particular - não densificando se pela Administração se por um particular;
d) - Por alegada violação – alegada e não identificada;
Ou
e) - Por fundado receio de violação do direito administrativo nacional ou do direito da União Europeia.
Ou seja, e por outro lado:
17º
Salvo o profundo respeito, que, repita-se, é sempre muito, a avaliar pelo pedido, pretende-se em concreto a adoção de uma conduta?
18º
Salvo o devido respeito, que, repita-se, é sempre muito, a avaliar pelo pedido pretende-se em concreto a adoção de uma abstenção?
19º
Salvo o devido respeito, que, repita-se, é sempre muito, a avaliar pelo pedido pretende-se em concreto a adoção de uma conduta ou de uma abstenção por parte da Administração?
20º
Salvo o devido respeito, que, repita-se, é sempre muito, a avaliar pelo pedido pretende-se em concreto a adoção de uma conduta ou de uma abstenção por parte de um particular?
21º
Salvo o devido respeito, que, repita-se, é sempre muito, a avaliar pelo pedido qual é em concreto o direito nacional e/ou da União Europeia cuja alegada violação lhe é assacada um fundado receio no âmbito do pedido?
22º
Efetivamente, o Requerente, como se disse e ora se repete, limitou-se a instâncias do pedido (pedido A) a transcrever a alínea i), do nº 2, do artº 112º, do CPTA, o que não nos parece estar consonante com a exigência a que alude a alínea f), do nº 3, do art 114º, do CPTA.
23º
Salvo o profundo respeito, a Entidade Requerida entende que, no âmbito do pedido, o Requerente dever formular uma pretensão concreta, objetiva, não delineada por segmentos diametralmente opostos (vg. conduta/abstenção) e, por conseguinte, inequívoca, por forma a que:
a) – Por um lado, o exercício do contraditório possa operar-se em termos absolutos;
b) – Por outro, o tribunal possa apreender objetivamente aquilo que se pretende com o pedido, o que não sucede nos presentes autos.
c) – Por fim, não se suscitem dúvidas quanto à(s) providência(s) que pretende ver adotada(s), o que não resulta a instâncias de pedidos contraditórios/opostos/indefinidos entre si (vg. conduta/abstenção; por parte da Administração ou de um particular; por alegada violação ou fundado receio; violação do direito administrativo nacional ou do direito da União Europeia).
Na verdade;
24º
Compete às partes aportar para os autos factos concretos e objetivos e peticionar realidades objetivas e concretas, competindo ao Tribunal proceder à leitura jurídica dos factos alegados, sem prejuízo de as partes fundamentarem, de direito, as respetivas pretensões deduzidas.
Numa palavra;
25º
O pedido A) deduzido pelo Requerente, salvo o profundo respeito, apenas transcreve uma norma legal – geral e abstrata - a qual nos diz (em abstrato) em que pode consistir uma providência cautelar, delineando, para o efeito, várias hipóteses abstratas, díspares e até antagónicas entre si, de entre as quais o Requerente deve eleger a que se enquadra para sustentação da pretensão deduzida em juízo, ou seja a que pretende eleger como tutela da respetiva pretensão, o que não fez.
No entanto,
26º
O Requerente, no pedido, omite factos concretizadores da opção legal (entre as várias possíveis) que pretende colocar à cognição do Tribunal, ou seja, não especifica, de entre as hipóteses, legais abstratas, a(s) que pretende, em concreto, ver sufragada(s) pelo veredicto judicial.
27º
Ainda nesta sede, salvo o profundo respeito, o Requerente não pode formular pretensões antagónicas e/ou díspares entre si, nos termos supra densificados, porquanto o Tribunal, deste modo, não pode decidir nem selecionar, designadamente se uma conduta se uma abstenção, podendo, sim, abster-se de conhecer – e isto não constitui um non liquet.
I.4 – Da impossibilidade de aplicação do disposto no artº 369º, do CPC Ilegalidade do pedido formulado na alínea B) do pedido.
28º
Acresce que o chamamento à colação da força jurídica resultante do artº 369º, do CPC, ex vi legis artº 1º, do CPTA, em nosso entendimento, não é aplicável aos presentes autos, porquanto colide, em absoluto, com o critério da especialidade - lex specialis derogat legi generali.
Na verdade;
29º
No artº 121º, do CPTA, existe uma norma especial no que concerne à possibilidade de antecipação da decisão da causa principal, desde que reunidos estejam os elementos de facto constantes do preceito legal em apreço.
Por conseguinte;
30º
A aplicação aos presentes autos do disposto no artº 369º, do CPC colidiria com o regime jurídico constante do CPTA (artº 121º), postergaria o princípio segundo o qual lex specialis derogat legi generali, para além de desvirtuar e aniquilar o sentido e alcance da normatividade constante do artº 121º, do CPTA.
Mais, ainda:
31º
O disposto no artigo 121º, nº 1, do CPTA permite que o tribunal antecipe a decisão sobre o mérito da causa principal para o momento em que lhe cumpre decidir o processo cautelar, desde que:
a) - Para além dos demais requisitos,
b) - Já tenha sido intentada a ação principal,
c) - Não sendo este o caso dos presentes autos, porquanto;
d) - A PI diz, expressamente e ab initio, que a presente PC é instaurada
“Como preliminar da Ação Administrativa …”.
Por conseguinte;
32º
A pretensão formulada na alínea B) do Pedido é ilegal por referência ao artº 369º, do CPC e manifestamente impossível, de facto e de direito, por inverificação dos pressupostos a que alude o artº 121º, do CPTA, designadamente, a exigência de existir “…processo principal já intentado…”
Na verdade:
33º
Fazendo uma leitura paralela entre o estatuído no artº 369º, do CPC, (caso fosse aplicável aos presentes autos) e o preceituado no artº 121º, do CPTA, sempre entraríamos em rota de colisão:
a) – A previsão normativa a que alude o artº 369º, do CPC, prevê a possibilidade de dispensa do requerente do ónus de intentar ação principal;
b) – Por sua vez, o artº 121º, do CPTA, estabelece a possibilidade de antecipação da decisão da causa principal exigindo, designadamente, que exista “…processo principal já intentado…”
c) – Caso este em que prevalece o critério da especialidade, ou seja, o estatuído no artº 121º, do CPTA.
34º
A pretensão deduzida a esta parte (obtenção de uma decisão definitiva), pelo Requerente poderia ser satisfeita caso se tivesse socorrido do instituto jurídico da Intimação para a Proteção de Direitos Liberdades e Garantias, como de resto o fez a instâncias do processo que, com o nº 53/17.2BEAVR, correu seus termos no TAF de Aveiro, com decisão desfavorável ao Requerente, e cujo objeto é em tudo similar ao dos presentes autos, radicando esta relação material controvertida no cerne da citada Intimação.
II – DA MATÉRIA ELENCADA NA PI
II -1 – Considerações gerais – IMPUGNAÇÃO
35º
Nos termos do nº 2, do artº 118º, do CPTA, “na falta de oposição, presumem-se verdadeiros os factos invocados pelo requerente”, significando isto, em nosso entendimento, que a dedução da oposição elide, de per si, tal presunção e, por conseguinte, os autos correm os ulteriores termos processuais subordinados aos critérios do onus probandi.
36º
Mesmo que o referido preceito legal reclamasse a normatividade constante do nº 1, do artº 574º, do CPC, mas não reivindica;
37º
Sempre a intervenção processual da Entidade Requeria, a instâncias da Oposição, entroncaria na exceção resultante do nº 2, do artº 574º, do CPC “… salvo se [os factos] estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto…”, realidade esta que reverte, incontornavelmente, da Oposição colocada em confronto com o Requerimento Inicial.
38º
Oposição esta que escalpeliza e toma posição sobre os factos alegados pelo Requerente que colidem e/ou distorcem o conteúdo da presente Oposição e do PA.
No entanto;
39º
A Entidade Requerida, instâncias do exercício do direito ao contraditório, assumirá a respetiva posição sobre o alegado pela Requerente. Contudo e de avanço;
40º
No que concerne aos factos situados na esfera do ónus probandi que impende sobre o Requerente, estes só poderão assumir qualquer relevo nos presentes autos caso, a jusante da sua alegação, resulte a respetiva demonstração por parte de quem deles aproveita – in casu, do Requerente.
41º
Expressamente IMPUGNA-SE, para os legais e devidos efeitos:
a) - Todos os documentos juntos com a PI, que não sejam emitidos pela Escola e/ou exarados pelos Recursos Humanos da mesma e que não constem do processo individual do aluno e, por conseguinte, do PA [designadamente, por Docentes, Psicólogo da Escola e/ou Professores de Apoio(s)].
b) – Toda a matéria que esteja em antinomia e/ou colida quer com o PA quer com a presente oposição.
III - DOS REQUISITOS DO DECRETAMENTO DAS PROVIDÊNCIAS CAUTELARES
III -1 – Da(s) providência(s) requerida(s)
42º
Tal como se alegou supra, dissecando o pedido formulado, e supratranscrito (mesmo estando-nos a repetir por necessidade de o fazer), somos forçados a concluir que o Requerente peticiona:
a) – Que “Seja julgado procedente o Procedimento Cautelar e, em consequência, seja decretada a Intimação para a adoção ou abstenção de uma conduta por parte da Administração ou de um particular por alegada violação ou fundado receio de violação do direito administrativo nacional ou do direito da União Europeia.”
b) – Que “Seja decretada a Inversão do Contencioso, nos termos do nº 1, do artº 369º, do C.P.C ex vi artº 1º do C.P.T.A.”
Ou seja;
43º
O que o Requerente peticiona é, tão-somente, que o Tribunal, atenta a causa petendi exaurida na PI (em especial, no artº 51º), proceda:
a) - Ao Decretamento da “Intimação” com a compleição delineada no pedido que é ininteligível;
b) – Que seja aplicada aos presentes autos a força jurídica resultante do artº 369º, do CPC;
Ou seja;
44º
Da leitura que fazemos do artº 51º, da PI, não obstante tudo quanto se alegou a instâncias da análise dos pedidos, tudo parece indiciar que somos remetidos para a tipologia legal das providências cautelares ANTECIPATÓRIAS, com as quais os Requerentes pretendem que o TAF projete, com a sua decisão, situações jurídicas novas nas respetivas esferas jurídicas, cuja consolidação se pretende com a ação principal, sendo que o alegado no artº 51º, da PI, traduz-se de uma prerrogativa exclusiva da Administração.
Vejamos:
45º
As providências cautelares visam obter uma regulação momentânea de interesses subjacentes a uma relação material controvertida, podendo consubstanciar:
a) - A manutenção, a título provisório, de uma situação já existente, até decisão do processo principal - providências conservatórias – o caso do um pedido ou,
b) - A antecipação, a título provisório, de uma situação jurídica nova, cuja constituição se visa alcançar, a título absoluto, a instâncias do processo principal - providências antecipatórias – o caso do outro pedido.
III -2 – Do regime jurídico
46º
Compulsando o artº 120º, do CPTA reverte o seguinte:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.
3 - As providências cautelares a adotar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, devendo o tribunal, ouvidas as partes, adotar outra ou outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses públicos ou privados, em presença.
4 - Se os potenciais prejuízos para os interesses, públicos ou privados, em conflito com os do requerente forem integralmente reparáveis mediante indemnização pecuniária, o tribunal pode, para efeitos do disposto no número anterior, impor ao requerente a prestação de garantia por uma das formas previstas na lei tributária.
5 - Na falta de contestação da autoridade requerida ou da alegação de que a adoção das providências cautelares pedidas prejudica o interesse público, o tribunal julga verificada a inexistência de tal lesão, salvo quando esta seja manifesta ou ostensiva.
6 - Quando no processo principal esteja apenas em causa o pagamento da quantia certa, sem natureza sancionatória, as providências cautelares são adotadas, independentemente da verificação dos requisitos previstos no n.º 1, se tiver sido prestada garantia por uma das formas previstas na lei tributária.”
47º
Ou seja, o atual CPTA, em antinomia com o paradigma jurídico preconizado pelo anterior, quantos aos requisitos de adoção das providências cautelares, não faz distinção entre providências cautelares antecipatórias e conservatórias.
48º
Exige, e de forma mais rigorosa, o seguinte:
a) - Seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente – o fumus boni juris ou aparência do bom direito.
E, CUMULATIVAMENTE:
b) - Que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumada ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal – o periculum in mora.
49º
A instâncias da redação contida no CPTA e anterior àquela que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, o artigo 120.º do CPTA previa-se como pressupostos de procedibilidade da pretensão cautelar os seguintes:
a) - Decretamento imediato, prescindindo-se da análise de quaisquer outros requisitos, caso fosse evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal (cfr. n.º 1, alínea a));
Ou, então, no caso contrário, decretamento dependente da verificação cumulativa:
b) - De uma condição de perigosidade – periculum in mora – ancorada na existência de fundado receio na verificação de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visasse acautelar no processo principal;
e
c) - da existência de fumus boni iuris, relativo a um juízo perfunctório sobre a possibilidade da procedência da pretensão do requerente no processo principal, mas nos seguintes que se indicam:
- caso estivesse perante uma providência de tipo conservatório, bastaria ao tribunal um juízo em termos de não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão deduzida no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstassem ao conhecimento do mérito respetivo (cfr. alínea b));
- se, ao invés, a providência fosse antecipatória, já se exigia que o tribunal configurasse a probabilidade da procedência da pretensão do requerente nos autos do processo principal (cfr. alínea c)); e
d) - caso fossem verificados os requisitos enunciados supra [em 2) e 3)], impunha-se ainda ao julgador, nos termos do disposto no n.º 2 do mesmo artigo 120.º, a ponderação de todos os interesses em jogo, para que fosse assegurado o princípio da proporcionalidade na tomada de decisão sobre a adoção da providência.
No entanto;
50º
O regime jurídico pretérito assumiu uma nova feição com as alterações introduzidas pela redação dada ao CPTA pelos artigos 2.º e 3.º do Decreto-Lei n.º 214─G/2015, de 2 de outubro.
51º
Por conseguinte o atual nº 1, do artigo 120º, do CPTA estatui:
“Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal E seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.”
(sublinhado, maiúscula e destacado nossos)
52º
Contudo, tais alterações respeitam, tão-só aos critérios relativos ao fumus boni iuris, quer no âmbito da sua intensidade máxima, quer na diferente configuração que lhe devesse ser atribuída em função da tipologia ou natureza da providência que fosse requerida.
53º
Despareceu, por conseguinte, a possibilidade de decretamento automático e imediato da providência cautelar nos casos de ostensiva procedência da pretensão declarativa, referida no 1, alínea a), do transato CPTA.
54º
O novo CPTA arredou a exigência de se distinguir o juízo que o tribunal tivesse de realizar considerando as hipóteses de êxito na pretensão formulada e/ou formular no processo principal, a saber:
a) – A mera possibilidade no que concerne às providências conservatórias,
b) - A probabilidade nas providências antecipatórias.
55º
O novo CPTA mantém o periculum in mora, nos seus exatos termos, mas ao tribunal exige-se, tão-só:
a) - Que enuncie um juízo atinente à probabilidade de êxito da pretensão a formular pelo Requerente a instâncias da ação principal (de resto nos mesmos termos exigidos pelo pretérito CPTA para as providências antecipatórias),
b) – E, nos termos do nº 2, do artigo 120º, do CPTA, com uma redação muito similar à pretérita, a necessidade de avaliar os interesses em presença.
56º
No entanto, sendo os requisitos de verificação cumulativa, (o fumus boni juris e o periculum in mora – cfr nº 1, do art 120º do CPTA “…processo principal E seja provável …”) basta que um dos requisitos citados não se verifique para que a providência seja indeferida com o consequente não decretamento.
