I – RELATÓRIO

Recorrentes e Recorridos, simultaneamente:

1. CCRS

2. Município de Penafiel

Vem interpostos recursos, por ambas as partes, de despachos interlocutórios e da decisão final proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, que julgou procedente a supra identificada acção administrativa de contencioso pré-contratual e anulou o acto impugnado, a “a deliberação da Câmara Municipal de Penafiel de 18-09-2014 por via da qual foi adjudicado o objecto do concurso público para “CONCEÇÃO, CONSTRUÇÃO E CONCESSÃO DE EXPLORAÇÃO DO BAR JARDIM DO CALVÁRIO – PENAFIEL” à Contra-interessada SR... - RESTAURANTE, LDA”.

O objecto dos recursos é delimitado pelas seguintes conclusões das respectivas alegações(1).

Quanto ao recurso interposto pela Recorrente CCRS:

1. “A sentença recorrida enunciou sob as alíneas A) a AA) os factos que entendeu provados, concluindo, após esse relato, que não existem outros factos provados ou não provados com interesse para a decisão da causa.(2)

2. Isto é: embora admita que existem outros factos alegados (que não enuncia nem qualifica), diz de todos eles, sem excepção, que não têm interesse para a decisão da causa.

3. Lido o elenco dos factos na sentença julgados provados, verifica-se que dela não consta a maioria dos factos constitutivos dos direitos subjacentes ao segundo e terceiro pedidos formulados pela Autora na Petição Inicial e que foram julgados improcedentes, desde logo os alegados nos artigos 20º, 21º, 22º, 23º, 92º e 93º, 96º e 97º da Petição Inicial (no que ao segundo importa) e nos artigos 109º a 122º (no que ao terceiro concerne).

4. A decisão proferida, que declara que apenas os factos elencados de A) a AA) como provados se revestem de interesse para a decisão a causa e que nenhuns outros existem que se revistam desse interesse, importa que tenham sido dessa forma julgados como destituídos de interesse para a decisão da causa todos os demais factos constitutivos ou essenciais sendo essa, relativamente a todos esses demais factos, a decisão proferida sobre a matéria de facto.

5. O facto alegado pela Recorrente no artigo 65º da Petição (tal como os demais referidos na alegação supra e nestas conclusões), encontra-se incorrectamente julgado como destituído de interesse para a decisão da causa, devendo, pelo contrário, ser declarado provido de tal interesse e julgado provado, porquanto resulta documentalmente demonstrado pelo Programa do Concurso a que ali se alude (cfr. p. ex. fls. 928 do processo físico, fls. 267 do Processo Administrativo e fls. 17/62 da certidão junta ela Recorrente à sua PI sob o doc. nº 14)

6. Tal prova documental (conjugada, aliás, com os factos provados A) e W)), impunha que se devesse julgar como provado que:

No Programa de Concurso publicado na plataforma electrónica, desde o momento em que ali foi colocado e até hoje, consta claramente, quanto à alínea d) do artigo 12º, que corresponde ao critério da melhor solução técnica apresentada, que esse critério se decompõe em dois subcritérios: o da qualidade do projecto de execução e o do impacto visual e enquadramento paisagístico da solução preconizada.

7. Do mesmo modo, também por efeito da força probatória dos documentos constantes dos autos e por acordo das partes (trata-se de factualidade incontroversa, diz a Contra-interessada SR... no artigo 1º da sua contestação), devem ser julgados provados os factos alegados pela Autora nos artigos 20º, 21º, 22º e 23º da Petição Inicial, nos seguintes termos:

Num arquivo ZIP, existe uma pasta denominada Programa de Concurso e Caderno de Encargos e, nessa, existem dois ficheiros em formato pdf, um designado CE_PNF_Bar_Jardim_Clvario_2012.pdf e outro designado Programa de Concurso_Bar_Jardim_Calvario_2012.pdf mas, aberto cada um deles, ambos respeitam exclusivamente ao mesmo Programa de Concurso (docs. nºs 15 e 16 da Petição Inicial e admissão expressa constante do artigo 1º da contestação da contra-interessada particular e implícita nos artigos 38º a 56º da contestação do Réu Município);

Para além desses documentos, na plataforma informática em causa existem apenas o anúncio do procedimento, a planta e os Critérios para apresentação da proposta de projecto, sendo esses exactamente os documentos que ali se encontram pelo menos desde 17/04/2012 (doc. nº 17 da Petição Inicial e admissão expressa constante do artigo 1º da contestação da contra-interessada particular e implícita nos artigos 38º a 56º da contestação do Réu Município)

Nos termos dos “Critérios para apresentação da proposta de projecto”, patenteado a concurso, e por conseguinte, publicados na plataforma informática de contratação pública Vortal (doc. nº 18 da Petição Inicial e admissão expressa constante do artigo 1º da contestação da contra-interessada particular e implícita nos artigos 38º a 56º da contestação do Réu Município), está definido o seguinte:

1. De contexto

A proposta deverá ser desenvolvida de acordo com os limites definidos no extracto do levantamento topográfico em anexo.

Os “limites definidos no extracto do levantamento topográfico em anexo” são os que resultam da planta que corresponde ao ficheiro “Bar Calvario Planta.pdf patenteada a concurso, e por conseguinte, publicada na plataforma informática de contratação pública Vortal (doc. nº 19 da Petição Inicial e admissão expressa constante do artigo 1º da contestação da contra-interessada particular e implícita nos artigos 38º a 56º da contestação do Réu Município).

8. Também por efeito da força probatória dos documentos, da aceitação, admissão ou confissão implícita pela parte relativamente à qual o facto é pessoal (cfr. art.ºs 25º e 26º da contestação da contra-interessada SR...) e da sua admissão implícita também pelo Município (cfr. art.ºs 57º a 60º da sua contestação) impunha-se que fosse julgado provado o seguinte facto, do artigo 92º da PI da Autora:

O projecto apresentado pelo concorrente “SR...” excede, quanto à implantação da construção projectada, a zona de implantação permitida, definida e delimitada no levantamento topográfico (planta 1/500).

9. Também por efeito da força probatória dos documentos e da sua aceitação por falta absoluta de impugnação ou, pelo menos e também por admissão ou confissão implícita pela parte relativamente à qual o facto é pessoal (cfr. art.ºs 25º e 26º da contestação da contra-interessada SR...) e da sua admissão implícita também pelo Município (art.ºs 57º a 60º da sua contestação), impunha-se que fosse julgado provado o seguinte facto, do artigo 93º da PI da Autora:

Sobrepondo o projecto do concorrente “SR...”, aqui contra-interessada, sobre o levantamento topográfico patenteado, conclui-se que o projecto deste concorrente ultrapassa o limite da zona de implantação definido no levantamento topográfico, em três pontos, num total de 16,30 m2, a saber (doc. nº 23 que se junta e aqui dá por reproduzido):

o Na confrontação poente ultrapassa o limite da zona de implantação em 9,60 m2;

o na confrontação norte ultrapassa o limite da zona de implantação em 6,40 m2, e

o na confrontação nascente ultrapassa o limite da zona de implantação em 0,30 m2

10. Independentemente de se entender que o Caderno de Encargos exigia a entrega de projecto de arquitectura e de projecto de execução ou, pelo contrário, apenas daquele, o certo é que se encontra incorrectamente julgado, nos termos expostos, a factualidade alegada nos artigos 96º e 97º da Petição Inicial.

11. O facto do artigo 96º resulta assente directamente da lei, por força do que se encontra disposto no artigo 19º, nº 3 da Portaria 701-H/2008, de 29 de Julho.

12. Assim, impõe-se que seja julgado como provado o seguinte:

São elementos do projecto de arquitectura, além de outros, o mapa de vãos, com indicação da tipologia de cada vão, das respectivas dimensões e quantidades, do modo de funcionamento, da natureza e das características dos materiais e das ferragens e de outras informações necessárias ao fabrico e montagem de caixilharias, portas, envidraçados e outros elementos e o mapa de acabamentos que defina claramente os materiais e a natureza dos acabamentos considerados para todos os elementos da construção”.

13. Por força da confissão expressa desse facto que lhe é pessoal, resultante do artigo 50 da contestação da contra-interessada SR..., impõe-se que seja julgada provada a seguinte factualidade:

O projecto apresentado pelo concorrente “SR..., Lda”, não contempla Mapa de vãos e Mapa de acabamentos.

VIOLAÇÃO DE LEI SUBSTANTIVA

· Quanto ao pedido formulado, no sentido de ser decretada a exclusão da proposta apresentada pela contra-interessada SR..., Restaurante, Lda., por força do disposto no artigo 70º, nº 2, al. b) do Código dos Contratos Públicos

14. Encontra-se provado que a contra-interessada não apresentou projecto de execução.

15. Deve julgar-se igualmente provado (artigo 65º da PI e Programa do Concurso a fls. 928 dos autos) que:

No Programa de Concurso publicado na plataforma electrónica, desde o momento em que ali foi colocado e até hoje, consta claramente, quanto à alínea d) do artigo 12º, que corresponde ao critério da melhor solução técnica apresentada, que esse critério se decompõe em dois subcritérios: o da qualidade do projecto de execução e o do impacto visual e enquadramento paisagístico da solução preconizada.

16. Sendo um dos subcritérios do critério “melhor solução técnica apresentada” o da qualidade do projecto de execução, que representava 20% da totalidade da avaliação da proposta, é indiscutível que a única interpretação possível é a que conduza à conclusão de que tal subcritério só pode ser preenchido com a apresentação do projecto de execução que ali se consagra e, portanto, que o concurso exigia que a proposta integrasse o projecto de execução.

17. Os elementos literal e sistemático da interpretação são, neste aspecto, contundentes: o projecto de execução constitui, ele mesmo, um único subcritério, não existindo nenhuma palavra mais na expressão “qualidade do projecto de execução” que possa introduzir qualquer dúvida interpretativa em razão do texto; a tal subcritério, sozinho, compete 20% do valor total da avaliação da proposta, não partilhando tal quota da valoração com nenhum outro critério ou subcritério, pelo que sem ele não se atingem os 100% que totalizam o critério de adjudicação enunciado de forma discriminada no artigo 12º do Programa do Concurso.

18. E é também essa a interpretação que necessariamente resulta quando lido tal documento lendo e interpretando a cláusula 5ª, sob a epígrafe “Projecto”, conjugando-a com o critério de adjudicação enunciado de forma discriminada no artigo 12º do Programa do Concurso (onde se especifica e individualiza a “qualidade do projecto de execução” como subcritério ou subfactor autónomo de densificação do factor “melhor solução técnica apresentada”) e com o disposto no artigo 70º, nº 1 do Código dos Contratos Públicos, norma esta que estatui que as propostas são analisadas em todos os seus atributos representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação.

19. Isto é: a proposta apresentada pela contra-interessada SR..., Restaurante, Lda., não continha todos os atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, porquanto não continha o projecto de execução que preenchia o subfactor “qualidade do projecto de execução” que densificava o critério de adjudicação previsto no artigo 12º do Programa do Concurso.

20. Nessa medida, a sentença recorrida, ao julgar improcedente o pedido de exclusão da proposta apresentada pela contra-interessada SR..., Restaurante, Lda., violou, por erro de interpretação e aplicação o disposto no artigo 70º, nºs 1 e 2, al. a) do Código dos Contratos Públicos, por referência ao disposto no artigo 57º, nº 1, alínea b) do mesmo Código, devendo ser revogada e substituída por outra que tendo presentes os atributos constantes do critério de adjudicação previsto no artigo 12º do Programa do Concurso, bem como o disposto nas referidas disposições legais, exclua tal proposta.

