Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:00286/14.3BEVIS
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:12/13/2019
Tribunal:TAF de Viseu
Relator:Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão
Descritores:ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE CONDENAÇÃO À PRÁTICA DE ACTO DEVIDO, MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA (MAI)
Sumário:I-O Autor peticiona na acção a condenação da Entidade demandada à prática de acto devido consubstanciado no pagamento do suplemento remuneratório referente ao ano de 2009, em virtude de no período compreendido entre 01/01/2009 e 31/12/2009 ter desempenhado funções de patente superior à que detinha;

I.1-como explanado na sentença, a graduação é efectuada através de um processo idêntico ao de promoção e, tal como esta, é materializada num documento formal, de graduação, que é objecto de publicação no Diário da República, sem a qual não produz efeitos;

I.2-na sentença considerou-se que o Recorrente não foi graduado no posto de Coronel, nem requereu tal graduação, pelo que não poderia ser abonado pela remuneração correspondente ao 1° escalão desse posto;

I.3-e visto que não demonstrou que foi graduado no posto de Coronel, não tem direito às remunerações reclamadas - correspondentes à diferença entre os valores que lhe foram pagos entre 1 de janeiro e 31 de dezembro de 2009 e os que, no mesmo período, estavam fixados para o 1º escalão do posto de Coronel - sendo que o Autor recebeu todos os suplementos, que lhe eram devidos, mormente o suplemento de comando.*
* Sumário elaborado pelo relator
Recorrente:N. G. F.
Recorrido 1:Ministério da Administração Interna
Votação:Unanimidade
Meio Processual:Acção Administrativa Especial para Condenação à Prática Acto Devido (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:Negar provimento ao recurso.
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:Emitiu parecer no sentido de dever ser negado provimento ao recurso.
1
Decisão Texto Integral:
Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

RELATÓRIO
N. G. F., (…), residente na (…), propôs acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido contra o Ministério da Administração Interna, com sede na Praça (…), pedindo a condenação deste no pagamento do suplemento remuneratório referente ao ano de 2009, no valor de € 9.276,26, em virtude de no período compreendido entre 01/01/2009 e 31/12/2009 ter desempenhado funções de patente superior à que detinha, ou seja, funções de Coronel com a patente de Major e para as quais foi nomeado, nos termos dos artigos 12º do DL 504/99, de 20 de novembro e 17º do DL 298/2009, de 14 de outubro, acrescido dos juros vencidos e vincendos até efectivo e integral pagamento.

Por decisão proferida pelo TAF de Viseu foi julgada improcedente a acção e absolvida do pedido a Entidade Demandada.
Desta vem interposto recurso.
Alegando, o Autor formulou as seguintes conclusões:
1. Inconformado com a sentença proferida nos presentes autos que julgou a acção totalmente improcedente e absolveu o Recorrido do pedido, dele vem interposto o presente recurso de apelação, restrito à apreciação de questões de índole jurídica.
2. Com o presente recurso o Recorrente pretende a reapreciação da matéria de direito, constante da sentença recorrida, que se impugna, por confronto com a matéria de facto dada por provada e constante da sentença recorrida.
3. A sentença recorrida é omissa, na matéria de facto dada por provada, a qualquer facto que ateste que o Recorrente não foi graduado no posto de Coronel, nem nunca requereu essa graduação, apenas constando essa referência na fundamentação jurídica do aresto em análise, mais propriamente na página 11.

4. Afirmar-se que o Autor não foi graduado no ponto de Coronel, nem nunca requereu essa graduação constitui, para nós, salvo o devido respeito por opinião diversa um facto, que não é de conhecimento notório e para o qual é necessário fazer prova do mesmo.
5. Na matéria de facto dada por provada não consta esse facto, o qual foi dado por não provado, em face da expressão resultante da douta sentença recorrida, onde se lê: todos os factos, com interesse para a decisão da causa, constantes dos presentes autos e do processo administrativo, foram objecto de análise concreta, não se provaram os que não constam da factualidade descrita, logo, ele não poderia ser utilizado pelo Tribunal para assentar na construção jurídica que acaba por desenvolver acerca do caso dos autos, pois que, se a subsunção consiste na aplicação do direito aos factos tidos por provados, essa subsunção inexiste se o facto não foi dado por provado, o que desde já se deixa alegado para os devidos e legais efeitos.
6. No nosso ordenamento jurídico a regra é que, quem alega um facto, tem obrigação de prová-lo, isto é, o que conceptualmente se designa de ónus de prova, tal como vem preceituado no art. 342.º do Cód. Civ. e habitualmente se designam de factos constitutivos.
7. Assim, alegar-se que alguém não foi graduado em determinado posto ou que nem sequer requereu a sua graduação é um verdadeiro facto impeditivo do direito alegado pelo Autor, cuja prova deve ser feita por quem o invoca, neste caso pelo Recorrido, o que não foi efectuado.