Ou seja,
57º
No âmbito do anterior CPTA, o Tribunal quando se lhe deparasse com um vício cuja verificação se lhe afigurasse peculiarmente controvertida, julgava verificado o requisito do fumus boni iuris
58º
Atualmente, com a alteração introduzida pelo novo CPTA, afigurando-se ao Tribunal ser controvertida a aparência da bondade da pretensão impugnatória, este terá de julgar não verificado o requisito de procedibilidade da previdência cautelar, indeferindo-a.
59º
Por conseguinte, para além do “fundado receio da constituição …” tem de se constatar, com foros de seriedade, a existência de probabilidade de que a pretensão deduzida ou a deduzir na ação principal seja procedente.
60º
No entanto, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, em resultado da ponderação dos interesses públicos e privados em presença, os danos que resultam da sua concessão não se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa.
22
Pelo que;
61º
No que concerne às conjeturas de êxito no pedido formulado no âmbito da ação principal:
a) – Quanto à matéria de facto, compete ao Requerente alegar e demonstrar toda uma factualidade subsumível nos preceitos normativos aportados à colação, de tal forma que se faça antever a probabilidade de sucesso do peticionado ou a peticionar na ação principal.
b) – Quanto à matéria de direito, igualmente, nesta sede, a dúvida desfavorece o Requerente.
IV – OPOSIÇÃO PROPRIAMENTE DITA AO(S) PEDIDO(S) FORMULADO(S)
IV - 1 –Procedimento Administrativo
61º
E entidade Requerida remete, na íntegra, para o Processo Administrativo para efeitos de instrução da presente Oposição e esclarecimento dos factos, impugnado tudo quendo com o mesmo colida.
Sem prejuízo:
IV - 2 – Factos
Dos esclarecimentos prestados pela Escola sobre o alegado na PI
62º
Muito embora seja, correta e legalmente, o ME a Entidade Demandada, por outro lado não deixa de ser menos verdade que o objeto da lide forense se reconduz à situação e percurso escolar de um aluno – o Requerente, – que frequenta o Agrupamento de Escolas de (...) (AEOS);
Por conseguinte;
63º
Para um correto esclarecimento dos factos, a Entidade Requerida, como sempre o faz, solicitou à Escola (AEOS) os esclarecimentos tidos por convenientes, relativos à matéria de facto constante da PI, esclarecimentos estes que se transcrevem passando a fazer parte integrante da presente oposição.
Vejamos então:
64º
Diz-nos a Escola:
“Em relação a este assunto, cabe-me prestar a V.ª Exa. os seguintes esclarecimentos:
(I) - O aluno A. inicia o seu percurso escolar, no AEOS (Agrupamento de Escolas de (...)), na Educação Pré-escolar, numa turma do Jardim-de-infância de (...) em janeiro de 2013 (ano letivo 12/13), com 3 anos e 4 meses. Até essa data o aluno esteve aos cuidados dos avós maternos, não tendo integrado uma creche.
Em 26/04/2013, o A. foi referenciado pela Educadora de Infância, para a Equipa Local de Intervenção de (...) (Intervenção Precoce), por considerar que a criança apresentava “graves dificuldades de comunicação”. A criança foi elegível para o acompanhamento no âmbito do Sistema Nacional de Intervenção Precoce na Infância (SNIPI), enquadrando-se no critério “1. Alterações nas funções ou estruturas do corpo: 1.1 Atraso de desenvolvimento sem etiologia conhecida.”
(Relatório síntese de avaliação da ELI – (...), datado de 9 de outubro de 2013).
No ano letivo 2013/2014, a Educadora fez a referenciação para a Educação Especial do agrupamento, tendo ficado concluído o processo, com aprovação e homologação do Programa Educativo Individual (PEI) em maio/2014, com a concordância do encarregado de educação (EE).
(II) No ano letivo 2014/2015 beneficiou das seguintes medidas de adequação ao seu processo de ensino e de aprendizagem, previstas no Decreto-Lei n.º 3/ 2008, de 7 de janeiro: Apoio Pedagógico Personalizado (art. º17.º), alíneas: a), b) e d); e Adequações Curriculares Individuais (art.º18.º). Beneficiou de Apoio Pedagógico Personalizado pelo professor de Educação Especial numa frequência de uma manhã por semana, intervenção a nível da Terapia da Fala, para ajudar na minimização das dificuldades ao nível da linguagem (compreensão/expressão), e apoio ao nível da Equipa Local Intervenção Precoce. Esteve integrado numa turma com redução do número de alunos.
No ano letivo 2015/2016 beneficiou das mesmas medidas e ainda de Adequações no Processo de Matrícula - adiamento de matrícula na escolaridade obrigatória (art.º 19). Beneficiou de Apoio Pedagógico Personalizado pelo professor de Educação Especial numa frequência de uma manhã por semana, intervenção a nível da Terapia da Fala, para ajudar na minimização das dificuldades ao nível da linguagem (compreensão/expressão), Terapia Ocupacional e, quinzenalmente, da modalidade de Natação Adaptada. Continuou com o apoio ao nível da Equipa Local Intervenção Precoce (IP). Esteve integrado numa turma com redução do número de alunos.
Neste ano letivo, último ano na educação pré-escolar, o EE apresentou dois relatórios da Clínica PIN, Lisboa, (Dr. N. especialidade de Neuropediatria), um com data de setembro de 2015, outro de maio de 2016, elaborado por B., registando “… o A. apresenta um conjunto de comportamentos e características que são compatíveis com uma Perturbação do Espetro do Autismo. (…) Atraso Global do Desenvolvimento (…) apresenta um conjunto de características que são compatíveis com uma Perturbação da Hiperatividade e Défice de Atenção”. Por essa altura foi desenvolvido, por solicitação do EE, para a última consulta, um relatório pedagógico dirigido à equipa, assim como preenchido o Questionário de Conners para professores, pelos intervenientes, para se preparar o processo de transição para o 1.º ciclo. Registe-se que no relatório de maio de 2016, a equipa do PIN recomendava a “possibilidade de apoio ou integração parcial numa Unidade de Ensino Estruturado para a educação de alunos com perturbações do espectro do autismo”, “continuação do apoio em Neuropediatria, de modo a apoiar as intervenções necessárias e a eventual necessidade de uma intervenção farmacológica” e, ainda, “uma reavaliação, com a aplicação do despiste do seu perfil cognitivo e ajustar as intervenções necessárias, no prazo de aproximadamente 6 meses”.
Com efeito a integração do A. numa Unidade de Ensino Estruturado para a educação de alunos com perturbações do espectro do autismo, não se efetivou, pois o EE não concordou com este encaminhamento, considerando que seria mais benéfico a inclusão do filho na escola da localidade, com os seus colegas e, se possível, com o mesmo docente de Educação Especial. A opinião do EE foi corroborada pelos intervenientes dadas as características e a evolução verificada do/no A. não se enquadrarem num contexto de Unidade de Ensino Estruturado, cujos alunos comportam limitações acentuadas a nível da comunicação, relacionamentos e adaptabilidade.
Quanto à continuação do apoio em Neuropediatria, como recomendado, nesta data (maio de 2016), para reavaliação passados 6 meses, assim como para intervenção farmacológica, a escola não tem conhecimento. O posterior relatório, desta equipa, entregue pelo EE, à data de 29/07/2019, volvidos 3 anos, foi dado a conhecer, aos intervenientes, no início do ano letivo 2019/2020. A escola não possui informações relativamente a qualquer intervenção farmacológica.
(III) - No ano letivo 2016/2017 (1.º ano), o A. inicia a sua escolaridade obrigatória, passando a beneficiar das seguintes medidas educativas, ao abrigo do DL n.º3/2008 de 7 de janeiro: apoio pedagógico personalizado - artigo 17.º, alíneas a), b), c) e d); adequações curriculares individuais – artigo 18.º, ponto 4; adequações no processo de avaliação – artigo 20.º, ponto 1 e tecnologias de apoio – artigo 22.º. No âmbito do apoio pedagógico personalizado, beneficiou de seis horas letivas semanais de apoio especializado para reforço e desenvolvimento de competências específicas, com a docente de educação especial, quatro horas e trinta minutos de apoio pelo docente de apoio educativo, bem como acompanhamento específico em terapia ocupacional e terapia da fala, em contexto externo à escola. Beneficiou da integração numa turma com redução do número de alunos. Transitou para o 2.º ano. O Programa educativo individual, desenvolvido ao abrigo do, atualmente revogado, DL. n.º 3/2018 de 7 de janeiro, perdura até à muda de legislação, que ocorreu em 6 de julho, com o Decreto-Lei n. º 54/2018.
Registe-se que este PEI não teve e a concordância do EE, assim como não foi obtida a assinatura em outros documentos relativos à avaliação da eficácia das medidas implementadas (avaliações trimestrais ao PEI e relatório circunstanciados – documentos elaborados ao abrigo do DL n.º 3/2018 / relatório final de 2018/2019 – ao abrigo do DL n.º 54/2018 de 6 de julho).
No ano letivo 2017/2018 o A. frequentou o 2.º ano com as mesmas medidas educativas e apoios, transitando para o 3.º ano.
No ano letivo, 2018/2019, com a implementação do Decreto-Lei n. º 54/2018, de 6 de julho, revogando o Decreto-Lei n.º 3/2008, de 7 de janeiro, o Agrupamento:
- garantiu, previamente, as medidas de suporte à aprendizagem e à inclusão, uma vez que o Relatório Circunstanciado, elaborado no final do ano letivo transato 2017/2018, identificava as medidas educativas a implementar;
- ainda no mês de setembro de 2018, disponibilizou todos os recursos humanos para os apoios previstos no Relatório Circunstanciado, nomeadamente o apoio com a docente de educação especial e o apoio com o docente de apoio educativo;
- operacionalizou medidas universais, do artigo 8.º, disponíveis para todos os alunos, tendo acautelado, desde o 1.º dia de aulas, estratégias ajustadas por meio de diferenciação pedagógica e acomodações curriculares.
Os intervenientes desde o início do ano, tiveram uma atenção especial com o aluno, designadamente quanto à sua localização estratégica na sala de aula (maior proximidade da professora titular), à apresentação dos conteúdos, ao tipo de tarefas e fichas de trabalho, aos testes, ao treino de competências organizativas e, por último, à regulação do comportamento; (acompanhamento em terapia da fala e terapia ocupacional em gabinete externo à escola) e a antecipação e o reforço das aprendizagens (apoio pedagógico no âmbito da educação inclusiva pela docente de educação especial e o apoio educativo, por um docente do 1.º ciclo do ensino básico), e ainda operacionalizou outras estratégias preconizadas, nomeadamente no artigo 28.º, adaptações ao processo de avaliação; No dia 2 de outubro de 2018, o EE tomou conhecimento do horário do seu educando.
No dia 15 de novembro de 2018, o EE do A. foi convocado para tomar conhecimento destes procedimentos iniciais adotados, com registo no documento - “Processo de identificação da necessidade de medidas de suporte à aprendizagem e à inclusão” – não tendo obtido a sua assinatura.
Em reunião na semana seguinte, no dia 22 de novembro, o documento foi novamente alvo de leitura e explicitação, tendo obtido a assinatura, mas sem concordância com as medidas a implementar.
No dia 29 de novembro, o EE foi novamente convocado, desta feita, para ser ouvido e para participar da elaboração do Relatório Técnico-pedagógico (RTP). Mais se regista que:
- os intervenientes, elementos variáveis da equipa multidisciplinar, na elaboração do referido documento, tiveram em conta os relatórios das terapias ocupacional e da fala, datados de maio de 2018, entregues em 19 de junho de 2018, assim como todo o percurso escolar do aluno, as suas potencialidades e dificuldades, estando em consonância com as medidas anteriormente aplicadas, como se verifica no ponto 1 do RTP.
- o RTP prevê as seguintes medidas de suporte à aprendizagem e à inclusão, ao abrigo do Decreto-Lei n.º 54/2018, de 6 de julho e sua forma de operacionalização:
• medidas universais (a diferenciação pedagógica e as acomodações curriculares); medidas seletivas (as adaptações curriculares não significativas, o apoio psicopedagógico - acompanhamento em terapia da fala, terapia ocupacional e fisioterapia, em gabinete externo à escola – e a antecipação e reforço das aprendizagens –apoio no âmbito da educação inclusiva com a docente de educação especial e apoio por docente do apoio educativo);
• adaptações ao processo de avaliação previstas no artigo 28.º;
• pertença a um grupo/turma com redução no número de alunos.
As pretensões do EE foram ouvidas e registadas.
Assim, o EE manifestou que o seu educando deveria ter um PEI e beneficiar de medidas adicionais, nomeadamente as alíneas b) e e) do artigo 10.º, do DL n.º54/2018 de 6 de julho, respetivamente as adaptações curriculares significativas e o desenvolvimento de competências de autonomia pessoal e social.
Desta feita, os intervenientes clarificaram que:
- ao abrigo da nova legislação (DL n.º54/2018 de 6 de julho), a elaboração de um PEI prevê a operacionalização de medidas adicionais que não se coadunam com o perfil do aluno, designadamente as adaptações curriculares significativas e o desenvolvimento de competências de autonomia pessoal e social, alíneas propostas pelo EE.
- a mobilização de medidas adicionais depende da demonstração da insuficiência das medidas universais e seletivas previstas nos níveis de intervenção a que se referem os artigos 8.º e 9.º (ponto 2 do artigo 10.º), situação que não se verifica, podendo constatar-se no desempenho do A., nomeadamente nas fichas de avaliação e no registo de avaliação.
Com a implementação de «Adaptações curriculares significativas»
- pretendidas pelo EE, (“as medidas de gestão curricular que têm impacto nas aprendizagens previstas nos documentos curriculares, requerendo a introdução de outras aprendizagens substitutivas e estabelecendo objetivos globais ao nível dos conhecimentos a adquirir e das competências a desenvolver, de modo a potenciar a autonomia, o desenvolvimento pessoal e o relacionamento interpessoal”
– alínea c) do artigo 2.º), veríamos subestimadas as capacidades do A., pois trata-se de um aluno que tem demonstrado um percurso com sucesso académico, que tem evoluído substancialmente nas suas áreas prioritárias de intervenção, nomeadamente a comunicação, o relacionamento interpessoal e a atenção/autonomia académica, sendo, neste momento, uma criança funcional e capaz ao nível da leitura, escrita e cálculo.
Todo o trabalho desenvolvido com o aluno vai ao encontro do registado no artigo 24.º da providência cautelar.
Salienta-se o previsto no artigo 25.º, ponto 1, do DL n.º 54/2018 de 6 de julho
– “Sempre que o aluno tenha um programa educativo individual deve este ser complementado por um plano individual de transição destinado a promover a transição para a vida pós-escolar e, sempre que possível, para o exercício de uma atividade profissional”.
Ora, considerando o potencial do aluno, o seu percurso e o desempenho atual não se vislumbra como ajustado o A., aos 15 anos de idade, estar a desenvolver uma formação num âmbito de um Plano Individual de Transição (PIT) numa instituição como a CERCIVAR, pois trata-se de um aluno com um perfil capaz de atingir, com as devidas e atuais adaptações na avaliação interna e na avaliação externa, as aprendizagens essenciais no final do ciclo.
Em contrapartida, com a implementação das Adaptações curriculares não significativas (“as medidas de gestão curricular que não comprometem as aprendizagens previstas nos documentos curriculares, podendo incluir adaptações ao nível dos objetivos e dos conteúdos, através da alteração na sua priorização ou sequenciação, ou na introdução de objetivos específicos de nível intermédio que permitam atingir os objetivos globais e as aprendizagens essenciais, de modo a desenvolver as competências previstas no Perfil dos Alunos à Saída da Escolaridade Obrigatória – alínea b) do artigo 2.º) se vê assegurado o acesso ao currículo e às aprendizagens, levando o A. ao limite das suas potencialidades.
Naquela reunião, o documento, RTP, foi lido e refletido, tendo o EE discordado das medidas a implementar.
