| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: *
I Relatório
P., intentou Ação Administrativa contra o Centro Hospitalar de Trás-os-Montes e Alto Douro EPE, indicando como contrainteressados F., L., J. e C., na qual peticionou que fosse dado provimento à Ação:
“a) anulando-se o ato Homologatório da Lista de Classificação final, e todos os atos do presente júri do concurso, quer por existir vício de forma de insuficiente fundamentação, quer pela violação do artigo 8º, nº 1 al. b e nº 2, da portaria nº 229-A/2015 de 24 de Maio, na falta fixação de parâmetros de avaliação, a sua ponderação a grelha classificativa, e dos princípios da imparcialidade, justiça, isenção e transparência consagrados no art. 266º b) da C.R.P. e no art. 6º do CPA,
b) Condenar a Ré à adoção dos pressupostos e operação necessários para reconstituir a situação que existiria se o ato impugnado não tivesse sido ilegal, com nomeação de novo júri, que cumpra, sem conhecimento prévio dos currículos dos candidatos da fixação dos parâmetros de avaliação, nos termos legalmente previstos, renovação do procedimento concursal e homologação de uma nova lista de classificação final.”
A contrainteressada L., inconformada com a decisão proferida em 16 de fevereiro de 2021 no TAF de Mirandela, que anulou o ato de homologação objeto de impugnação e determinou que o cumprimento do julgado anulatório se faça pela nomeação de um novo júri, composto por sujeitos diferentes, veio a Recorrer em 17 de março de 2021, tendo concluído:
“I. Foi proferida a Sentença, com a decisão de factos provados e não provados, bem como quanto às exceções de 1. Intempestividade da prática do ato processual; 2. Inimpugnabilidade do ato; que foram julgadas improcedentes.
II. Tendo sido julgados procedentes os 3. Vícios do ato impugnado: 3.1. Falta de fundamentação; 3.2. Falta de audiência prévia; 3.3. Do aproveitamento do ato administrativo; 4. Pedido condenatório.
III. A decisão é a que consta das páginas 91 e 92, nomeadamente com a ação a ter sido julgada procedente e em consequência anulado o ato de homologação impugnado e determinado que o cumprimento do julgado anulatório se faça pela nomeação de um novo júri.
IV. O presente recurso vem interposto da douta sentença que julgou a presente ação procedente, quanto às diversas nulidades suscitadas, impugnação de factos provados e não provados, bem como o erro de julgamento e Direito aplicável.
Nulidades:
V. A primeira nulidade é por falta de perceção e ininteligibilidade do teor dos factos provados em 2, 8, 9, 14, 19, 22, 24, 25, 27, 31 da Sentença recorrida.
VI. Nos termos dos art.ºs 1.º, 94.º, 95.º e 140.º, do CPTA e 131.º e 615.º, n.º 1, al. c), do CPC com fundamento em obscuridade que a torna ininteligível.
VII. Nesse sentido o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 23-05-2019, processo n.º 00015/17.0BEMDL disponível em http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/3cd62e49d8deb245802584460050a7f8?opendocument.
VIII. A segunda nulidade é por violação do contraditório e excesso de pronúncia, por um lado, nas páginas 44 e 56 da Sentença o Tribunal refere que o Autor apresentou réplica, o que teria acontecido ao abrigo do art.º 85.º-A do CPTA, porém, acontece que que as partes não foram notificadas de qualquer réplica para os efeitos previstos nos art.ºs 7.º-A e 85.º-A, n.º 6, do CPTA.
IX. Por outro lado, a Sentença a páginas pág. 52 a 54 da Sentença refere que a deliberação impugnada seja oponível ao Autor, porquanto não lhe foi alguma vez notificada e que não tendo sido notificado, é a presente ação tempestiva.
X. O Autor não suscitou em lado nenhum dos articulados nos autos, nomeadamente na causa de pedir da petição inicial, que não tenha sido notificado do ato impugnado.
XI. O referido pela Sentença nas páginas 41 a 54, a respeito da notificação do ato impugnado, trata-se de matéria que não foi sequer alegada ou sujeita ao contraditório das demais partes nos presentes autos nos termos do art.º 7.º-A do CPTA e art.ºs 417.º e 3.º ambos do CPC ex vi do art.º 1.º do CPTA.
XII. É que segundo o art.º 95.º, n.º 3, do CPTA, têm de ser ouvidas as partes para alegações complementares pelo prazo comum de 10 dias, quando o exija o respeito pelo princípio do contraditório.
XIII. Nesse sentido o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 31-01-2018, processo n.º 89/17.3BELLE, disponível em http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/e7c6a920c42b57fb8025823200698d3a?OpenDocument&ExpandSection=1,2,3,4,5,6,7, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 15-07-2016, processo n.º 00864/11.2BEAVR, disponível em http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/5fb79d0df4f0af628025800300502129?opendocument&expandsection=1,2,3,4,5,6,7 e o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 06-11-2014, processo n.º 11516/14, disponível em http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/fc46dfbf313d418780257d8e006339a8?opendocument&expandsection=1,2,3,4,5,6,7:
XIV. O que além de constituir uma nulidade nos termos do art.º 195.º do CPC pela omissão de ato que a lei tinha previsto, também constitui uma nulidade da Sentença nos termos do art.º 615.º, n.º 1, al. d), segunda parte, do CPC.
XV. A terceira nulidade é a contradição evidente da Sentença, o referido pela Sentença nas páginas 41 a 54, a respeito da notificação do ato impugnado,
XVI. Ou seja, para a Sentença o ato impugnado não foi notificado e não tendo sido notificado não haveria ato para impugnar conforme resulta do artigo 58.º nº 2 do CPTA.
XVII. Conforme artigos 7 a 9 da petição inicial e documentos nºs 4 e 5 da petição inicial o Autor reconheceu que foi notificado do ato impugnado e apresentou recurso administrativo.
XVIII. Isto considerando o facto provado em 30) Em 21-03-2019, foi publicitado em Diário da República, através do Aviso nº 4872/2019, com o facto impugnado.
XIX. Sendo que conforme alegado pelas partes nos autos o ato impugnado foi publicado no Diário da República n.º 57, II Série de 21 de março de 2019, tendo produzido efeitos a partir desta data, nos termos das disposições conjugadas nos artigos 24.º, n.ºs 5 e 6 e 16.º, n.º 2, al. d) da Portaria n.º 207/2011, de 24 de Maio, na redação conferida pela Portaria n.º 229-A/2015, de 3 de Agosto, ou seja, publicação por aviso em Diário da República, de acordo com o art.º 268.º, n.º 3, da CRP.
XX. Portanto, tudo isto produz uma enorme confusão da fundamentação entre os fundamento e a própria decisão da Sentença, nos termos dos art.ºs 94.º e 95.º do CPTA, sendo também nula a Sentença nos termos do art.º 615.º, n.º 1, al. c), do CPC.
Impugnação dos factos:
XXI. Analisada a decisão da matéria de facto contida nas páginas 4 a 40 da Sentença a Recorrente impugna os factos dados como provados e não provados.
XXII. Por um lado, os factos provados 2, 8, 9, 14, 19, 22, 24, 25, 27, 31 da Sentença recorrida porque os mesmos se encontrarem impercetíveis e ininteligíveis.
XXIII. Por outro lado, quanto aos factos provados 14, 31 e 32, não se verifica prova para o efeito, nos termos dos artigos 7 a 9 da petição inicial e documentos nºs 4 e 5 da petição inicial.
XXIV. Quanto aos factos provados 22 e 26 ou existia prova nos autos e no processo administrativo ou deveria ter sido notificada a Ré Entidade Demandada para esclarecer e juntar aos autos a respetiva prova documental, o que foi omitido pela Sentença (cfr. art.º 95.º, n.º 3, do CPTA e art.º 662.º do CPC ex vi do art.º 1.º do CPTA).
XXV. Além disso quanto a A) dos factos não provados também ou existia prova nos autos ou deveria ter sido notificada a Ré Entidade Demandada para juntar aos autos.
XXVI. De resto é evidente que o ato impugnado foi publicado no Diário da República n.º 57, II Série de 21 de março de 2019, tendo produzido efeitos a partir desta data, nos termos das disposições conjugadas nos artigos 24.º, n.ºs 5 e 6 e 16.º, n.º 2, al. d) da Portaria 207/2011, de 24 de maio, na redação conferida pela Portaria n.º 229-A/2015, de 3/08 (cfr. art.º 412.º do CPC ex vi do art.º 1 do CPTA).
XXVII. Se necessário, dada a dificuldade em que se encontram os documentos juntos com o Processo administrativo e a eventual ausência de documentação relevante no mesmo, notificar as partes para, no prazo de dez dias, juntarem cópia, ou efetuar menção de fls. onde se encontram os documentos referidos e que se mostram relevantes para apreciação do presente recurso, conforme previsto no art.º 662.º, n.º 1, n.º 2, al. b) ou c) e n.º 3, al. a), do CPC.
XXVIII. O que se requer ao abrigo dos art.ºs 94.º, 95.º, do CPTA e art.ºs 640.º e 662.º do CPC quanto à modificação da decisão dos factos provados e não provados.
Do Direito aplicável e da devida revogação da Sentença recorrida:
XXIX. Quanto à contradição da Sentença a respeito de pág. 52 e 54 da Sentença, notificação do ato impugnado,
XXX. Nos termos do art.º 59.º, n.º 3, do CPTA segundo o Autor, conforme artigos 7 a 9 da petição inicial e documentos nºs 4 e 5 da petição inicial o Autor reconheceu que foi notificado do ato impugnado e apresentou recurso administrativo, pelo reconheceu expressamente o conhecimento do ato.
XXXI. Além disso o facto provado em 30) Em 21-03-2019, foi publicitado em Diário da República, através do Aviso nº 4872/2019, com o facto impugnado.
XXXII. Sendo que o ato impugnado foi publicado no Diário da República n.º 57, II Série de 21 de março de 2019, tendo produzido efeitos a partir desta data, nos termos das disposições conjugadas nos art.ºs 24.º, n.ºs 5 e 6 e 16.º, n.º 2, al. d) da Portaria n.º 207/2011, de 24 de Maio, na redação conferida pela Portaria n.º 229-A/2015, de 3 de Agosto.
XXXIII. Desconhece-se a razão pela qual a Sentença não deu cumprimento ao previsto na lei, nomeadamente ao art.º 95.º, n.º 3, do CPTA.