8. Tendo a sentença recorrida ancorado a improcedência da acção na alegada falta de graduação do Recorrente no posto de Coronel e não constando esse facto da matéria assente e ainda que viesse a constar não tendo disso feita prova pelo Recorrido da factualidade que alega, não deve esse facto servir de base à apreciação jurídica da pretensão do Autor, pelo que, julgando-se a acção com base na matéria de facto dada por provada a mesma deveria ter sido julgada procedente por provada com as legais consequências.
9. A graduação não é requisito obrigatório e necessário para ser conferido o direito aos diferenciais remuneratórios quando um militar da GNR é nomeado e desempenha funções superiores à patente que detém.
10. O processo de graduação a que se refere a sentença recorrida quase nunca foi utilizado/aplicado aos militares da GNR, sendo que a subida de posto se verifica basilarmente através da promoção dos militares à categoria imediatamente superior, salvo os casos em que o militar é nomeado, por escolha, para desempenhar funções de posto superior ao seu.
11. Em qualquer uma destas modalidades há lugar ao competente reajuste do vencimento e respectivos suplementos, o que não ocorreu no caso do Recorrente.
12. O Recorrente foi nomeado comandante do comando territorial dos açores da GNR, desde 01/01/2009 e até 31/12/2009, recebeu vencimento do posto de major de infantaria e a patente militar para a execução dessas funções era da patente de Coronel.
13. Está assente que o Recorrente, nesse período desempenhou funções de Comandante e como se para todos os efeitos legais estivesse investido na patente de CORONEL.
14. A nomeação do Recorrente para Comandante do Comando Territorial dos Açores da GNR foi legal e por essa via o mesmo ficou investido no cargo inerente à função que concretamente ia desempenhar, isto é, a função de Comandante, para a qual estava organicamente estabelecida a patente de Coronel.
15. Sobre o desempenho de funções de posto superior, dispõe o art. 44.º do antigo EMGNR que o militar, quando no desempenho de funções de posto superior ao seu, é investido da autoridade correspondente a esse posto, em relação a todos os subordinados.
16. Logo, o militar, nestas condições, como é o caso do Recorrente não necessita de requerer qualquer tipo de graduação, nem resulta do EMGNR qualquer necessidade de requerer essa graduação para efeitos remuneratório, para a qual é suficiente e bastante a nomeação.
17. Interpretação em sentido diverso é inconstitucional e ilegal.
18. NINGUÉM TEM DE REQUERER A GRADUÇÃO POR UMA QUESTÃO DE ÉTICA E DE CONFIANÇA HIERÁRQUICA, POIS QUE A NOMEAÇÃO É SUFICIENTE PARA O MILITAR NOMEADO SER REMUNERADO PELAS FUNÇÕES QUE VAI EXERCER.
19. O n.º 1 do art. 50.º do novo EMGNR prevê expressamente que “o militar nomeado para o cargo a que corresponda posto superior ao seu é investido, enquanto nessa situação, da respectiva autoridade, remuneração base e suplemento por serviço nas forças de segurança e demais suplementos correspondentes ao posto a ocupar”.
20. Não obstante a letra da lei, cremos que, a graduação a que se refere tal disposição legal engloba também a nomeação.
21. A manutenção da sentença recorrida afronta directamente contra o princípio da igualdade, inserto no art. 13.º da C.R.P. e atenta contra o direito fundamental dos trabalhadores, previsto na al. a) do n.º 1 do art. 59.º da C.R.P.
22. Resultando provado que desde 01/01/2009 a 31/12/2009 a patente inerente ao Comandante do Comando Territorial dos Açores da GNR era de Coronel, significa que, a entidade organicamente competente para o efeito (Comandante Geral da GNR), conferiu para o exercício daquele cargo aquela patente, na qual o Recorrente ficou nomeado e investido dos poderes e autoridade correspondente, logo, independentemente da patente que o Recorrente detivesse, segundo o primado de a trabalho igual salário igual, devia ser por aquela patente que o mesmo devia ser abonado mensalmente.
23. É inconstitucional por violação do princípio da igualdade e do direito dos trabalhadores a norma constante no n.º 6 do art. 12.º do Decreto-Lei n.º 504/99, de 20 de Novembro quando interpretada no sentido de que o direito ao diferencial remuneratório para o exercício de funções de posto superior depende da graduação no posto para o qual foi nomeado, o que expressamente se invoca para todos os efeitos legais.
24. O reconhecimento da complexidade e do grau de responsabilidade ao exercício de uma função de posto superior, deve, como tem de ser reflectiva na remuneração de quem a desempenha, sendo profundamente atentatório do princípio da igualdade, nomear-se alguém para desempenhar funções de Coronel e ser-lhe arbitrada remuneração da patente de Major, tanto mais que no ano de 2009 e seguintes nunca existiu 2.º Comandante no Comando Territorial dos Açores da G.N.R., estando o A. impossibilitado de delegar funções, encontrando-se, isso sim, a desempenhar funções de Comandante e 2.º Comandante.
25. No caso sub judice verifica-se que o A. foi nomeado Comandante do Comando Territorial dos Açores da G.N.R. a partir de 01/01/2009, tendo sido definida por despacho do Exmo. Tenente General, Comandante Geral da G.N.R. n.º 78/08.OG, de 22 de Dezembro de 2008 a orgânica do Comando Territorial dos Açores da G.N.R., prevendo-se que o posto de Comandante correspondia à patente de CORONEL.