21. E, pelas razões expostas, o mesmo se passa quanto às consequências a extrair para a procedência de tal pedido, dos factos provados referentes aos alegados pela Autora nos artigos 92º e 93º da Petição e que são objecto da impugnação que supra se deduziu da decisão proferida quanto à matéria de facto, na medida em que deles resulta que a dita contra-interessada violou o critério de contexto da proposta de projecto imposto e patenteado a concurso (cfr. fls. 948 do processos físico);

22. E ainda pelas mesmas razões, o mesmo se passa quando às consequências a extrair para a procedência de tal pedido, dos factos provados referentes aos alegados pela Autora nos artigos 96º e 97º da Petição e que são objecto da impugnação que supra se deduziu da decisão proferida quanto à matéria de facto, na medida em que deles resulta que a dita contra-interessada não entregou Mapa de vãos e Mapa de acabamentos pelo que, em rigor (art.º 19º, nº 3 da Portaria 701-H/2008, de 29 de Julho), não entregou sequer projecto de arquitectura e, portanto, a sua proposta não continha os atributos da proposta a que se referem os ditos artigos 57º, nº 1 al. b) e 70º, nº 1 do CCP, devendo ser excluída por força do que se prevê na alínea a) do nº 2 do mesmo artigo 70º do CCP.

· Quanto ao terceiro dos pedidos formulados (de indemnização da Autora, por se verificar que à satisfação do seu interesse obstava a existência de impossibilidade absoluta)

o Quanto ao despacho interlocutório que antecede o despacho saneador

23. O despacho, salvo sempre o devido respeito, incorre em dois erros profundos, quanto a esta questão: interpreta exactamente ao contrário a posição da Autora como se ela não tivesse afinal incluído na causa de pedir exactamente essa impossibilidade absoluta e nela fundado o correspondente pedido) e viola o caso julgado formado pelo despacho de fls. 665/666 que declara a existência da referida situação de impossibilidade absoluta, no que se refere à concepção e construção do imóvel (cfr. art.ºs 628º, 630, nº 1 a contrario, do CPC), decisão que no processo se tornou definitiva e obrigatória (art.º 625º, nº 1 do CPC).

o Quanto à sentença (cfr. fls. 37/38

24. A sentença reiterou, pois, a posição já assumida no despacho que precedeu o saneador, com as seguintes diferenças:

a) Afirma de forma ainda mais veemente o contrário do que havia enunciado no despacho de fl. 665/666 do processo físico, afirmando que não existe impossibilidade absoluta onde antes para si isso era evidente,(3) socorrendo-se agora de uma interpretação muito particular do disposto no artigo 102º, nº 5 do CPTA: a de que para que a impossibilidade absoluta a que ali se alude se verifique, é necessário que que seja física e legalmente impossível cumulativamente a substituição das concessionárias e do próprio imóvel onde o Bar cedido à exploração se situe!

b) Adiciona como novo argumento a prognose póstuma (?!) efectuada pelo TCAN no Acórdão proferido no âmbito do processo nº 592/12.1BEPNF.

25. A sentença viola também, nos exactos termos já expostos, o caso julgado formado pelo despacho de fls. 665/666 que declara a existência da referida situação de impossibilidade absoluta, no que se refere à concepção e construção do imóvel (cfr. art.ºs 628º, 630, nº 1 a contrario, do CPC), decisão que no processo se tornou definitiva e obrigatória (art.º 625º, nº 1 do CPC).

26. Como a própria sentença recorrida agora reconhece, o objecto do concurso é incindível,(4) incindibilidade que a Recorrente também entende existir e que expressamente aceita.

27. E sendo o objecto do concurso incindível, a exploração do restaurante não tem a virtualidade de transformar a impossibilidade pelo tribunal a quo declarada relativamente à concepção e construção do imóvel, pois nenhum efeito tem sobre tal concepção e construção, já efectuadas.

28. Para a Ré contra-interessada, a proposta que formulou em 2012 pode ainda fazer todo o sentido pois que a concretizou no tempo para o qual foi concebida. Sim, tem a chatice das acções judiciais, mas tem o generoso beneplácito do réu Município, que lhe permite desfrutar dos benefícios do concurso como se a adjudicação não tivesse sido ilegal!

29. Mas a questão não pode ser assim colocada quando olhada do lado da Autora. Trata-se de um projecto concebido a 20 anos, com início previsto para 2012; se alguma vez o Réu Município inverter a sua parcial e não transparente e a Recorrente estiver em condições de executar o seu projecto, este já pouco terá a ver com o contexto em que foi concebido.

30. Ou seja: a duração da execução do projecto é uma das razões que associada à situação já existente, de facto consumado em favor da contra-interessada SR..., Lda., justifica que se entenda preenchida a situação de impossibilidade absoluta prevista no nº 5 do artigo 102º do CPTA.

31. Ou seja: a duração da execução do projecto é uma das razões que associada à situação já existente, de facto consumado em favor da contra-interessada SR..., Lda., justifica que se entenda preenchida a situação de impossibilidade absoluta prevista no nº 5 do artigo 102º do CPTA, com a consequente modificação objectiva da instância ali prevista.

· Quanto à excepção invocada na resposta às contestações, de ilegalidade do acto de ratificação das peças do procedimento

32. O acto ratificado é a deliberação da Câmara Municipal que aprovou os documentos do concurso, deliberação essa de 19 de Janeiro de 2012, que se encontra referida no facto A) dos provados da sentença.

33. Tal deliberação foi tornada pública por anúncio no Diário da República, IIª Série, nº 56, de 19/03/2012, conforme resulta do facto provado B) da sentença.

34. A Autora e a CI foram opositoras ao concurso referido em A)dos factos provados, tendo apresentado as respectivas propostas conforme resulta de fls. 289/312 e 99/165, respectivamente, do PA e cujo teor está dado por integralmente reproduzido no mesmo facto D) dos provados da sentença.

35. Ainda em 2012 a aqui Recorrente instaurou processo de contencioso pré-contratual que teve por objecto o acto de 05/07/2012, de adjudicação do objecto do procedimento à proposta apresentada pela Contra-Interessada, tal como resulta dos factos G) e I), dos provados da sentença.

36. É da data da publicação no Diário da República, ou ao menos da data da oposição ao concurso ou de entrega das propostas ou, ainda ao menos, da entrada da acção nº 592/12.1BEPNF, que há que contar qualquer prazo do recurso contencioso do acto ratificado ou seja, do acto praticado em 19 de Janeiro de 2012 e não, como se compreende, da entrada da presente acção.

37. A ratificação é um meio de sanação do vício de actos inválidos anuláveis (cfr. art.º 137º do CPA então vigente).

38. Não existe em lado algum, desde logo no acto de ratificação, qualquer menção a alguma invalidade que afectasse o acto ratificado pelo que sem dúvidas este acto de ratificação é ilegal, porque inadmissível à luz da previsão do artigo 137º, nº 2 do CPA (então vigente).

39. A sentença recorrida violou, pois, por erro de interpretação e aplicação o disposto nas próprias normas que invoca como seu fundamento ou seja, nos artigos 141º e 142º nº 1 do CPA (redacção em vigor à data) e nos arts. 100º nº 2 e 101º do CPTA, como como no artigo 137º, nº 2 do referido CPA, devendo ser revogada e substituía por outra que, considerandos factos provados, julgue procedente a excepção invocada pela Recorrente na sua Resposta às Contestações e declare a da ratificação da deliberação anulável identificada no artigo 49º da contestação, anulando-se a mesma, porque viciada por vício de violação de lei.

RECURSO QUANTO AO DESPACHO QUE INDEFERIU O INCIDENTE DE FALSIDADE (apenas para o caso de improcedência do segundo dos pedidos formulados na Petição Inicial)

40. Estabelece o artigo 84º, nºs 1 e 3, do CPTA o seguinte:

“Com a contestação, ou dentro do respectivo prazo, a entidade demandada é obrigada a remeter ao tribunal o original do processo administrativo, e todos os demais documentos respeitantes à matéria do processo de que seja detentora, que ficarão apensados aos autos.

41. À luz da certidão judicial junta pela Recorrente, relativa ao que a entidade demandada disse ser, na anterior acção administrativa especial de pré-contencioso processual que correu os seus termos por este mesmo TAF de Penafiel, sob o nº 592/1.1BEPNF, o original do processo administrativo do Concurso Público de “CONCEÇÃO, CONSTRUÇÃO E CONCESSÃO DE EXPLORAÇÃO DO BAR JARDIM DO CALVÁRIO – PENAFIEL”, aquilo que pela entidade administrativa demandada foi junto aos presentes autos, em cumprimento do disposto no artigo 84º, nº 1, do CPTA, não corresponde ao original do processo administrativo.

42. Relativamente à divergência entre si de tais processo “originais”, bem como entre o Programa de Concurso e o Caderno de Encargos aprovados por deliberação camarária e o Programa do Concurso publicado na plataforma electrónica Vortal, a entidade demandada não invoca como razão da mesma qualquer lapsus calami, ou lapso de escrita ou erro material, nem alega factos que se possam subsumir a qualquer uma de tais situações.

43. Para a colocação apenas do Programa do Concurso na plataforma electrónica, em vez do Programa do Concurso e o Caderno de Encargo, a entidade demandada invoca que tal decorreu de lapso de funcionário ao digitalizar o input;

44. Para a divergência entre o Programa de Concurso e o Caderno de Encargos aprovados por deliberação camarária e o Programa do Concurso publicado na plataforma electrónica Vortal e o Caderno de Encargos por si junto no “original” do processo administrativo aqui em causa, a entidade demandada invocou que tal se devia a equívoco ocorrido no ato de impressão dos documentos, que só em 15 de Março de 2012 e em 20 de Novembro de 2014 foi possível aos serviços camarários verificar e constatar as diferenças.

45. O Tribunal não pode substituir-se à parte no que aos factos alegados respeita, nem conhecer de questões que pelas partes lhe não foram colocadas salvo quando a lei lhe permitir o imponha o conhecimento oficioso) — art.º 608º e 5º, nºs 1, 2 e 3 (a contrario) do CPC, aplicáveis ex vi art.º 35º, nº 2 do CPTA — pelo que ao conhecer de questão que do ponto de vista material se comportou como verdadeiramente impeditiva da pretensão deduzida pela Recorrente (o lapsus calami ou erro material, enquanto causa impeditiva da verificação da falsidade do documento), a decisão é nula (art.º 615º, nº 1, al. d) e 613º, nº 3 do CPC, aplicáveis ex vi art.º 35º do CPTA); invalidade processual que expressamente se invoca.

46. Mesmo que ficasse aquém do que se propunha (a prova documental patente nos autos e no PA), deveria sempre ter que considerar a prova documental indicada pela própria Autora no requerimento inicial do incidente de falsidade que, para além da dita certidão judicial, referia ainda a certidão emitida pelo próprio Réu Município de Penafiel em 24/09/2014, que constitui o documento nº 14 da Petição Inicial e os documentos nºs 1 a 5 da contestação da Ré contra-interessada, SR..., Restaurante, Lda..

47. Não tendo procedido à análise crítica do conjunto da prova que a própria decisão entendia suficiente para dispensar qualquer outra (a pericial e a testemunhal requeridas), nem sequer a prova documental indicada pela aqui Recorrente, a decisão é nula por falta de fundamentação, por força do disposto nos artigos 607º, nº 4 e 615º, al. b) do CPC, invalidade processual que igualmente se invoca.

48. A falsificação levada a efeito pela entidade demandada tem por consequência (e, porventura, por causa…) a eliminação de todo e qualquer relevo que, no contexto do concurso, pudesse ter a obrigação da apresentação do projecto de execução.