XXXIV. Se necessário, dada a dificuldade em que se encontram os documentos juntos com o Processo administrativo e a eventual ausência de documentação relevante no mesmo, notificar as partes para, no prazo de dez dias, juntarem cópia, ou efetuar menção de fls. onde se encontram os documentos referidos e que se mostram relevantes para apreciação do presente recurso, conforme previsto no art.º 662.º, n.º 1, n.º 2, al. b) ou c) e n.º 3, al. a), do CPC.
XXXV. Portanto, o referido pela Sentença nas páginas 41 a 54, a respeito da notificação do ato impugnado, além de ser matéria que não foi sequer alegada ou sujeita ao contraditório das demais partes nos presentes autos nos termos do art.º 7.º-A do CPTA e art.ºs 417.º e 3.º ambos do CPC ex vi do art.º 1.º do CPTA.
XXXVI. Trata-se de matéria à qual são aplicáveis as disposições conjugadas nos art.ºs 24.º, n.ºs 5 e 6 e 16.º, n.º 2, al. d) da Portaria n.º 207/2011, de 24 de Maio, na redação conferida pela Portaria n.º 229-A/2015, de 3 de Agosto, pelo que o ato impugnado foi considerado notificado em 21 de Março de 2019 conforme o facto provado em 30), tendo inclusive demonstrado conhecimento do ato.
XXXVII. Quanto à caducidade ou intempestividade da prática do ato processual é bom de ver que conforme o Aviso n.º 4872/2019 Diário da República, 2.ª série, n.º 57, de 21 de Março de 2019 foi publicada em Diário da República o ato impugnado, data em que se consideraram notificados todos os concorrentes no concurso nos termos das disposições conjugadas nos art.ºs 24.º, n.ºs 5 e 6 e 16.º, n.º 2, al. d) da Portaria n.º 207/2011, de 24 de Maio, na redação conferida pela Portaria n.º 229-A/2015, de 3 de Agosto e de acordo com o art.º 268.º, n.º 3, da CRP.
XXXVIII. Sendo inadmissível um novo recurso hierárquico facultativo de uma decisão de recurso hierárquico facultativo (cfr. art.º 196.º, n.º 1, al. a) e d), do CPA), portanto, o ato impugnado nos presentes autos era definitivo e dele caberia diretamente a propositura de ação administrativa.
XXXIX. Nos termos do art.º 58.º, n.º 1, al. b), do CPTA, o Autor dispunha de um prazo de 3 meses para a propositura da ação administrativa, sendo o prazo convertível em 90 dias em decorrência das férias judiciais (cfr. art.º 58.º, n.º 2 e 59.º ambos do CPTA e 279.º do Código Civil).
XL. O Autor demonstrou ter conhecimento do ato desde 21 de Março de 2019, tendo até apresentado recurso no prazo respetivo em 22-04-2019 conforme os artigos 7 a 9 da petição inicial e documentos nºs 4 e 5 da petição inicial (cfr. art.º 59.º, n.º 3, do CPTA).
XLI. Assim, ao invés da Sentença nas páginas 41 a 54 verifica-se a intempestividade da prática do ato processual ou a caducidade do direito de ação do Autor para impugnar a decisão publicada no Aviso n.º 4872/2019, Diário da República, 2.ª série, n.º 57, de 21 de Março de 2019.
XLII. Matéria de exceção que acarreta a absolvição do pedido por se tratar de exceção perentória de caducidade da ação nos termos do art.º 89.º, nºs 1 e 3, do CPTA ou subsidiariamente a absolvição da instância nos termos da art.º 89.º, n.º 4, al. k), do CPTA.
XLIII. Quanto à inimpugnabilidade do ato impugnado também mal andou a Sentença ao julgar improcedente nas páginas 54 a 61, no item 5 do Aviso referido no artigo anterior consta que serão aplicados os métodos de seleção.
XLIV. Ou seja, não tendo o Autor reclamado ou impugnado o referido ato de fixação dos critérios de avaliação do concurso tanto o Autor como os Contrainteressados conformaram-se com a sua consolidação e produção de efeitos.
XLV. Não pode impugnar um ato administrativo quem o tenha aceitado, expressa ou tacitamente, depois de praticado, conforme o art.º 56.º, n.º 1 e n.º 2, do CPTA.
XLVI. O que constitui matéria de exceção por inimpugnabilidade, nos termos do art.º 89.º, n.º 4, al. i), do CPTA, que acarreta a absolvição da instância ou subsidiariamente a exceção de caducidade do direito, nos termos do art.º 89.º, nºs 1 e 3, que acarreta a absolvição do pedido.
XLVII. Quanto aos alegados vícios do ato impugnado, a Sentença, a nosso ver mal, a páginas 68 a 76, julgou procedentes o vício de falta de fundamentação.
XLVIII. Ao contrário da Sentença, quer o ato do júri do concurso, vertido na Ata n.º 1, quer o ato de homologação da Lista Classificação Final, estão suficientemente fundamentados, não padecendo dos vícios que lhe são assacados pelo Autor.
XLIX. A fundamentação assume-se como um conceito relativo, que varia em função do tipo concreto de cada ato e das circunstâncias concretas em que é praticado, em que a Administração age no âmbito da sua margem de livre apreciação, como é o caso da atuação de um júri de um concurso que procede à análise e avaliação das propostas, gozando, nessa sua atividade, de uma certa margem de liberdade.
L. Sendo que, no procedimento concursal dos presentes autos, constam das grelhas de avaliação as respetivas pontuações, para cada um dos candidatos contrainteressados, tendo de ser considerado o aviso de concurso, a Ata n.º 1 de 23 de Abril de 2018 e a Ata n.º 3 de 25 de Julho de 2018, em conjugação com a Ata n.º 4 de 25 de Janeiro de 2019, todas do Júri do Concurso, conforme fls. do processo administrativo, onde se encontram as pontuações individuais dos candidatos e os respectivos parâmetros previamente definidos entre o Aviso de Concurso e a Ata n.º 1.
LI. Cumprindo-se todas as formalidades e competências previstas a esse respeito nos art.ºs 20.º e 21.º, da Portaria n.º 207/2011, de 24 de Maio e art.ºs 1.º, 2.º, 18.º; 19.º, 20.º; 27.º, 28.º e 29.º todos do Decreto-Lei n.º 18/2017, de 10 de Fevereiro e na grelha de classificação dos candidatos foram respeitados os parâmetros dos métodos de seleção previstos no item 5 do Aviso do concurso.
LII. Desse modo, atendendo à natureza do ato em questão e às finalidades e exigências de fundamentação, o ato administrativo em causa, inclusive os métodos de seleção e as respetivas grelhas, satisfazem de forma cabal, os requisitos de fundamentação previsto nos art.ºs 152.º e 153.º do CPA e o art.º 268.º, n.º 3, da CRP.
LIII. O Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 15-02-2019, proc. n.º 01049/13.9BEBRG,http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/942e7e8419c605bd802583fd003011cc?OpenDocument: “…Todavia, a fundamentado não tem que ser prolixa, basta que seja suficiente;…No caso posto este vício assacado ao ato não se descortina….”
LIV. Ao invés do concluído na Sentença recorrida não estão preenchidos os requisitos/pressupostos e não existindo qualquer erro e/ou vicio nos termos do art.º 163.º do CPA.
LV. Quanto à alegada preterição de audiência prévia, não corresponde o decidido nas páginas 76 a 78 da Sentença, pois partiu apenas do pressuposto errado e meramente conclusivo referido no artigo 44 da petição inicial: “44. Acresce a tudo isto a falta de audiência prévia do recorrente, que o júri resolveu não aplicar, nesta nova fase, e que inquina igualmente o presente concurso”.
LVI. Porém deve atender-se aos factos provados em 10), 15) e 16) da decisão de factos da Sentença, bem como à audiência prévia ao recurso hierárquico a aqui Contrainteressada (cfr. Documento n.º 1 da contestação).
LVII. Pelo que foi dado cumprimento à tramitação devida no concurso conforme previsto no art.º 195.º do CPA e as disposições conjugadas nos art.ºs 24.º, n.ºs 5 e 6 e 16.º, n.º 2, al. d) da Portaria n.º 207/2011, de 24 de Maio, na redação conferida pela Portaria n.º 229-A/2015, de 3 de Agosto, por parte da Ré Entidade Demandada.
LVIII. A Sentença nas páginas 76 a 78 nem refere qual a norma legal que foi desrespeitada pela Ré Entidade Demandada, não se verifica o previsto no art.º 163.º do CPA.
LIX. Em conclusão, quanto ao pedido condenatório, não assiste razão ao decidido na Sentença a páginas 78 a 83.
LX. A conjugação dos métodos de seleção previstos no item 5 do Aviso do concurso com as grelhas e as pontuações dos candidatos, ficaram, e a nosso ver bem, classificados nos lugares das vagas o candidato F. em 1.º lugar com 17,25 e a candidata L., aqui Contrainteressada, com 16,63.
LXI. Tendo o Autor obtido apenas 14,43, ficou classificado em 3.º lugar, fora das duas vagas existentes no concurso.
LXII. Nesse sentido o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 12-10-2018, processo n.º 02730/13.8BEPRT, http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/b46d1e5afe346da8802583a7005237e6?OpenDocument: “…3 – Mesmo que se entendesse que o ato não estaria suficientemente fundamentado (…) o que se consubstanciaria num ato sem qualquer utilidade ou vantagem para quem quer que fosse, prevalecendo o principio geral de direito que se exprime pela fórmula latina “utile per inutile non vitiatur”…”
LXIII. Assim sendo, deverá ser revogada a Sentença e substituída por outra que julgue a ação improcedente.
Nestes termos e nos melhores de Direito aplicável conforme Vossas Excelências certamente suprirão deverá:
a) Deverá ser revogada a Douta Sentença, nesta parte quanto à matéria de facto, e substituída por outra que possa alterar e aditar os factos provados;
b) Deverá ser revogada a Douta Sentença e substituída por outra que julgue procedentes as nulidades suscitadas;
c) Deverá ser revogada a Douta Sentença por erro de julgamento e substituída por outra que julgue as exceções suscitadas de caducidade, intempestividade e inimpugnabilidade do ato;
d) Ou caso assim não se entenda que a Sentença recorrida seja revogada e substituída por outra que julgue os pedidos do Recorrido improcedentes e não provados.
Fazendo-se assim inteira Justiça.
Mais se querer que o Venerando Tribunal ad quem decida o objeto da causa, conhecendo do facto e do direito, ao abrigo do disposto no art.º 149.º, n.ºs 1 e 4 do CPTA.
Não foram apresentadas Contra-alegações de Recurso
Por Despacho de 27 de maio de 2021 foi admitido o Recurso Jurisdicional interposto e, atentas as nulidades suscitadas, mais foi confirmado o teor da Sentença.