26. Destarte, tem direito o A. ao suplemento remuneratório que não auferiu no pretérito ano de 2009 e que segundo a liquidação constante da petição inicial e que se cifra na quantia de € 9.276,26 (nove mil duzentos e setenta e seis euros e vinte e seis cêntimos).
27. Salvo melhor opinião, cremos que a não atribuição do suplemento remuneratório em causa, com resulta da sentença recorrida, viola o princípio da igualdade dos trabalhadores, estando a sua negação ferida de vício de violação de lei e sendo ainda inconstitucional nos moldes sobreditos.
28. Ocorreu incorrecta interpretação e aplicação dos comandos legais do artº 342.º do Cód. Civ., arts. 12.º, 17.º, 33.º, 34.º, 35.º, 36.º, 44.º e 55.º do anterior EMGNR aprovado pelo Decreto-Lei 265/93, de 31 de Julho, com as alterações introduzidas pelos Decretos-Leis n.ºs 298/94, de 24 de Novembro, 297/98, de 28 de Setembro, 188/99, de 2 de Junho, 504/99, de 20 de Novembro, 15/02, de 29 de Janeiro, 119/04, de 21 de Maio, 159/2005, de 20 de Setembro, 216/2006, de 30 de Outubro e 194/2008, de 6 de Outubro, arts. 48.º, 50.º e 60 do novo EMGNR, aprovado pelo Decreto-Lei 297/2009, de 14 de Outubro, com as alterações introduzidas pela Declaração de Rectificação n.º 92/2009, de 27 de Novembro, art. 12.º do Decreto-Lei n.º 504/99, de 20 de Novembro, artº 17.º do Decreto-Lei n.º 298/2009, de 14 de Outubro e arts. 13.º e 59.º da Constituição da República Portuguesa.
TERMOS EM QUE DEVE MERECER PROVIMENTO O PRESENTE RECURSO E POR VIA DELE SER REVOGADA A SENTENÇA RECORRIDA E SER A MESMA SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE JULGUE A PRESENTE ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE CONDENAÇÃO À PRÁTICA DE ACTO DEVIDO PROCEDENTE POR PROVADA E CONDENE A ENTIDADE PÚBLICA DEMANDADA NO PEDIDO FORMULADO.
JUSTIÇA
O MAI não juntou contra-alegações.
O MP, notificado nos termos e para os efeitos do artigo 146º/1 do CPTA, emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO

Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:
1) O Autor é militar da Guarda Nacional Republicana (GNR), detendo o posto de Tenente-Coronel de Infantaria com o n.º 1886009, ao qual foi promovido com efeitos desde 1 de Janeiro de 2010 (cfr. Doc. N.º 1 que junto com a petição inicial se anexa e aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
2) Encontrando-se atualmente na situação de reserva e adstrito ao Comando Distrital do Porto da G.N.R., fora da efetividade de serviço, desde 25 de Setembro de 2013 (cfr. Doc. N.º 2 que junto se anexa e aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
3) Por despacho do Exmo. Comandante Geral n.º 35/08.OG, de 15 de Dezembro de 2008, o A. foi nomeado Comandante do Comando Territorial dos Açores da Guarda Nacional Republicana (cfr. Doc. N.º 3 que junto se anexa e aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
4) Tal nomeação produziu os seus efeitos a partir do dia 01 de Janeiro de 2009.
5) Na data da sua nomeação o A. detinha a patente de Major de Infantaria (cfr. Doc. N.º 4 que junto se anexa e aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
6) Por despacho do Exmo. Tenente General, Comandante Geral da G.N.R. n.º 73/08.OG, de 22 de Dezembro de 2008, que produziu efeitos a partir de 01 de Janeiro de 2009, foram definidas as competências, a estrutura e o efetivo das Unidades Territoriais das Regiões Autónomas, na qual se determinou, no seu ponto 4-Comando que “o Comando Territorial é comandado por Coronel ou Tenente Coronel, coadjuvado por um segundo comandante” (cfr. Doc. N.º 5 que junto se anexa e aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
7) No que ao Comandante do Comando Territorial dos Açores (aqui A.) diz respeito, o posto do respetivo Comandante era da patente de Coronel (anexo B do citado despacho GCG n.º 73/08.OG), e cfr. Doc. N.º 5 já anexo e Doc. N.º 6 que junto se anexa e aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
8) Por despacho do Exmo. Tenente General, Comandante Geral da G.N.R. n.º 60/09.OG, de 30 de Dezembro de 2009, que produziu efeitos a partir de 01 de Janeiro de 2010, foi revogado o anterior despacho n.º 78/08.OG (cfr. Doc. N.º 7 que junto se anexa e aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais), passando, a partir dessa data (01/01/2010) o Comando Territorial dos Açores da G.N.R. a poder ser comandado por oficial da patente de Coronel ou Tenente Coronel (ver anexo B do despacho n.º 60/09.OG).