49. Caso o projecto de execução seja de facto exigência constante do Concurso em causa, não tendo a contra-interessada entregue tal projecto, isso poderia ou deveria implicar que a proposta por ela apresentada deveria ter sido rejeitada, face ao que dispõe o artigo 70º, nº 2, al. b) do CCP e que nunca poderia a proposta a contra-interessada ser valorizada com percentagem absolutamente nenhuma relativamente a subcritério que se fundasse no projecto de execução, por o não preencher.

50. Tendo a Recorrente entregue projecto de execução, a situação em apreço, que a decisão recorrida benevolentemente classifica como simples “inexactidões”, não atinge as partes em plano de igualdade e, pelo contrário, opera em total prejuízo da recorrente e, simetricamente, em total benefício da contra-interessada particular.

51. Pelos fundamentos expostos, a decisão recorrida violou, por erro de interpretação e aplicação o disposto nos artigos 372º, nº 2 do Código Civil e 448º, nº 3 do CPC, bem como nos artigos 363º, nº 2, 369º, 370º, nº 1 e 371º, nº 1 do referido Código Civil, devendo ser revogada.

52. A circunstância de a entidade administrativa ter junto dois procedimentos administrativos diferentes entre si em das acções administrativas especiais de pré-contencioso contratual relativas ao mesmo concurso público, dizendo que ambos são o original de tal procedimento, não permite concluir, só por si, qual deles é o documento verdadeiro nem mesmo se algum deles efectivamente o é.

53. Assim, revogada a decisão recorrida, deve ela ser substituída por outra que face à circunstância de a Recorrente ter indicado meios probatórios e requerido a produção de prova, determine o prosseguimento dos ulteriores termos do incidente, com a consequente instrução e julgamento do mesmo, de acordo com a prova que venha a ser produzida e os factos que venham a ser apurados.

JUSTIÇA

Pelo seu lado, concluiu o Recorrente Município de Penafiel:

1. ” O R. invocou como excepção a ilegalidade da cumulação das pretensões formuladas pela A. na sua p. i. e a excepção de caducidade.

2. Os diversos pedidos formulados pela Autora são contraditórios entre si e impossíveis de se conciliarem em sede de provimento.

3. O pedido de anulabilidade do acto impugnado, não é compatível com o pedido de exclusão da proposta da contra-interessada e com o pedido de indemnização.

4. O primeiro pedido formulado pela. Autora, consiste na declaração judicial com carácter negativo, declarando ilegal o acto administrativo de adjudicação, invalidando-o e fazendo com que este acto desapareça da ordem jurídica.

5. Se assim, é não pode a A. formular um pedido de exclusão deste concorrente adjudicatário, e um pedido de indemnização.

6. Ou seja, a Autora não pode pretender um efeito jurídico e ao mesmo tempo o seu contrário.

7. A Autora não pode formular concomitantemente um pedido de anulabilidade do procedimento concursal, e um pedido de exclusão desse concorrente.

8. Tais pedidos são mutuamente excludentes e anulam-se, pelo que há total contradição entre pedidos, o que não foi atendido pelo despacho proferido pelo Mm° Juiz Relator,

9. Também nas alíneas b) e c) do pedido, a Autora peticiona que a interessada particular seja excluída do procedimento concursal e que consequentemente o Réu seja condenado a adjudicar-lhe o concurso e no pagamento duma indemnização pela alegada adjudicação ilegal a outro concorrente.

10. Ora, mais uma vez e aí, a Autora formula pedidos incompatíveis entre si.

11. Assim esta pede que, por um lado, o Réu deveria adjudicar o concurso à Autora e por outro esta deveria ser indemnizada pela não adjudicação, o que se afigura contraditório.

CADUCIDADE DA ACÇÃO

12. Na sua contestação a A. invoca, ainda, caducidade do direito de acção uma vez que a instauração da presente acção ocorreu em 25.11.2014, tendo sido violado o disposto no artigo 101.º do CPTA, já que, como decorre do processo administrativo, a A. foi notificada da deliberação recorrida (decisão de adjudicação no do procedimento) em 24 de Outubro de 2014.

13. Para o efeito, a A. invocou o facto de o artigo 467° do CCP, estabelecer que as notificações nele previstas devem ser efectuadas através de correio electrónico ou de outro meio de transmissão escrita e electrónica de dados.

14. Assim, face a esta nova aposta na desmaterialização e na utilização de meios electrónicos na formação dos contratos, foi necessário assegurar o respeito por princípios fundamentais, tais como os da disponibilidade, da não discriminação e livre acesso, da interoperabilidade e compatibilidade, da confidencialidade, da integridade e da segurança, e outros conexos, de forma a acautelar e garantir a fidedignidade da utilização desses mesmos meios electrónicos, o que foi feito através do DL e 143-A/2008, de 25/7, e da Portaria no 701-G/2008, de 29/7.

15. Na prossecução desse objectivo, o nº 1 do artigo 13° da Portaria n° 701-G/2008 veio estabelecer que "todas as notificações e comunicações entre a entidade adjudicante o júri do procedimento e os interessados, os concorrentes ou o adjudicatário, relativas à fase formação do contrato e que, nos termos do CCP, devam ser praticadas num determinado prazo são feitas através das plataformas electrónicas por via de envio automático de mensagens electrónicas com solicitação de aviso de recepção, devendo as mesmas ser acompanhadas de selos temporais com data e hora precisas e ficar disponíveis para consulta na área exclusiva respectiva", acrescentando o n° 2 do preceito referido que "a data e a hora precisas das notificações e comunicações são registadas, de acordo com o artigo 469° do CCP, devendo os serviços da plataforma electrónica ser detentores de mecanismos que permitam obter com exactidão a data e a hora fornecidas Por uma entidade certificadora que preste serviços de validação cronológica".

16. No caso presente e na efectivação foram dessa notificação electrónica cumpridos os trâmites previstos no n° 1 do artigo 13° da Portaria n° 701-G/2008, ou seja, a mesma foi efectuada "por via de envio automático de mensagem electrónica com solicitação de recibo de recepção, acompanhada de selo temporal com data e hora precisa".

17. Na sua p. i. a autora limitou-se a alegar, no art° 35° deste articulado, que só acedeu à deliberação recorrida em 3.11.2014, não invocando porém qualquer facto que pudesse justificar esse hiato de 10 dias entre o envio da notificação e o seu efectivo conhecimento.

18. Assim, o prazo de um mês para que a A. instaurasse a presente acção terminava em 24.11.2014, pelo que, tendo a presente acção dado entrada em 25.11.2014, com o n° de registo 111324, foi instaurada depois de decorrido o prazo de um mês previsto no artigo 101° do CPTA.

19. Afigura-se ao R. que o tendo a p.i. dado entrada em juízo no dia 25 de Novembro de 2014, o direito de acção judicial já havia caducado.

20. O Mmº Juiz Relator decidiu, no despacho reclamado, que a A. fez dar entrada a um fax (telecópia) no dia 24.11.205, com a petição inicial pelo que decidiu julgar improcedente a excepção de caducidade.

21. Esta decisão singular não fez correctas interpretação e aplicação do disposto nas sobreditas normas.

22. Em primeiro lugar, porque a A. não justificou porque razão só teve acesso (na sua tese) à plataforma electrónica em 3.11.2014.

23. Não justifica, não alega, nem prova por qualquer meio esse acesso pie diz ter tido tardio.

24. Pelo que tem que se considerar que a A. foi notificada da deliberação impugnada no dia do seu envio electrónico em 24.10.2015.

25. Em segundo lugar, o meio de envio da petição inicial por telecópia não é um meio admissível.

26. Na verdade, o art° 144.° CPC, sob a epígrafe "Apresentação a juízo dos atos processuais" só prevê a prática dos atos processuais que devam ser praticados por escrito pelas partes através da apresentação em juízo por transmissão eletrónica de dados, nos termos definidos na portaria prevista no n.° 1 do artigo 132.°.

27. E os n°s 7 e 8 desta norma penas prevêem apenas para as causas que não importem a constituição de mandatário, e a parte não esteja patrocinada, que os atos processuais referidos no n.° 1 também podem ser apresentados a juízo por uma das seguintes formas:

a) Entrega na secretaria judicial, valendo como data da prática do ato processual a da respetiva entrega;

b) Remessa pelo correio, sob registo, valendo como data da prática do ato processual a da efetivação do respetivo registo postal;

c) Envio através de telecópia, valendo como data da prática do ato processual a da expedição.

28. E, só quando a parte esteja patrocinada por mandatário, e havendo justo impedimento para a prática dos atos processuais nos termos indicados no n.° 1, estes podem ser praticados nos termos do disposto no número anterior.

29. In caso, não foi alegada, nem invocada, nem provada a existência de qualquer justo impedimento.

30. Por outro lado, a Portaria n° 141/2003, de 30 de Dezembro não prevê o envio da petição inicial por telecópia.

31. Razão pela qual deve despacho em crise ser revogado, por violação das normas ínsitas nos arts. 132.°, 144.°, todos do Cód de Processo Civil, art. 101 .° do CPTA.

Nestes termos e nos melhores de direito deve o presente Recurso obter provimento, e como tal, ser revogada a sentença proferida pela juiz a quo, com as necessárias consequências, fazendo assim Vs. Exs. Justiça.”.

Contra-alegou a também Recorrida CCRS, em termos que se dão por reproduzidos, e, tendo elaborado conclusões, aqui se vertem:

“QUESTÃO PRÉVIA: A INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO

1. O Município de Penafiel veio interpor o seu recurso através de requerimento sob o registo nº 137639, de 16/02/2016.

2. A sentença foi proferida em 17/12/2015 e foi notificada ao Recorrente por ofício com data de 18/12/2015, pelo que o prazo para interpor recurso terminou no dia 5/1/2016.

3. O recurso é pois manifestamente intempestivo, devendo ser rejeitado, por processualmente inadmissível

Sem prescindir:

4. O despacho da primeira instância que admite o recurso, não vincula o tribunal superior nem pode ser impugnado pelas partes (art.º 641º, nº 5 do CPC) pelo que é nesta sede, e como questão prévia que obsta ao conhecimento do recurso, que a recorrida poderá suscitar a sua censura.

5. Os recursos interpõem-se por meio de requerimento dirigido ao tribunal que proferiu a decisão recorrida, no qual se indica a espécie, o efeito e o modo de subida do recurso interposto (art.º 637º, nº 1 do CPC e art.º 144, nº 2 do ETAF).

6. A reclamação apresentada pelo Município não cumpre nenhum de tais requisitos, invocando como fundamento, pelo contrário, o artigo 27º, nº 2 do ETAF.

7. O despacho que recebeu o recurso do Município sob o fundamento dos poderes de gestão processual previsto no artigo 6º do CPC, não procedeu ao suprimento de qualquer pressuposto processual susceptível de sanação, pelo que não está aqui em causa a hipótese prevista no nº 2 de tal preceito legal

8. A gestão processual a que se refere o artigo 6º do CPC tem a ver, no essencial, com a adequação processual no sentido do poder do juiz de adoptar mecanismos de simplificação e agilização processual, e de celeridade processual que conduzam à mais célere e justa composição do litígio.

9. O que o tribunal a quo fez foi, violando o princípio da igualdade processual (art.º 4º do CPC e art.º 6º do ETAF) e desrespeitando o princípio do contraditório (art.º 3º, nº 3 do CPC), suprir o deficiente exercício dos ónus processuais que sobre a Entidade Demandada recaíam, designadamente o de recorrer das decisões desfavoráveis.

10. O despacho que recebeu o recurso violou, por manifesto erro de interpretação e aplicação, o disposto no artigo 6º do CPC, não podendo o recurso ser recebido.