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 7 de junho de 2021, nada veio dizer, requerer ou Promover.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, importando verificar, designadamente, as suscitadas nulidades, bem como as requeridas alterações à matéria de Facto, bem como as invocadas exceções de caducidade, intempestividade e inimpugnabilidade do ato.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade com provada e não Provada:
“1) Em 23-04-2018, foi publicitada, pelo Aviso nº 5506/2018, a abertura do procedimento concursal comum destinado ao preenchimento de 2 vagas, para a categoria de Assistente Graduado Sénior da área hospitalar, da carreira especial médica, do mapa de pessoal do Centro Hospitalar de Trás -os - Montes e Alto Douro, E. P. E., para especialidade de Cirurgia Geral [cf. Diário da República, 2ª série — Nº 79 — 23 de abril de 2018, dando-se aqui por integralmente reproduzido o seu conteúdo].
2) Em 23-04-2018, o júri do concurso referido no item anterior reuniu e elaborou a Ata nº 1, da qual consta, entre o mais, o seguinte:
“[…]
(Dá-se por reproduzido o documento ~fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º n 6 CPC)
[…]”
[cf. fls. 21 e ss. do PA]
3) A Contrainteressada L. apresentou candidatura ao procedimento concursal referido no item 1) [cf. fls. 26-33 do PA, as quais se dão aqui por integralmente reproduzidas].
4) O Contrainteressado F. apresentou candidatura ao procedimento concursal referido no item 1) [cf. fls. 33-38 do PA, as quais se dão aqui por integralmente reproduzidas].
5) O Contrainteressado C. apresentou candidatura ao procedimento concursal referido no item 1) [cf. fls. 39-45 do PA, as quais se dão aqui por integralmente reproduzidas].
6) O Contrainteressado J. apresentou candidatura ao procedimento concursal referido no item 1) [cf. fls. 46-50 do PA, as quais se dão aqui por integralmente reproduzidas].
7) O Autor apresentou candidatura ao procedimento concursal referido no item 1) [cf. fls. 51-55 do PA, as quais se dão aqui por integralmente reproduzidas].
8) Em 28-05-2018, o júri do concurso referido no item 1) reuniu e elaborou a Ata nº 2, da qual consta, entre o mais, o seguinte:
“[…]
(Dá-se por reproduzido o documento ~fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º n 6 CPC)
[…]”
[cf. fls. 56-57 do PA]
9) Em 26-07-2018, o júri do concurso referido no item 1) reuniu e elaborou a Ata
nº 3, da qual consta, entre o mais, o seguinte:
“[…]
(Dá-se por reproduzido o documento ~fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º n 6 CPC)
[…]”
[cf. fls. 65-72 do PA]
10) Em 08-08-2018, no Autor apresentou, junto do Réu, um requerimento com vista a “contestar a classificação por [si] obtida, tanto na Prova de Avaliação e Discussão Curricular como a Prova Prática” [cf. fls. 93-94 do PA, as quais se dão aqui por integralmente reproduzidas].
11) Em 22-08-2018, o júri do concurso referido no item 1) elaborou uma “Resposta à contestação do Dr. P.”, concluindo que “após atenta pormenorizada avaliação, o júri, no cumprimento dos parâmetros objetivamente definidos na grelha de avaliação, entende não haver razões suficientes para ir de encontro às pretensões do candidato Dr. P., especificamente no que se refere à alteração da classificação final que lhe foi atribuída” [cf. fls. 95-96 do PA, as quais se dão aqui por integralmente reproduzidas].
12) Em 24-08-2018, o Conselho de Administração do Réu deliberou homologar o que vinha proposto pelo júri na Ata nº 3 referida anteriormente [cf. fls. 64 do PA].
13) Em 13-09-2018, foi publicitado em Diário da República, através do Aviso nº 13107/2018, o seguinte:
“Devidamente homologada por deliberação de 24 agosto de 2018, do Conselho Administração deste Centro Hospitalar Trás -os -Montes e Alto Douro, E. P. E., e para cumprimento do disposto no nº 6 do artigo 24º da Portaria nº 229 -A/2015, de 3 de agosto, que republicou a Portaria nº 207/2011, de 24 de maio, torna -se pública a lista unitária de ordenação final do procedimento concursal comum conducente ao recrutamento de pessoal médico, para a categoria de assistente graduado sénior de Cirurgia Geral, da carreira médica e especial medica, área de exercício hospitalar do mapa de pessoal deste CHTMAD, E. P. E., aberto por aviso publicado no Diário da República, 2ª série, nº 79, de 23 -04 -2018:
Lista unitária de ordenação final:
F. — 17,25 valores
L. — 16,63 valores
P. — 13,33 valores
J. — 13,15 valores
C. — 11,45 valores
Da homologação da presente lista, pode ser interposto recurso administrativo, conforme o disposto no nº 3 do artigo 27º da Portaria nº 229 -A/2015, de 3 de agosto, que republicou a Portaria nº 207/2011, de 24 de maio, a interpor no prazo de 10 dias úteis, para o Senhor Ministro da Saúde, com entrada no Conselho Administração deste Centro Hospitalar”
[cf. Diário da República, 2ª série — Nº 177 — 13 de setembro de 2018]
14) Em 27-09-2018, o Autor apresentou, junto do Réu, um requerimento dirigido
ao Ministro da Saúde, do qual consta o seguinte:
“[…]
(Dá-se por reproduzido o documento ~fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º n 6 CPC)
[…]”
[cf. fls. 99-102 do PA]
15) Em 15-10-2018, os serviços do Réu enviaram um e-mail ao júri do concurso referido no item 1), anexando o requerimento referido no item anterior, do qual constava a seguinte mensagem: “No seguimento da apresentação de requerimento de recurso administrativo apresentado pelo Dr. P. e no âmbito da pronúncia do autor do ato sobre o recurso (nº 2 do art. 195.- do CPA) remetemos o mesmo em anexo para, conforme o combinado, se pronunciarem sobre a mesma” [cf. fls. 105 do PA].
16) Entre 18-10-2018 e 22-10-2018, os serviços do Réu fizeram chegar a cada um dos Contrainteressados um ofício, do qual constava, identicamente, o seguinte: “Na sequência do despacho do Conselho de Administração do CHTMAD, EPE exarado em reunião de 11/10/2018 vimos pelo presente, nos termos do n.º 2 do art. 195.° do Código do Trabalho notificar V. Exa. para, querendo no prazo de 15 dias, alegar o que tiver por conveniente sobre o pedido e fundamentos do requerimento de recurso que se anexa” [cf. fls. 106-115 do PA].
17) Em 24-10-2018, a Contrainteressada L. apresentou um requerimento ao Réu, sob o assunto “Tomada de posição sobre o recurso administrativo- Procedimento concursal para Assistente Graduado Sénior de Cirurgia Geral apresentado pelo candidato Dr. P.”, através do qual apresentou os seus fundamentos de discórdia com o requerimento do Autor referido no item 14) [cf. doc. 1 junto com a contestação da Contrainteressada e fls. 110-111 do PA, as quais se dão aqui por integralmente reproduzidas].
18) Em 23-11-2018, os serviços do Réu enviaram um e-mail ao Autor com vista a notificá-lo do envio do requerimento referido no item 14) para a Ministra da Saúde, assim como das cópias dos documentos que compunham o procedimento concursal objeto de recurso [cf. fls. 116-118 do PA].
19) Em 03-01-2019, os serviços da Secretaria-Geral do Ministério da Saúde elaboraram o parecer nº 103/2019, do qual consta o seguinte:
“[…]
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º n 6 CPC)
[…]”
[cf. fls. 127-133 do PA].
20) Em 14-01-2019, a Secretária-Geral do Ministério da Saúde, sobre o parecer referido no item anterior, proferiu o seguinte despacho: “Concedo provimento ao recurso, atentos os fundamentos invocados no parecer” [cf. fls. 128 do PA].
21) O Autor foi notificado do despacho e do parecer referidos nos itens anteriores [cf. doc. 3 da petição inicial].
22) Em 25-01-2019, o júri do concurso referido no item 1) reuniu e elaborou a Ata nº 4, da qual consta, entre o mais, o seguinte:
“[…]
(Dá-se por reproduzido o documento ~fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º n 6 CPC)
[…]”
[cf. fls. 134-136 do PA]
23) Entre 29-01-2019 e 31-01-2019, os serviços do Réu fizeram chegar a cada um dos Contrainteressados um ofício, do qual constava, identicamente, o seguinte: “Nos termos do solicitado pela Sra. Secretária Geral da Secretaria-Geral do Ministério da Saúde, vimos, pelo presente, dar conhecimento da decisão proferida no âmbito do recurso administrativo apresentado pelo candidato Dr. P.. Junta: Parecer nº 103/2019 de 03/01/2019 e despacho de S. Exa. Ministra da Saúde” [cf. fls. 137-144 do PA].
24) Em 31-01-2019, o Autor enviou um e-mail ao Presidente do Conselho de Administração do Réu, do qual consta a seguinte mensagem:
“[…]
(Dá-se por reproduzido o documento ~fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º n 6 CPC)
[…]”
[cf. fls. 146 do PA]
25) Em 06-02-2019, os serviços do Réu, em resposta ao e-mail anterior, enviaram a seguinte mensagem ao Autor:
“[…]
(Dá-se por reproduzido o documento ~fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º n 6 CPC)
[…]”
[cf. fls. 150 do PA]
26) Em 07-02-2019, o Conselho de Administração do Réu deliberou homologar o que vinha proposto pelo júri na Ata nº 4 referida anteriormente [cf. fls. 145 do PA].
27) Em 19-02-2019, o Autor enviou um e-mail ao Réu, do qual consta o seguinte:
“[…]
(Dá-se por reproduzido o documento ~fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º n 6 CPC)
[…]”
[cf. fls. 153-154 do PA]
28) Em 27-02-2019, o Presidente do Conselho de Administração do Réu elaborou um ofício dirigido ao Autor, do qual consta o seguinte:
“Na sequência do email infra, importa esclarecer que, na sequência do teor da decisão proferida pela Senhora Secretária Geral da Secretaria Geral do Ministério da Saúde, Dr. S., no âmbito do recurso administrativo apresentado por V. Exa que anulou o ato de deliberação que homologou a lista de classificação final, o Júri do respetivo procedimento concursal, procedeu á elaboração de nova lista de classificação que foi, posteriormente, homologada por parte do Conselho de Administração.