9) O A. esteve investido na patente de Major de Infantaria desde 03/08/2002 até 31/12/2009 e foi promovido à patente de Tenente Coronel a partir de 01/01/2010 e na qual se mantém até à presente data (cfr. Doc. N.º 8 que junto se anexa e aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
10) No ano de 2010 o A. detinha a patente correspondente àquela que foi determinada pelo despacho do Exmo. Comandante Geral para os anos de 2010 e seguintes.
11) Durante o ano de 2009, o Autor foi abonado mensalmente das remunerações correspondentes ao 2.º escalão do posto de Major, que a seguir se indicam: 2.314,69 euros, de remuneração base; 335,63 euros, de suplemento de serviço nas forças de segurança; 31,04 euros, de acréscimo a esse suplemento; 103,47 euros, de suplemento de comando; e 274,41 euros, de suplemento de residência – cfr. Doc. N.º 9 que junto se anexa e aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais - Boletim de vencimento.
12) Nesse mesmo ano, à remuneração base do 1.º escalão do posto de Tenente-Coronel correspondia o valor de 2.497,43 euros e, à do 1.º escalão do posto de Coronel, o valor de 2.893,37 euros.
13) Em requerimento datado de 11 de Novembro de 2013, que dirigiu ao comandante do Comando da Administração dos Recursos Internos da GNR e deu entrada nos serviços em 12 de Novembro de 2013, o Autor solicitou que fosse «deferido o pagamento do suplemento remuneratório (…) a que aludem os n.ºs 1 e 6 do art. 12.º do DL 504/99, de 20 de Novembro e actual n.º 4 do art. 12.º do DL 298/2009, de 14 de Outubro, no montante total de € 9.269,26 (…), referente ao diferencial mensal do período compreendido entre 01 de Janeiro de 2009 e 31 de Dezembro de 2009, em virtude de (…) ter desempenhado funções de posto superior e para o qual foi nomeado» cfr. Doc. N.º 11 e 12 que junto se anexa e aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
14) Sobre esse requerimento não foi proferida decisão expressa.
X
DE DIREITO
Está posta em causa a sentença que ostenta este discurso fundamentador:
Como resulta da matéria provada por Despacho n.º 73/08-OG, de 15 de Dezembro de 2008, do Senhor Comandante-Geral da GNR, o Autor foi nomeado para o cargo de comandante do Comando Territorial dos Açores da GNR, com efeitos desde 1 de Janeiro de 2009.
Nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 37.º da Lei n.º 63/2007, de 6 de Novembro, que aprovou a orgânica da GNR, os comandos territoriais são comandados por um coronel ou tenente-coronel.
O mesmo constou do n.º 4 do Despacho n.º 73/08-OG, de 22 de Dezembro de 2008, do Comandante-Geral da GNR, que definiu as competências, estrutura e efetivos das unidades territoriais das Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira.
Na data da nomeação, o Autor detinha o posto de Major e, enquanto desempenhou as referidas funções, nunca foi graduado em posto superior.
O Autor foi promovido ao posto de Tenente-Coronel, como já se disse, com efeitos reportados a 1 de Janeiro de 2010.
Durante o ano de 2009, o Autor foi abonado mensalmente das remunerações correspondentes ao 2.º escalão do posto de Major, que a seguir se indicam: 2.314,69 euros, de remuneração base; 335,63 euros, de suplemento de serviço nas forças de segurança; 31,04 euros, de acréscimo a esse suplemento; 103,47 euros, de suplemento de comando; e 274,41 euros, de suplemento de residência, como constou do Boletim de Vencimentos que mensalmente foi entregue ao Autor.
Nesse mesmo ano, à remuneração base do 1.º escalão do posto de Tenente-Coronel correspondia o valor de 2.497,43 euros e, à do 1.º escalão do posto de Coronel, o valor de 2.893,37 euros.
Em requerimento datado de 11 de Novembro de 2013, que dirigiu ao comandante do Comando da Administração dos Recursos Internos da GNR e deu entrada nos serviços em 12 de Novembro de 2013, o Autor solicitou que fosse «deferido o pagamento do suplemento remuneratório (…) a que aludem os n.ºs 1 e 6 do art. 12.º do DL 504/99, de 20 de Novembro e atual n.º 4 do art. 12.º do DL 298/2009, de 14 de Outubro, no montante total de € 9.269,26 (…), referente ao diferencial mensal do período compreendido entre 01 de Janeiro de 2009 e 31 de Dezembro de 2009, em virtude de (…) ter desempenhado funções de posto superior e para o qual foi nomeado».
Sobre esse requerimento não foi ainda proferida decisão expressa.
O regime remuneratório dos militares da GNR era, no sobredito período, o estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 504/99, de 20 de Novembro (que seria revogado, com efeitos desde 1 de Janeiro de 2010, pelo regime previsto no Decreto-Lei n.º 298/2009, de 14 de Outubro).
Assim, dispunha o artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 504/99, o seguinte:
1 - A promoção do militar regulada de harmonia com as disposições estatutárias aplicáveis processa-se, na escala remuneratória, para o escalão 1 do posto a que é promovido.