SEM PRESCINDIR: QUANTO AO RECURSO PROPRIAMENTE DITO

11. De acordo com a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça (cfr. a título de exemplo os Acórdãos do S.T.J. de 2/12/82, BMJ nº 322, pág. 315; de 15/3/2005, Proc. nº 04B3876; de 11/10/2005, Proc. nº 05B179; de 25-5-2010, Proc. nº 8254/09.0T2SNT.L1.S1; e de 30-6-11, Proc. nº 527/05.8TBVNO.C1.S1, todos publicados nas Bases de Dados Jurídicos do ITIJ), o âmbito do recurso determina-se em face das conclusões da alegação do recorrente pelo que só abrange as questões aí contidas, como resultava dos arts. 684º, nº 3 e 685º-A, nº 1, do Cód. Proc. Civil e contínua a resultar das disposições conjugadas dos arts. 635º, nº 4, 637º, nº 2 e 639º do N. Cód. Proc. Civil.

12. Conforme resulta das conclusões do recurso, o Município não recorreu da sentença proferida, mas tão só do despacho saneador quando a duas concretas questões: a ilegal cumulação de pedidos (conclusões 1 a 11) e a caducidade do direito de propor a acção (conclusões 12 a 31)

13. Não tendo o recorrente impugnado a decisão final, não pode conhecer-se das decisões interlocutórias proferidas no despacho saneador, porquanto das mesma penas se poderia conhecer se interposto recurso nos termos do art.º 644º, nº 4 do CPC e se as mesma tivessem interesse para o recorrente independentemente de tal decisão final transitada em julgado.

14. O recurso é, pois, inadmissível e manifestamente infundado, devendo, se recebido, ser objecto de decisão liminar nos termos do disposto no artigo 656º do CPC.

AINDA SEM PRESCINDIR: QUANTO AO MÉRITO DO RECURSO DAS DECISÕES PROFERIDAS NO DESPACHO SANEADOR QUE CONSTITUEM O ÚNICO OBJECTO DO PRESENTE RECURSO

15. Tais decisões foram objecto de contraditório entre as partes nos articulados e encontram-se decididas com clareza e exemplar fundamentação na decisão recorrida pelo que, por simples economia processual, é para essa mesma fundamentação que se remete, devendo o recurso ser julgado não provido, confirmando-se nessa medida as decisões proferidas quanto a tais questões no despacho saneador.

JUSTIÇA”.

O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA.

De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, as questões suscitadas(5) e a decidir(6), se a tal nada obstar, resumem-se em determinar o seguinte:

Do recurso interposto pela Recorrente CCRS:

1. Quanto à matéria de facto:

a. Saber se é de incluir nos factos provados a matéria que Recorrente identifica e adiante se verá em pormenor;

2. Quanto ao Direito:

a. Saber se a decisão recorrida violou: o disposto no nº 5 do artigo 102º do CPTA; o disposto nos artigos 137º, nº 2, 141º e 142º do CPA, 100º, nº 2, e 101º, ambos do CPTA;

b. Saber se houve violação de lei substantiva quanto à apreciação do pedido de exclusão da proposta apresentada pela Contra-interessada SR..., Restaurante, Ldª;

c. Saber se há violação de caso julgado relativamente ao despacho de fls. 665/666 dos autos em suporte de papel, quanto à questão da impossibilidade absoluta;

3. Subsidiariamente, ou seja, “apenas para o caso de improcedência do segundo dos pedidos formulados na petição inicial”, saber se o despacho que indeferiu o incidente de falsidade violou o disposto nos artigos 448º, nº 3, do CPC, 363º, nº 2, 369º, 370º, nº 1, 371º, nº 1, e 372º, nº 2, do Código Civil.

Do recurso interposto pelo Recorrente Município de Penafiel, em face das conclusões apresentadas, impõe-se apreciar, quanto ao despacho saneador, as questões atinentes ao erro na apreciação das excepções da ilegalidade da cumulação petitória, com pedidos contraditórios entre si, e da caducidade do direito de acção;

Cumpre decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO

II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA

A matéria de facto fixada pela instância a quo é a seguinte:

A) Em reunião ordinária da Câmara Municipal de Penafiel ocorrida em 19-01-2012 foi deliberado proceder à abertura de concurso público para em reunião ordinária da Câmara Municipal de Penafiel ocorrida em 19-01-2012 foi deliberado proceder à abertura de concurso público para “CONCEÇÃO, CONSTRUÇÃO E CONCESSÃO DE EXPLORAÇÃO DO BAR JARDIM DO CALVÁRIO – PENAFIEL”, aprovadas as peças do procedimento, um documento designado “critérios para apresentação da proposta de projecto”, planta à escala 1/500 e a designação dos membros do júri do concurso, (Fls.250/251 do PA e fls.921/951 do Processo físico e cujo teor se dá por reproduzido para todos os efeitos legais);

B) A ED fez publicar um Anúncio no Diário da Republica, II Serie, nº 56 de 19-03-2012, pelo qual foi lançado o Concurso Público para “Conceção, Construção e Concessão de Exploração do Bar Jardim do Calvário – Penafiel” (fls. 260 do PA e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);

C) Em 15-03-2012 foi elaborado documento designado por “Informação” pelo Director do Departamento de Obras e Serviços Municipais da ED junta a fls.244/248 do PA e cujo teor se dá por reproduzido para todos os efeitos legais;

D) A Autora e a CI foram opositoras ao concurso referido em A) tendo apresentado as respectivas propostas (fls.289/312 e 99/165, respectivamente, do PA e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido por razões de economia processual para todos os efeitos legais);

E) Em 23-05-2012 o júri do procedimento solicitou à CI a prestação de esclarecimentos, nomeadamente, “Projecto de Autocad DWG, Descrição mais pormenorizada dos materiais a aplicar, Mapa de medições e respectiva estimativa orçamental vinculada, Plano de Acessibilidades e Melhor informação sobre conflito entre a implantação e árvore existente” (facto confessado pela CI no art.55º da contestação);

F) Por requerimento datado de 28-05-2012 em resposta ao pedido de esclarecimentos supra referido a CI apresentou o requerimento junto a fls.166/177 do PA e cujo teor se dá por reproduzido, acompanhado de documentos designados “Plano de acessibilidades”, “Mapa de acabamentos”, “Memória descritiva e justificativa” e de um “DVD” com “Projecto em Autocad DWG”;

G) Em 22-06-2012 foi elaborado pelo júri do concurso Relatório Final que ordenou em 1º lugar a proposta da CI e em 2º lugar a da ora Autora, tendo a ED deliberado em 05-07-2012 proceder à adjudicação do objecto do procedimento à proposta apresentada pela Contra-Interessada (Fls.223/226 do PA e cujo teor se dá por reproduzido para todos os efeitos legais);

H) Em 14-09-2012 no seguimento do acto de adjudicação referido em G) foi celebrado entre a ED e a CI documento designado “CONTRATO DE CONCEÇÃO, CONSTRUÇÃO E CONCESSÃO DE EXPLORAÇÃO DO BAR JARDIM DO CALVÁRIO – PENAFIEL” (Fls.96/98v do PA e cujo teor se dá por reproduzido para todos os efeitos legais);

I) Em 28-05-2013 no âmbito de processo de contencioso pré-contratual instaurado contra o acto referido supra e que correu termos neste tribunal sob o nº592/12.1BEPNF foi proferido Acórdão com o seguinte segmento decisório (Documento nº6 junto à PI e cujo teor se dá por reproduzido para todos os efeitos legais):

(…) V - Decisão.

Ante o exposto, julgamos a presente acção procedente, por provada e, consequentemente, anula-se o acto administrativo de adjudicação. (…)

J) Em 26-09-2013 no âmbito do processo referido supra foi proferido Acórdão pelo TCAN, já transitado em julgado, com o seguinte segmento decisório (Fls.75/90 do PA e cujo teor se dá por reproduzido para todos os efeitos legais):

“(…) DECISÃO

Nestes termos, decidem, em conferência, os Juízes deste Tribunal Central, conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo Município de Penafiel, e, em conformidade, revogar o acórdão recorrido na parte em que remete as partes para o artigo 102º, nº5, do CPTA, mantendo-o no restante, complementado com a actual fundamentação.(…)

K) Em 04-07-2014 foi elaborado pelo júri do concurso referido em A) documento designado “Relatório Preliminar”, no qual propõe a adjudicação do objecto do procedimento concursal à CI (fls.69/74 do PA e cujo teor se dá por reproduzido para todos os efeitos legais);

L) Em 09-07-2014 o Relatório referido supra foi disponibilizado na plataforma electrónica “Vortal” e os interessados notificados para exercerem o seu direito de audição prévia no prazo de 5 dias (fls.67/68 do PA);

M) Por requerimento datado de 14-07-2014 a Autora exerceu o seu direito de audiência prévia (fls.63/66 do PA e cujo teor se dá aqui integralmente por reproduzido para todos os efeitos legais);

N) Em 07-08-2014 foi elaborado pelo júri do concurso referido em A) docmento designado “Relatório Final” (Fls.55/62 do PA e cujo teor se dá por reproduzido para todos os efeitos legais), e do qual consta, além do mais o seguinte:

[imagem omissa]

(…)

[imagem omissa]

(…)

[imagem omissa]

(…)”

O) Sobre o Relatório Final referido supra recaiu em 18-09-2014 deliberação da ED de adjudicação à CI do objecto do concurso identificado na alínea A) do probatório (fls.55 do PA);

P) A notificação do Relatório Final e do acto de adjudicação do procedimento concursal identificado em A) foi introduzida na plataforma electrónica “VortalGOV” em 24-10-2014 (facto admitido por acordo e corroborado por fls.53 do PA cujo teor se dá por reproduzido para todos os efeitos legais);

Q) Em 17-11-2014 foi elaborado documento designado por “Informação” pelo Director do Departamento de Obras e Serviços Municipais da ED junta a fls.244/248 do PA e cujo teor se dá por reproduzido, na qual, além do mais, é referido que:

[imagem omissa]

[imagem omissa]

S) O Programa de Consulta (PC) e o Caderno de Encargos (CE) com as alterações referidas em Q) constam do PA, respectivamente, a fls. 262/274 e 275/283 (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido por razões de economia processual para todos os efeitos legais);

T) A Autora deu entrada à petição inicial da presente acção neste tribunal, via fax, em 24-11-2014 (fls.2/61 dos autos e cujo teor se dá por reproduzido para todos os efeitos legais);
U) Em 11-12-2014 no seguimento do acto de adjudicação referido em R) foi celebrado entre a ED e a CI documento designado “CONTRATO DE CONCEÇÃO, CONSTRUÇÃO E CONCESSÃO DE EXPLORAÇÃO DO BAR JARDIM DO CALVÁRIO – PENAFIEL” (Fls.1/2v do PA e cujo teor se dá por reproduzido para todos os efeitos legais);

V) O CE do procedimento concursal referido em A) nunca foi publicitado na plataforma electrónica e ainda hoje ali não se encontra “VortalGOV” (facto admitido por acordo);

W) Na supra referida plataforma se abertos os ficheiros informáticos relativos ao CE e ao PC, ambos os ficheiros respeitam exclusivamente ao mesmo PC (facto admitido por acordo);

X) A CI não entregou projecto de execução (facto admitido por acordo);

Y) Dá-se por reproduzido o teor de fls.233/237 do PA;

Z) Em 18-06-2013 em reunião da Câmara Municipal de Penafiel foi deliberado aprovar alterações ao Projecto de execução da obra do concurso referido na alínea A) de acordo com Informação Técnica elaborada pelo “Departamento de Obras e Serviços Municipais” (fls.94/95 do PA e cujo teor se dá por reproduzido);

AA) Em 24-10-2013 foi emitido documento designado “Auto de vistoria” junto a fls.1 do PA e cujo teor se dá por reproduzido para todos os efeitos legais e no qual consta, além do mais, que “(…) as obras se encontram concluídas de acordo com o projecto e as aletrações aprovadas podendo ser dada por concluída as fases de concepção e construção contractualizado entre o município de Penafiel e a SR... Lda e iniciada a fase de exploração. (…)”.