Nos termos da legislação em vigor, a mesma será objeto de nova publicação em Diário da República, encontrando-se assim concluídos os procedimentos tidos por necessários”
[cf. fls. 155 do PA]
29) Em 28-02-2019, o Conselho de Administração do Réu deliberou ratificar o ofício mencionado no item anterior [cf. fls. 155 do PA].
30) Em 21-03-2019, foi publicitado em Diário da República, através do Aviso nº 4872/2019, o seguinte:
“Devidamente homologada por deliberação de 07 fevereiro de 2019, do Conselho Administração deste Centro Hospitalar Trás -os -Montes e Alto Douro, E. P. E., e para cumprimento do disposto no nº 6 do artigo 24º da Portaria nº 229 -A/2015, de 3 de agosto, atualizada pela Portaria nº 207/2011, de 24 de maio, e dando cumprimento ao recurso administrativo interposto por um dos candidatos, republica-se a lista unitária de ordenação final do procedimento concursal comum conducente ao recrutamento de pessoal médico, para a categoria de assistente graduado sénior de Cirurgia Geral, da carreira médica e especial medica, área de exercício hospitalar do mapa de pessoal deste CHTMAD, E. P. E., aberto por aviso publicado em DR, 2ª, nº 79 de 23 -04 -2018:
Lista unitária de ordenação final:
F. — 17,25 valores
L. — 16,63 valores
P. — 14,83 valores
J. — 13,15 valores
C. — 11,45 valores”.
[cf. Diário da República, 2ª série — Nº 57 — 21 de março de 2019]
31) Em 22-04-2019, o Autor, através de mandatário, enviou ao Réu, via correio postal registado, um requerimento, do qual consta o seguinte:
“[…]
(Dá-se por reproduzido o documento ~fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º n 6 CPC)
[…]”
[cf. doc. 5 junto com a petição inicial e fls. 158-179 do PA]
32) Não foi proferida qualquer decisão sobre o requerimento mencionado no item anterior [cf. art. 9º da p.i. conjugado com a prova documental disponível nos autos].
33) Em 30-08-2019, o Autor apresentou a petição inicial da presente ação via SITAF [cf. comprovativo a fls. 004313342 do SITAF].
FACTOS NÃO PROVADOS
Com relevância para a decisão da presente causa, não resulta provado o seguinte:
A) O requerimento de “recurso hierárquico” apresentado pelo Autor [referido no item 31) dos factos provados] foi rejeitado pelo Réu.”
IV – Do Direito
Analisemos então o suscitado.
No que ao direito concerne e no que aqui releva, discorreu-se na decisão recorrida:
“(…) No âmbito dos procedimentos concursais, seja de que natureza forem, as exigências de fundamentação não são rígidas, variando de acordo com o tipo de ato e as circunstâncias concretas em que este foi proferido.
Daí que seja importante começar por referir a jurisprudência firmada pelo Acórdão uniformizador de jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo nº 2/2014, do qual resulta, capitalmente, que “[a] avaliação das propostas apresentadas em concurso tem-se por fundamentada através da valoração por elas obtida nos vários itens de uma grelha classificativa suficientemente densa”.
Da fundamentação do douto aresto citado retira-se, entre o mais, o seguinte:
(…)
Não obstante, antes sequer de entrarmos na questão da densidade da grelha classificativa, é necessário aferir se estão fixados, na ata nº 1 elaborada pelo Júri, os parâmetros de avaliação que decorrem dos métodos de seleção legalmente estipulados [cf. item 2) do probatório].
Se quanto à avaliação e discussão curricular ainda se pode concluir que esses parâmetros foram fixados na ata nº 1, já quanto ao método de seleção da prova prática grassa à evidência que foram omitidos os parâmetros de avaliação e a correspetiva grelha classificativa.
Na ata nº 1, o júri fixou, quanto à prova prática, o seguinte: “II) PROVA PRÁTICA: Apresentação e discussão de um plano de gestão clínica do serviço para o qual concorre. Classificação da Prova Prática – de 0 a 20 valores”. A par disso, no quadro da grelha classificativa anexa, o júri nada acrescenta. A acrescer, do mapa de avaliação de cada um dos candidatos consta singelamente o número da pontuação atribuída a cada um dos candidatos [cf. itens 9) e 22) do probatório]. O que faz com que se tenha de reconhecer razão ao Autor.
A ata nº 1, nos termos em que foi elaborada, votou, desde logo, parte do concurso ao fracasso, no que toca ao cumprimento dos requisitos da fundamentação formal.
(…)
Não é minimamente percetível, no caso vertente, de que forma seria atribuída a pontuação no método de seleção prova prática, ou seja, não se compreende como seria a pontuação apurada, designadamente se em função da qualidade ou da quantidade (ou de ambos) de aspetos das candidaturas. Não se compreende qual é a metodologia de parametrização da avaliação, nomeadamente, a escala de pontuação por níveis concretos de qualidade ou quantidade.
Em síntese conclusiva, o júri ao fixar, na ata nº 1, que os parâmetros de avaliação da prova prática seriam a “Apresentação e discussão de um plano de gestão clínica do serviço para o qual concorre. Classificação da Prova Prática – de 0 a 20 valores” equivale a uma omissão da fixação dos parâmetros de avaliação, pelo que, consequentemente, se mostra gritante a falta de fundamentação do ato de homologação.
Sem embargo, ainda que o Autor invista, na sua causa de pedir, sobretudo na falta de fundamentação relativa à prova prática, também alude à avaliação curricular (v.g. artigos 10º a 14º da petição inicial).
Neste campo, reconhece-se que estão fixados, na ata nº 1, os parâmetros de avaliação e a escala de pontuação para cada um deles. Contudo, o facto de haver, nesta parte, parâmetros de avaliação fixados, não significa que se possa concluir pela suficiência da fundamentação nos mapas de avaliação dos candidatos.
A fundamentação é suficiente se contiver os elementos bastantes, capazes ou aptos a basear a deliberação recorrida, e é congruente se se basear num processo lógico, coerente e sensato do qual resulte um conjunto de afirmações que não contenha erros de raciocínio (cf. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 12-10-2012, proc. nº 00414/11.0BEAVR).
(…)
Atentas, novamente, as atas nºs 1, 3 e 4 elaboradas pelo júri concursal, constata-se que, também quanto à avaliação e discussão curricular, o ato impugnado enferma de falta de fundamentação.
Isto porque, observadas as tabelas de avaliação de cada um dos candidatos, ressalta logo que na coluna correspondente à fundamentação há muitos campos por preencher, ficando-se sem perceber, pois, em relação ao Autor e aos Contrainteressados, no que toca aos parâmetros de avaliação da avaliação curricular, qual foi o raciocínio do júri para chegar à respetiva classificação parcial final. Mesmo aqueles que se encontram preenchidos são insuscetíveis de permitir perceber o que é que o júri tomou em consideração para a atribuição da concreta pontuação classificativa, não demonstrando suficiente e claramente a relação das pontuações obtidas com os parâmetros de avaliação fixados para a avaliação curricular.
Impunha-se que o júri se alongasse devidamente na fundamentação dos parâmetros de avaliação, explicando concretamente a sua metodologia e esclarecendo quais foram os elementos relevantes para as pontuações atribuídas nos mapas de avaliação de cada um dos candidatos. De facto, o texto utilizado pelo júri do concurso e as tabelas anexas não elucidam os destinatários quanto à avaliação das candidaturas.
(…)
Na situação em crise, o dever de fundamentação não foi cumprido, pelo que, por tudo quanto se expendeu, julga-se verificado o vício de falta de fundamentação, gerador do desvalor da anulabilidade (cf. artigo 163º, nº 1, do CPA).
3.2. Falta de audiência prévia
Considerando o disposto no artigo 95º, nºs 1 e 3, do CPTA, detenhamo-nos, seguidamente, sobre o alegado vício de falta de audiência prévia.
Na génese da formalidade essencial da audiência prévia dos interessados está o princípio da participação (cf. artigo 267º, nº 5, da CRP, e artigo 12º do CPA) e, outrossim, o princípio da colaboração da Administração com os particulares (cf. artigo 11º, nº 1, do CPA). Saliente-se, desse prisma, que a audiência prévia não assume "apenas uma vertente garantística dos cidadãos, pois também dela resulta o propósito de uma melhor decisão administrativa" (cf. Paulo Otero, Direito do Procedimento Administrativo, vol. I, 2016, p. 573).
(…)
No caso vertente, foi efetivamente violado o direito de audiência prévia, que se impunha que o Réu observasse, nos termos do artigo 121º do CPA e do artigo 24º, nº 1, da Portaria.
De facto, antes da elaboração da nova lista de classificação final, cabia ao júri dar nova oportunidade ao Autor (e aos Contrainteressados) de se pronunciarem sobre a proposta de nova classificação final. O que não aconteceu. Antes foi, logo de seguida, enviada a proposta de nova classificação final para o Conselho de Administração, que, sem mais, a homologou.
Como tal, o ato de homologação impugnado padece do vício de violação do direito de audiência prévia.
Em conclusão, julga-se verificado o vício de preterição de audiência prévia, sendo que a postergação deste formalismo procedimental essencial gera, aqui, a anulabilidade do ato administrativo (cf. artigo 163º, nº 1, do CPA).
3.3. Do aproveitamento do ato administrativo
Não obstante se tenha julgado verificada a existência de vícios de falta de fundamentação e de preterição de audiência prévia, as demandadas contrapõem que deve ser afastado o efeito anulatório, nos termos do artigo 163º, nº 5, alínea c), do CPA.
Em suma, recordando os argumentos do Réu e da Contrainteressada, estas entendem que ainda que se verifique algum vício quanto à ata nº 1 do Júri do concurso, por falta de fixação de parâmetros de avaliação relativamente ao método de seleção “Prova prática”, o certo é que mesmo que o Autor obtivesse a pontuação máxima na “Prova prática” (isto é, 20 valores), não resulta que o Autor ficasse graduado no 1º lugar ou no 2º lugar da lista de classificação final, porque continuaria graduado no 3º lugar da referida lista, o que não lhe permitiria aceder a uma das duas vagas postas a concurso. Vejamos.
A reforma do direito administrativo de 2015 trouxe consigo uma novidade marcante no que respeita ao regime da invalidade dos atos administrativos. O legislador anuncia-a logo no preâmbulo do Decreto-Lei nº 4/2015, de 7 de Janeiro, que aprovou o novo CPA, revelando que, através deste diploma legal, “pormenoriza-se o regime da anulabilidade, determinando-se as circunstâncias e as condições em que é admissível o afastamento do efeito anulatório”.