2 - Se o militar promovido já vier auferindo remuneração igual ou superior à que compete ao posto e escalão referidos no número anterior, tem direito ao abono de um diferencial.
3 - O diferencial referido no número anterior é igual à diferença entre o conjunto da remuneração base e eventuais diferenciais percebidos e a remuneração base que for devida, de acordo com as regras gerais do sistema retributivo, sendo que da aplicação do número anterior deverá resultar um impulso não inferior a 5 pontos.
4 - O diferencial evoluirá nas promoções ou progressões subsequentes, sendo que, por cada uma delas, até à sua total absorção, é devido sempre um impulso de 5 pontos, em função do índice de referência.
5 - O diferencial a que se referem os números anteriores é considerado no cálculo dos subsídios de férias e de Natal, para determinação da remuneração base mensal constante do artigo 15.º do presente diploma, e conta para efeitos da alínea a) do n.º 1 do artigo 47.º do Estatuto da Aposentação.
6 - Os militares graduados em posto superior para o desempenho de funções indispensáveis que não seja possível prover com militares do respetivo posto ou para outras situações de natureza específica têm direito à remuneração do posto em que foram graduados, sendo o escalão no posto de graduação fixado de acordo com o critério previsto nos n.os 1, 2 e 3.
7 - Os militares que ao ingressarem nos quadros permanentes da Guarda Nacional Republicana e que no quadro de origem tenham posto superior ao do ingresso no novo quadro são graduados no posto que detêm e percebem a remuneração do posto em que foram graduados, sendo o escalão no posto de graduação fixado de acordo com os critérios previstos nos n.os 1, 2 e 3, excetuando-se a parte final do n.º 3.
8 - Os militares graduados a que se refere o n.º 6 retomam a remuneração do posto em que se encontram promovidos quando cessar a graduação, sendo-lhes levado em conta o tempo de permanência no posto em que estiverem graduados para efeitos de integração em escalão.
9 - Aos militares graduados e a que se refere o n.º 7, ao serem promovidos ao posto em que estão graduados, não se aplicam os n.os 1, 2 e 3 deste artigo.
Dispunha o n.º 6 do artigo 12.º desse diploma legal, que os militares graduados em posto superior para o desempenho de funções indispensáveis que não seja possível prover com militares do respetivo posto ou para outras situações de natureza específica têm direito à remuneração do posto em que foram graduados, sendo o escalão no posto de graduação determinado de acordo com o critério previsto no número 1.
O critério previsto no n.º 1 daquele artigo – era o de que, em regra, seria atribuído o escalão 1 do posto para o qual se fazia a graduação.
Assim, o direito ao vencimento de posto superior pressupunha, entre outros requisitos, que o militar fosse graduado nesse posto.
Ora, o Autor não foi graduado no posto de Coronel, nem mesmo no de Tenente-Coronel, pelo menos no ano de 2009.
Sendo que, a graduação é efetuada através de um processo idêntico ao de promoção e, tal como esta, é materializada num documento formal, de graduação, que é objeto de publicação no Diário da República, sem a qual não produz efeitos (cfr. o art.º 136.º, n.º 3, do Estatuto dos Militares da GNR, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 265/93, de 31 de Julho, ainda em vigor no ano de 2009, e os arts. 140.º a 143.º do estatuto aprovado pelo Decreto-Lei n.º 297/2009, de 14 de Outubro, em vigor desde 1 de Janeiro de 2010).
Nos termos do artigo 134.º do estatuto vigente no ano de 2009, o militar dos quadros da Guarda pode ser graduado em posto superior, com carácter excecional e temporário, nos seguintes casos: a) Desempenho de cargos ou funções indispensáveis que não seja possível prover com militar do respetivo posto (…).
Pelo que, não tendo o Autor sido graduado no posto de Coronel (nem tendo nunca requerido essa graduação), não poderia ser abonado pela remuneração correspondente ao 1.º escalão desse posto, como agora pretende.
Acresce que, ainda que se verificasse tal requisito, também o Autor não teria direito à remuneração do posto de Coronel, mas sim à correspondente ao 1.º escalão do posto de Tenente-Coronel, pois, a ocorrer a graduação, a mesma teria sido, em princípio, para este segundo posto, atendendo a que, nos termos do n.º 3 do artigo 37.º da Lei n.º 63/2007, de 6 de Novembro, e do n.º 4 do citado Despacho n.º 73/08-OG, de 22 de Dezembro de 2008, do Comandante-Geral da GNR, os comandantes dos comandos territoriais poderiam ter o posto de coronel ou de tenente-coronel.
Não tendo o Autor sido graduado no posto de Coronel (nem tendo nunca requerido essa graduação), não poderia ser abonado pela remuneração correspondente ao 1.º escalão desse posto, como agora pretende.
Assim, atenta a matéria provada, verifica-se que o Autor não tem direito às diferenças remuneratórias que peticiona, correspondentes à diferença entre os valores que lhe foram abonados entre 1 de Janeiro e 31 de Dezembro de 2009 e os valores que, no mesmo período, estavam fixados para o 1.º escalão do posto de Coronel.
O Autor recebeu todos os suplementos, que lhe eram devidos, designadamente, o suplemento de comando.