No dia 17 de dezembro de 2018, não tendo comparecido à reunião da Equipa Multidisciplinar de Apoio à Educação Inclusiva para a qual foi convocado, para análise e proposta de medidas de suporte à aprendizagem e à inclusão a mobilizar ao seu educando A., foi dado encaminhamento à sua solicitação (elaboração de um Plano de Saúde), que constava da justificação da não presença, entregue, junto à Delegada de Saúde de (...).
Sendo das competências da Equipa Multidisciplinar de Apoio à Educação Inclusiva (EMAEI), a proposta de medidas de suporte à aprendizagem a mobilizar, assim como a elaboração do RTP, em reunião de 23 de janeiro de 2019, foi dada como concluída a elaboração do RTP do aluno, tendo sido o documento aprovado em conselho pedagógico de 31 de janeiro de 2019.
Foi entregue uma cópia, conforme o original, do documento, sendo o EE sabedor dos procedimentos quanto à consulta do processo do seu educando, isto é, mediante a manifestação desse interesse em requerimento ao diretor, não o tendo feito até ao momento.
Ainda no final do ano letivo 18/19 (junho/2019), a pedido do EE, a professora titular de turma procedeu ao preenchimento do Questionário de Conners para professores, a fim de integrar todo o processo que englobaria consulta e avaliação pela equipa do PIN.
No ano letivo 2019/2020, no 1.º contacto, por solicitação do professor titular de turma, com o EE, foi entregue o horário do aluno, com a distribuição horária dos apoios e intervenientes. Mais uma vez o EE mencionou que não concordava com as medidas implementadas, tendo o professor titular de turma referido que os registos nos documentos oficiais apontam para a eficácia das medidas de suporte à aprendizagem e à inclusão implementadas.
(IV) - Relativamente ao ponto 30.º e ss. da providência cautelar, conforme anexo enviado, a alusão do requerente não é verdadeira, pois foi enviada resposta, no ofício n.º 547/MC, com data de 18/10/2019, por correio registado, não tendo sido entregue no domicílio, nem levantado pelo destinatário nos correios cfr fls 1 e ss do PA I Volume. (acrescentado nosso)
(V) - A EMAEI não procedeu e não tinha de proceder à revisão do Programa Educativo Individual do aluno (ao abrigo do DL n.º 3/2018 de 7 de janeiro), pelo facto do aluno A., à data da entrada em vigor do atual Decreto-Lei n.º 54 de 6 de julho, não se encontrar abrangido pela medida currículo específico individual, prevista na alínea e) do artigo 16.º e no artigo 21.º do Decreto -Lei n.º 3/2008, de 7 de janeiro, alterado pela Lei n.º 21/2008, de 12 de maio.
Portanto, o previsto no ponto 6, do artigo 31.º (Regime de transição para alunos com a extinta medida currículo específico individual) não se aplica. A EMAEI procede à monitorização da implementação das medidas previstas no RTP, estando a acompanhar e a monitorizar a avaliação da eficácia da aplicação das medidas seletivas que, conforme o ponto 3 do artigo 9.º, é realizada pelos responsáveis da sua implementação, mediante o preenchimento de documento próprio, neste caso o registo de avaliação interna, entregue ao EE, no final de cada período escolar.
O RTP do aluno em questão tem carácter plurianual (até à conclusão do 1.º ciclo do ensino básico), salvaguardando a existência de momentos intercalares de avaliação da sua eficácia (nos momentos de avaliação sumativa interna da escola; e no final do ano letivo, pela análise de todas as evidências e registos de avaliação efetuados pelos intervenientes, culminando num relatório final).
O relatório de avaliação clínica do aluno, elaborado pela Psicóloga L., do Centro PIN, e facultado pelo EE, em 29 de julho de 2019, é do conhecimento dos intervenientes no processo de aprendizagem do aluno.
No referido relatório consta informação cedida pela docente (como já referido, procedeu ao preenchimento do questionário de Conners) que o acompanhou no ano transato e faculta dados que reforçam algumas dificuldades do A., já constatadas e observadas em contexto escolar. As sugestões de intervenção dadas pela técnica, já se encontram implementadas, nomeadamente estratégias para colmatar as dificuldades a nível da atenção, da memória de trabalho e do cumprimento de instruções e, como tal, têm sido promotoras da participação e da constatada melhoria das aprendizagens do aluno.
O RTP do A. está em consonância com o seu perfil de funcionamento, sendo compatível com as suas dificuldades e características particulares, mas também com as suas competências e potencialidades, fomentando uma atividade e participação adequada.
Assim, a necessidade da revisão ou elaboração de um novo RTP, por parte dos intervenientes no processo de aprendizagem do aluno, só se justificaria caso se verificasse insuficiência das medidas implementadas/operacionalizadas no documento RTP, facto que não se verifica.
Por fim, a EMAEI, que está a acompanhar e a monitorizar a avaliação da eficácia da aplicação das medidas, adota, nos casos de RTP plurianuais, a seu tempo, a elaboração da Adenda ao RTP, o qual servirá para registar os intervenientes no processo de ensino e aprendizagem, o horário e a existência do referido relatório constante do processo individual do aluno. A adenda será do conhecimento do EE no momento de entrega das avaliações do 1.º período.”
IV 3 – Do regime jurídico aplicável/dos poderes da Escola/dos relatórios dos médicos, dos psicólogos e dos terapeutas.
Traços gerais.
65º
Uma vez consignada a matéria de facto aportada para os autos pela Escola:
Precedentemente à análise da PI a instâncias do exercício do direito ao contraditório, a Entidade Requerida entende ser de todo pertinente aportar à colação o regime jurídico aplicável aos factos delineados (ainda que de forma ténue) na PI e fazer a exegese que entende ser adequada, atento às regras do processo subsuntivo.
Na verdade,
66º
Compulsando a douta PI, tudo parece indiciar que, salvo o profundo respeito, o Requerente (in casu os pais em sua representação) sustenta a respetiva tese processual no plano do acessório, relegando para um plano de “segunda” o essencial, tentando transpor as competências legais do segundo para o primeiro.
Ou seja,
68º
Direitos Liberdades e Garantias que, com o nº 53/17.2BEAVR, correu seus termos no TAF de Aveiro, calcorreando a organização do sistema jurídico, pretendeu-se incutir a errónea ideia de que os relatórios médicos e/ou terapêuticos se sobrepõe às competências do Corpo Docente, para determinar tudo quanto seja necessário e adequado ao perfil de cada aluno em concreto.
No entanto,
69º
Situando-nos no plano da legalidade, compulsando o regime jurídico, desde logo se contatará que a tese do Requerente não tem sustentabilidade jurídica.
70º
Desde logo o ora revogado Decreto-Lei n.º 3/2008, de 7 de janeiro, no seu artº 10º previa que:
“…Na educação pré-escolar e no 1.º ciclo do ensino básico, o programa educativo individual é elaborado, conjunta e obrigatoriamente, pelo docente do grupo ou turma, pelo docente de educação especial, pelos encarregados de educação e sempre que se considere necessário, pelos serviços referidos na alínea a) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 6.º, sendo submetido à aprovação do conselho pedagógico e homologado pelo conselho executivo…”
71º
Por força do estipulado no nº 2, do artº 11º, do diploma legislativo em análise,
“A aplicação do programa educativo individual carece de autorização expressa do encarregado de educação, exceto nas situações previstas no n.º 2 do artigo 3.º”
72º
E, reportando-nos, então, às situações previstas no n.º 2 do artigo 3.º podemos constatar que “Quando, comprovadamente, os pais ou encarregados de educação não exerçam o seu direito de participação, cabe à escola desencadear as respostas educativas adequadas em função das necessidades educativas especiais diagnosticadas.”
73º
A alínea e), do nº 2, do artº 43º, do Estatuto do Aluno e Ética Escolar, aprovado pela Lei nº 51/2012, de 05/09, com as alterações subsequentes, determina que sobre os pais e/ou EE impende a responsabilidade de cooperarem “…com os professores no desempenho da sua missão pedagógica, em especial quando para tal forem solicitados, colaborando no processo de ensino dos seus educandos.”
No entanto,
74º
O Decreto-Lei n.º 3/2008, de 7 de janeiro foi revogado pelo Decreto-Lei n.º 54/2018 de 6 de julho, aplicável aos presentes autos após a sus entrada em vigor, sem prejuízo da ressalva feita pela Escola segundo a qual: “…à data da entrada em vigor do atual Decreto-Lei n.º 54 de 6 de julho, [o aluno] não se encontrar abrangido pela medida currículo específico individual, prevista na alínea e) do artigo 16.º e no artigo 21.º do Decreto -Lei n.º 3/2008, de 7 de janeiro, alterado pela Lei n.º 21/2008, de 12 de maio.
Ora, e sem prejuízo do que antecede;
75º
Por um lado, o nº 3, do artº 21º, do Decreto-Lei n.º 54/2018 de 6 de julho, com a alteração introduzida pela Lei n.º 116/2019, de 13 de setembro, determina que:
“A equipa multidisciplinar deve ouvir os pais ou encarregados de educação durante a elaboração do relatório técnico-pedagógico.”
Por sua vez;
76º
O nº 4, do artº 21º do Decreto-Lei n.º 54/2018 de 6 de julho estabelece que:
“Sempre que necessário, a equipa multidisciplinar pode solicitar a colaboração de pessoa ou entidade que possa contribuir para o melhor conhecimento do aluno, nomeadamente a equipa de saúde escolar dos ACES/ULS, com o objetivo de construir uma abordagem participada, integrada e eficaz.”
Por conseguinte,
77º
A Escola (equipa multidisciplinar), caso assim o entenda por necessário, pode solicitar a intervenção e/ou colaboração de pessoa ou entidade que possa contribuir para o melhor conhecimento do aluno:
a) - Configurando tal “solicitação” uma prerrogativa, ou seja, um direito que assiste à referida equipa e situado na sua esfera jurídica;
b) – Não constituído, no entanto, tal poder de solicitação um ónus, ou uma obrigação que impenda sobre a Escola.
Acresce que;
78º
Por força do preceituado no nº 9, do artº 21º do Decreto-Lei n.º 54/2018,
“A implementação das medidas previstas no relatório técnico-pedagógico depende da concordância dos pais ou encarregados de educação.”
No entanto;
79º
Da lei não resulta que, caso o EE não venha a anuir com a implementação das medidas, a Escola tenha de proceder em conformidade com os desígnios dos EE, sob pena de subversão total do sistema educativo e dos podres dos intervenientes diretos nesse mesmo processo, ou seja os Recursos Humanos da Escola.
Acresce que,
80º
Nos termos do consignado no nº 4, do artº 4º, do Decreto-Lei n.º 54/2018,
“Quando, comprovadamente, os pais ou encarregados de educação não exerçam os seus poderes de participação cabe à escola desencadear as medidas apropriadas em função das necessidades educativas identificadas.”
81º
Resulta inequívoco, por confissão expressa da PI – cfr artº 20º e 22º - que: o EE a) – O EE “… não deu a sua concordância na implementação das medidas ali previstas (medidas seletivas) por não satisfazerem cabalmente as necessidades educativas especiais do menor atento o conteúdo vertido nos relatórios médicos e terapêutico, que serviram, ou deveriam ter servido, como instrumento para a elaboração do mesmo”
e,
b) – O EE, confessadamente, “… tendo nessa data se insurgido pela aplicação de medidas adicionais, ao invés de medidas seletivas, por essas serem as que satisfazem cabalmente as necessidades especiais e atuais do seu filho, de acordo com a avaliação médica e terapêutica”
Ou seja,
82º
O EE, não deu a sua concordância para efeitos de aplicação das medidas preconizadas pela Escola, não pelas razões apontadas pela Escola, mas, circunscrevendo-se, exclusivamente, ao que consta dos relatórios aludidos nos artigos 3º, 4º, 5º e 6º da PI, sendo certo que do PA e da informação prestada pela Escola e supratranscrita, resultam especificadas as medidas adotadas para o Requerente, de forma expressa.
Ou seja,
83º
O EE, não deu a sua concordância para efeitos de aplicação das medidas preconizadas pela Escola baseando-se, apenas e tão somente, em documentos que, nos termos do preceituado no nº 4, do artº 21º do Decreto-Lei n.º 54/2018 de 6 de julho, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 116/2019 de 13 de setembro a Escola (rectius equipa multidisciplinar) pode valorar, caso entenda por necessário para efeitos de um melhor conhecimento do aluno e/ou com o objetivo de construir uma abordagem participada, integrada e eficaz.
Por conseguinte;
84º
O EE ao tentar impor à Escola realidades (in casu, relatórios médicos e/ou de gabinetes terapêuticos) que a Escola, por força da Lei, pode considerar caso entenda por pertinente, desconsiderar quando tal assim se lhe afigure e/ou considerar aquilo que entenda por pertinente, atendendo ao diagnóstico que fez do aluno e ao respetivo percurso escolar;
O EE deste modo:
85º
Salvo o profundo respeito, repita-se salvo o profundo respeito, parece-nos que não estará a fazer jus, de forma conducente à salvaguarda dos legítimos interesses e direitos do menor (direitos e interesses estes situados na esfera jurídica do menor e não do EE), aos “…seus poderes de participação…” nos precisos termos em que se encontra previstos no nº 4, do artº 4º, do Decreto-Lei n.º 54/2018,
Porquanto;
86º
Ao invés de focalizar a sua conduta naquilo que a Escola entende ser o mais adequado para o aluno (que no presente se encontra a preparar o respetivo futuro), face à razão de ciência sobre a matéria dos respetivos profissionais, atenta a sua formação para tanto;
87º
Centraliza toda a sua atenção exclusivamente para elementos exógenos à dinâmica escolar e ao processo escolar do aluno, os quais, por força da lei (nº 4, do artº 21º do Decreto-Lei n.º 54/2018 de 6 de julho), a Escola pode perfeitamente rejeitar, caso entenda serem desadequados ao perfil do aluno, sendo certo que não o fez.
No entanto, consigne-se:
88º
Tendo em consideração os esclarecimentos prestados pela Escola (OEOS) e supra transcritos, resulta inequívoco que os relatórios carreados para os autos do Processo Individual do Requerente foram analisados e tidos em consideração pela Escola, nos precisos termos explicitados pela Escola, muito embora possam não ter tido o alcance e a extensão pretendidos pelo EE, porquanto, a Escola, no âmbito da sua razão de ciência em função da matéria deliberou tendo como único fim a salvaguarda do superior interesse do A..
Por conseguinte;
89º
Salvo o profundo respeito, atenta a matéria de facto e o regime jurídico aplicável, o dissídio entre o EE e a Escola não pode ser resolvido a instâncias de um paradigma alvitrado pelo EE;
90º
Competindo, sim, à Escola, nos termos do nº 4, do artº 4º, do Decreto-Lei n.º 54/2018, desencadear as medidas apropriadas em função das necessidades educativas identificadas, o que já resultava do nº 2, do artº 11º, do Decreto-Lei n.º 3/2008, de 7 de janeiro, chamando-se especial atenção para o que a Escola diligenciou, conforme se encontra supra transcrito.
91º
Compulsando, outra vez, o disposto na alínea e), do nº 2, do artº 43º, do Estatuto do Aluno e Ética Escolar, aprovado pela Lei nº 51/2012, de 05/09, com as alterações subsequentes, resulta que sobre os pais e/ou EE impende a responsabilidade de cooperarem “…com os professores no desempenho da sua missão pedagógica, em especial quando para tal forem solicitados, colaborando no processo de ensino dos seus educandos.”
Consigne-se;
92º
Não estamos, a instâncias das precedentes conclusões, a dizer que o EE não tenha exercido os seus poderes/deveres de participação – exerceu-os e, no seu entender, com teve por conveniente e juntou aos autos do processo individual do aluno os relatórios referidos na PI;
93º
Estamos, sim, a consignar que, nos termos legais, tal participação, focalizada nos referidos relatórios e omitindo o que a Escola entende por pertinente e adequado ao aluno em questão, legitima que a Escola coloque em prática as medidas adequadas e tidas por convenientes, isto sem prejuízo do que a Escola informou quando ao RTP.