(…)
O artigo 163º, nº 5, do CPA postula um critério de economia e racionalidade dos atos públicos, ao preceituar a inoperância dos vícios quando se puder asseverar que as ilegalidades não afetaram a perfeição material do ato administrativo anulável, porque este não poderia ter senão o conteúdo que teve, apesar de enodoado por esses vícios
(…)
Apela-se aqui ao brocardo latino utile per inutile non vitiatur – o inútil não vicia o útil –, para assim se subordinar a relevância invalidante do vício à repercutibilidade da ilegalidade sobre o conteúdo do ato. Nesse sentido, trata-se de aferir da “neutralidade ou não essencialidade do vício relativamente ao conteúdo da decisão” [Pedro Machete, “O aproveitamento de atos administrativos ilegais (Reflexões sobre o artigo 163º, nº 5, do Código do Procedimento Administrativo)”, in Estudos em homenagem a Rui Machete, Almedina: Coimbra, 2015, p. 824]. Trata-se de saber se o vício teve uma influência decisiva sobre o conteúdo do ato administrativo, ou seja, de saber se, em todo o caso, a Administração praticaria um ato administrativo com o mesmo conteúdo, que determinasse a produção de idênticos efeitos jurídicos.
No que ao caso dos autos mais importa, cabe centrar a apreciação nas alíneas a) e c) do nº 5 do artigo 163º do CPA, nas quais se distingue entre situações de indisponibilidade de alternativa de direito e de indisponibilidade de alternativa de facto
(…)
A alínea a) tem em vista os casos em que o conteúdo do ato não possa ser outro.
Aflora aqui um critério de ausência de alternativa juridicamente válida, dado que a Administração não poderia ter decidido senão como decidiu, ou que, mesmo que o ato fosse anulado, ele teria de ser novamente praticado com o mesmo conteúdo. A convicção de irremediabilidade conteudística do ato administrativo torna inoperantes os vícios de anulabilidade que o afetem. Há, nomeadamente, que aproveitar o ato administrativo anulável se o ato sucedâneo, já imaculado de vícios, iria ser inarredavelmente o mesmo, isto é, se o novo ato administrativo a praticar pela Administração, em sede de execução do julgado anulatório, teria forçosamente um conteúdo decisório idêntico ao do ato anulável. Tudo isto acontece, por excelência, no domínio da estrita vinculação, mas também nas situações de redução da discricionariedade a zero, em que há uma única solução legalmente possível.
A alínea c) chama a si o aproveitamento de atos discricionários. Mesmo quando a emissão do ato administrativo envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar só uma solução como legalmente possível, retrai-se o efeito anulatório da ilegalidade quando se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo. Está aqui cristalizado um critério de ausência de alternativa fáctica.
No campo desta alínea c), infere-se que o vício perde força invalidante se for indubitável que não foi determinante na definição do conteúdo do ato administrativo.
Ora, se do cotejo do ato efetivamente praticado ferido de um vício e do ato virtual isento desse vício se concluir que o conteúdo de um e de outro se identificam, não se produz o efeito anulatório. Tudo isto se faz através da formulação de um juízo de prognose póstuma, pelo qual o intérprete, num exercício de reconstituição do trajeto de conformação do ato administrativo, aprecia se o conteúdo da decisão era ou não absolutamente inevitável. Quando, dentro de rígidos parâmetros de certeza, for possível concluir que, mesmo sem o vício, o resultado final seria exatamente igual, impõe-se o aproveitamento do ato anulável, em homenagem à correção material da decisão e à economia da atividade administrativa.
É notório que o comando normativo da alínea c) inculca uma ideia de excecionalidade, pois não pode haver margem para dúvidas sobre a inexistência de um nexo de causalidade entre a ilegalidade e o conteúdo do ato administrativo
(…)
Por ser assim, margem para dúvidas deixam, em princípio, os casos de ilegalidades formais.
Não admira, pois, que, perante vícios de procedimento ou de forma, a jurisprudência se tenha inclinado, tradicionalmente, para reservar o princípio do aproveitamento do ato administrativo ao domínio estritamente vinculado – e, mesmo nestas situações, somente sob apertados critérios –, excluindo a sua aplicabilidade aos atos praticados no exercício de poderes discricionários
(…)
Pese embora não o tenhamos por impossível – como veremos mais adiante –, a verdade é que a existência de discricionariedade torna remotas as hipóteses de demonstrar, sem margem para dúvidas, que o órgão administrativo teria decidido identicamente se os requisitos formais tivessem sido observados. O mero perigo, a mera suspeição de que o agente se poderia ter determinado em sentido diferente, abona em prol da relevância invalidante do vício e, consequentemente, de quem está interessado na anulação do ato administrativo.
Mais, saliente-se que o ónus da prova, neste domínio, não pode deixar de recair sobre quem alegar que a ilegalidade não afetou, sem margem para dúvidas, o conteúdo do ato
(…)
Um dos casos em que se pode equacionar o aproveitamento do ato administrativo ilegal, à luz do artigo 163º, nº 5, alínea c), do CPA, é aquele em que havendo uma prerrogativa de avaliação por parte da Administração – designadamente, em concursos de pessoal, avaliações de desempenho ou procedimentos concorrenciais – , se mostra evidente que os vícios detetados não tiveram o condão de influenciar o resultado final, por não terem sido decisivos para a atribuição da classificação ou porque não poderiam determinar a alteração da posição relativa do interessado, fosse qual fosse o modo de exercício da discricionariedade (cf. Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul, de 02-06-2016, proc. nº 13060/16, de 13-01-2011, proc. nº 06734/10).
É admissível, em abstrato, fazer-se retrair o efeito anulatório quando, pelo conteúdo do ato administrativo e pela incidência da sindicação que for chamado a fazer, o Tribunal possa afirmar, com inteira segurança, que o vício não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa discricionária, porque não afetou as ponderações ou as opções compreendidas (efetuadas ou potenciais) nesse espaço discricionário (cf. Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 02-10-2002, proc. nº 0363/02, e de 28-10-2009, proc. nº 0121/09).
Em face de tudo o que antecede, não se pode afirmar que o ato administrativo que aqui, já se viu, sofre de vícios de falta de fundamentação e de preterição de audiência prévia seja suscetível de aproveitamento por apelo ao artigo 163º, nº 5, alínea c), do CPA.
Cumpre notar que a falta de fundamentação da prova prática não se circunscreve, conforme se aludiu no julgamento dessa questão, à falta de fundamentação da pontuação atribuída ao Autor.
O que se decidiu, em abono da alegação aventada pelo Autor, foi que não estava só em causa a falta de fundamentação da pontuação do Autor na prova prática, mas também de todos os Contrainteressados.
(…)
Portanto, é impossível aferir, virtualmente, da inalterabilidade do conteúdo do ato final, na medida em que, diante da falta de fundamentação, fica o Tribunal impedido de aferir se o vício interferiu ou não com as ponderações ou as opções compreendidas no espaço discricionário avaliativo por parte do júri do concurso.
De mais a mais, há uma premissa no raciocínio do Réu e da Contrainteressada que também não pode ser validada. É que o aproveitamento que defendem baseia-se, ainda, numa suposta indiscutibilidade da avaliação curricular. Sucede que, conforme se expendeu em sede de julgamento dessa questão, verifica-se também que o júri não cumpriu, nessa parte também, com o dever de fundamentação, ainda que em moldes distintos do que aconteceu com a prova prática. Logo, uma vez mais, não se afigura possível aferir se o resultado do concurso se manteria absolutamente igual.
Por fim, não se pode olvidar o vício de preterição de audiência prévia. Também neste plano, não é possível asseverar que a falta de audição do Autor fosse irrelevante para a determinação do conteúdo final do ato administrativo aqui impugnado.
Perante o exposto, é inaplicável o artigo 163º, nº 5, alínea c), do CPA.
Desse passo, julgam-se, pois, verificados os vícios de falta de fundamentação e de preterição de audiência prévia, sem suscetibilidade de afastamento do efeito anulatório, o que imporá a anulação do ato de homologação praticado, em 07-02-2019, pelo Conselho de Administração do Réu.
4. Pedido condenatório
(…)
Na situação vertente, da sentença anulatória resulta a anulação do ato de homologação praticado em 07-02-2019 e, por consequência, a remoção da ordem jurídica de todos os atos praticados pelo júri do concurso que se encontram vertidos nas atas elaborada no seio do procedimento concursal, embora apenas na medida da censura conformativa que resulta da apreciação dos vícios que inquinam o ato de homologação aqui impugnado.
(…)
Coloca-se agora a questão de saber se o júri pode, ou não, ser o mesmo.
Nesse âmbito, importa compreender a ratio do artigo 8º, nº 1, alínea b) e nº 2, da Portaria, que, à semelhança das normas que disciplinam a generalidade dos procedimentos concursais, estabelece o princípio da fixação e divulgação antecipada dos métodos de avaliação (cf. artigo 22º, nº 3, da Portaria nº 83-A/2009, de 22 de Janeiro e, atualmente, o artigo 14º, nº 3, da Portaria nº 125-A/2019, de 30 de Abril).
O artigo 8º, nº 1, alínea b) e nº 2, da Portaria, consubstancia um elemento objetivo formal do procedimento, isto é, uma formalidade procedimental. Enquanto formalidade essencial, aquele preceito perfila-se como devoto a uma finalidade com reflexo na ordem constitucional. A letra da lei carece, por isso, de ser objeto de uma interpretação alumiada pelos seus elementos lógicos.
A formalidade da definição e divulgação atempada dos métodos de seleção é conatural aos princípios constitucionais conformadores do procedimento concursal, mormente aos princípios da igualdade, transparência, imparcialidade, justiça e boa fé constitucionalmente consagrados no artigo 266º, nº 2, da CRP.
(…)
O artigo 8º, nº 1, alínea b) e nº 2, da Portaria, ao consagrar o princípio da fixação e divulgação antecipada, pretende obstar a que o júri estabeleça os parâmetros de avaliação em função dos candidatos, “para que não haja a tentação de afeiçoar os critérios à situação particular de um ou outro interessado” (cf. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 09-12-2004, proc. nº 594/04).
(…)
O princípio da imparcialidade, com respaldo no artigo 266º, nº 2, da CRP e no artigo 9º do CPA, “visa pôr o administrado a salvo de decisões iníquas, quer, do mesmo passo proteger um outro bem jurídico autónomo que é o da confiança dos cidadãos na Administração Pública” (Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 01-06-2004, proc. nº 0189/04).
(…)
Aqui chegados, importa operacionalizar as regras e princípios jurídicos até aqui convocados.