Assim sendo, não se verificando cometida qualquer ilegalidade.
X
O Autor peticiona na acção a condenação da Entidade demandada à prática de acto devido que se traduz em proceder ao pagamento do suplemento remuneratório referente ao ano de 2009, no montante de € 9.276,26, em virtude de no período compreendido entre 01/01/2009 e 31/12/2009 ter desempenhado funções de patente superior à que detinha.
O Tribunal não lhe deu razão e, salvo melhor opinião, decidiu com acerto.
Vejamos:
O regime remuneratório dos militares da GNR era, no período em causa, o estabelecido no DL 504/99, de 20 de novembro (que seria revogado, com efeitos desde 1 de Janeiro de 2010, pelo regime plasmado no DL 298/2009, de 14 de outubro).
Assim, dispunha o artigo 12° daquele Diploma:
(…)
6 - Os militares graduados em posto superior para o desempenho de funções indispensáveis que não seja possível prover com militares do respectivo posto ou para outras situações de natureza específica têm direito à remuneração do posto em que foram graduados, sendo o escalão no posto de graduação fixado de acordo com o critério previsto nos n°s 1, 2 e 3.
Aqui a questão essencial resume-se em saber se o Recorrente ao assumir as funções de comandante do Comando territorial dos Açores da GNR, foi graduado no posto de Coronel, ou mesmo de Tenente-Coronel.
Como explanado na sentença, a graduação é efectuada através de um processo idêntico ao de promoção e, tal como esta, é materializada num documento formal, de graduação, que é objecto de publicação no Diário da República, sem a qual não produz efeitos (cfr. o artigo 136°/3 do Estatuto dos Militares da GNR, aprovado pelo DL 265/93, de 31 de julho, em vigor no ano de 2009, e os artigos 140° a 143° do Estatuto aprovado pelo DL 297/2009, de 14 de outubro, em vigor desde 1 de janeiro de 2010).
Na sentença considerou-se que o Recorrente não foi graduado no posto de Coronel, nem requereu tal graduação, pelo que não poderia ser abonado pela remuneração correspondente ao 1° escalão desse posto.
O Apelante, que não põe em causa a factualidade contida no probatório, discorda da interpretação do Tribunal, pois, em seu entender, na matéria de facto dada por provada não consta esse facto, o qual foi dado por não provado, em face da expressão resultante da sentença recorrida, onde se lê: todos os factos com interesse para a decisão da causa, constantes dos presentes autos e do processo administrativo, foram objecto de análise concreta, não se provaram os que não constam da factualidade descrita, logo, ele não poderia ser utilizado pelo Tribunal para assentar na construção jurídica que acaba por desenvolver acerca do caso dos autos, pois que, se a subsunção consiste na aplicação do direito aos factos tidos por provados, essa subsunção inexiste se o facto não foi dado por provado, o que desde já se deixa alegado para os devidos e legais efeitos.
Porém, carece de suporte.
É indubitável que dos autos não consta como provado o facto de o Recorrente ter sido graduado no posto de Coronel, pois este não fez qualquer prova desta materialidade, por qualquer meio admissível.
Acresce que, ao invés do alegado, era precisamente ao Autor que incumbia provar que, com aquela nomeação, foi graduado no posto de Coronel, já que esta graduação não é automática, antes implicando um formalismo idêntico ao de promoção, com publicação no Diário da República, como decorre da legislação supra citada.
Como bem aduz, no nosso ordenamento jurídico a regra é que, quem alega um facto, tem obrigação de prová-lo, isto é, o que conceptualmente se designa de ónus de prova, tal como vem preceituado no artigo 342º do CC e habitualmente se designam de factos constitutivos.
Além dos factos constitutivos, existem factos impeditivos e modificativos, sendo os primeiros susceptíveis de obstar a que um direito invocado se tenha validamente constituído, e ainda que, operando ab initio, apenas retardem o surgir desse direito ou da sua exequibilidade, ao passo que, os segundos (modificativos) são os que podem ter alterado o direito que seja invocado, tal como ele validamente se constituiu.
Ainda existem os designados factos extintivos que são aqueles que tenham produzido a cessação de um determinado direito, depois de este já validamente formado.
E continua: o ónus da prova destes factos (impeditivos, modificativos e extintivos) pertence à parte contra quem é invocada a existência de um determinado direito.
Sucede que no caso concreto nos situamos no 1º campo; deste modo, não tendo o mesmo demonstrado que foi graduado no posto de Coronel, não tem direito às diferenças remuneratórias reclamadas - correspondentes à diferença entre os valores que lhe foram abonados entre 1 de Janeiro e 31 de dezembro de 2009 e os valores que, no mesmo período, estavam fixados para o 1º escalão do posto de Coronel - sendo que, o Autor recebeu todos os suplementos, que lhe eram devidos, mormente o suplemento de comando.
Advoga ainda o Recorrente que a interpretação levada a cabo na sentença é inconstitucional e ilegal; apela ao princípio da igualdade e ao primado de a trabalho igual salário igual, ínsitos nos artigos 13º e 59º/1/a), da CRP.