Mais, ainda;
94º
É o próprio Decreto-Lei n.º 54/2018 quem no seu artigo 6º, nºs 1 e 2, determina que:
“1 - As medidas de suporte à aprendizagem e à inclusão têm como finalidade a adequação às necessidades e potencialidades de cada aluno e a garantia das condições da sua realização plena, promovendo a equidade e a igualdade de oportunidades no acesso ao currículo, na frequência e na progressão ao longo da escolaridade obrigatória.
2 - Estas medidas são desenvolvidas tendo em conta os recursos e os serviços de apoio ao funcionamento da escola, os quais devem ser convocados pelos profissionais da escola, numa lógica de trabalho colaborativo e de corresponsabilização com os docentes de educação especial, em função das especificidades dos alunos.”
O mesmo é dizer que:
95º
A garantia das condições da sua realização plena dos alunos (in casu do A.) são operacionalizadas tendo em conta os recursos e os serviços de apoio ao funcionamento da Escola, os quais devem ser convocados pelos profissionais da Escola a instâncias de um trabalho colaborativo e de corresponsabilização com os docentes de educação especial, em função das especificidades dos alunos. Ou seja,
96º
Associando esta norma à constante do nº 4, do artº 21º, do citado Decreto-Lei apenas reforça a intenção do legislador, segundo o qual, os contributos exógenos à Escola e aos seus recursos diretos serão tidos ou não em consideração pela Escola, a qual os analisará numa perspetiva conducente ao sucesso educativo dos alunos, realidade esta que foi tida em consideração pela Escola pensando, sempre, nas melhores opções para o Requerente.
Mais, ainda,
97º
Já na vigência do Decreto-Lei n.º 3/2008, de 7 de janeiro, que foi aplicável ao Requerente, o qual se encontra a frequentar o 1º ciclo do ensino básico (1ºCEB), o legislador previa que o programa educativo individual fosse elaborado, conjunta e obrigatoriamente, pelo docente do grupo ou turma, ou seja, pelo docente titular no 1º ciclo, pelo docente de educação especial, pelos encarregados de educação e,
98º
Sempre que se considerasse necessário, poder-se-ia solicitar a intervenção dos serviços referidos na alínea a) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 6.º, ou seja, designadamente com o recurso aos centros de saúde, a centros de recursos especializados, ao departamento de educação especial e aos serviços de psicologia. Isto é,
99º
Atento ao paradigma normativo em análise, a garantia das condições da realização plena dos alunos (in casu do A.) são operacionalizadas tendo em conta os recursos e os serviços de apoio ao funcionamento da Escola, os quais devem ser convocados pelos profissionais da Escola a instâncias de um trabalho colaborativo e de corresponsabilização com os docentes de educação especial, em função das especificidades dos alunos.
Ou seja,
100º
Como já se disse, associando esta norma à constante do nº 4, do artº 21º, do citado Decreto-Lei apenas reforça a intenção do legislador, segundo o qual, os contributos exógenos à Escola e aos seus recursos diretos serão tidos ou não em consideração pela Escola, a qual os analisará numa perspetiva conducente ao sucesso educativo dos alunos, o que, efetivamente, foi realizado pela Escola. Por conseguinte;
101º
A razão de ciência em função da respetiva formação específica para efeitos de determinação das medidas a implementar aos alunos, reside:
a) - Na esfera de competências do Corpo Docente e demais intervenientes no processo educativo dos alunos, previstos na lei;
b) – E não no âmbito exclusivo de razões, meramente opinativas, de terceiros sem qualquer intervenção direta no citado processo educativo dos discentes, que, no entanto, se respeitam.
Isto;
c) – Sem prejuízo de a Escola analisar tudo quanto os EE aportarem para o processo, o que foi feito pela Escola;
Na verdade;
102º
As competências do Corpo Docente e demais intervenientes no processo educativo dos alunos, no que concerne, designadamente, à adoção de medidas tendentes ao sucesso educativo dos alunos, não podem nunca ser despojadas face a valorações de terceiros, tal como o EE do Requerente pretende fazer.
103º
É o corpo Docente, que intervém no processo educativo/de ensino e aprendizagem do aluno e o acompanha no seu percurso escolar, quem, por força da sua formação específica, por força do contato direto com o aluno a instâncias desse mesmo processo educativo e por determinação legal, detêm as competências legais para determinar aquilo que para o aluno é o melhor face à leitura pedagógica que dos mesmo faz no contexto do respetivo percurso escolar.
104º
Assim o pretendeu o legislador.
105º
É essa a vontade que tem de ser cumprida.
106º
Os profissionais extraescola (médicos, psicólogos e outros terapeutas) que acompanhem os alunos, farão os respetivos diagnósticos de acordo com a legis artis da respetiva profissão e determinarão a terapia adequada a instâncias dos seus podres/deveres profissionais.
107º
Poderão/deverão, inclusive, fazer propostas no que concerne ao processo escolar dos alunos, em consonância com as patologias diagnosticadas.
No entanto,
108º
Atento ao que antecede, ou seja, ao enquadramento fático jurídico, tudo quanto os referidos profissionais possam opinar será objeto de (re)avaliação por parte da Escola sem qualquer cariz vinculativo e;
109º
Por conseguinte, compete à Escola e só a esta, por intermédio dos seus recursos humanos portadores de formação específica para o efeito, determinar em concreto aquilo que melhor satisfaz os legítimos interesses e direitos dos alunos, concretamente, determinar os meios tendentes ao cabal exercício do direito à educação e ao ensino plasmados nos arts 73º e ss da CRP.
Numa palavra;
110º
Não é legítimo (situando-nos no plano abstrato e, por conseguinte, generalizando) que qualquer EE deixe de aprovar as medidas preconizadas pela Escola, as quais têm subjacentes a si todo um trabalho do corpo docente e, ex vi legis, demais intervenientes no processo educativo dos alunos, designadamente de avaliação e de diagnóstico, que entendem ser adequadas aos alunos;
111º
Fundamentando tal recusa em relatórios de terapeutas extraescola que, se por um lado, se traduzem em dados meramente opinativos, oriundos de quem não acompanha ativamente, no dia-a-dia, os alunos no contexto do seu processo escolar, muito embora se respeitem e se analisem;
112º
Por outro lado, não deixa de ser menos verdade que, tais relatórios ex vi legis, que até poderiam ser rejeitados pela Escola, mas não o são, pois, são tidos por complementares para efeitos de um diagnóstico global dos alunos, sendo avaliados e valorados livremente pela Escola, o que sucedeu no presente caso.
Ou seja;
113º
Em termos abstratos e generalizantes, os EE que assim procedem, em nosso entendimento não cooperarem cabalmente “…com os professores no desempenho da sua missão pedagógica, em especial quando para tal forem solicitados, colaborando no processo de ensino dos seus educandos.” tal como deveriam fazer por força da alínea e), do nº 2, do artº 43º, do Estatuto do Aluno e Ética Escolar, aprovado pela Lei nº 51/2012, de 05/09.
114º
Antes pelo contrário.
115º
Os presentes autos, em nosso entendimento, considerando a causa petendi, reconduz-se a duas partes significativas.
a) – A primeira que situa o historial escolar do Requerente até ao final do ano letivo de 2018/2019;
b) – Uma outra que se reconduz ao ano letivo de 2019/2020 e que culmina com o alegado nos artº 51º da PI
116º
Por uma questão pragmática e organizativa, os ulteriores termos da presente Oposição propriamente dita, serão delineados, de seguida, tendo em atenção esta destrinça.
Vejamos:
IV 4 – Reportemo-nos ao alegado nos arts 1º a 14º da PI - historial escolar do Requerente até ao final do ano letivo de 2018/2019
117º
Sem prejuízo de tudo quanto a Escola informou e se encontra supratranscrito e, por conseguinte, se dá por reproduzido a instâncias da análise de presente item para efeitos do contraditório, cumpre-nos consignar:
118º
Desde logo, atenta a uma análise, ainda que perfunctória da PI, desde logo
resulta:
a) – Por um lado, que a Escola não elaborou o Relatório Técnico Pedagógico.
No entanto;
b) - Do artº 16º da PI reverte, confessadamente, que a Escola convocou “… encarregado de educação (…) para participar na elaboração do relatório técnico pedagógico, dando assim cumprimento ao estatuído no artº 4º e artº 21º, nº 3.
Ambos do Decreto de Lei 54/2018 (…) pese embora, o mesmo já se encontrasse elaborado, bem como, já previa medidas educativas especiais a aplicar, o que é grave e censurável!”
119º
Significa isto em nosso entendimento, e a avaliar exclusivamente pelo alegado a esta parte pela PI, repita-se, a avaliar exclusivamente pelo alegado a esta parte pela PI que:
120º
Afinal a Escola, quando convocou o encarregado de educação (doravante designado por EE) para a elaboração do Relatório Técnico Pedagógico, a avaliar, exclusivamente, pelo consignado no artº 16º, da PI, já teria elaborado um Relatório no qual já se previam as medidas educativas a aplicar ao Requerente.
Significa isto:
121º
Que a Escola, no superior interesse do aluno (como sempre fez e fará), previamente à reunião com o EE, afinal, preocupou-se com o aluno fez uma análise (contínua e constante) da sua situação a todos os níveis, e para este aluno preconizou determinadas medidas que, por força da razão de ciência que assiste aos intervenientes no processo de ensino e aprendizagem, lhe afiguravam necessárias e adequadas ao perfil do discente.
Ou seja;
122º
A avaliar pelo que resulta a esta parte da PI, a reunião com o EE do aluno A. foi preparada com tempo, com sentido de responsabilidade, a situação do aluno foi estudada e analisada pela Escola e, a avaliar pelo alegado na PI, ao EE foi apresentada uma proposta de Relatório Técnico Pedagógico, motivo pelo qual tal não só não é greve como não é censurável, contrariamente ao alegado no artº 16º, da PI.
Na verdade;
123º
Uma vez elaborado um relatório, no confronto do mesmo com o EE, sempre a este assistia, assiste e assistiu, por não o assinou, o direito de dar a sua opinião sobre o mesmo e consignar o que tivesse por conveniente, porquanto o facto de estar elaborado não significava que estava concluído, pois, até o EE ser ouvido mais não passava de um projeto de relatório.
Na verdade;
124º
Atento ao disposto no nº 3, do artº 21º do D/L 54/2018, a equipa multidisciplinar durante a elaboração do relatório, deve ouvir os pais e/ou EE, o que foi feito nos termos referidos supra, competindo-lhe, nos termos da na alínea e), do nº 8, do artº 12º, elaborar o relatório técnico-pedagógico previsto no citado artigo 21º todos do aludido D/L 54/2018.
Por conseguinte;
125º
Grave e censurável (cfr. alínea e), do nº 8, do artº 12º, do D/L 54/2018 ) seria um procedimento adotado pela Escola que relegasse para essa reunião o estudo de todo um percurso escolar, o qual sempre mereceu a maior atenção, o estremo cuidado e o incondicional desvelo por parte da Escola, como de resto ficou demonstrado a instâncias da Intimação para a Proteção de Direitos Liberdades e Garantias que, com o nº 53/17.2BEAVR, correu seus termos no TAF de Aveiro, com decisão desfavorável ao Requerente.
126º
Na verdade, na sentença proferida no âmbito da citada Intimação, corroborada pelo TCA Norte, decidiu-se, designadamente:
“… não resulta provado que (…) o programa educativo individual em causa seja uma “mera realização formal” sem adequação às necessidades do menor.
(…)
O Tribunal julga que o programa educativo individual que foi estabelecido para o menor A. foi adequado às suas necessidades, pelo que o mesmo deve ser integralmente cumprido, não se vislumbrando, por isso, qualquer violação dos preceitos constitucionais invocados – máxime os artigos 13º, 26º, 71º 73º e 74º da Constituição.”
O mesmo é dizer que;
127º
A Escola, a esta parte, sempre pretendeu, (pretende e pretenderá) operacionalizar todas as medidas que se lhe afigurem ser adequadas e conducentes ao sucesso escolar do Requerente, atendendo ao disgnóstico que fez deste aluno – estas e só estas e tão só o se afigurar por necessário para que o aluno A. possa singrar na vida face às suas potencialidades, que também a detém.
128º
E, tudo isto, independentemente, daquilo que eventualmente possam delinear outros profissionais (médicos e/ou terapeutas) alheios ao processo escolar do aluno, que nunca o avaliaram no contexto escolar – seja de sala de aula, seja nos momentos de laser no espaço escolar – sem prejuízo de a Escola tudo avaliar o que fez!
129º
A Escola não omite os eventuais contributos exógenos ao contexto escolar, analisando-os e dando-lhes a devida atenção, no entanto, a decisão final encalça nos poderes da Escola, tal como resulta da lei, suprarreferida, pelo que se impugna o alegado nos artºs 19º e 61º da PI.
130º
Impugna-se, ainda, o alegado no artº 20º, 21º, 22º e 24º da PI porquanto, o EE alegadamente “… não deu a sua concordância na implementação das medidas ali previstas (seletivas) (…) atento o conteúdo vertido nos relatórios médicos e terapêuticos…”
Efetivamente, repita-se, mesmo correndo o risco de “presentear” a presente peça processual com uma compleição enfadonha e/ou fastidiosa:
131º
A razão de ciência em função da respetiva formação específica para efeitos de determinação das medidas a implementar aos alunos, reside, nos termos legais:
a) - Na esfera de competências do Corpo Docente e demais intervenientes (recursos humanos da Escola) no processo educativo dos alunos;
b) – E não no âmbito de razões, meramente opinativas, de terceiros sem qualquer intervenção direta no citado processo educativo dos discentes.
c) – Sem prejuízo de a Escola analisar tudo quanto os EE aportarem para o processo do aluno e de lhes dar a devida tenção, o que fez e fará;
Na verdade, repita-se:
132º
As competências do Corpo Docente e demais intervenientes no processo educativo dos alunos (recurso humanos da Escola), no que concerne, designadamente, à adoção de medidas tendentes ao sucesso educativo dos alunos, não podem nunca ser despojados face a valorações de terceiros, tal como o EE do Requerente pretende fazer valer, ao socorrer-se dos relatórios para se recusar a assinar a documentação legal, ignorando a matriz da escola preconizada para o aluno.
133º
Atender, em exclusivo, às ditas “soluções” adiantadas nos relatórios extraescolares em detrimento das competências que a Escola detém sobre a matéria, isso, sim seria, usando as palavras do Requerente no artº 24º da PI, “…arrepiante e censurável …”, porquanto pretender-se-ia criar dentro da Escola uma outra Escola que vem de fora, postergando o estatuído no nº 2, do artº 6º, do D/L nº 54/2018 e invertendo/subvertendo o disposto no nº 4, do artº 21º do mesmo diploma legal!
IV 4 – Reportemo-nos a tudo quanto se reconduz ao ano letivo de 2019/2020 e que culmina com o alegado nos artº 51º da PI.
134º
Nos termos do artigo 41º do Decreto-Lei nº 54/2018, de 6 de julho, este diploma legal produz os respetivos efeitos a partir do ano escolar de 2018/2019.
135º
Resulta do nº 6, do artº 31º, do Decreto-Lei nº 54/2018, de 6 de julho, com as alterações introduzidas pela Lei 116/2019 de 13 de Setembro, que, cita-se:
“O relatório técnico-pedagógico e o programa educativo individual referidos nos n.os 1 e 2 devem ser elaborados em momento anterior ao início do ano letivo a que se reporta a produção de efeitos do presente decreto-lei.”
136º
A esta parte, por se nos afigurar ser suficientemente esclarecedora, remetemos para os esclarecimentos prestados pela Escola e supratranscritos, denotando especial relevo o seguinte:
137º
“Relativamente ao ponto 30.º e ss. da providência cautelar, conforme anexo enviado, a alusão do requerente não é verdadeira, pois foi enviada resposta, no ofício n.º 547/MC, com data de 18/10/2019, por correio registado, não tendo sido entregue no domicílio, nem levantado pelo destinatário nos correios.” pelo que se impugna tal matéria alegada na PI – cfr fls 1 e ss do PA, I Volume.