É, a nosso ver, incontornável que, nesse quadro, a repetição dos atos concursais viciados seja realizada com a nomeação de um novo júri. Tratando-se do mesmo procedimento concursal, deve impedir-se que seja reconstituído pelas mesmas pessoas que integraram o júri previamente.
Com efeito, atenta a ratio do artigo 8º, nº 1, alínea b) e nº 2, da Portaria, que consagra o princípio da fixação e divulgação antecipada, e o artigo 266º, nº 2, da CRP, em que se arrima, há um perigo concreto de o júri se deixar condicionar pela realidade que foi percecionada na realização dos atos concursais agora substancialmente eliminados da ordem jurídica. Como vimos, o princípio da imparcialidade tem também uma dimensão de garantia de que as decisões são tomadas com a estrita consideração dos factos e interesses relevantes para a decisão, sem condicionamentos, reais ou potenciais, seja de que ordem for. Assim sendo, impõe-se que a repetição dos atos concursais seja feita por um júri composto por pessoas diferentes das que integraram o procedimento concursal inicialmente.
De todo o modo, para operacionalizar o comando descrito, é mister assumir que, na teoria, havia que proceder à nomeação de um júri que não conhecesse a identidade dos candidatos, nem o conteúdo das candidaturas.
(…)
A presente sentença elimina, do mundo jurídico, o ato administrativo de homologação, bem como os atos procedimentais na medida da censura dirigida àquele. Mas não apaga, factualmente, a publicidade desses atos.
Não se pode criar no Réu a obrigação de cumprir uma vinculação legal, no plano reconstitutivo, que não esteja sob o seu absoluto domínio.
(…)
Ou seja, o cumprimento do julgado anulatório far-se-á pela nomeação de um novo júri, repetindo os atos concursais, na medida da conformação dada pela sentença de anulação, a partir da fase em que deveria ter procedido à fixação adequada dos parâmetros de avaliação, devendo o Réu garantir que, antes da fixação e da divulgação previstas no artigo 8º, nº 1, alínea b) e nº 2, da Portaria, o novo júri não tem acesso a quaisquer elementos das candidaturas já apresentadas pelo Autor e pelos Contrainteressados.
A este propósito, veja-se, com relevância para o caso, o excurso fundamentador do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 23-04-2020, proc. nº 0255/18.4BALSB, em que, num caso similar, se entendeu, entre o mais, (…) que deve ser nomeado um novo júri para a realização dos inerentes atos do procedimento de repetição do concurso; e que todo o sistema classificativo, incluindo os fatores a considerar e as regras da sua avaliação, sejam elaborados e divulgados antes de o novo júri nomeado tenha acesso aos currículos dos concorrentes.
É certo que a designação do júri compete ao Réu, por regra, com uma lata margem de discricionariedade. No caso presente, em face do que se expôs, essa discricionariedade de há-de ser condicionada mediante a imposição da vinculação que dimana do princípio da imparcialidade, o que significa que, dentro dos condicionalismos legais previstos nos artigos 6º e seguintes da Portaria, o Réu está impedido de selecionar o mesmo júri e está obrigado a garantir que o novo júri cumpre o disposto no artigo 8º, nº 1, alínea b) e nº 2, da Portaria, antes de ter acesso aos elementos das candidaturas do Autor e dos Contrainteressados. (…)”
Vejamos:
O Recorrente é particularmente exaustivo e repetitivo, designadamente, nas conclusões do seu Recurso, mostrando-se o recurso muitas vezes conclusivo e redundante, sendo que o essencial das questões suscitadas não teriam a virtualidade de alterar o sentido da decisão proferida.
De modo a que não nos desviemos do que aqui é essencial, recorda-se que se requer no Recurso ora em análise, o seguinte, o que desde logo limita o seu objeto:
a) Deverá ser revogada a Sentença quanto à matéria de facto, e substituída por outra que possa alterar e aditar os factos provados;
b) Deverá ser revogada a Sentença e substituída por outra que julgue procedentes as nulidades suscitadas;
c) Deverá ser revogada a Sentença por erro de julgamento e substituída por outra que julgue as exceções suscitadas de caducidade, intempestividade e inimpugnabilidade do ato;
d) Ou caso assim não se entenda que a Sentença recorrida seja revogada e substituída por outra que julgue os pedidos do Recorrido improcedentes e não provados.”
Das Nulidade
Desde logo e no que concerne às nulidades suscitadas, refira-se que se não vislumbra que as mesmas se verifiquem, ratificando-se as justificações discorridas logo em 1ª Instância, nos seguintes termos:
- Quanto à alegada Falta de perceção e ininteligibilidade do teor dos factos provados em 2, 8, 9, 14, 19, 22, 24, 25, 27, 31 da Sentença recorrida:
Dispõe o artigo 615º, nº 1, alínea c), do CPC, que é nula a sentença quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.
Da alegação da Recorrente, resulta que esta entende que a Decisão errou quando incluiu nos factos provados um conjunto de imagens que não se consegue ler e perceber por inteiro, porque, na sua perspetiva, não se percebe o teor de todos os factos provados 2, 8, 9, 14, 19, 22, 24, 25, 27, 31 da Sentença.
Sem necessidade de particulares desenvolvimentos, não se reconhece a verificação de qualquer obscuridade suscetível de determinar a nulidade da decisão, tanto mais que os documentos aludidos se mostram fac-similados na decisão de 1ª instância, exatamente nos mesmos termos em que foram submetidos a juízo, manifestando suficiente legibilidade e inteligibilidade, não denotando que tenham prejudicado a compreensão da factualidade que encerram.
A segunda nulidade suscitada, prende-se com a suposta violação do contraditório e excesso de pronúncia, constante das páginas 44 e 56 da Sentença, onde se refere que o Autor apresentou réplica ao abrigo do art.º 85.º-A do CPTA, sendo que as partes não teriam sido notificadas de qualquer réplica.
Por outro lado, referirá a Sentença a páginas pág. 52 a 54, que a deliberação impugnada não seria oponível ao Autor, porquanto não lhe foi alguma vez notificada e que determinaria a intempestividade da ação, sendo que o Autor não terá invocado essa falta de notificação.
As nulidades processuais, conhecidas pelo interessado unicamente com a notificação da sentença, têm o mesmo regime das nulidades da sentença (cf., por todos, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 18-10-2019, proc. nº 02705/16.5BELSB).
Com efeito, e em concreto, tendo nas contestações apresentadas sido suscitadas exceções dilatórias de caducidade do direito de ação/intempestividade da prática do ato processual e de inimpugnabilidade do ato, tinha o Autor, aqui Recorrido a prerrogativa de apresentar réplica, nos termos do artigo 85º-A, nº 1, do CPTA, sendo que, atento o artigo 587º do CPC, exerceu tal faculdade, tendo as partes sido notificadas da apresentação da réplica, nos termos do artigo 25º, nºs 2 e 3, do CPTA e do artigo 255º do CPC.
Assim não se considerando, estar-se-ia a declarar a inutilidade da notificação entre as partes.
Com efeito, nos termos do artigo 25º, nº 2, do CPTA, “[e]m todas as formas de processo, todos os articulados e requerimentos autónomos e demais documentos apresentados após a notificação ao autor da contestação do demandado são notificados pelo mandatário judicial do apresentante ao mandatário judicial da contraparte nos termos da lei processual civil”.
Para este efeito, são considerados os articulados ou requerimentos autónomos posteriores à contestação, cuja admissibilidade não dependa da intervenção prévia do juiz, nomeadamente, a réplica (cf. Mário Aroso de Almeida/Carlos Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª ed., Almedina, 2017, pp. 194-195).
Assim, a réplica não tinha de ser notificada oficiosamente pela Secretaria, mas antes diretamente comunicada entre os Mandatários das partes, o que se verificou, donde que inexiste neste aspeto qualquer nulidade processual, nem qualquer nulidade concomitante da Sentença.
No que respeita à segunda parte da suscitada nulidade, relativamente ao artigo 615º, nº 1, alínea d), do CPC, importa referir que as decisões judiciais proferidas pelos tribunais no exercício da sua função jurisdicional podem estar viciadas de duas causas que poderão obstar à sua eficácia ou validade.
Por um lado, podem ter errado no julgamento dos factos e do direito e, então, a consequência é a sua revogação. Por outro, como atos jurisdicionais, podem ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra do qual são decretados e, então, tornam-se passíveis de nulidade nos termos do referido artigo 615º do CPC (cf. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 06-12-2018, proc. nº 0930/12.7BALSB).
Assim, embora caiba às partes alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas, o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (cf. artigo 5º, nºs 1 e 3, do CPC), não estando o tribunal vinculado a seguir a qualificação jurídica que cada uma das partes invocou.
Assim, e tal como resulta já do discorrido na Sentença, não é aqui aplicável o artigo 95º, nº 3, do CPTA, visto que este normativo apenas se refere a causas de invalidade, não se reconhecendo a verificação das nulidades vindas de analisar.
Suscita ainda a Recorrente a verificação de nulidade resultante da suposta contradição da Sentença, a páginas 41 a 54, a respeito da notificação do ato objeto de impugnação.
Com efeito, a Sentença terá entendido que o ato objeto de impugnação, não tendo sido notificado, terá determinado a inverificação de ato para impugnar conforme resulta do artigo 58.º nº 2 do CPTA.
A este respeito, entende a Recorrente que nos artigos 7 a 9 da petição inicial e documentos nºs 4 e 5 da petição inicial, o Autor terá reconhecido que foi notificado do ato objeto de impugnação, tanto que apresentou recurso administrativo.
Mais se invoca que o ato objeto de impugnação foi publicado no Diário da República n.º 57, II Série de 21 de março de 2019, tendo produzido efeitos a partir desta data, nos termos das disposições conjugadas nos artigos 24.º, n.ºs 5 e 6 e 16.º, n.º 2, al. d) da Portaria n.º 207/2011, de 24 de Maio, na redação conferida pela Portaria n.º 229-A/2015, de 3 de Agosto.
Neste aspeto, a Recorrente invoca a nulidade da Sentença, com base na 1ª parte da alínea c) do nº 1 do artigo 615º do CPC, alegando um vício de incongruência entre a fundamentação e a decisão.
Nas palavras de Abrantes Geraldes/Paulo Pimenta/Pires de Sousa, “[a] nulidade a que se reporta a 1ª parte da al. c) ocorre quando existe incompatibilidade entre os fundamentos e a decisão, ou seja, em que a fundamentação aponta num sentido que contradiz o resultado final. Situação que, sendo violadora do chamado silogismo judiciário, em que as premissas devem condizer com a conclusão, também não se confunde com um eventual erro de julgamento, que se verifica quando o juiz decide contrariamente aos factos apurados ou contra norma jurídica que lhe impõe uma solução jurídica diferente” (Código de Processo Civil anotado, vol. I, Almedina, 2018, pp. 737-738).