*

Não existem outros factos provados ou não provados com interesse para a decisão a proferir.

II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO

Vertidos os termos da causa e a posição das partes, passamos a apreciar cada uma das questões a decidir, já acima elencadas, não sem antes serem apreciadas as questões prévias suscitadas pela, também Recorrida, CCRS.

II.2.1. — Questões prévias

II.2.1.1. — Da intempestividade do recurso interposto pelo Réu Município

Alega a Recorrida que o recurso foi interposto por requerimento “sob registo nº 137639, de 16/02/2016”, pelo que, tendo sido notificada por ofício datado de 18/12/2015, o prazo de interposição do recurso teria terminado no dia 05-01-2016, pelo que é intempestivo.

Não tem razão.

O Município de Penafiel foi notificado da sentença por carta registada no dia 18-12-2015.

Em 29-12-2015 apresentou reclamação para a conferência, “nos termos do disposto no artigo 27º, nº 2, do CPTA”.

Por despacho de 04-02-2016, a fls. 1327 e 1328 dos autos em suporte de papel, foi decidido convolar a dita reclamação em recurso jurisdicional previsto no artigo 140º do CPTA.

Quanto ao despacho, a convolação de reclamação para a conferência em recurso jurisdicional, como também a convolação de recurso jurisdicional em reclamação para a conferência, foi e é acolhida pela jurisprudência dos tribunais superiores, no respeito pelos requisitos para o efeito — cfr. entre muitos outros, acórdão do STA, para uniformização de jurisprudência, de 26-06-2014, processo nº 01831/13, e acórdão deste TCAN, de 28-06-2013, processo nº 00359/11.4BEPNF —, pelo que nenhuma nulidade se verifica, sendo o recurso tempestivo.

De resto, como determina o nº 5 do artigo 641º do CPC, a decisão que admita o recurso, fixe a sua espécie e determine o efeito que lhe compete não vincula o tribunal superior nem pode ser impugnada pelas partes, salvo na situação prevista no nº 3 do artigo 306º do CPC, e não é esse o caso presente.

Improcede a alegação nesta matéria.

II.2.1.2. — Da inadmissibilidade do recurso interposto pelo Réu Município

Suscita a Recorrida a inadmissibilidade do recurso interposto pelo Réu Município, porquanto, determinando-se o objecto do recurso pelo teor das conclusões da alegação e sendo que nestas o Recorrente apenas impugna o despacho saneador — a ilegal cumulação de pedidos (conclusões 1 a 11) e a caducidade do direito de propor a acção (conclusões 12 a 31), não tendo impugnado a decisão final, não pode conhecer-se das decisões interlocutórias proferidas no despacho saneador a não ser no caso previsto no nº 4 do artigo 644º do CPC, ou seja, se as mesmas tivessem interesse para o Recorrente independentemente de tal decisão final transitada em julgado.

A parte contrária, notificada, nada disse.

Tem razão a Recorrida.

Na verdade, “a finalidade ou função das conclusões é definir o objecto do recurso, através da identificação, abreviada, dos fundamentos ou razões jurídicas já desenvolvidas nas alegações; Sendo as conclusões a delimitar o objecto do recurso, a sua precisão tem essencialmente por finalidade tornar mais fácil, mais pronta e segura a tarefa da administração da justiça, numa perspectiva dinâmica de estreita cooperação entre os vários agentes judiciários, e permitir eficaz contraditório ao recorrido, que terá ganho total ou parcialmente a causa, e que, por via disso, terá todo o interesse em manter o decidido, reagindo, para isso, a questões que deverá perceber”, como se pode ler no sumário do acórdão do STA, de 23-10-2014, processo nº 0625/14.

De resto, nesse sentido e tal como vertido pela Recorrida, veja-se a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça, a título de exemplo, os Acórdãos do S.T.J. de 2/12/82, BMJ nº 322, pág. 315; de 15/3/2005, Proc. nº 04B3876; de 11/10/2005, Proc. nº 05B179; de 25-5-2010, Proc. nº 8254/09.0T2SNT.L1.S1; e de 30-6-11, Proc. nº 527/05.8TBVNO.C1.S1, todos publicados nas Bases de Dados Jurídicos do ITIJ).

Na verdade, o âmbito do recurso determina-se em face das conclusões da alegação do recorrente pelo que só abrange as questões aí contidas, como resultava dos artigos 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1, ambos do CPC/1061, e continua a resultar das disposições conjugadas dos artigos 635º, nº 4, 637º, nº 2, e 639º do CPC/2013.

Em síntese, como sumariado no acórdão do TR Lisboa, de 22-09-2015, processo nº 4076/14.5YLPRT.L1, «são as conclusões que delimitam o objecto do recurso, constituindo uma síntese dos fundamentos pelos quais o recorrente pede a alteração da decisão. Abandonado, ao elaborar as conclusões, toda a argumentação que antes desenvolvera acerca do demérito da decisão recorrida, a recorrente exclui do objecto do recurso essa mesma decisão, pelo que não caberá ao tribunal de recurso apreciá-la».

Assim, considerando que a decisão final não integra o objecto do recurso, que do despacho saneador não cabe recurso de apelação por não se integrar na previsão normativa dos nºs 1 e 2 do artigo 644º do CPC, e considerando que as restantes decisões proferidas pelo tribunal de primeira instância podem ser impugnadas no recurso que venha a ser interposto das decisões previstas no nº 1 do referido artigo 644º (veja-se ainda o disposto no nº 5 do artigo 142º do CPTA), sendo certo que a situação não se subsume à previsão normativa do nº 4 do artigo 644º do CPC, prevista para o caso de não haver recurso da decisão final, é de concluir pela inadmissibilidade do recurso cujo objecto se cinge à matéria de excepção decidida no despacho saneador.

Termos em que, por inadmissível, não se admite o recurso interposto pelo Réu Município de Penafiel.

II.2.2. — Do recurso interposto pela Recorrente CCRS

II.2.2.1. — Da impugnação quanto à matéria de facto.

Insurge-se a Recorrente contra a expressão inclusa na decisão recorrida, segundo a qual “não existem outros factos provados ou não provados com interesse para a decisão da causa”, identificando o alegado nos artigos 20º, 21º, 22º, 23º, 65º, 92º e 93º, 96º, 97º, 109º a 122º da petição inicial (p.i.) e concluindo dever ser julgado provado a matéria que pontualmente identifica e que de seguida veremos.

Importa ter presente que as questões apreciadas na sentença recorrida, sem que omissão de pronúncia venha arguida, foram as seguintes, segundo elenco da mesma constante:

A) Da ilegalidade do acto de ratificação das Peças do procedimento;

B) Da ilegalidade do acto de adjudicação [por violação dos arts. 12º als. b), d), e) e f) do Programa do Concurso (PC), dos arts. 70º nº 1 e 72º do CCP, e, ainda, dos princípios da intangibilidade das propostas, da igualdade, da concorrência, da imparcialidade e da transparência];

C) Da exclusão da proposta da CI nos termos do disposto no art. 70º nº2 al. b) do CCP (por violação do disposto no art. 19º nº3 alíneas e) e f) da Portaria nº 701-H/2008, de 29/07, do art. 12º nº 1 al. d) do PC e nºs 1 e 2 das Cláusulas 2ª e 5ª do CE e, ainda, por inobservância dos “Critérios para apresentação da proposta de apresentação de projecto”);

D) Da eventual verificação de situação de impossibilidade absoluta que obsta à satisfação dos interesses da Autora.

Dispõe o nº 1 do artigo 640º do CPC: Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Quanto à identificada matéria, a pretensão da sua inclusão no probatório assenta no argumento de a mesma resulta demonstrada, mas sem que expresse cabalmente a concreta relevância que reclama para a decisão da causa e que não haja sido, ou mal haja sido, considerada na decisão recorrida, com excepção dos aspectos atinentes ao Programa do Procedimento e ao Caderno de Encargos.

Embora a matéria de facto em causa tenha sido, como tal, implicada na apreciação de cada uma das atinentes questões pelo Tribunal a quo, deve ser alterada a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa (nº 1 do artigo 662º do CPC).

Vejamos.

Com relevância para a apreciação a peticionada exclusão da proposta apresentada pela Contra-interessada SR..., Restaurante, Ldª, entende a Recorrente que o facto alegado no artigo 65º da p.i. tem que ser julgado provado, porquanto resulta documentalmente demonstrado pelo Programa do Concurso a que ali se alude (cfr. p. ex. fls. 928 do processo físico, fls. 267 do Processo Administrativo e fls. 17/62 da certidão junta pela Recorrente à sua PI sob o doc. nº 14) que no Programa de Concurso publicado na plataforma electrónica, desde o momento em que ali foi colocado e até hoje, consta claramente, quanto à alínea d) do artigo 12º, que corresponde ao critério da melhor solução técnica apresentada, que esse critério se decompõe em dois subcritérios: o da qualidade do projecto de execução e o do impacto visual e enquadramento paisagístico da solução preconizada.

Este é aspecto que a matéria assente, designadamente em C), Q), R) e S), não esclarece cabalmente, uma vez que, limitando-se a transcrever o que na referida informação consta exarado [facto Q)], o facto ali assente é o da elaboração de tal informação (o verbo indica a acção), com o teor e referências dela constantes.

A versão originária do Caderno de Encargos (ou seja, versão objecto da denominada “ratificação” pela deliberação nº 471, de 20-11-2014, do órgão executivo do Réu) nunca foi publicada nem consta da plataforma electrónica do procedimento concursal [facto V)], já que ambos os ficheiros ali publicados se reportam ao mesmo Programa do Concurso [facto W)].

Em S) do acervo probatório, assentou-se o seguinte: “S) O Programa de Consulta (PC) e o Caderno de Encargos (CE) com as alterações referidas em Q) constam do PA, respectivamente, a fls. 262/274 e 275/283 (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido por razões de economia processual para todos os efeitos legais)”.

O Réu Município de Penafiel, na sua contestação, mormente no articulado em 47º a 50º daquele articulado, veio alegar, em reacção ao teor do articulado em 18º a 26º da petição inicial, como refere, que “em 15.03.2012 o presidente da câmara municipal de Penafiel proferiu despacho determinando que fosse prestada informação à Câmara Municipal de Penafiel a fim de deliberar ratificar as peças concursais colocadas na plataforma electrónica.”, e que “esse despacho nunca foi cumprido até 20.11.2014”.

Acrescenta ainda que “…a câmara municipal, só se pronunciou (deliberação 471 de 20 de Novembro de 2014) sobre essa ratificação das peças concursais colocadas na plataforma electrónica”.

E conclui que “de qualquer forma a pequena desconformidade entre as peças introduzidas na plataforma electrónica e as peças que haviam sido inicialmente aprovadas pelo órgão executivo, ficou sanada com a ratificação e aprovação ulterior da câmara municipal datada de 20.11.2014.”.

Embora o Réu Município de Penafiel refira essa “pequena desconformidade” entre tais peças, a verdade é que, tal como se mostra assente em V) do acervo probatório, o Caderno de Encargos “nunca foi publicitado na plataforma electrónica e ainda hoje ali não se encontra”.

Em todo o caso, e vejam-se ainda os factos assentes em Q) e R) do acervo probatório, os artigos 6º do Programa do Concurso e 5º do Caderno de Encargos foram alvo da chamada “ratificação”, pela deliberação nº 471, de 20-11-2014, aprovada por maioria na reunião ordinária da Câmara Municipal de Penafiel que nesse dia teve lugar.