Por conseguinte;
137º
“A EMAEI não procedeu e não tinha de proceder à revisão do Programa Educativo Individual do aluno (ao abrigo do DL n.º 3/2018 de 7 de janeiro), pelo facto do aluno A., à data da entrada em vigor do atual Decreto-Lei n.º 54 de 6 de julho, não se encontrar abrangido pela medida currículo específico individual, prevista na alínea e) do artigo 16.º e no artigo 21.º do Decreto -Lei n.º 3/2008, de 7 de janeiro, alterado pela Lei n.º 21/2008, de 12 de maio.”
Na verdade,
138º
“…o previsto no ponto 6, do artigo 31.º (Regime de transição para alunos com a extinta medida currículo específico individual) não se aplica. A EMAEI procede à monitorização da implementação das medidas previstas no RTP, estando a acompanhar e a monitorizar a avaliação da eficácia da aplicação das medidas seletivas que, conforme o ponto 3 do artigo 9.º, é realizada pelos responsáveis da sua implementação, mediante o preenchimento de documento próprio, neste caso o registo de avaliação interna, entregue ao EE, no final de cada período escolar.”
Isto é;
139º
“O RTP do aluno em questão tem carácter plurianual (até à conclusão do 1.º ciclo do ensino básico), salvaguardando a existência de momentos intercalares de avaliação da sua eficácia (nos momentos de avaliação sumativa interna da escola; e no final do ano letivo, pela análise de todas as evidências e registos de avaliação efetuados pelos intervenientes, culminando num relatório final).”
140º
“O relatório de avaliação clínica do aluno, elaborado pela Psicóloga L., do Centro PIN, e facultado pelo EE, em 29 de julho de 2019, é do conhecimento dos intervenientes no processo de aprendizagem do aluno.”
Sendo que;
141º
“No referido relatório consta informação cedida pela docente (como já referido, procedeu ao preenchimento do questionário de Conners) que o acompanhou no ano transato e faculta dados que reforçam algumas dificuldades do A., já constatadas e observadas em contexto escolar. As sugestões de intervenção dadas pela técnica, já se encontram implementadas, nomeadamente estratégias para colmatar as dificuldades a nível da atenção, da memória de trabalho e do cumprimento de instruções e, como tal, têm sido promotoras da participação e da constatada melhoria das aprendizagens do aluno.”
Deste modo;
142º
“O RTP do A. está em consonância com o seu perfil de funcionamento, sendo compatível com as suas dificuldades e características particulares, mas também com as suas competências e potencialidades, fomentando uma atividade e participação adequada.”
Por conseguinte:
143º
“…a necessidade da revisão ou elaboração de um novo RTP, por parte dos intervenientes no processo de aprendizagem do aluno, só se justificaria caso se verificasse insuficiência das medidas implementadas/operacionalizadas no documento RTP, facto que não se verifica.”
Por fim,
144º
“…a EMAEI, que está a acompanhar e a monitorizar a avaliação da eficácia da aplicação das medidas, adota, nos casos de RTP plurianuais, a seu tempo, a elaboração da Adenda ao RTP, o qual servirá para registar os intervenientes no processo de ensino e aprendizagem, o horário e a existência do referido relatório constante do processo individual do aluno. A adenda será do conhecimento do EE no momento de entrega das avaliações do 1.º período.”
V – DA NÃO VERIFICAÇÃO DOS REQUISITOS TENDENTES À ADOÇÃO DE
PROVIDÊNCIAS CAUTELARES
145º
Tal como se alegou supra, dissecando o pedido formulado, e supratranscrito (mesmo estando-nos a repetir por necessidade de o fazer), somos forçados a concluir que o Requerente peticiona:
a) – Que “Seja julgado procedente o Procedimento Cautelar e, em consequência, seja decretada a Intimação para a adoção ou abstenção de uma conduta por parte da Administração ou de um particular por alegada violação ou fundado receio de violação do direito administrativo nacional ou do direito da União Europeia.”
b) – Que “Seja decretada a Inversão do Contencioso, nos termos do nº 1, do
artº 369º, do C.P.C ex vi artº 1º do C.P.T.A.”
Ou seja;
146º
O Requerente peticiona tão-somente que o Tribunal, atenta a causa petendi exaurida na PI (em especial, no artº 51º), considere procedente o Procedimento Cautelar e determine:
a) - O Decretamento da “Intimação” com a compleição delineada no pedido que é ininteligível e antagónico;
b) – Que seja aplicada aos presentes autos a força jurídica resultante do artº 369º, do CPC;
Vejamos;
147º
Mesmo que se viesse a entender – chamando para o pedido aquilo que o Requerente não peticionou a instâncias do pedido formulado, ou seja o aduzido no artº 51º da PI – não assistiria qualquer razão ao Requerente pelas razões de facto e de direito supra delineadas, sobremaneira a informação prestada pela escola
Na verdade;
148º
Caso se entendesse que o pedido se circunscrevia a um artigo da causa petendi, ou seja ao referido artº 51º da PI, o que apenas se concebe por mera hipóteses de raciocínio e para os fins infra;
i – Não existe fumus boni júris
149º
Tal significaria que o pedido (caso o fossemos descortinar na causa de pedir) sempre colidiria com a informação prestada pela Escola, e devidamente fundamentada, a saber:
“A EMAEI não procedeu e não tinha de proceder à revisão do Programa Educativo Individual do aluno (ao abrigo do DL n.º 3/2018 de 7 de janeiro), pelo facto do aluno A., à data da entrada em vigor do atual Decreto-Lei n.º 54 de 6 de julho, não se encontrar abrangido pela medida currículo específico individual, prevista na alínea e) do artigo 16.º e no artigo 21.º do Decreto -Lei n.º 3/2008, de 7 de janeiro, alterado pela Lei n.º 21/2008, de 12 de maio.”
(…)
o previsto no ponto 6, do artigo 31.º (Regime de transição para alunos com a extinta medida currículo específico individual) não se aplica. A EMAEI procede à monitorização da implementação das medidas previstas no RTP, estando a acompanhar e a monitorizar a avaliação da eficácia da aplicação das medidas seletivas que, conforme o ponto 3 do artigo 9.º, é realizada pelos responsáveis da sua implementação, mediante o preenchimento de documento próprio, neste caso o registo de avaliação interna, entregue ao EE, no final de cada período escolar.”
Por conseguinte;
150º
Mesmo que, nos termos legais, a decisão da Escola não tivesse qualquer suporte legal (o que apenas conjeturamos por uma questão de raciocínio e para se demonstrar a manifesta improcedência da ação principal),
151º
Sempre o objeto da ação principal a propor, teria, obrigatoriamente, de se reportar à impugnação do ato preconizado pela Escola e não ao pedido de intimação do ME, cita-se “…para a adoção ou abstenção de uma conduta por parte da Administração ou de um particular por alegada violação ou fundado receio de violação do direito administrativo nacional ou do direito da União Europeia.”
Por outras palavras:
154º
A estâncias da PC o Requerente deveria ter solicitada a suspensão de eficácia do ato preconizado pela Escola, ou seja, o que está a ser implementado relativamente ao Requerente, a saber:
“…a EMAEI, que está a acompanhar e a monitorizar a avaliação da eficácia da aplicação das medidas, adota, nos casos de RTP plurianuais, a seu tempo, a elaboração da Adenda ao RTP, o qual servirá para registar os intervenientes no processo de ensino e aprendizagem, o horário e a existência do referido relatório constante do processo individual do aluno. A adenda será do conhecimento do EE no momento de entrega das avaliações do 1.º período.”
Por conseguinte:
155º
Se, por um lado, “A EMAEI não procedeu e não tinha de proceder à revisão do Programa Educativo Individual do aluno (ao abrigo do DL n.º 3/2018 de 7 de janeiro), pelo facto do aluno A., à data da entrada em vigor do atual Decreto-Lei n.º 54 de 6 de julho, não se encontrar abrangido pela medida currículo específico individual, prevista na alínea e) do artigo 16.º e no artigo 21.º do Decreto -Lei n.º 3/2008, de 7 de janeiro, alterado pela Lei n.º 21/2008, de 12 de maio.”
156º
Por outro, o recurso à via judicial sempre teria de radicar na impugnação do ato implementado pela Escola, porquanto (casso fosse ilegal, o que apenas se concebe em termos hipotéticos e para o que ora nos move), a sua manutenção na ordem jurídica seria inconciliável com o alegado no artº 51º da PI.
Por conseguinte,
157º
O juízo atinente à probabilidade de êxito da pretensão a formular pelo Requerente a instâncias da ação principal é manifestamente negativo.
O mesmo é dizer que:
158º
Sendo manifestamente improcedente a ação principal da qual depende o presente processo cautelar, o pedido formulado nos presentes autos (nos termos escalpelizados supra) deve ser indeferido dada a inexistência do fumus boni júris ou aparência do bom direito.
159º
Não se verificando a existência do fumus boni juris ou aparência do bom direito, e considerando que o decretamento das providências cautelares depende da verificação cumulativa deste requisito associado ao fundado receio da constituição de uma situação de facto consumada ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal – o periculum in mora;
160º
Resulta ser, de todo, desnecessário fazer-se qualquer incursão sobre o conteúdo semântico normativo do periculum in mora na estrita medida em que, atento ao que antecede, a sua análise fica prejudicada.
No entanto;
161º
Mesmo assim, por uma questão de patrocínio, a Entidade Requerida fará uma breve análise deste requisito - periculum in mora - tendo em linha de consideração tudo quanto de facto e de direito já aludiu ao longo do presente articulado em especial a informação prestada pela Escola.
ii – Não se verifica o periculum in mora
162º
O periculum in mora traduz-se no fundado receio da constituição de uma situação de facto consumada ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Requerente pretende ver reconhecidos no processo principal.
Ou seja,
162º
Para que este requisito se verifique em concreto, torna-se imperioso que o/a Requerente alegue e demonstre, de forma inequívoca, a instâncias das razões de facto, objetivas, concretas e claras, que o deferimento da medida cautelar traduz-se no único meio tendente a afastar lesões de difícil reparação e/ou a constituição se situações de facto consumadas.
Contudo;
163º
Tal como refere a Escola, sem prejuízo da leitura de tudo quando no demais esclarece e informa a este respeito:
“No referido relatório consta informação cedida pela docente (como já referido, procedeu ao preenchimento do questionário de Conners) que o acompanhou no ano transato e faculta dados que reforçam algumas dificuldades do A., já constatadas e observadas em contexto escolar. As sugestões de intervenção dadas pela técnica, já se encontram implementadas, nomeadamente estratégias para colmatar as dificuldades a nível da atenção, da memória de trabalho e do cumprimento de instruções e, como tal, têm sido promotoras da participação e da constatada melhoria das aprendizagens do aluno.”
Deste modo;
164º
“O RTP do A. está em consonância com o seu perfil de funcionamento, sendo compatível com as suas dificuldades e características particulares, mas também com as suas competências e potencialidades, fomentando uma atividade e participação adequada.”
Por conseguinte:
165º
“…a necessidade da revisão ou elaboração de um novo RTP, por parte dos intervenientes no processo de aprendizagem do aluno, só se justificaria caso se verificasse insuficiência das medidas implementadas/operacionalizadas no documento RTP, facto que não se verifica.”
166º
Deste modo, estando a ser implementadas todas as medidas pedagógicas enquadradas no perfil do Aluno, estando RTP em plena conciliação com o seu perfil de funcionamento:
a) - sendo este compatível com as suas dificuldades e características particulares,
b) - mas também com as suas competências e potencialidades,
c) - fomentando uma atividade e participação adequada,
Tal significa que;
167º
As medidas preconizadas pela Escola para o aluno/Requerente são as adequadas ao seu perfil, tudo quanto se viesse e equacionar em antinomia com o preconizado pela Escola, colidiria com o acesso na sua plenitude ao direito ao ensino e à educação plasmados nos arts 73º e 74º da CRP.
Ou seja;
168º
Também não se verifica o requisito do periculum in mora.
iii –Da ponderação de todos os interesses em jogo
169º
Caso se encontrassem verificados, cumulativamente, os requisitos enunciados supra - fumus boni júris e periculum in mora - impunha-se, ainda, ao julgador, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 120.º do CPTA, proceder à ponderação de todos os interesses em jogo, para que fosse assegurado o princípio da proporcionalidade na tomada de decisão sobre a adoção da providência.
Neste encalço;
170º
A adoção da providência é recusada quando, em resultado da ponderação dos interesses públicos e privados em presença, os danos que resultam da sua concessão não se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa.
Vejamos:
171º
Por um lado, reiteramos tudo quando foi explanado a instâncias da nossa posição quanto à não verificação dos requisitos fumus boni júris e periculum in mora, porquanto, tal alusão reveste-se de plena atualidade e pertinência no que concerne à ponderação de interesses.
No entanto,
172º
Acresce consignar que independentemente das consequências que devam retirar-se quanto à necessidade da tutela cautelar requerida importa sublinhar que a Requerente firma neste pedido na forte convicção de que o RTP não foi elaborado (cfr artº 51º da PI e não do pedido).
No entanto;
173º
Se, por um lado, próprio interesse público que, neste caso se traduz, no acesso, na sua plenitude, ao direito ao ensino e à educação plasmados nos arts 73º e 74º da CRP, em condições de igualdade relativamente aos demais discentes, fomentando o sucesso educativo do Requerente, reivindica a implementação das medidas adequadas ao perfil do aluno atentas as suas dificuldades, sem omitir as suas capacidades e potencialidades,
174º
Por outro lado, não deixa de ser menos verdade que, os interesses do Requerente estão a ser cabal, integral e plenamente tutelados atendendo ao agir consciente, responsável e portador de um acérrimo profissionalismo por parte da Escola, a qual no superior interesse do menor, diligenciou e determinou todas as medidas educativas, dentro do plano legal
Na verdade;
175º
Tal como resulta da informação prestada pela Escola “…O RTP do A. está em consonância com o seu perfil de funcionamento, sendo compatível com as suas dificuldades e características particulares, mas também com as suas competências e potencialidades, fomentando uma atividade e participação adequada.”
Nesta sede;
176º
Verifica-se que a os procedimentos tidos pela Escola relativamente ao Requerente, tutela, em uníssono, quer os interesses do Requerente quer o interesse público.
Por conseguinte;
177º
Dada a inverificação concreta de algum dos requisitos de verificação cumulativa, a saber: - fumus boni juris ou aparência do bom direito e do e periculum in mora, fundado receio da constituição de uma situação de facto consumada ou da produção de prejuízos de difícil reparação e feita a ponderação de interesses – tal declina a pretensão deduzida pela Requerente.
178º
O mesmo é dizer que, uma vez aqui chegados, a pretensão almejada pelo Requerente já naufragou no oceano da manifesta improcedência.
NESTES TERMOS, E NOS DEMAIS DE DIREITO QUE O TRIBUNAL ENTENDA POR CONVENIENTES, DEVE:
- SER RECUSADO O DECRETAMENTO DA PROVIDÊNCIA CAUTELAR, POR NÃO SE VERIFICAREM OS REQUISITOS CONSAGRADOS, PARA O EFEITO, NO ARTIGO 120.º, N.º 1, DO CPTA, NOS TERMOS SUPRA EXPOSTOS.
(…)”
4. Notificado para se pronunciar sobre a matéria de excepção suscitada na oposição, veio o Requerente dizer o seguinte:
“(…)
A., requerente nos presentes autos e aí mais e melhor identificado, tendo sido notificado para responder às exceções, vem, dizer o seguinte:
Questão prévia:
1º
Da defesa apresentada pela entidade requerida, no articulado de oposição, importa identificar e qualificar o tipo de defesa apresentada, visto que, o requerido identifica e qualifica expressamente a sua defesa por impugnação.