Em rigor, a contradição invocada aqui pela Recorrente consubstancia-se numa mera discordância quanto à interpretação expendida na Sentença, o que não determina a verificação de qualquer nulidade.
Efetivamente, entre as nulidades da Sentença, não se inclui o erro no julgamento, a injustiça da decisão, a não conformidade dela com o direito aplicável, ou o erro na construção do silogismo judiciário (cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27-11-2008, proc. nº 08B2608).
Em face do que precede, não se reconhece a verificação de qualquer das nulidades invocadas.
Da matéria de facto
Quanto à matéria de facto, invoca a Recorrente, predominantemente, o seguinte:
“Analisada a decisão da matéria de facto contida nas páginas 4 a 40 da Sentença a Recorrente impugna os factos dados como provados e não provados.
Por um lado, os factos provados 2, 8, 9, 14, 19, 22, 24, 25, 27, 31 da Sentença recorrida porque os mesmos se encontrarem impercetíveis e ininteligíveis.
Por outro lado, quanto aos factos provados 14, 31 e 32, não se verifica prova para o efeito, nos termos dos artigos 7 a 9 da petição inicial e documentos nºs 4 e 5 da petição inicial.
Quanto aos factos provados 22 e 26 ou existia prova nos autos e no processo administrativo ou deveria ter sido notificada a Ré Entidade Demandada para esclarecer e juntar aos autos a respetiva prova documental, o que foi omitido pela Sentença (cfr. art.º 95.º, n.º 3, do CPTA e art.º 662.º do CPC ex vi do art.º 1.º do CPTA).
Além disso quanto a A) dos factos não provados também ou existia prova nos autos ou deveria ter sido notificada a Ré Entidade Demandada para juntar aos autos.”
Desde logo, e como se sumariou no Acórdão deste TCAN nº 344/11.6BEMDL, de 18-06-2021, “O Tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1.ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se assim a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova e à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto.
Com efeito, em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida.
Pretendendo a recorrente que o tribunal ad quem procedesse à alteração da decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto, sempre teria de indicar, além dos concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, quais os meios de prova que impunham decisão divergente da adotada.”
Já o STA, em Acórdão de 14/04/2010, proferido no Processo n.º 0751/07, sumariou que:
"I - A garantia de duplo grau de jurisdição em matéria de facto (art. 712º CP Civil) deve harmonizar-se com o princípio da livre apreciação da prova (art. 655°/1 do C.P. Civil).
II - O Tribunal, em sede de julgamento, deve considerar toda a prova produzida pelas partes (artº 515º do CPC), mas tal não impede que venha a julgar segundo a sua "prudente convicção acerca de cada facto", nada obstando a que o tribunal coletivo, caso o considere acertado, dê mais relevância ao depoimento de umas testemunhas em detrimento do depoimento contraditório de outras testemunhas ou seja aos depoimentos que considere terem sido decisivos para formar a sua convicção.
III - Assim sendo, o facto de uma ou outra testemunha apresentarem depoimentos contraditórios não é motivo justificativo para, só por si, suportar uma eventual alteração da matéria de facto em sede de recurso jurisdicional ou para dar mais crédito ao depoimento de uma ou outra testemunha em detrimento das restantes, tanto mais que a gravação da prova, pela sua própria natureza, não pode reproduzir todas as circunstâncias em que um determinado depoimento da testemunha se processou.
IV - Em sede de recurso jurisdicional, o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida".
Como igualmente se sumariou no Acórdão deste TCAN, em 17/04/2015, no Processo n.º 01995/07.9BEPRT, "1- Na reapreciação da matéria de facto o tribunal de recurso deve limitar-se ao controlo e eventual censura dos casos mais flagrantes de erro na apreciação efetuada pelo tribunal de 1.ª instância, como sejam aqueles em que o teor de algum ou alguns dos depoimentos prestados no tribunal "a quo" lhe foram indevidamente indiferentes, ou, de outro modo, eram de todo em todo inidóneos ou ineficientes para suportar a decisão a que se chegou ou impunham outra decisão.
2- De contrário, a decisão proferida pelo tribunal de 1.ª instância deve ser mantida, uma vez que aquele tribunal tem fatores de ponderação relevantes que o tribunal ad quem não possui, dos quais destacamos a imediação".
Alude-se finalmente, ainda a este respeito, ao acórdão deste TCAN, de 11/02/2011, proferido no Processo n.º 00218/08.8BEBRG, onde se sumariou que "1. O Tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1.ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se assim a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova e à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto.
2. Assim, se, na concreta fundamentação das respostas aos quesitos, o Juiz (...) justificou individualmente as respostas dadas, fazendo mesmo referência, quer a pontos concretos e decisivos dos diversos depoimentos, quer a comportamentos específicos das testemunhas, aquando da respetiva inquirição, que justificam a opção por uns em detrimentos de outros, assim justificando plena e convincentemente a formação da sua convicção, não pode o Tribunal de recurso alterar as respostas dadas".
Os vícios imputados pelo Recorrente à matéria de facto, mostra-se, pois insipientes tanto mais que as alterações propostas, mesmo a serem admitidas, não teriam a virtualidade de alterar o sentido dado à decisão proferida ou a proferir.
Em face de tudo quanto se expendeu, não se vislumbram, pois, quaisquer razões que pudessem justificar a alteração da matéria de facto.
Em qualquer caso, para que não possam subsistir quaisquer dúvidas, sempre se dirá acrescidamente, o seguinte:
Quanto à suposta impercetibilidade e ininteligibilidade de alguns factos já a questão foi precedentemente tratada a propósito das nulidades.
Quanto à invocada circunstância de alegadamente não se verificar prova suficiente para dar como assentes os factos 4, 31 e 32, tal constitui uma afirmação meramente conclusiva, que não tem a virtualidade, só por si, de infirmar a convicção a que legitimamente a esse respeito chegou o tribunal de 1ª instância.
Quanto aos factos não provados, por falta de prova, sempre caberia às partes fazer prova do alegado.
No que respeita à publicação do ato objeto de impugnação em ”Diário da República”, o que constitui, aliás, um facto dado como provado, as reservas suscitadas serão abordadas infra, a propósito da tempestividade da Ação.
Das exceções suscitadas - caducidade, intempestividade e inimpugnabilidade do ato;
Afirma a Recorrente que “Quanto à caducidade ou intempestividade da prática do ato processual é bom de ver que conforme o Aviso n.º 4872/2019 Diário da República, 2.ª série, n.º 57, de 21 de Março de 2019 foi publicada em Diário da República o ato impugnado, data em que se consideraram notificados todos os concorrentes no concurso nos termos das disposições conjugadas nos art.ºs 24.º, n.ºs 5 e 6 e 16.º, n.º 2, al. d) da Portaria n.º 207/2011, de 24 de Maio, na redação conferida pela Portaria n.º 229-A/2015, de 3 de Agosto e de acordo com o art.º 268.º, n.º 3, da CRP.”
Entende pois a Recorrente que “O prazo para impugnar contenciosamente o Despacho de Homologação da Lista de Classificação Final do Concurso de Provimento para Assistente Graduado Sénior de Cirurgia Geral, homologação essa, publicada pelo Aviso nº 4872/2019, no Diário da República nº 57, II Série de 21 de março de 2019, é de três meses a contar da data do início da produção de efeitos desse ato, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 58º nº 1, al. b) e 59º, nº 3, al. a), ambos do CPTA e artigo 139º, nº 3, do CPC.
O ato aqui impugnado foi publicado no Diário da República nº 57, II Série de 21 de março de 2019, tendo produzido efeitos a partir do dia 22.03.2019, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 24º, nºs 5 e 6 e 16º, nº 2, al. d) da Portaria 207/2011, de 24 de maio, na redação conferida pela Portaria nº 229-A/2015, de 3 de agosto.
Assim, é forçoso concluir que o prazo para o Autor impugnar o ato administrativo, aqui posto em crise, terminou no dia 1 de julho de 2019.”
Importa pois, tal como o fez a 1ª instância, verificar se ocorreu a invocada exceção dilatória de caducidade do direito de ação, agora designada legalmente por intempestividade da prática do ato processual.
É certo que, concluindo-se ter a ação sido intentada, como alega a Recorrente, depois de transcorrido o prazo definido para o efeito (3 meses), verificar-se-ia a referida exceção, determinante da absolvição da instância [cf. artigo 89º, nº 4, alínea k), do CPTA, e artigo 278º, nº 1, alínea e), do CPC].
Na situação em apreciação, verifica-se que o aqui Recorrido impugnou a deliberação do Conselho de Administração do Réu, de 07-02-2019, que homologou a ata classificativa do júri do concurso, publicada no dia 21-03-2019, em Diário da República, através do Aviso nº 4872/2019.
Efetivamente, o aqui Recorrido peticionou a “[anulação do] ato Homologatório da Lista de Classificação final, e todos os atos do presente júri do concurso, quer por existir vício de forma de insuficiente fundamentação, quer pela violação do artigo 8º, nº 1 al. b e nº 2, da portaria nº 229-A/2015 de 24 de Maio, na falta fixação de parâmetros de avaliação, a sua ponderação a grelha classificativa, e dos princípios da imparcialidade, justiça, isenção e transparência consagrados no art. 266º da C.R.P. e no art. 6º do C.P.A.., [e a condenação da] Ré à adoção dos pressupostos e operação necessários para reconstituir a situação que existiria se o ato impugnado não tivesse sido ilegal, com nomeação de novo júri, que cumpra, sem conhecimento prévio dos currículos dos candidatos da fixação dos parâmetros de avaliação, nos termos legalmente previstos, renovação do procedimento concursal e homologação de uma nova lista de classificação final”.
Em síntese, e no que aqui releva, o Autor, aqui Recorrido discute nos autos a legalidade dos atos do concurso, atacando o procedimento por via da impugnação do ato de homologação da lista de classificação final elaborada pelo júri do concurso.
O que releva pois para efeitos do cômputo do prazo processual para intentar a presente ação é a data da deliberação homologatória do Conselho de Administração do Réu, datada de 07-02-2019, publicada em momento ulterior no “DR”, a qual nunca terá sido notificada ao Recorrido.