Assim, quanto ao artigo 6º do Programa do Concurso, à versão aprovada em reunião da Câmara Municipal de Penafiel de 19/01/2012, foi acrescentado na versão dita “ratificadada”, na alínea b) do nº 1, o seguinte: “Nesta primeira fase apresentam projecto de arquitectura”. E acrescentado ainda, no seu nº 3, o seguinte: “A proposta deverá ser carregada numa pasta única, utilizando para o efeito, um dos programas freeware para compactação de ficheiros, sendo que, deverão sempre dar especial atenção ao nº 4 do art.º 57.º do CCP:”.

Relativamente ao Caderno de Encargos, o disposto no nº 1 da cláusula 5ª que na versão aprovada em 19-01-2012 tinha a seguinte redacção: “1. O projecto apresentado pelo concorrente, e aceite pelo dono da obra, constitui o projecto de execução a considerar para a realização da empreitada”; e passou, na versão dita “ratificada” em 20-11-2014, para o seguinte teor: “1. O projecto de arquitectura apresentado pelo concorrente, e aceite pelo dono da obra, constitui a base do projecto de execução a considerar para a realização da empreitada”.

Por provados, aditam-se ao acervo de factos assentes, os seguintes:

«BB) O nº 1, alíneas a) a c), e o nº 3 do artigo 6º do Programa do Concurso, na versão aprovada em reunião da Câmara Municipal de Penafiel de 19/01/2012, tinha a seguinte redacção:

“1. A proposta será instruída com os seguintes documentos:

a. Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao presente programa de concurso, do qual faz parte integrante, de acordo com a alínea a) do nº 1, do Artigo 57º do CCP;

b. Proposta contendo o valor mensal a pagar (conforme Anexo II);

c. Curriculum técnico do concorrente onde refira a experiência na área a concessionar, acompanhado por declarações abonatórias que comprovem a experiência a ser avaliada;

(…)

3. Os concorrentes deverão assinar electronicamente todos os documentos que associarem à proposta, conforme o disposto no artigo 11º do Decreto-Lei nº 143-A/2008, conjugado com o artigo 27º da Portaria nº 701-G/2008.»;

«CC) O nº 1, alíneas a) a d), e o nº 3 do artigo 6º do Programa do Concurso, na versão aprovada em reunião da Câmara Municipal de Penafiel de 20/11/2014, tem a seguinte redacção:

“1. A proposta será instruída com os seguintes documentos:

a. Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao presente programa de concurso, do qual faz parte integrante, de acordo com a alínea a) do nº 1, do Artigo 57º do CCP;

b. Nesta primeira fase apresentam Projeto de Arquitetura;

c. Proposta contendo o valor mensal a pagar (conforme Anexo II);

d. Curriculum técnico do concorrente onde refira a experiência na área a concessionar, acompanhado por declarações abonatórias que comprovem a experiência a ser avaliada;

(…)

3. A proposta deverá ser carregada numa pasta única, utilizando para o efeito, um dos seus programas freeware para compactação de ficheiros, sendo que, deverão sempre dar especial atenção ao nº 4 do artº 57º do CCP»;

«DD) O nº 1 da cláusula 5ª do Caderno de Encargos, na versão aprovada em 19-01-2012, tinha a seguinte redacção: “1. O projecto apresentado pelo concorrente, e aceite pelo dono da obra, constitui o projecto de execução a considerar para a realização da empreitada”»;

«EE) O nº 1 da cláusula 5ª do Caderno de Encargos, na versão aprovada em 20-11-2014, tem a seguinte redacção: “1. O projecto de arquitectura apresentado pelo concorrente, e aceite pelo dono da obra, constitui a base do projecto de execução a considerar para a realização da empreitada”.

II.2.2.2. — Da matéria de Direito.

II.2.2.2.A. — Da violação, por erro de interpretação e aplicação, do disposto nos artigos 137º, nº 2, 141º e 142º, nº 1, do CPA e artigos 100, nº 2, e 101º, do CPTA.

Em causa está o segmento da decisão recorrida que se debruçou sobre denominada questão de “ratificação das Peças do procedimento”.

A Recorrente culmina o discurso impugnatório, em síntese, no seguinte: “38. Não existe em lado algum, desde logo no acto de ratificação, qualquer menção a alguma invalidade que afectasse o acto ratificado pelo que sem dúvidas este acto de ratificação é ilegal, porque inadmissível à luz da previsão do artigo 137º, nº 2 do CPA (então vigente).”.

Comecemos pelos atinentes fundamentos vertidos na decisão sob recurso:

“Da ilegalidade do acto de ratificação das Peças do procedimento.

A Autora, em sede de resposta à matéria de excepção suscitada nas contestações, veio invocar a invalidade do acto de ratificação das peças do procedimento identificado na alínea Q) do probatório.

Notificadas da resposta apresentada pela Autora e do pedido formulado, a ED e a CI nada disseram.

Vejamos:

Com referência à deliberação em questão e ao contrário do defendido pela Autora, é nosso entendimento resulta da concatenação das alíneas Q), R), S) e T) do probatório que o acto de ratificação em crise se mostra conforme o quadro legal aplicável, nomeadamente, o disposto nos arts. 141º e 142º nº1 do CPA (redacção em vigor à data) e dos arts. 100º nº2 e 101º do CPTA, i.e., foi praticado pelo seu Autor e dentro do prazo do respectivo recurso contencioso (cuja data limite para instauração seria a de 1 mês após a sua notificação ou do seu conhecimento) ou previamente a qualquer resposta da ED, razão pela qual improcede a presente acção quanto a este fundamento.”.

Já se adianta que esta decisão não pode subsistir.

Vejamos porquê.

O Réu Município de Penafiel, na sua contestação, mormente no articulado em 47º a 50º daquele articulado, veio alegar, em reacção ao teor do articulado em 18º a 26º da petição inicial, como refere, que “em 15.03.2012 o presidente da câmara municipal de Penafiel proferiu despacho determinando que fosse prestada informação à Câmara Municipal de Penafiel a fim de deliberar ratificar as peças concursais colocadas na plataforma electrónica.”, e que “esse despacho nunca foi cumprido até 20.11.2014”.

Acrescenta ainda que “…a câmara municipal, só se pronunciou (deliberação 471 de 20 de Novembro de 2014) sobre essa ratificação das peças concursais colocadas na plataforma electrónica”.

E conclui que “de qualquer forma a pequena desconformidade entre as peças introduzidas na plataforma electrónica e as peças que haviam sido inicialmente aprovadas pelo órgão executivo, ficou sanada com a ratificação e aprovação ulterior da câmara municipal datada de 20.11.2014.”.

Na verdade, e veja-se ainda os factos assentes em Q) e R) do acervo probatório, os artigos 6º do Programa do Concurso e 5º do Caderno de Encargos foram alvo da chamada “ratificação”, pela deliberação nº 471, de 20-11-2014, aprovada por maioria na reunião ordinária da Câmara Municipal de Penafiel que nesse dia teve lugar.

Assim, quanto ao artigo 6º do Programa do Concurso, à versão aprovada em reunião da Câmara Municipal de Penafiel de 19/01/2012, foi acrescentado na versão dita “ratificada” em 2014, na alínea b) do nº 1, o seguinte: “Nesta primeira fase apresentam projecto de arquitectura”. E acrescentado ainda, no seu nº 3, o seguinte: “A proposta deverá ser carregada numa pasta única, utilizando para o efeito, um dos programas freeware para compactação de ficheiros, sendo que, deverão sempre dar especial atenção ao nº 4 do art.º 57.º do CCP:”.

Relativamente ao Caderno de Encargos, o disposto no nº 1 da cláusula 5ª que na versão aprovada em 19-01-2012 tinha a seguinte redacção: “1. O projecto apresentado pelo concorrente, e aceite pelo dono da obra, constitui o projecto de execução a considerar para a realização da empreitada”; e passou, na versão dita “ratificada” em 20-11-2014, para o seguinte teor: “1. O projecto de arquitectura apresentado pelo concorrente, e aceite pelo dono da obra, constitui a base do projecto de execução a considerar para a realização da empreitada”.

O que está em causa não é a ratificação de acto nulo ou inexistente a que alude o artigo 137º do CPA/91, nem no sentido tradicional, enquanto acto através do qual o órgão competente sana o vício de incompetência (relativa) de um acto da autoria de um órgão incompetente, nem no sentido que para efeitos do CPA/91 ali se verte, enquanto acto pelo qual o órgão competente para a prática do acto procede à sanação de um vício seu, relativo à respectiva competência, forma ou formalidade — veja-se a este propósito Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, in Código do Procedimento Administrativo, 2ª ed., Almedina, pags. 663 e 664.

A ratificação a que alude o artigo 137º do CPA/1991 é uma forma de sanação ou supressão da ilegalidade do acto; todavia, nenhum vício se mostra identificado ou meramente apontado na deliberação dita de “ratificação” e seus fundamentos.

Os artigos 141º e 142º, nº 1, do CPA/1991 referidos na decisão recorrida reportam-se igualmente à revogação de actos administrativos inválidos.

Na deliberação de “ratificação”, nº 471, de 20-11-2014, o Réu refere-se a «diferenças verificadas», tanto quanto ao Programa do Concurso como ao Caderno de Encargos e na sua contestação diz que se trata de «pequena desconformidade».

Na verdade, o que se verifica é uma modificação substantiva, sob a denominação de “ratificação”, operada no âmbito da rectificação das peças do procedimento.

Ora, o Código dos Contratos Públicos prevê uma tramitação específica para a rectificação das peças do procedimento, relevando para o efeito o disposto no artigo 50º. De harmonia com o seu nº 3, o órgão competente para a decisão de contratar pode proceder à rectificação de erros ou omissões das peças do procedimento nos termos e no prazo previstos no número anterior.

Significa isso que os referidos erros ou omissões eram rectificáveis por escrito até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a apresentação das propostas. Tendo em conta a data da publicação do anúncio de abertura do concurso (15-03-2012), devendo as propostas ser apresentadas até 23-04-2012, o 2º terço do prazo tem o seu dies ad quem em 10-04-2012.

Donde, ao ser “ratificado” — na verdade, rectificado — mais de dois anos depois daquele termo, pela deliberação nº 471, de 20-11-2014, essa “ratificação” ocorreu em violação da referida norma legal.

A decisão recorrida, quanto aos fundamentos ora escrutinados, não pode manter-se e deve ser revogada.

II.222.B. — Da violação, por erro de interpretação e aplicação, do disposto no artigo 70º, nºs 1 e 2, alínea a), do CCP por referência ao disposto no artigo 57º, nº 1, alínea b), do mesmo diploma legal.

Relativamente ao “…pedido formulado, no sentido de ser decretada a exclusão da proposta apresentada pela contra-interessada SR..., Restaurante, Lda., por força do disposto no artigo 70º, nº 2, al. b) do Código dos Contratos Públicos”, defende, em síntese, a Recorrente que, não tendo a Contra-interessada apresentado projecto de execução, deveria ser excluída a sua proposta em face do subcritério constante da alínea d) do artigo 12º do Programa do Concurso, sendo que o mesmo se passa quanto às consequências a extrair para a procedência de tal pedido relativamente ao alegado em 92º e 93º, 96º e 97º da p.i. — conclusões 14 a 22 da alegação de recurso.

A questão da “exclusão da proposta da CI nos termos do disposto no art. 70º nº2 al. b) do CCP (por violação do disposto no art. 19º nº3 alineas e) e f) da Portaria nº 701-H/2008, de 29/07, do art. 12º nº 1 al. d) do PC e nºs 1 e 2 das Cláusulas 2ª e 5ª do CE e, ainda, por inobservância dos “Critérios para apresentação da proposta de apresentação de projecto”)”, foi apreciada na decisão recorrida nos seguintes termos:

“Quanto a esta questão decidenda, a Autora considera que a proposta da CI deveria ter sido excluída pelo júri do procedimento concursal identificado na alínea A) do probatório, em virtude de a CI não ter apresentado um Projecto de execução, porque o Projecto de arquitectura apresentado pela mesma não respeita o disposto no art. 19º nº3 alíneas e) e f) da Portaria nº 701-H/2008, de 29/07, uma vez que o mesmo não contempla, designadamente, mapa de vãos e mapa de acabamentos e, ainda, porque a mesma não respeita os “Critérios para apresentação da proposta de apresentação de projecto”, designadamente a área de implantação permitida definida na planta topográfica em escala 1/500.