2º
Aliás, este, a final, no seu douto articulado, conclui a sua pretensão requerendo:
“NESTES TERMOS, E NOS DEMAIS DE DIREITO QUE O TRIBUNAL ENTENDA POR CONVENIENTESS, DEVE:
- SER RECUSADO O DECRETAMENTO DA PROVIDÊNCIA CAUTELAR, POR NÃO SE VERIFICAREM OS REQUISITOS CONSAGRADOS, PARA O EFEITO, NO ARTIGO 120.º, N.º 1 DO CPTA, NOS TERMOS SUPRA EXPOSTOS.”,
3º
Não resultando, como supra se disse, invocada qualquer exceção, quer de carater dilatório ou perentório.
Outrossim,
4º
Limita-se, a entidade requerida, a tecer vastas e extensas considerações gerais, não retirando daí as devidas consequências processuais que eventualmente pretenderia.
5º
Pese embora, tais considerações esgrimidas pela entidade requerida no seu articulado de oposição, hipoteticamente, possam consubstanciar matéria de exceção, o que não se concede, por não terem sido invocadas formalmente, cujo o ónus impendia sobre a entidade requerida.
6º
Na verdade, o requerido pretende ver “RECUSADO” o procedimento cautelar, baseando apenas a sua pretensão na falta de verificação dos requisitos consagrados no art.º 120.º, n.º 1, do CPTA, não mais do que isso, se pode extrair do seu articulado de oposição.
7º
Não obstante, a posição acima aduzida, o requerente não desconhece que EXCEÇÕES há que, são de conhecimento oficioso do tribunal.
8º
E, pese embora, a notificação da oposição nos Processos Cautelares, não esteja prevista formalmente nos artigos 118º e 119º, do CPTA, de onde parece resultar que não há lugar à apresentação de qualquer outro articulado, após a oposição,
9º
Todavia, seguindo a orientação do processo civil, que impõe o respeito pelo Princípio do Contraditório, foi o requerente, e bem, nesta perspetiva, notificado para responder às exceções que o tribunal entendeu genericamente constituir matéria de exceção de conhecimento oficioso, visto a entidade requerida, a este respeito, repita-se, nada ter invocado de forma processualmente adequada.
10º
No entanto, face à posição tomada pelo douto tribunal, sem Prescindir, nem conceder, sempre se dirá,
DAS CONSIDERAÇÕES: OBJETO DOS AUTOS/PEDIDO/THEMA DECIDENDUM/IMPOSSIBILIDADE DO PEDIDO (s) CONCRETAMENTE FORMULADO (S) E DOS FINS PRETENDIDOS (1.1., 1.2, 1.3 e 1.4, da Oposição)
10º
Nos termos do artigo 116º, n.º 1, do CPTA, o juiz profere despacho liminar, no qual, sendo o requerimento admitido, é ordenada a citação da entidade requerida para deduzir oposição, o que sucedeu, in casu.
11º
O nº 2, do supra citado artigo, elenca quais as situações em que existe rejeição liminar do requerimento.
12º
Ora, a este respeito, recorde-se, que o requerimento apresentado pelo requerente, passou pelo crivo do douto tribunal, tendo sido proferido Despacho Liminar.
13º
Tendo sido o requerente convidando, a retirar do seu articulado a parte relativa ao pedido da INVERSÃO DO CONTENCIOSO, pela sua inadmissibilidade, nada mais determinou o tribunal oficiosamente (cfr. Despacho Liminar- ref.ª 004779743).
Isto posto,
14º
E, após longas considerações de direito, vem, a entidade requerida nos artigos 6º a 27º da Oposição, iludir a questão essencial destes autos, aliás, bem a conhecendo, tentando desvirtuar o alcance do pedido formulado, atentas as razões aduzidas no petitório.
15º
É evidente, e, notório que a entidade requerida entendeu bem o que se pretende nestes autos!
16º
É, por demais evidente ainda que, o pedido deduzido pelo requerente se reconduz à intimação da entidade requerida, no sentido desta, adotar uma conduta (facer), que se prende com a elaboração do competente Relatório Técnico Pedagógico, sendo este, o instrumento necessário, para a implementação das medidas educativas especiais a vigorar no ano letivo de 2019/2020.
17º
Ora, vir a entidade requerida, esgrimir exaustivamente a questão formal do pedido, pelo simples facto do requerente, no mesmo, se socorrer da norma relativa à intimação da entidade requerida, nos termos processualmente adequados, atenta a previsão e estatuição legal, para este tipo de providência,
18º
Sendo certo que, reconduz tal pedido às razões e conclusões aduzidas no seu petitório (artº 55º do requerimento cautelar), é manifestamente, salvo o devido respeito, inútil e desproporcional apontar tais considerações.
19º
Aliás, a entidade requerida “aponta o dedo” neste aspeto ao requerente, quando curiosamente na sua oposição, para além de não invocar expressamente matéria de exceção, como é obrigatório, termina a sua pretensão usando a mesma argumentação semântica e formal, quando se refere aos requisitos consagrados, para o efeito no art.º 120º, n.º 1, do CPTA, “NOS TERMOS SUPRA EXPOSTOS”
20º
No mais, se as considerações tecidas pela entidade requerida, quanto ao objeto dos autos/pedido/thema decidendum/impossibilidade do pedido/, por hipótese, o que não se concede, consubstanciasse uma ineptidão do requerimento cautelar, por total impercetibilidade por parte da requerida,
21º
Sempre se diria que, seria admissível a adequação formal dos autos (cfr. art.º 547.º do C.P.C.), podendo o requerente proceder ao aperfeiçoamento do mesmo, nos termos e para os efeitos do art.º 590.º, do C.P.C.
22º
De chamar à atenção, por ser de extrema e essencial relevância para a lide, o facto da entidade requerida, de modo repetido, logo no início da sua oposição, colocar em causa a inteligibilidade do pedido formulado pelo requerente, argumentando para tanto que não o compreende, no que concerne à pretensão do requerente, ou seja, se este quer ver adotada uma conduta ou a sua abstenção.
23º
Para depois, salvo devido respeito, no pouco adequado formalmente, atenta a extensão do conteúdo vertido nos artigos 61º e 61º ? a 64º, da oposição, demonstrar cabalmente conhecimento exato da pretensão do requerente ( cfr. artigo 41º, da oposição).
24º
Confissão, que neste particular, quanto à inteligibilidade do pedido se aceita para mais não poder ser retirada.
25º
Daqui, obviamente, terá forçosamente que se concluir, que a hipotética matéria de exceção, levantada de forma subliminar, terá que fatalmente improceder, o que se invoca para os devidos e legais efeitos.
Ou seja,
26º
A entidade requerida entendeu perfeita e inequivocamente que o pedido peticionado pelo requerente, passa pela adoção de uma conduta, isto é, na elaboração do competente Relatório Técnico Pedagógico, para a implementação das Medidas Educativas Especiais para o ano 2019/2020, pois que, neste particular contrapõe factos, exercendo, assim, cabalmente o seu direito ao contraditório.
27º
Este, é o único e exclusivo pedido formulado/peticionado nos presentes autos, pelo requerente, pelo que, obviamente, inexiste no requerimento/P.I, ininteligibilidade e contrariedade do pedido, o que se invoca para os devidos e legais efeitos.
DA PRETENSÃO PROPRIAMENTE DITA DA ENTIDADE REQUERIDA
Falta dos requisitos reclamados no art.º 120º, do C.P.T.A.
A) DO FUMUS BONI IURIS
B) DO PERICULUM IN MORA
28º
Os critérios normais de decisão do julgador cautelar estão estabelecidos, como consabido, no artigo 120º do CPTA.
29º
Deste artigo 120º, podemos retirar que as medidas cautelares previstas no CPTA, são um meio de evitar que o tardio julgamento do processo principal não determine a inutilidade da sentença nele proferida
30º
Temos, assim, como pressupostos:
a) O Periculum in Mora (perecimento do direito pelo decurso do tempo);
b) Fumus Boni Iuris (probabilidade séria da existência do direito)
Vejamos se no caso dos autos se encontram preenchidos os requisitos reclamados pelo art.º 120, do CPTA.
31º
A entidade requerida, olvida que, nos termos do n.º 6, do artigo 31º, do DL 54/2018, é sua obrigação proceder à elaboração de um relatório Técnico-pedagógico, antes do início do ano letivo a que se reporta a produção dos seus efeitos, para aí ser implementadas as medidas educativas especiais.
32º
Aliás, de uma interpretação literal feita à supracitada norma, resulta clara e inequivocamente e, até de uma forma cristalina, que o legislador expressou na mesma, a obrigação da entidade requerida proceder anualmente à elaboração do competente relatório antes do ano letivo.
33º
E, uma vez mais, lamentavelmente, a entidade requerida, desobedece à lei, tentando justificar o injustificável, não cumprindo a sua obrigação, agindo até de modo presunçoso e contraditório, pois que,
34º
Se por um lado, a requerida solicita ao encarregado de educação do requerente o envio dos relatórios, visto ser elementos essenciais e que fundamentam, as medidas a implementar no relatório técnico-pedagógico (documento que fundamenta a mobilização de medidas seletivas e ou adicionais de suporte à aprendizagem e à inclusão).
35º
Por outro lado, não o convoca neste ano letivo de 2019/2020 (o ano letivo em causa), como estatui o art.º 4º, n.º 1 e 2 b), do citado diploma legal, nem mesmo, chega a elaborar qualquer relatório técnico-pedagógico, como se lhe impunha.
36º
Outrossim, a entidade requerida, de forma exaustiva refere-se aos relatórios elaborados nos anos anteriores que, cujo o efeito útil, já se esgotou no tempo, alegando de modo insustentável legalmente, razões para que, se acredite que as medidas alegadamente propostas nos anos anteriores, sirvam para o momento clínico premente e atual do requerente.
37º
Ainda a propósito dos relatórios médicos facultados pelo encarregado de educação do requerente, para este ano letivo, repita-se, é apenas este ano letivo que está em causa, e não qualquer outro!
38º
A entidade requerida solicita-os anualmente e, agora, para estupefação do requerente, vem, no seu articulado de oposição, impugná-los!
39º
Afinal em que ponto ficámos?
40º
Forçoso é de concluir que a atitude da entidade requerida, roça a má- fé processual, o que se invoca para os devidos e legais efeitos, visto que, faz tábua rasa da lei e dos princípios que invoca.
Concretizando:
41º
Do requerimento cautelar, bem como da oposição apresentada pela requerida, resulta de forma clara que, in casu, se encontram preenchidos os requisitos reclamados no artigo 120,º, do CPTA, senão vejamos:
42º
O requerente, tem vindo a beneficiar de medidas educativas especiais, que constaram de Relatórios Técnico-pedagógico, elaborados em anos transatos (anterior ao ano letivo de 2019/2020), conforme resulta do articulado de oposição, bem como, dos documentos juntos ao requerimento cautelar para sustentar o pedido nestes autos .
43º
Agora, de modo inexplicável (ou não) a entidade requerida, recusa-se no ano letivo de 2019/2020, a cumprir a lei, a diligenciar pelos procedimentos e formalismos legalmente previstos no DL 54/2028, visando a aplicação das medidas educativas especiais, para o cabal cumprimento da educação inclusiva.
Ora,
44º
Não tendo sido elaborado o competente relatório, fica-se, sem saber, em concreto, se estão a ser implementadas as medidas educativas especiais e, quais concretamente, como se constata atenta a posição assumida pela entidade requerida nos autos.
45º
Face ao exposto, e sem mais delongas, é evidente a existência do direito do requerente (Fumus boni iuris), direito esse, que a própria entidade requerida não coloca em casa, outrossim, desvirtua-o propositadamente atenta a sua culpa proveniente da sua inação.
46º
Encontrando-se, igualmente, preenchido o requisito do Periculum in Mora, pois que, como se supra disse e fundamentou legalmente, o relatório técnico-pedagógico é de elaboração anual e em momento anterior ao início do ano letivo (cfr. art.º 31.º, n.º6, do DL 54/2018).
47º
O que faz todo o sentido, visto que, as Medidas Educativas Especiais, podem se ver alteradas de um ano para o outro, de acordo com o quadro clínico apresentado do requerente.
48º
Aquando da apresentação do requerimento cautelar, o ano letivo de 2019/2020 já se encontrava a meio, isto é, no segundo período escolar.
49º
Ora, na situação dos autos, uma sentença favorável que venha a ser proferida no processo principal será insuficiente para acautelar os presentes interesses do requerente, uma vez que, se verificam prejuízos irreparáveis, decorrentes da mora inerente à ação principal.
50º
Aliás, a sentença que vier a ser proferida na ação principal, ainda que seja favorável à pretensão do requerente, como se espera, não terá qualquer efeito útil, considerando que, entretanto, o ano letivo já terá decorrido.
51º
Com efeito, caso o legislador entendesse não haver prejuízo irreparável em função da inação por parte da entidade requerida, não o teria tipificado, no art.º 112.º, n.º nº 2, al. i), do C.P.T.A.
52º
Pelo que, o meio processual adequado para satisfazer o direito do requerente, teria e terá que, forçosamente, ser o requerido com os presentes autos, face ao supra exposto e atentas as razões aduzidas.
53º
No que concerne à ponderação dos interesses em jogo, isto é, os direitos públicos e privados em presença, a não elaboração do Relatório Técnico Pedagógico, por parte da entidade requerida, para a implementação das medidas educativas especiais (educação inclusiva), acarreta para o requerente/aluno, danos muito superiores àqueles que podem resultar, da elaboração do mesmo.
50º
In casu, não se encontram sacrificados os direitos invocados pela entidade requerida.
51º
Pelo que, o caso decidendum, merece um amparo jurisdicional urgente, atentas todas as razões de facto e de direito atrás aduzidas.
Dos documentos aludidos na oposição
52º
Vão impugnados, ad cautelum, os documentos aludidos no articulado de oposição pois, o requerente deles ainda não foi notificado, nem teve possibilidade de os consultar na secretaria do tribunal, atentas as circunstâncias de confinamento atual- Covid-19.
Nestes termos e nos melhores de Direito, com mui suprimento de V. Exa, deverá:
a) ser julgadas improcedentes as exceções, por não provadas.
b) Ser o requerente, notificado dos documentos juntos à oposição.
(…)”
5. Foi então proferida a decisão ora recorrida, datada de 01.07.2020, com este teor:
“(…)
SANEADOR – SENTENÇA
A., nascido a 08/08/2009, solteiro, menor, titular do cartão de cidadão n.º (NNN) 7 ZZ8, NIF: (NNN), aqui representado pelos seus pais M. e A., NIF: (s) (NNN) e (NNN), titulares dos cartões de cidadão n.º (s) (NNN) 4ZY1, válido até DD/MM/AAAA e (NNN) 0 ZY3, válido até DD/MM/AAAA , respetivamente, e com eles a residir na Rua (…) – (…), (...).
Vêm instaurar, contra o MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, nos termos do artigo 112 º, nº 2, al. i) do C.P.T.A.,
PROCEDIMENTO CAUTELAR
Como preliminar da Ação Administrativa para Condenação à adoção ou abstenção de comportamentos pela Administração Pública ou por particulares, nos termos do art.º 37º, n.º 1, al. h), do CPTA, pedindo, nos termos da petição inicial corrigida, apresentada em 19/11/2019:
Nestes Termos e nos melhores de Direito, com mui suprimento de V. Exa, requer - se:
Seja julgado procedente o presente Procedimento Cautelar e, em consequência, seja decretada a Intimação para adoção ou abstenção de uma conduta por parte da Administração ou de um particular por alegada violação ou fundado receio de violação do direito administrativo nacional ou do direito da União Europeia, seguindo-se os demais termos legais.