Também aqui não nos revemos na sua leitura.
Como a Jurisprudência tem sistematicamente entendido, os recursos jurisdicionais visam decisões judiciais, e devem, assim, consubstanciar pedidos de revisão da sua legalidade, com base em erros ou vícios das mesmas, erros ou vícios estes que devem afrontar, dizendo do que discordam e porque discordam.
Exemplificativamente citamos o Acórdão do STA de 07/01/2009 no proc. 0812/08:
I-Os recursos jurisdicionais visam modificar as decisões recorridas e daí que o seu objecto sejam os vícios e os erros de julgamento que o recorrente lhes atribua.
II-Daí que se torne imprescindível que o recorrente na sua alegação de recurso desenvolva um ataque pertinente e eficaz aos elementos do silogismo judiciário em que se apoiou a decisão recorrida.
III-Não tendo o recorrente procurado demonstrar o desacerto do julgado, com indicação dos vícios ou erros que o afectam, o recurso necessariamente improcede.
Na verdade, os recursos são específicos meios de impugnação de decisões judiciais, que visam modificar as decisões recorridas quando nelas, além do mais, se atentar contra as regras do Direito. Os recursos jurisdicionais visam a reapreciação de decisões de tribunais de grau hierárquico inferior, tendo em vista a sua alteração ou anulação por erro de facto ou de direito das mesmas.
Nos recursos está vedada a apreciação de questões novas.
In casu, só agora vem o Recorrente invocar a afronta aos comandos constitucionais supra aludidos.
No que tange ao princípio da igualdade é por demais sabido que é um princípio jurídico disposto nas Constituições de vários países que afirma que “todos são iguais perante a lei”. O princípio informa todos os ramos do direito.
Tal princípio deve ser considerado em dois aspectos: o da igualdade na lei, a qual é destinada ao legislador, ou ao próprio executivo, que, na elaboração das leis, actos normativos, e medidas provisórias, não poderão fazer nenhuma discriminação. E o da igualdade perante a lei, que se traduz na exigência de que os poderes executivo e judicial, na aplicação da lei, não façam qualquer discriminação.
Este princípio, como todos os outros, nem sempre será aplicado, podendo ser relativizado de acordo com o caso concreto. Doutrina e Jurisprudência já assentam o princípio de que a igualdade jurídica consiste em assegurar às pessoas de situações iguais os mesmos direitos, prerrogativas e vantagens, com as obrigações correspondentes, o que significa “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam”, visando sempre o equilíbrio entre todos.
Na definição aristotélica de igualdade, discernir casos similares e diferentes é crucial: só os casos iguais devem ser tratados de forma igual, devendo os casos diferentes ser tratados de forma desigual na proporção da sua diferença.
Como sublinham Gomes Canotilho e Vital Moreira, em Constituição da República Portuguesa anotada, 3ª ed., o princípio da igualdade “exige positivamente um tratamento igual de situações de facto iguais e um tratamento diverso de situações de facto diferentes”, o que se traduz, afinal, numa proibição do arbítrio. No mesmo sentido se afirma no Acórdão do STA de 26/09/2007, proc. 1187/06: “o princípio da igualdade traduz-se numa proibição do arbítrio, impondo, na consideração das suas dimensões igualizante e diferenciante, um tratamento igual de situações de facto iguais e um tratamento diverso de situações de facto diferentes”.
Este sentido vinculante do princípio da igualdade tem sido exaustivamente enunciado pelo Tribunal Constitucional, em inúmeros arestos, de que se destaca o Acórdão n° 186/90, proc. 533/88, de 06/06/90, do qual se destaca o seguinte trecho:
“O princípio constitucional da igualdade do cidadão perante a lei é um princípio estruturante do Estado de direito democrático e do sistema constitucional global..., que vincula directamente os poderes públicos tenham eles competência legislativa, administrativa ou jurisdicional (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição Anotada, 1.° vol., cit., p. 151, e Jorge Miranda, “Princípio da Igualdade”, in Polis/Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado, vol. Ill, Lisboa, São Paulo, Verbo, 1985, págs. 404/405.
Este facto resulta da consagração pela nossa Constituição do princípio da igualdade perante a lei como um direito fundamental do cidadão e da atribuição aos preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias de uma força jurídica própria, traduzida na sua aplicabilidade directa, sem necessidade de qualquer lei regulamentadora, e da sua vinculatividade imediata para todas as entidades públicas, tenham elas competência legislativa, administrativa ou jurisdicional-artigo 18.°, n.°1, da Constituição.
Princípio de conteúdo pluridimensional postula várias exigências, entre as quais a de obrigar a um tratamento igual das situações de facto iguais e a um tratamento desigual das situações de facto desiguais, proibindo, inversamente, o tratamento desigual das situações iguais e o tratamento igual das situações desiguais. Numa fórmula curta, a obrigação da igualdade de tratamento exige que “aquilo que é igual seja tratado igualmente, de acordo com o critério da sua igualdade, e aquilo que é desigual seja tratado desigualmente, segundo o critério da sua desigualdade”.(...)