A ED e a CI, por seu lado, defendem que a proposta não deve ser excluída uma vez que cfr. decorre da alínea b) do nº1 do art. 6º do PC e da cláusula 5ª nº1 do CE, os concorrentes na fase de apresentação de propostas apenas estavam obrigados a apresentar o Projecto de arquitectura e não o Projecto de execução, que a alegada violação do disposto no art. 19º nº3 alíneas e) e f) da Portaria nº 701-H/2008, de 29/07 não se verifica na medida em que tal preceito se aplica apenas aos Projectos de arquitectura que integrem plano de execução e que a alegada violação dos “Critérios para apresentação da proposta de apresentação de projecto” não é motivo de exclusão da proposta da CI na medida em que o documento designado “Critérios para apresentação da proposta de apresentação de projecto” não consta do PC e, ainda, que no PC, quer no CE, não resulta a imperatividade dos limites constantes da planta topográfica disponibilizada pelo júri do concurso.

Vejamos:

Relativamente à alegada causa de exclusão da proposta da CI em virtude de a mesma não contemplar Projecto de execução, cfr. já referimos supra, resulta do disposto no art. 6º nº1 al. b) do PC e da cláusula 5ª nº1 do CE que os concorrentes na fase de apresentação de propostas apenas estavam obrigados a apresentar o Projecto de arquitectura, o qual seria a base do Projecto de execução a considerar para efeitos de realização da empreitada, pelo que, não estando um concorrente a apresentar um determinado elemento a sua não apresentação não pode, a fortiori, ser motivo da sua exclusão.

Por outro lado, e relativamente à alegada violação do Projecto de arquitectura apresentado pela CI do do disposto no art. 19º nº3 alíneas e) e f) da Portaria nº 701-H/2008, de 29/07, diga-se que o citado preceito legal contém como epígrafe “Projecto de execução” e visa, quanto a nós, apenas regulamentar aspectos do Projecto de execução quando este exista e, no caso afirmativo, então o Projecto de arquitectura que o integra deverá, tal como refere o art. 14º da referida Portaria, “conter os elementos especiais constantes das secções seguintes (…)”, designadamente, Projecto de arquitectura que contenha os elementos previstos no art. 19º nº3 da Portaria nº 701-H/2008, de 29/07; porém, como referimos supra, in casu não estava previsto no art. 6º do PC a necessidade de entrega do Projecto de execução mas sim de um Projecto de arquitectura que, caso fosse aceite pelo dono da obra (o que sucedeu) seria a base do (futuro) Projecto de execução.

Chame-se aqui à colação o disposto no art. 7º da Portaria nº 701-H/2008, de 29/07, onde se refere que o Projecto de execução desenvolve o Projecto base aprovado o que, no caso em apreço, deverá ser entendido no sentido de que o Projecto de execução a apresentar deverá desenvolver, precisamente, o Projecto de arquitectura apresentado ao abrigo do art. 6º nº1 al. b) do PC e que foi aceite pelo dono da obra (cláusula 5ª nº1 do CE).

Pelo exposto, também por aqui não ocorre causa de exclusão da proposta apresentada pela CI.

Finalmente, defende ainda a Autora que a proposta apresentada pela CI deverá ser excluída uma vez que a mesma não respeita os “Critérios para apresentação da proposta de apresentação de projecto”, designadamente a área de implantação permitida definida na planta topográfica em escala 1/500.

Também aqui se nos afigura não ocorrer causa de exclusão da proposta da CI.

Com efeito, como resulta do disposto no art.40º nº1 al. b) e 132º do CCP, nos procedimentos concursais de formação de contratos, as peças do procedimento são o Programa do concurso e o Caderno de encargos, sendo apenas estas peças as que servem de base ao procedimento de adjudicação de um contrato público.

Com base nesta premissa legal e atentando no teor do documento designado “Critérios para apresentação da proposta de apresentação de projecto”, e na planta topográfica em escala 1/500 entendemos que estes últimos elementos por não constarem ou sequer serem referidos quer no PC, quer no CE, a sua observância ou inobservância por qualquer das propostas nunca poderá ser motivo de exclusão de uma proposta na medida em que situam fora da periferia das peças do procedimento (PC e CE).

Além do mais, tendo em consideração que a proposta apresentada pela CI deu resposta aos elementos exigidos no PC [designadamente, apresentou um Projecto de arquitectura, o qual foi aceite pelo dono da obra e que será a base do (futuro) projecto de execução) e, ainda, que a CI apresentou declaração em que se obrigou “a executar a concepção, construção e concessão, de harmonia com o caderno de encargos”- cfr. alínea D) do probatório], o tribunal é forçado a concluir que a proposta apresentada pela CI se mostra conforme às peças do procedimento concursal em causa nos presentes autos, razão pela qual a mesma não deverá ser excluída, não relevando, assim e pelos motivos supra expostos para o efeito, quaisquer eventuais desconformidades entre a área de implantação constante do Projecto de arquitectura apresentado pela CI e o documento e planta topográfica de fls. 284/287 do PA.

Pelo exposto, improcede a presente acção quanto a este fundamento.”.

Vejamos.

O Programa do procedimento, relativamente a um dos subcritérios na determinação da proposta economicamente mais vantajosa [artigo 12º, nº 1, alínea d)], mesmo na versão dita “ratificada”, manteve o seu teor, o da “qualidade do projeto de execução”, com um peso de ponderação de 20% no âmbito do subcritério “melhor solução técnica apresentada”, esta, por sua vez, com um peso de 35% no cômputo geral.

O regime de “Instruções para a elaboração de projectos de obras” (adiante, «Instruções») aprovado pela Portaria nº 701-H/2008/ de 29 de Julho, designadamente a alínea q) do seu artigo 1º define «Projecto» como o conjunto de documentos escritos e desenhados que definem e caracterizam a concepção funcional, estética e construtiva de uma obra, compreendendo, designadamente, o projecto de arquitectura e projectos de engenharia.

O projecto desenvolve-se de acordo com as fases indicadas no nº 1 do artigo 3º das «Instruções», podendo, algumas delas, ser dispensadas de apresentação formal, por especificação do caderno de encargos ou acordo entre o Dono da Obra e o Projectista. Tais fases são o Programa base, o Estudo prévio, o Anteprojecto, o Projecto de execução e Assistência técnica.

O Projecto de execução desenvolve o Projecto base aprovado, sendo constituído por um conjunto coordenado das informações escritas e desenhadas de fácil e inequívoca interpretação por parte das entidades intervenientes na execução da obra, de harmonia com o nº 1 do artigo 7º das «Instruções». Tal como consta do Caderno e Encargos aprovado em reunião da Câmara Municipal de Penafiel, em 19-01-2012, “O projecto apresentado pelo concorrente, e aceite pelo dono da obra, constitui o projecto de execução a considerar para a realização da empreitada”, seguindo-se na alínea d) do nº 1 do artigo 12º a identificação do projecto de execução como subfactor de apreciação das propostas no âmbito do critério da proposta economicamente mais vantajosa, neste caso, relativamente à melhor solução técnica, no qual é relevada a «qualidade do projeto de execução».

Acresce que a proposta a apresentar é constituída, entre o mais mencionado no artigo 57º do CCP, pelos documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com o que o concorrente se dispõe a contratar [alínea b) do nº 1 do referido artigo 57º do CCP].

Não tendo a concorrente adjudicatária apresentado esse exigido projecto de execução [facto assente em X)], impunha-se a exclusão da sua proposta, em face do disposto na alínea b) do nº 2 do artigo 70º do CCP. Não o tendo feito, tais normas mostram-se violadas pelo acto impugnado.

Nessa medida, a decisão recorrida não pode manter-se na ordem jurídica e deverá ser revogada quanto a esta matéria.

No mais, ficam de conhecimento prejudicado os argumentos atinentes aos elementos especiais do projecto de execução da proposta da adjudicatária, em face do facto assente em X), segundo o qual “A CI não entregou projecto de execução”.

II.2.2.2.C. — Da violação do caso julgado e, por errada interpretação e aplicação, violação do disposto no nº 5 do artigo 102º do CPTA, por erro de interpretação e aplicação.

Entende a Recorrente, representada por Advogado nos autos e que, portanto, é o autor material desta alegação, que “O despacho, salvo sempre o devido respeito, incorre em dois erros profundos, quanto a esta questão: interpreta exactamente ao contrário a posição da Autora como se ela não tivesse afinal incluído na causa de pedir exactamente essa impossibilidade absoluta e nela fundado o correspondente pedido) e viola o caso julgado formado pelo despacho de fls. 665/666 que declara a existência da referida situação de impossibilidade absoluta, no que se refere à concepção e construção do imóvel (cfr. art.ºs 628º, 630, nº 1 a contrario, do CPC), decisão que no processo se tornou definitiva e obrigatória (art.º 625º, nº 1 do CPC).”.

Já se adianta que carece totalmente de razão.

O despacho de folhas 665/666 não declara a existência da situação de impossibilidade absoluta, nem encerra qualquer decisão jurisdicional, de forma ou de fundo. O que é uma evidência, pela sua simples leitura, uma vez que tal despacho não apresenta qualquer sinal de discurso decisório nem qualquer decisão nessa ou noutra matéria.

Na verdade, produz um enunciado de uma situação que, como referido, foi alegada no artigo 40º da petição inicial, tendo em vista apenas, como do mesmo consta cristalinamente, a notificação das partes para se pronunciarem sobre tal questão, no prazo de 5 dias, ali ordenada.

O despacho enuncia uma situação e oferece-a em contraditório às partes. É tudo.

Sem mais, por desnecessário, improcedem os fundamentos do recurso quanto a este despacho interlocutório.

Vejamos o mais.

A Recorrente põe em causa a decisão recorrida na parte em que concluiu não ocorrer impossibilidade absoluta que obste à satisfação dos interesses da Autora e, para além do argumento da ofensa ao caso julgado, que já cima se concluiu inexistir, concluiu o seguinte:

“27. E sendo o objecto do concurso incindível, a exploração do restaurante não tem a virtualidade de transformar a impossibilidade pelo tribunal a quo declarada relativamente à concepção e construção do imóvel, pois nenhum efeito tem sobre tal concepção e construção, já efectuadas.

28. Para a Ré contra-interessada, a proposta que formulou em 2012 pode ainda fazer todo o sentido pois que a concretizou no tempo para o qual foi concebida. Sim, tem a chatice das acções judiciais, mas tem o generoso beneplácito do réu Município, que lhe permite desfrutar dos benefícios do concurso como se a adjudicação não tivesse sido ilegal!

29. Mas a questão não pode ser assim colocada quando olhada do lado da Autora. Trata-se de um projecto concebido a 20 anos, com início previsto para 2012; se alguma vez o Réu Município inverter a sua parcial e não transparente e a Recorrente estiver em condições de executar o seu projecto, este já pouco terá a ver com o contexto em que foi concebido.

30. Ou seja: a duração da execução do projecto é uma das razões que associada à situação já existente, de facto consumado em favor da contra-interessada SR..., Lda., justifica que se entenda preenchida a situação de impossibilidade absoluta prevista no nº 5 do artigo 102º do CPTA.”.