Para tanto e em suma, alega:
Que o menor representado quando frequentava o pré-escolar, foi sinalizado pela Equipa de Intervenção Precoce, face às dificuldades que se fizeram sentir ao nível do seu desenvolvimento e tem vindo a ser acompanhado pelo Ex.mo Senhor Dr. N., Neuropediatra e por este, foi encaminhado para uma avaliação de despiste de uma perturbação do desenvolvimento.
Tendo sido avaliado no pretérito dia 19 de junho do corrente ano, pela Exma. Senhora Dr.ª L., Psicóloga Clínica, a desempenhar funções no PIN – Progresso Infantil, conclui pela recomendação face ao quadro clínico do A. que:
a) Uma reavaliação dentro de 12 meses, no sentido de acompanhar a evolução do seu desenvolvimento e responder atempadamente às necessidades reclamadas;
b) Uma articulação de todos os membros da equipa terapêutica e educativa, que acompanham aquele, no sentido de coordenar estratégias e definir, em conjunto com a família, os objetivos e metodologias de intervenção;
c) Continuação da implementação e o reforço das medidas previstas no DL 54/2018 de 06 de julho, de modo a proporcionar-lhe um conjunto de estratégias que lhe permitam ter um desempenho escolar compatíveis com as suas dificuldades e características particulares, mas também com as suas competências e potencialidades
Desta última avaliação efetuada ao menor, resultou que o mesmo continua a evidenciar com expressão clínica significativa, sintomas de uma Perturbação do Espetro do Autismo, Atraso Global do Desenvolvimento e Perturbação de Hiperatividade com Défice de Atenção e em face do que tem vindo a ter acompanhamento ao nível de terapia ocupacional e terapia da fala.
O menor é estudante do 4.º ano, turma D, do Agrupamento de Escolas de (...), escola de (...), (...) e está integrado numa turma do ensino regular, beneficiando de acompanhamento ao nível da educação especial.
Nos termos do DL n.º 3/2008 de 7 de janeiro (atualmente revogado pelo DL 54/2018 de 06 de julho) foi elaborado um Programa Educativo Individual, para o aluno A..
Nos termos do artigo 21.º do DL 54/2018, de 6 de julho, é obrigação da escola, proceder à elaboração de Relatório Técnico-Pedagógico, uma vez que, é este, o instrumento/documento que fundamenta a mobilização de medidas educativas (seletivas e ou adicionais) de suporte à aprendizagem e à inclusão.
Após vários meses decorridos de aulas, desde da data de início do ano letivo, isto é, em 29/01/2019, a escola procedeu à feitura do Relatório Técnico Pedagógico.
Tendo a equipa multidisplinar daquela Escola E.B. de (...), Agrupamento de Escolas (...) Sul, convocado o encarregado de educação, aqui requerente pai, para participar na elaboração do relatório técnico-pedagógico, dando assim cumprimento ao estatuído no art.º 4º e art.º 21.º, n.º 3, ambos do Decreto de Lei 54/2018 de 6 de Julho, pese embora, o mesmo já se encontrasse elaborado, bem como, já previa as medidas educativas especiais aplicar, o que é grave e censurável!
Encontrando-se, apenas disponível cópia do aludido Relatório Técnico Pedagógico em 21/02/2018 (já perto do terminus do segundo período escolar), conforme convocatória da escola EB (...)
Face a este quadro factual, o aqui requerente pai, enquanto encarregado de educação do menor A., não deu a sua concordância na implementação das medidas ali previstas (medidas seletivas), por não satisfazerem cabalmente as necessidades educativas especiais do menor, atento o conteúdo vertido nos relatórios médicos e terapêuticos, que serviram, ou deveriam ter servido, como instrumento para a elaboração do mesmo.
E o ano letivo de 2018/2019 decorreu, sem que, os requerentes tivessem sido informados, pela escola, quais as medidas educativas especiais concretamente implementadas nesse ano letivo.
O requerente pai, no pretérito dia 10/10/2019, atento que a equipa multidisciplinar nada fez, nem nada disse, quanto à elaboração do mencionado Relatório Pedagógico, solicitou por ofício entregue em mão, nos serviços administrativos do agrupamento de escolas (...) Sul, a elaboração do mesmo, para assim dar cumprimento ao estatuído nos artigos 4º e 21º, ambos da citada lei não tendo até à presente data, obtido qualquer resposta por parte daquele agrupamento de escolas.
Quanto aos requisitos de que depende a adoção da providência requerida:
Do fumus boni iuris:
Verifica-se o pressuposto consagrado nesta norma para que a solicitada providência cautelar de intimação para adoção de uma conduta por parte da Administração Pública, in casu, o aqui requerido, por violação do direito administrativo nacional ( DL 54/20018, de 06 de Julho) ou do direito da União Europeia (Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, Convenção Europeia dos Direitos dos Homem, Carta dos Direitos Fundamentais, Carta Social Europeia Revista, Declaração de Salamanca e Tratado de Amesterdão).
Porquanto, o representado dos Autores padece de perturbação do espetro do autismo, atraso do desenvolvimento e perturbação de hiperatividade com défice de atenção e volvidos quase dois meses, desde o início do ano letivo, o aqui requerido Ministério da Educação, não procedeu à elaboração do mencionado Relatório Pedagógico, pelo que, ao menor A., não foram implementadas as medidas educativas especiais reclamadas, atentas as suas condições cognitivas.
E só com o relatório que os serviços do Réu não emitiram será possível determinar as medidas a adotar em relação ao menor representado.
Do periculum in mora:
Que na situação dos autos, uma sentença favorável que venha a ser proferida no processo principal será insuficiente para acautelar os presentes interesses
do menor A., uma vez que, se verificam prejuízos irreparáveis, decorrentes da mora inerente à ação principal.
Porquanto, a sentença que vier a ser A sentença que vier a ser proferida na ação principal, ainda que seja favorável a pretensão dos requerentes, como se espera, não terá qualquer efeito útil, considerando que, entretanto, o ano letivo já terá decorrido.
Da ponderação do interesse em jogo:
Pretendem que o Requerido proceda à elaboração do Relatório Técnico Pedagógico e só com a emissão de tal documento fica acautelado de forma plena o Direito à Educação do menor/aluno A., cujo exercício depende de uma atuação positiva (facere) por parte do aqui requerido.
Pelo que, ponderados os interesses públicos e privados em presença, a inércia na elaboração do Relatório Técnico Pedagógico, por parte do requerido Ministério da Educação, acarreta para o menor/aluno A., danos muito superiores àqueles que podem resultar, da elaboração do mesmo para aplicação de medidas educativas especiais ao aluno A..
Citado, o requerido deduziu Oposição, defendendo-se por exceção e por impugnação, alegando:
Quanto à matéria de exceção:
Que o pedido formulado no requerimento inicial é ininteligível, carece de clareza, é contraditório com a pretensão, na medida em que se limita a transcrever o texto da lei e não integra factualmente o que se entende por uma Intimação para a adoção ou abstenção de uma conduta por parte da Administração ou de um particular por alegada violação ou fundado receio de violação do direito administrativo nacional ou do direito da União Europeia.
E dessa forma, não formula um concreto pedido de adoção de conduta, bem assim, que o Requerente não pode formular pretensões antagónicas e/ou díspares entre si, nos termos supra densificados, porquanto o Tribunal, deste modo, não pode decidir nem selecionar, designadamente se uma conduta se uma abstenção, podendo, sim, abster-se de conhecer – e isto não constitui um non liquet.
Da impossibilidade de inversão do contencioso
Que por força do disposto no artigo 121, n.º 1 do CPTA, não pode o Requerente solicitar a aplicação do artigo 369.º do CPC, porquanto a inversão do contencioso depende do cumprimento dos requisitos previstos naquele artigo 121.º do CPTA.
Que a pretensão deduzida nos presentes autos poderia ser obtida caso se tivesse socorrido da intimação para a proteção de Direitos Liberdades e Garantias.
Por impugnação:
Que a Escola, no superior interesse do aluno (como sempre fez e fará), previamente à reunião com o EE, afinal, preocupou-se com o aluno fez uma análise (contínua e constante) da sua situação a todos os níveis, e para este aluno preconizou determinadas medidas que, por força da razão de ciência que assiste aos intervenientes no processo de ensino e aprendizagem, lhe afiguravam necessárias e adequadas ao perfil do discente.
E a avaliar pelo que resulta a esta parte da PI, a reunião com o EE do aluno A. foi preparada com tempo, com sentido de responsabilidade, a situação do aluno foi estudada e analisada pela Escola e, a avaliar pelo alegado na PI, ao EE foi apresentada uma proposta de Relatório Técnico Pedagógico, motivo pelo qual tal não só não é grave como não é censurável,
Porquanto, uma vez elaborado um relatório, no confronto do mesmo com o EE, sempre a este assistia, assiste e assistiu, por não o assinou, o direito de dar a sua opinião sobre o mesmo e consignar o que tivesse por conveniente, porquanto o facto de estar elaborado não significava que estava concluído, pois, até o EE ser ouvido mais não passava de um projeto de relatório.
Que sempre cumpriu com os ditames legais no que ao caso dos autos respeita e conclui pela improcedência da pretensão cautelar por não estarem preenchidos os pressupostos do seu decretamento.
Juntou o Processo Administrativo. * Nos termos do Despacho de 30/12/2019, o Requerente foi notificado da Oposição apresentada pelo requerido para, querendo, responder à matéria de exceção alegada pelo Requerido, nada tendo dito. ** SANEAMENTO:
O Tribunal é o competente em razão da nacionalidade, da matéria, da hierarquia e do território.
O processo é o próprio e não enferma de nulidades que invalidem todo o processado.
A instância é válida e regular.
Da ininteligibilidade e contradição do pedido:
Alega o requerido que o pedido formulado no requerimento inicial é ininteligível, carece de clareza, é contraditório com a pretensão, na medida em que se limita a transcrever o texto da lei e não integra factualmente o que se entende por uma Intimação para a adoção ou abstenção de uma conduta por parte da Administração ou de um particular por alegada violação ou fundado receio de violação do direito administrativo nacional ou do direito da União Europeia.
E dessa forma, não formula um concreto pedido de adoção de conduta, bem assim, que o Requerente não pode formular pretensões antagónicas e/ou díspares entre si, nos termos supra densificados, porquanto o Tribunal, deste modo, não pode decidir nem selecionar, designadamente se uma conduta se uma abstenção, podendo, sim, abster-se de conhecer – e isto não constitui um non liquet.
Consistindo a petição inicial no ¯... ato pelo qual o autor, depois de descrever e caraterizar o litígio substancial entre ele e o réu, exprime a sua vontade de que o tribunal aprecie esse litígio e profira decisão sobre ele, reconhecendo-lhe o direito que se arroga contra o réu ...‖ (cfr. J. Alberto dos Reis in: ¯Código de Processo Civil Anotado‖ vol. II, 3.ª edição, pág. 340), esta peça processual reveste-se de importância fulcral, não apenas pelo facto de sem ela não poder existir processo (o mesmo não se verificando relativamente aos outros articulados), dado que a tutela jurisdicional não é concedida ¯ex oficio‖, como resulta do supra exposto, mas também porque é através dela que o R. toma conhecimento do conteúdo preciso do pedido contra si formulado.
Da natureza e função da petição inicial resulta o seu conteúdo legalmente fixado no art. 552.º do CPC, donde resulta que na petição o A. deve, para além de outros requisitos, formular o pedido [cfr. al. d)] e ¯… expor os factos essenciais que constituem a causa de pedir e as razões de direito que servem de fundamento à ação …‖, revestindo maior importância a menção das razões de facto, do que das razões de direito, dado que quanto aquelas o juiz se tem de cingir às carreadas a juízo pelas partes, enquanto que na indagação, interpretação e aplicação do direito, não está vinculado às alegações das partes, antes agindo livremente (cfr. art. 5.º do CPC).
Decorre do n.º 2 do art. 186.º do CPC que a petição se diz inepta “… a) Quando falte ou seja ininteligível a indicação do pedido ou da causa de pedir; b) Quando o pedido esteja em contradição com a causa de pedir; c) Quando se cumulem causas de pedir ou pedidos substancialmente incompatíveis …‖.
Nas palavras de Manuel de Andrade verificar-se-á ineptidão da petição inicial ¯... quando ela sofre dos vícios indicados no art. 193.º, n.º 2 (entenda-se 186.º, n.º 2) do Código de Processo Civil, designadamente de falta, de obscuridade ou contradição insanável na indicação do pedido ou da causa de pedir; quando por isso mesmo resulta de todo imprestável para a sua função essencial …‖(in: "Noções Elementares de Processo Civil", Coimbra 1979, pág. 111), salientando aquele Professor que para que a petição seja considerada inepta “... não se trata de qualquer deficiência da petição, mas de não se poder determinar em face do articulado qual o pedido e a causa de pedir, por falta absoluta da sua indicação (omissão) ou por estar ela feita em termos inaproveitáveis por insanavelmente obscuros ou contraditórios (obscuridade ou contradição); de não ser possível saber por aí qual a ideia do Autor quanto a rasgos essenciais da ação …‖ (in: ob. cit., pág. 178).
A ininteligibilidade do pedido ou da causa de pedir consiste na sua indicação em termos verdadeiramente obscuros ou ambíguos, por forma a não se saber, concreta e precisamente, o que pede o autor e com base em que é que o pede.
É pelo conteúdo da petição inicial que se afere da sua ineptidão quanto ao pedido e causa de pedir (falta ou ininteligibilidade) e não pelo entendimento que o réu faz da sua viabilidade, nomeadamente do entendimento da validade jurídica que, na contestação, atribui ao pedido do autor e aos factos em que este o funda, por constituir defesa por impugnação e levar, se aceite, à improcedência do pedido.
Por outro lado, inexistem dúvidas que a causa de pedir de uma ação judicial consiste no facto jurídico – simples ou complexo – do qual procede a pretensão do autor – cfr. arts. 186.º, do Cód. Proc. Civil, Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, Coimbra Editora, volume 2º-., página 369 e Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra Editora, 3.º edição, pág. 182.
Da falta ou ininteligibilidade da causa de pedir deve distinguir-se a mera insuficiência da mesma. As primeiras levam à ineptidão da petição inicial - e consequente nulidade do processo – a segunda ao convite a suprir a insuficiência, deficiência ou imprecisão – cfr. arts. 7.º n.º 2 e 590.º n.º 3, do Cód. Proc. Civil, ex vi artigo 1.º do CPTA.
E a causa de pedir não se confunde com as razões de direito cuja exposição se exige ao autor na petição inicial. Elas estão para além do facto jurídico que suporta o pedido, e a elas não está adstrito o julgador – cfr. art.º 5.º do Cód. Proc. Civil.
Por isso mesmo, a falta ou deficiência das razões de direito em que o autor apoia a sua conclusão, ou as suas conclusões, não compromete a aptidão da petição inicial, não invalida esta, antes constitui uma irregularidade suscetível de sanação mediante convite endereçado à parte pelo julgador – cfr. arts. 7.º n.º 2 e 590.º n.º 2, do Cód. Proc. Civil e Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, Coimbra Editora, vol. 2.º, pág. 369 e 370.
Este convite dirigido pelo julgador ao autor para aperfeiçoar o seu articulado, colmatando insuficiências da causa de pedir – existente e inteligível – ou concretizando as razões de direito que entende justificarem o seu pedido, bem como a falta de indicação de outros dos requisitos previstos no n.º do art.º 552.º do CPCivil, é imposto pelos princípios antiformalista, pro actione e in dubio pro habilitate instantiae – que enformam o art.º 590.º do Cód. Proc. Civil – os quais impõem que se privilegie a interpretação mais favorável ao acesso à justiça e à emissão de pronúncia sobre o mérito das pretensões formuladas, de tal forma que a possibilidade de convidar à correção da petição não constitui uma mera faculdade atribuída ao julgador, mas sim um poder-dever que lhe é conferido - como já foi dito por este TCA, ¯a solução contrária constituiria uma restrição excessiva e desproporcional do princípio da plenitude da garantia judiciária‖ – ver AC. TCA/N, de 20/1/2005 e de 6/4/2006, in Proc. 98/04 e 299/04, respetivamente.