O princípio da igualdade, entendido como limite objectivo da discricionariedade legislativa, não veda à lei a realização de distinções. Proíbe-lhe, antes, a adopção de medidas que estabeleçam distinções discriminatórias, ou seja, desigualdades de tratamento materialmente infundadas, sem qualquer fundamento razoável ou sem qualquer justificação objectiva e racional. Numa expressão sintética, o princípio da igualdade, enquanto princípio vinculativo da lei, traduz-se na ideia geral de proibição do arbítrio.
(...)
E, no mesmo sentido, vide o Acórdão nº 39/88 (Diário da República, l Série, de 3 de março de 1988): “O princípio da igualdade não proíbe, pois, que a lei estabeleça distinções. Proíbe, isso sim, o arbítrio, ou seja: proíbe as diferenciações de tratamento sem fundamento material bastante, que o mesmo é dizer sem qualquer justificarão razoável, segundo critérios de valor objectivo, constitucionalmente relevantes.
Proíbe também que se tratem por igual situações essencialmente desiguais. E proíbe ainda a discriminação; ou seja: as diferenciações de tratamento fundadas em categorias meramente subjectivas, como são as indicadas, exemplificativamente, no n° 2 do artigo 13°.
Esclareça-se que a “teoria da proibição do arbítrio” não é um critério definidor do conteúdo do princípio da igualdade, antes expressa e limita a competência de controlo judicial. Trata-se de um critério de controlabilidade judicial do princípio da igualdade que não põe em causa a liberdade de conformação do legislador ou da discricionariedade legislativa. A proibição do arbítrio constitui um critério essencialmente negativo, com base no qual são censurados apenas os casos de flagrante e intolerável desigualdade.”- na mesma linha segue o Acórdão do STA nº 073/08 de 13/11/2008. Isto é, este sentido vinculativo do princípio da igualdade, exaustivamente enunciado pelo Tribunal Constitucional, proíbe as diferenciações de tratamento sem fundamento material bastante.

Já o princípio enraizado de “trabalho igual, salário igual” emana do princípio constitucionalmente consagrado da igualdade, e significa que o empregador deve pagar a mesma retribuição aos trabalhadores que exerçam funções idênticas, sem discriminações infundadas.
Porém a aplicação do versado postulado não se demonstra tão linear quanto isso, devendo o mesmo ser interpretado com cautela e considerando o circunstancialismo de cada caso em concreto, podendo dessa forma sofrer algumas limitações no seu âmbito.
A aplicação do princípio trabalho igual, salário igual, consagrado no artigo 13º e concretizado no artº 59º/1/a), da Constituição da República Portuguesa (CRP), pressupõe que sejam tidas em consideração a quantidade (duração e intensidade da prestação laboral), natureza (dificuldade, grau de penosidade ou perigosidade) e qualidade do trabalho (exigências técnicas, prática e capacidade do trabalhador), significando assim, que será admitida e plenamente justificada, a atribuição, pela entidade empregadora, de salários diferentes a trabalhadores da mesma categoria profissional, desde que existam diferenças na efectiva prestação de trabalho, em razão de um ou mais dos mencionados factores. Factores esses que se devem pautar pela objectividade, deixando compreensivelmente de lado, toda e qualquer discriminação negativa ao trabalhador.
Nesses termos só existirá violação do princípio, quando essa diferenciação salarial tem por base critérios meramente subjectivos e supérfluos, sem qualquer implicação com a organização em si, e apenas conotados com as qualidades / características intrínsecas dos trabalhadores.
O mesmo não sucederá quando se tiverem por base factores relevantes para a organização e sua laboração, exemplos disso serão a antiguidade, o nível de produtividade ou a própria qualidade do trabalho efectuado. Factores que exigem que se faça uma distinção positiva, que acrescentam benefício à empresa e demonstram que aqueles trabalhadores em concreto, e de forma objectiva, se diferenciam dos seus pares. Há que ter assim em consideração o respeito pelo princípio da igualdade, já referido, e que se refere a uma igualdade material, e não meramente formal. Esse princípio concretiza-se na proscrição do arbítrio e discriminação, devendo assim tratar-se por igual o que é essencialmente igual, e desigual o que é desigual. Só nesses termos será admitida a diferenciação salarial, sendo possível obter a tal justiça material, que surge como pedra angular do nosso ordenamento jurídico.
Sucede que nem o ora Recorrente levantou estas questões ao Tribunal recorrido, nem nesta sede logrou densificar tal alegação, o que, desde logo, a faz soçobrar.
Aliás, onde estão os demais casos idênticos que foram objecto de tratamento diferenciado?
Em suma, o Tribunal a quo escalpelizou devidamente as questões que lhe foram colocadas, os diplomas e os normativos visados, não tendo encontrado abrigo legal para a pretensão do Autor, aqui Recorrente.
Têm-se, pois, por desprovidas de fundamento as alegações do Apelante, o que culminará com a manutenção na ordem jurídica da sentença sob escrutínio.
DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.
Custas a cargo do Recorrente.
Notifique e DN.

Porto, 13/12/2019



Fernanda Brandão
Helder Vieira
Helena Canelas