Eis, por sua vez, os fundamentos da decisão recorrida:

“Decorre da apreciação efectuada pelo tribunal à questão decidenda identificada como B) na presente decisão que o acto de adjudicação impugnado violou o disposto no art. 72º nº2 do CCP e os princípios da intangibilidade das propostas, da igualdade, da concorrência e da transparência, princípios especialmente aplicáveis e norteadores da actividade administrativa no domínio da contratação pública.

Atenta a conclusão a que chegámos, poderia colocar-se a hipótese de:

i) verificação in casu de uma situação de impossibilidade absoluta que obsta à satisfação dos interesses da Autora; ou,

ii) do eventual aproveitamento do acto administrativo praticado, ainda que ferido do vício de violação de lei, ao abrigo do princípio do aproveitamento do acto, segundo o qual, quando seja legítimo concluir que, embora se admita que o acto padece de algum vício, outra decisão não poderia ser tomada pela Administração.

Porém tal não é possível.

De facto, e no que se refere à possível ocorrência de uma situação de impossibilidade absoluta que obste à satisfação dos interesses da Autora, e tal como este tribunal já teve oportunidade de referir, resulta do aviso de abertura do concurso em crise nos autos, que o objecto do mesmo é a “CONCEÇÃO, CONSTRUÇÃO E CONCESSÃO DE EXPLORAÇÃO DO BAR JARDIM DO CALVÁRIO – PENAFIEL”, não estando controvertido que já se mostra construído o imóvel onde se situa o bar cedido à exploração o qual foi concebido cfr. projecto de arquitectura apresentado pela CI, sendo certo que o referido objecto é uno e que pela via do presente procedimento concursal se pretendeu atribuir a um concorrente a concepção, construção e concessão do bar do Jardim do Calvário, e não apenas uma das supra referidas fases isoladamente, pelo que o objecto em causa é insindicável.

Ora, a impossibilidade absoluta a que alude o art. 102º nº5 do CPTA, para que se verifique, implica que seja física e legalmente impossível cumulativamente a substituição das concessionárias e do próprio imóvel onde o Bar cedido à exploração se situe.

Não obstante, entendemos que tal situação não ocorre uma vez que tal substituição se mostra, na eventualidade de procedência da presente acção, física e legalmente possível (quanto à concepção e construção passaria pela demolição do imóvel existente e construção de um novo de acordo com o projecto de arquitectura vencedor), e quanto à exploração, pela substituição das concessionárias, não sendo despiciendo recordar que o prazo da concessão é de 20 anos, pelo que, e em suma, não se mostra impossível, no caso de adjudicação do objecto do concurso à Autora, que esta proceda à concepção, construção e exploração do Bar Jardim do Calvário.

Aliás, a esta conclusão chegou o igualmente o TCAN no Acórdão proferido no âmbito do processo nº592/12.1BEPNF, recorrendo a um juízo de prognose póstuma, por via do qual concluiu que “(…) mesmo concedendo que a outorga do contrato de concessão, e a eventual construção do «Bar JC...», geraria uma situação desse género - o que não se concede em absoluto, uma vez que, embora muito inconveniente, sempre seria física e legalmente possível demolir o «construído» pela contra-interessada e voltar a construir segundo o «projecto» da recorrida – sempre será perfeitamente possível, física e legalmente, a substituição das concessionárias, pois não devemos esquecer que o contrato de concessão é por vinte anos! (…)”

Pelo exposto, considera-se não ocorrer impossibilidade absoluta que obste aos interesses da Autora.

Relativamente ao eventual aproveitamento do acto administrativo praticado, ainda que ferido do vício de violação de lei, ao abrigo do princípio do aproveitamento do acto entendemos que tal aproveitamento só é possível quando este (o acto ilegal) não contempla nenhuma outra solução, de facto e de direito, a não ser aquela que foi consagrada, i.e., quando esta se imponha com carácter de absoluta inevitabilidade e com discricionariedade reduzida a zero, como sucede nos actos administrativos praticados ao abrigo de poderes vinculados; já o acto administrativo praticado ao abrigo de poderes em que a administração goza de margem de discricionariedade, comprometem o aproveitamento do acto pelo tribunal(7), como sucede in casu, pois que a apreciação das propostas em apreço e a valoração do factor previsto na alínea d) do nº1 do art. 12º do PC envolve juízos de natureza técnica, próprios da actividade administrativa, não sendo despiciendo recordar que a reanálise deste subfactor, na medida em que representa 35% da percentagem final, poderá influenciar o resultado final da adjudicação atentas as margens de acréscimo e/ou decréscimo de cada uma das propostas.”.

Tais fundamentos mostram-se correctos, em face da lei e no alinhamento jurisprudencial citado, tendo em conta o referido objecto do concurso, que para além da concepção e da construção, já executadas, integra ainda a concessão da exploração do bar Jardim do Calvário, integrando o objecto do concurso, considerado incindível pela própria Recorrente (na aceitação e em correcção do, também a nosso ver, lapso em que se traduz a referência à sindicabilidade que na decisão recorrida se faz), “incindibilidade que a Recorrente entende existir e que expressamente aceita”, como exarou na conclusão 26 da sua alegação de recurso.

De resto, considerando embora a incindibilidade do objecto do concurso, alega a Recorrente, todavia e sem explicitar, que “…sendo o objecto do concurso incindível, a exploração do restaurante não tem a virtualidade de transformar a impossibilidade pelo tribunal a quo declarada relativamente à concepção e construção do imóvel, pois nenhum efeito tem sobre tal concepção e construção, já efectuadas.”; ora, não pode ignorar-se, nesta lógica, a exploração do bar, por vinte anos, no âmbito da concessão que o objecto do concurso igualmente integra.

Tal como referido na decisão recorrida, este TCAN, no Acórdão proferido no âmbito do identificado processo nº 592/12.1BEPNF, já havia concluído, em apreciação de matéria atinente a anterior acto proferido no mesmo procedimento concursal que “(…) mesmo concedendo que a outorga do contrato de concessão, e a eventual construção do «Bar JC...», geraria uma situação desse género - o que não se concede em absoluto, uma vez que, embora muito inconveniente, sempre seria física e legalmente possível demolir o «construído» pela contra-interessada e voltar a construir segundo o «projecto» da recorrida – sempre será perfeitamente possível, física e legalmente, a substituição das concessionárias, pois não devemos esquecer que o contrato de concessão é por vinte anos! (…)”.

Dispõe o nº 5 do artº 102º do CPTA, na versão aplicável, que se, na pendência do processo, se verificar que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, o tribunal não profere a sentença requerida mas convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que o autor tem direito, seguindo-se os trâmites previstos no artigo 45º.

Estamos, assim, perante a possibilidade de ocorrência de uma modificação objectiva da instância, ou seja, a “substituição da pronúncia condenatória pela fixação da indemnização que, em eventual sede de execução dessa pronúncia, sempre lhe seria devida pelo facto da inexecução” — MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 2010, pág. 288.

São pressupostos da modificação objectiva da instância a que alude o nº 5 do artigo 102º do CPTA, aprovado pela Lei nº 15/2002, de 22 de Fevereiro, alterada pelas Leis nºs 4-A/2003, de 19 de Fevereiro, 59/2008, de 11 de Setembro, e 63/2011, de 14 de Setembro:

a. A existência de uma situação de impossibilidade absoluta que obste à satisfação dos interesses do autor;

b. Que tais factos ocorram na pendência do processo.

Verificados esses requisitos, perfila-se a possibilidade do convite às partes para acordarem no montante da indemnização a que o autor tem direito.

Ou seja, tal convite surge num contexto em que o tribunal verifica e conclui pela existência de um obstáculo inultrapassável, de uma impossibilidade absoluta de satisfação dos interesses do autor.

No caso presente, os interesses da Recorrente, e tal como os pedidos formulados na acção revelam, passam pela peticionada anulação do acto impugnado e o decretamento da exclusão da proposta apresentada pela Contra-interessada SR..., Restaurante, Ldª.

Podem tais interesses ser ainda satisfeitos? A resposta, positiva, é dada pela própria decisão recorrida na parte não impugnada e que concluiu pela verificação de vício invalidante do acto de adjudicação impugnado, ao que acresce o que acima se dirimiu com desfecho nesse sentido.

Todavia, embora a Recorrente não identifique os interesses que defende em termos relevantes para o propósito em causa, sempre será de concluir que, em face maxime do disposto no nº 1 do artigo 173º do CPTA, quanto ao dever de executar decisão anulatória do acto de adjudicação, sempre será de considerar como interesses relevantes para o efeito a eventualidade da prática de novo acto de valoração das propostas e de adjudicação da proposta por si apresentada.

E é neste plano que, outrossim, se suscita a questão da insatisfação dos interesses do autor ocasionada pelo obstáculo de situação de impossibilidade absoluta da sua satisfação. Assim, a insatisfação dos interesses do autor pressupõe, necessariamente, o reconhecimento de que é fundada a pretensão que pretende ver satisfeita, e apenas no caso de ser absolutamente impossível a sua satisfação — o que a decisão recorrida entende, e bem, não ser —, determina a lei que não se profira a sentença requerida.

Dito de outro modo, só a existência, na pendência do processo, de uma situação de impossibilidade absoluta da satisfação dos interesses do autor é apta a obstar à emissão da sentença requerida e, consequentemente, activar o instituto jurídico vertido no nº 5 do artigo 102º do CPTA quanto ao atinente direito indemnizatório.

Ora, como vimos, no presente caso, o contrato entretanto celebrado não está completamente executado, não podendo concluir-se pela verificação de uma situação de impossibilidade absoluta obstativa da satisfação dos interesses da Autora — cfr., por todos, acórdão do STA, de 16-12-2010, processo nº 0648/10 e jurisprudência e doutrina aí citadas.

Improcedem totalmente os fundamentos do recurso nesta matéria.

Tendo a Recorrente alcançado ganho de causa relativamente aos fundamentos impugnatórios acima apreciados, e tendo claudicado relativamente ao pedido indemnizatório a que alude o artigo 102º, nº 5, do CPTA, as custas são da responsabilidade de ambas as partes, na proporção de 2/3 a cargo do Recorrido (artigo 527º do CPC).

III.DECISÃO

Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em:

a) Não admitir o recurso interposto pelo Recorrente Município de Penafiel;

b) Conceder parcial provimento ao recurso interposto pela Recorrente CCRS;

c) Julgar a acção parcialmente procedente, nos termos supra expostos.

Custas por ambas as partes, na proporção de 2/3 a cargo do Recorrido Município de Penafiel.

Notifique e D.N..

Porto, 15 de Julho de 2016
Ass.: Helder Vieira
Ass.: Alexandra Alendouro
Ass.: João Beato
_______________________________________________
(1) Nos termos dos artºs 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4, e 685.º-A, n.º 1, todos do CPC, na redacção decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08 — cfr. arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2013 —, actuais artºs 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, 639.º e 640º do CPC/2013 ex vi artºs 1.º e 140.º do CPTA.
(2) Cf. fls. 16 da sentença, último parágrafo.
(3) Diz-se ali:
(…)sendo certo que, no que se refere à conceção e construção do imóvel, ocorrerá uma situação de impossibilidade absoluta que obsta à satisfação dos interesses da Autora
(4) E não insindicável, como, com toda a certeza, por lapso se lhe referiu a sentença recorrida…
(5) Tal como delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões, nas quais deve ser indicado o fundamento específico da recorribilidade — artigos 608º, nº 2, e 635º, nºs 3 e 4, 637º, nº 2, 639º e 640º, todos do Código de Processo Civil ex vi artº 140º do CPTA.
(6) Para tanto, e em sede de recurso de apelação, o tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto, “ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito”, reunidos que se mostrem os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas — art. 149.º do CPTA.
(7) Cfr. Acórdão do Pleno do STA, de 23/05/2006, proferido no âmbito do processo n.º 1618/02.