Na verdade, perante tal exceção o Requerente tão pouco se mostrou interessado em se manifestar ou promover a eventual correção.
De resto, relativamente ao primeiro requerimento inicial apresentado já havia sido o requerente convidado ao seu aperfeiçoamento, o que veio a fazer, mas apenas na parte em que pedia a inversão do contencioso e, desde logo, aqui, não deu lugar à concretização do pedido.
Nos artigos 51.º e 52.º do requerimento inicial, o Autor alega:
Como ficou dito, o que os requerentes pretendem é que o requerido Ministério da Educação, proceda à elaboração do Relatório Técnico Pedagógico, no sentido de se ver cumprido o estatuído no artigo 4º, n.º 1 e 2 b), artº 10º, art.º 21º, n.º 1, 31º, nº 1 e 6, todos do DL 54/2018 de 06 de Julho e Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, Convenção Europeia dos Direitos dos Homem, Carta dos Direitos Fundamentais, Carta Social Europeia Revista, Declaração de Salamanca e Tratado de Amesterdão, pois,
Só assim, fica acautelado de forma plena o Direito à Educação do menor/aluno A., cujo exercício depende de uma atuação positiva (facere) por parte do aqui requerido.
Mas quanto à concreta pretensão a formular no pedido nada diz.
Por outro lado, alega no artigo 43.º do requerimento inicial, o seguinte:
É preciso, portanto, um conjunto de apoios e de serviços para satisfazer o conjunto de necessidades especiais dentro da escola, in casu, urge que ao A. sejam aplicadas todas as medidas educativas especiais, passando, pela a elaboração do Relatório Pedagógico que aí ad preveja, ficando assim, assegurados todos os direitos supra explanados do menor A..
Como ficou dito, o que os requerentes pretendem é que o requerido Ministério da Educação, proceda à elaboração do Relatório Técnico Pedagógico, no sentido de se ver cumprido o estatuído no artigo 4º, n.º 1 e 2 b), artº 10º, art.º 21º, n.º 1, 31º, nº 1 e 6, todos do DL 54/2018 de 06 de Julho e Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, Convenção Europeia dos Direitos dos Homem, Carta dos Direitos Fundamentais, Carta Social Europeia Revista, Declaração de Salamanca e Tratado de Amesterdão..
Sendo o Requerente, para fundamentar o requisito do ¯fumus boni iuris‖ alega no artigo 38.º, que ¯Atenta a patologia padecida, o menor necessita de medidas educativas especiais, que devem ser implementadas pela Escola que o mesmo frequenta em cada ano letivo, sendo para o efeito, necessário a elaboração de um Relatório Pedagógico que aí as preveja.”
E no que ao requisito do periculum in mora respeita, alega (artigos 46.º e 47.º):
Ora, na situação dos autos, uma sentença favorável que venha a ser proferida no processo principal será insuficiente para acautelar os presentes interesses do menor A., uma vez que, se verificam prejuízos irreparáveis, decorrentes da mora inerente à ação principal.
Senão vejamos:
A sentença que vier a ser proferida na ação principal, ainda que seja favorável a pretensão dos requerentes, como se espera, não terá qualquer efeito útil, considerando que, entretanto, o ano letivo já terá decorrido.
E como resulta do Despacho de 25 de junho de 2020, foi o Requerente notificado para informar, em face da ausência da ação principal, se mantinha interesse no prosseguimento da lide, ao que respondeu por requerimento de 30/06/2020, dizendo que não lhe é imputável o atraso na tramitação dos autos e pretende que a ação prossiga e quanto à ausência da apresentação da ação principal nada diz.
Ora, se por um lado, o Requerente funda o periculum in mora no efeito útil da ação principal, que não apresentou e que poderia justificar a antecipação do juízo da causa, também inviabiliza conhecer as concretas medidas que o Requerente pretendia ver vertidas no relatório que entende dever ser elaborado pelo Requerido.
O que significa que, efetivamente, a petição inicial é inepta na medida em que não concretiza o pedido que pretende o Requerente ver satisfeito, não podendo o tribunal bastar-se com a pretensão de condenação a adoção de um comportamento. E mesmo que se entendesse que o pedido emerge do desenvolvimento da causa de pedir, assim não se pode entender porque, por um lado, se afigura que o Requerente quis deixar para essa sede a concretização as medidas concretas que pretende ver incluídas no relatório técnico pedagógico, ou que, em tal relatório, sejam concretizados os circunstancialismos em que ocorre a necessidade de medidas especiais de apoio de que carece o menor aqui Requerente.
E na falta de tais indicações, por mais superficiais que sejam, efetivamente, como bem alega o Requerido, não existe uma concretização para que o Tribunal possa condenar na pretensão e ao fazê-lo nos termos do pedido formulado, condenará em quantidade superior à pedida ou em pedido diverso do formulado.
E com estes fundamentos, terá que proceder a exceção de ineptidão do Requerimento inicial.
Mas mesmo que assim se não entenda, a pretensão cautelar estava votada ao insucesso, por carecer de concretização de fundamentos para o preenchimento do requisito do periculum in mora.
Com efeito, estabelece o artigo 120º do CPTA que há periculum in mora, quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
A propósito do ¯facto consumado‖ entende Mário Aroso de Almeida que tal acontece quando ¯…os factos concretos alegados pelo Requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. in O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Coimbra: Almedina, 3ª edição, pág.457.
Pelo que o critério a atender não será o da suscetibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas o da possibilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse ocorrido.
Quanto ao ¯prejuízo de difícil reparação entende o Autor que tal sucede quando ¯ …os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de ¯prejuízos de difícil reparação‖ no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspetiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. (idem, p. 458).
Neste sentido, refere o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 14-06-2018, proc. n.º 0435/18 que O periculum in mora constitui verdadeiro leitmotiv da tutela cautelar, pois é o fundado receio de que a demora, na obtenção de decisão no processo principal, cause uma situação de facto consumado ou prejuízos de difícil ou impossível reparação aos interesses perseguidos nesse processo que justifica este tipo de tutela urgente;
II - Se o fundado receio de a decisão da acção principal não vir a tempo de dar resposta às pretensões jurídicas envolvidas no litígio porque a evolução da situação, entretanto, a tornou totalmente inútil, verifica-se o periculum in mora na vertente do facto consumado;
III - Se o fundado receio de que durante a pendência da acção principal surjam danos dificilmente reparáveis, porque a reintegração da legalidade não é capaz de os reparar, ou pelo menos de os reparar integralmente, verifica-se periculum in mora na vertente da produção de prejuízos de difícil reparação;
IV - A noção de prejuízo de difícil reparação, e a de situação de facto consumado - tal como consagradas no artigo 120º do CPTA - integram uma carga lesiva, negativa, sem a qual deixam de fazer sentido.”
Deste modo, deverá a providência ser concedida quando se preveja que os factos concretos alegados pelo Requerente inspirem o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação.
Por conseguinte, o requisito do periculum in mora ter-se-á por preenchido «sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objeto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis» — Acórdão do STA de 5 de Fevereiro de 2015, P. 01122/14. Para tanto, deverá ser feito um juízo de prognose sobre os efeitos da não concessão da providência requerida.
E esse juízo de prognose deve sustentar-se no alegado e indiciado nos autos, cabendo o ónus dessa alegação e prova sumária ao Requerente da providência. (cfr., entre outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de 14.07.2008, proc. n.º 0381/08; de 19.11.2008, proc. n.º 0717/08, de 11.02.2010, proc. n.º 0961/09; de 06.12.2012, proc. n.º 0812/12; de 30.10.2014, proc. n.º 0681/14).
E o Requerente nada alega em concreto quanto a este requisito, apenas refere que a adoção da providência requerida visa acautelar o efeito útil da ação principal, que não apresentou.
Pelo exposto, perante as deficiências de que padece a petição inicial, que comprometem irremediavelmente a sua finalidade, ocorre a nulidade de todo o processo, com a consequente absolvição do Requerido da instância, conforme artigo 186.º, n.º 1, 576.º, n.ºs 1 e 2, 577.º, al. b) e 278.º, al. b), do Código de Processo Civil e alínea b), n.º 4 do artigo 89.º do CPTA.
Decisão:
Pelo exposto, declaro procedente a exceção de ineptidão da petição inicial e, consequentemente, absolvo o Requerido da instância.
Nos termos do artigo 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, é responsável pelas custas o Requerente, que, no entanto, beneficia de apoio judiciário.
Registe e notifique.
(…)”
* III - Enquadramento jurídico.
Determina o artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, sobre os critérios de decisão dos procedimentos cautelares:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.”
Decorre deste procedimento que o procedimento cautelar se caracteriza pela instrumentalidade, dado estar dependente de uma acção principal, provisoriedade, pois a sua decisão final não constituiu a resolução definitiva de um litígio, e sumariedade por ser um procedimento simplificado e rápido (ver Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 1997, paginas 228 a 231).
Não existe, portanto, procedimento cautelar sem processo principal.
Logo por aqui se torna, como decidido, imperceptível e contraditório o pedido cautelar.
Admitindo que o pedido deduzido “se reconduz à intimação da entidade requerida, no sentido desta, adotar uma conduta (facer), que se prende com a elaboração do competente Relatório Técnico Pedagógico, sendo este, o instrumento necessário, para a implementação das medidas educativas especiais a vigorar no ano letivo de 2019/2020, com defende o Requerente, este pedido não tem caráter provisório, tem caráter definitivo, ou seja, é próprio do processo principal e por isso desadequado a uma providência cautelar.
Em todo o caso, depreende-se do articulado inicial que o Requerente não quer apenas a intimação do Requerido a elaborar um qualquer relatório técnico pedagógico, mas um relatório com determinadas medidas.
Assim nestes artigos da petição inicial:
“19º
Ademais, não foi tida em consideração a avaliação médica e terapêutica que instrumentalizou o Relatório Pedagógico, visto que, a equipa multidisciplinar entendeu aplicar medidas educativas não significativas, isto é, medidas seletivas, previstas no art.º 9º do DL 59/2018), contrariando toda avaliação médica e terapêutica.
20º
Face a este quadro factual, o aqui requerente pai, enquanto encarregado de educação do menor A., não deu a sua concordância na implementação das medidas ali previstas (medidas seletivas), por não satisfazerem cabalmente as necessidades educativas especiais do menor, atento o conteúdo vertido nos relatórios médicos e terapêuticos, que serviram, ou deveriam ter servido, como instrumento para a elaboração do mesmo”.
Mas depois não concretiza que tipo de medidas quer ver implementadas. Tornando assim imperceptível o que pretende.
Por outro lado, este pedido é incoerente com o que se articula como causa de pedir.
No artigo 12º da petição inicial:
“Neste particular, o Relatório Técnico Pedagógico, tal instrumento, deverá ser elaborado em momento anterior ao início do ano letivo, nos termos do n.º 6, do art.º 31º, DL 54/2018”
No artigo 43º da resposta à matéria de excepção:
“Agora, de modo inexplicável (ou não) a entidade requerida, recusa-se no ano letivo de 2019/2020, a cumprir a lei, a diligenciar pelos procedimentos e formalismos legalmente previstos no DL 54/2028, visando a aplicação das medidas educativas especiais, para o cabal cumprimento da educação inclusiva.”
E no artigo 46º, ainda da petição inicial:
“Ora, na situação dos autos, uma sentença favorável que venha a ser proferida no processo principal será insuficiente para acautelar os presentes interesses do menor A., uma vez que, se verificam prejuízos irreparáveis, decorrentes da mora inerente à ação principal.”
Pede-se, a título cautelar, a intimação a um comportamento que antecipadamente se sabe não poder ser imposto no processo principal por não cumprir o prazo legal, a elaboração de um relatório técnico pedagógico para o ano de 2019/2020.
Ou seja, interpõe-se um procedimento cautelar que, ainda que tivesse sido deduzido a título provisório, se sabe à partida não poder ter processo principal que lhe corresponda.
Dito de outro modo, é interposta uma providência cautelar quando o próprio requerente admite que a acção principal não terá utilidade face ao período a que diz respeito o relatório pretendido.
O mesmo é dizer que foi interposta uma providência destinada, logo à partida a extinguir-se, por caducidade, face à ausência de processo principal – artigo 123º, n.º1, alínea a), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Quanto à antecipação da decisão do processo principal, dispõe o artigo 121º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, sob a epígrafe “Decisão da causa principal”:
“1 - Quando, existindo processo principal já intentado, se verifique que foram trazidos ao processo cautelar todos os elementos necessários para o efeito e a simplicidade do caso ou a urgência na sua resolução definitiva o justifique, o tribunal pode, ouvidas as partes pelo prazo de 10 dias, antecipar o juízo sobre a causa principal, proferindo decisão que constituirá a decisão final desse processo.
2 - O recurso da decisão final do processo principal, proferida nos termos do número anterior, tem efeito meramente devolutivo”.
Este preceito não deixa dúvidas de que se trata da decisão do processo principal antecipada no procedimento cautelar.
Ora, como é evidente, não pode haver decisão do processo principal se não existir processo principal.
O que é evidente não precisa de ser explicado.
Não havendo processo principal não há decisão a antecipar no processo cautelar, pelo que, mesmo nesta perspectiva, o procedimento cautelar estaria condenado, à partida, ao fracasso por se dirigir a uma impossibilidade legal.
Tudo isto matéria de excepção percebida como tal pelo Requerente que respondeu à oposição defendendo que o pedido é inteligível e o Requerido o entendeu – artigos 22º e 24º da sua resposta.
Sucede que o Requerido entendeu apenas o pedido na parte em que podia ser entendido: a intimação a elaborar um relatório técnico pedagógico para o ano de 2019/2020. E respondeu dizendo que não está obrigado a rever o relatório já feito em ano anterior e as medidas aí prevista e implementadas.
Não entendeu, e não é perceptível, a razão de ser da providência cautelar face à inexistência de processo principal nem percebeu em concreto qual o conteúdo do relatório pretendido.
O que efectivamente torna a petição inepta, e nulo todo o processado, face ao disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 186º, do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos:
“1 - É nulo todo o processo quando for inepta a petição inicial.
2 - Diz-se inepta a petição:
a) Quando falte ou seja ininteligível a indicação do pedido ou da causa de pedir;
b) Quando o pedido esteja em contradição com a causa de pedir;
c) Quando se cumulem causas de pedir ou pedidos substancialmente incompatíveis.”
Por outro lado, se é certo que para a providência cautelar se prevê o indeferimento liminar – n.º1 do artigo 116º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos - também é certo que não resulta da omissão deste despacho que fique sanada a ineptidão da petição inicial com o prosseguimento do processo.
Em particular pela contradição que, pela própria natureza das coisas é insanável.
E o próprio legislador prevê que não haja indeferimento liminar e até seja sanada a ineptidão mas apenas pela falta ou ininteligibilidade do pedido ou da causa de pedir e desde que o demandado tenha percebido o teor do articulado inicial, respondendo ao mesmo.
Como dispõe o n.º3 do artigo 186º do Código de Processo Civil:
“Se o réu contestar, apesar de arguir a ineptidão com fundamento na alínea a) do número anterior, a arguição não é julgada procedente”.
No caso concreto, para além da incongruência insanável apontada ao articulado inicial, o pedido não é perfeitamente perceptível nem o Requerido o percebeu plenamente, como acima se expôs.
Pelo que foi bem decidido absolver o Requerido da instância pela ineptidão do articulado inicial, face ao disposto nos artigos 186.º, n.º 1, 576.º, n.ºs 1 e 2, 577.º, alínea b) e 278.º, alínea b), do Código de Processo Civil, e na alínea b) do n.º 4 do artigo 89.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
* IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que mantém a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia.
*
Porto, 16.10.2020
Rogério Martins
Luís Garcia
Frederico Branco |