Estando em causa vícios potencialmente geradores de mera anulabilidade, a impugnação do mesmo deve ter, em regra, lugar no prazo de três meses [cf. artigos 58º, nº 1, alínea b), do CPTA, e 163º, nº 3, do CPA], contado nos termos do artigo 279º do CC (cf. artigo 58º, nº 2, do CPTA).
Em qualquer caso, e tal como a 1ª instância, entende-se que será de julgar improcedente o vicio suscitado, pela singela razão de que não se reconhece a verificação da invocada intempestividade.
Desde logo, nos termos do artigo 59º do CPTA, “[s]em prejuízo da faculdade de impugnação em momento anterior, dentro dos condicionalismos do artigo 54º, os prazos de impugnação só começam a correr na data da ocorrência dos factos previstos nos números seguintes se, nesse momento, o ato a impugnar já for eficaz, contando-se tais prazos, na hipótese contrária, desde o início da produção de efeitos do ato” (nº 1); e que “[o] prazo para a impugnação pelos destinatários a quem o ato administrativo deva ser notificado só corre a partir da data da notificação ao interessado ou ao seu mandatário, quando este tenha sido como tal constituído no procedimento, ou da data da notificação efetuada em último lugar caso ambos tenham sido notificados, ainda que o ato tenha sido objeto de publicação, mesmo que obrigatória” (nº 2).
A essa luz, cumpre recordar que se não mostra provado que o aqui Recorrido tenha sido notificado do referido ato.
É incontornável que é logo a própria CRP quem estabelece, no seu Artº 268º, nº 3, que os atos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei (cf. artigo 268º, nº 3, da CRP).
Por outro lado, é o Artº 114º nº 1 do CPA, que estabelece, no mesmo sentido, que os atos administrativos devem ser notificados aos respectivos destinatários.
Por outro lado, o artigo 160º do CPA, estabelece que os atos que imponham deveres, encargos, ónus, sujeições ou sanções, que causem prejuízos ou restrinjam direitos ou interesses legalmente protegidos, ou afetem as condições do seu exercício, só são oponíveis aos destinatários a partir da respetiva notificação.
Assim, os atos administrativos devem ser notificados aos destinatários em cuja esfera jurídica visam explicitamente projetar os seus efeitos (cf. artigo 114º do CPA).
Ainda assim, e ao contrário do que sucede com a publicação (cf. artigo 158º, nº 2, do CPA), a notificação não constitui um requisito de eficácia do ato administrativo, mas uma condição de oponibilidade dos efeitos jurídicos desfavoráveis que dele resultam, como é o caso quando se trate de atos impositivos de deveres ou encargos ou que afetem direitos ou interesses legalmente protegidos.
Nestes termos, no artigo 160º do CPA, o que está em causa não é um requisito de validade, nem de mera eficácia, mas sim a oponibilidade do ato.
Como afirma Mário Aroso, o ato só produzirá efeitos para os destinatários, em termos de impugnabilidade, com a notificação (cf. Teoria Geral do Direito Administrativo, 2ª ed., Almedina, 2015, pp).
Em síntese, o ato administrativo, não sendo oponível, não pode ser plenamente imposto ao destinatário.
Aqui chegados, não merece censura o entendimento adotado em 1ª instância, de acordo com o qual a deliberação controvertida, não tendo sido notificada ao aqui Recorrente, não se mostra oponível ao mesmo, sendo que a publicação em “DR” não permite colmatar a referida falta de notificação.
Assim sendo, não tendo sido feita prova da notificação ao Recorrido do ato objeto de impugnação, falta-lhe o Dies a quo, a partir do qual seria contado o prazo de Recurso.
É certo que a publicação dos atos administrativos, quando legalmente exigida, constitui um requisito de eficácia desses atos (cf. artigo 158º do CPA), do qual depende a respetiva impugnabilidade, havendo sempre que considerar que, nos termos do artigo 59º, nº 1, do CPTA, embora a lei determine que a contagem do prazo contencioso de impugnação se faz por referência à data da notificação, este prazo não se inicia em relação aos atos de publicação obrigatória, se esta ainda não tiver sido realizada naquela data (cf. Mário Aroso de Almeida/Carlos Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª ed., Almedina, 2017, pp. 408-409).
O que é incontornável na situação aqui em apreciação é o facto de não ter sido feita prova de que o aqui Recorrido tenha sido notificado do ato que veio a impugnar, o que determina, por natureza, a tempestividade do Recurso, não obstante o ato tenha sido publicado.
Em face do que precede, mostram-se improcedentes as invocadas exceções dilatórias de intempestividade da prática de ato em causa.
Da Inimpugnabilidade do ato
Quanto à suposta inimpugnabilidade do ato, sublinha-se que a Ação intentada não visou impugnar diretamente qualquer decisão do júri, mas antes o ato de homologação de 07-02-2019.
Efetivamente, o ato de homologação é um ato administrativo que incorpora o sentido e os fundamentos de ato anterior, ainda não suscetível de impugnação, por não ser desde logo executável, lesivo e definitivo.
Em concreto, o ato de homologação concursal, absorve e ratifica, por assim dizer, todas as decisões proferidas pelo júri do Concurso, sendo já, se for caso disso, impugnável contenciosamente.
Em face do referido, mostram-se igualmente improcedente a suscitada exceção de “inimpugnabilidade” invocada Recursivamente.* * *
No que respeita, finalmente, aos vícios de falta de fundamentação declarados em 1ª Instância, cumpre desde logo realçar que a aqui Recorrente, em bom rigor, aqui não as contesta, uma vez que centrou o seu Recurso e discurso em questões prévias de caducidade, impugnabilidade e intempestividade, para além de questões relacionadas com a matéria de facto.
Assim, uma vez que os vícios imputados ao ato objeto de impugnação não mereceram tratamento autónomo em sede recursiva, resta a este tribunal ratificar o decidido em 1ª instância, nomeadamente no que respeita à invocada insuficiente e deficiente fundamentação dos atos concursais identificados e no que respeita ainda à ausência de audiência prévia, face à lista classificativa que veio a ser definitivamente homologada.
Recorda-se pois que a decisão aqui Recorrida julgou procedentes os Vícios de Falta de fundamentação e Falta de audiência prévia, pretendendo a Recorrente prevalecer-se, ainda assim, do princípio do “utile per inutile non vitiatur”.
Em qualquer caso, sem prejuízo da ratificação já feita do entendimento adotado em 1ª Instância, refira-se que, ainda que se estivesse face ao exercício de um poder vinculado, e não se está, a omissão do dever de audiência prévia, e a deficiente fundamentação dos atos concursais relevantes, só não seria invalidante da decisão final nos casos em que, através de um juízo de prognose póstuma, o tribunal pudesse concluir, sem margem para dúvidas, que a decisão tomada era a única concretamente possível, não bastando, no entanto, que a decisão tivesse sido cometida no exercício de poderes vinculados para se concluir, sem mais, pelo carácter não invalidante da violação daquelas obrigações procedimentais - cfr. neste sentido os acórdãos do Pleno de 9-02- 99, Proc.º n.º 39.379, de 15-10-99, in Ap DR de 21-06-2001, pág.1155, e de 12-12-2001, Proc.º n.º 34.981.
Assim sendo, no caso em apreço não é possível concluir, sem margem para dúvidas, que se o aqui Recorrido tivesse sido ouvido antes da decisão final, a sua intervenção no procedimento não poderia ter provocado uma reponderação da situação e, desse modo, influir na decisão final, ao que acresce que a falta de fundamentação detetada e declarada, impede a verificação de ter ocorrido um justo posicionamento relativo dos candidatos.
Não se pode pois, dizer que a decisão final seria, necessariamente, a mesma, nomeadamente, quer o interessado usasse do direito de audiência prévia ou não, pelo que o incumprimento dessa obrigação processual e procedimental tem, no caso em apreço, efeitos invalidantes da decisão final.
Não tem pois aplicação o princípio do aproveitamento dos atos administrativos, pois não se torna possível concluir que a anulação do ato não traria qualquer vantagem para o recorrido, deixando-o na mesma posição, por aplicação do princípio da inoperância dos vícios ou “utile per inutile non vitiatur”.
Como se sumariou no Acórdão deste TCAN nº 02841/12.7BEPRT, de 19.12.2014, “(…) Não sendo possível concluir, sem margem para dúvidas, que se um interessado tivesse sido ouvido antes da decisão final, a sua intervenção no procedimento não poderia ter provocado uma reponderação da situação e, desse modo, influir na decisão final, o incumprimento do artigo 100º, do Código de Procedimento Administrativo terá efeitos invalidantes da decisão final.
Neste caso, não terá aplicação o princípio do aproveitamento dos atos administrativos, por não ser possível concluir que a anulação do ato não traria qualquer vantagem para o interessado, deixando-o na mesma posição, por aplicação do princípio da inoperância dos vícios ou “utile per inutile non vitiatur”.
Já especificamente quanto à declarada falta de fundamentação, reitera-se que não merece censura o entendimento do Tribunal a quo ao considerar que o ato objeto de impugnação se mostra em diversos aspetos concursalmente relevantes, insuficientemente fundamentado.
Na tentativa de “salvar” o procedimento, invoca a Recorrente, que mesmo considerando que o ato pudesse carecer de suficiente fundamentação, ainda assim deveria o Tribunal a quo ter lançado mão do princípio do aproveitamento do ato administrativo.
Em qualquer caso, o procedimento concursal controvertido, perante a falta de fundamentação verificada, não poderá permitir que desde já se retire a ilação de que a classificação relativa dos candidatos será necessariamente a mesma, cumprido que seja o dever de fundamentação.
Como resulta, designadamente, do Acórdão do TCA Sul de 20.06.2013, proferido no proc.º n.º 6421/10 “verificado o vício de falta de fundamentação, só pode aplicar-se o princípio do aproveitamento do ato administrativo em casos de atos vinculados, ou de situações em que, a proceder-se à correção do vício de forma verificado, a Administração não poderia ter outra conduta se não aquela já antes tomada”, o que não é o caso.
Em face de tudo quanto precede, não se mostra aplicável à presente situação o princípio invocado, constante do brocardo latino “ utile per inutile non vitiatur”,
Assim, também pelas referidas razões, importará concluir pelo não provimento do Recurso, face à verificada ausência de realização da audiência prévia e insuficiente fundamentação dos atos que determinaram o posicionamento relativo dos candidatos.* * *
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao Recurso, confirmando-se a Sentença Recorrida.* Custas pela Recorrente.* Porto,10 de setembro de 2021
Frederico de Frias Macedo Branco
Isabel Costa (Em substituição)
Paulo Ferreira de Magalhães |
