| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL DO NORTE.
I. RELATÓRIO
MUNICIPIO DO PORTO, com os sinais dos autos, inconformado, interpôs recurso jurisdicional da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, em 28.02.2014, que julgou procedente a providência cautelar requerida por “SA & M, LDA...”, com sede … Porto; “A & C, LDA....”, com sede … Porto e “ANMP & COMPANHIA LDA”, com sede… Porto, de suspensão de eficácia dos despachos proferidos pelo Senhor Vereador do Pelouro da Proteção Civil, Fiscalização e Juventude, datados de 17/09/2013, relativos aos processos I/122706/13/CMP, I/122632/13/CMP, e I/122753/13/CMP que, considerando que as licenças concedidas aos ora Recorridos caducaram em 06/02/2012, determinam a remoção das respetivas esplanadas/estruturas dos estabelecimentos comerciais que aqueles exploram na PRAÇA PL..., na cidade do Porto.* O RECORRENTE, nas alegações de recurso que apresentou, formulou as seguintes conclusões:
A. Vem o presente recurso interposto da douta sentença que julgou procedente a providência cautelar intentada pelas Recorridas e que determinou a suspensão da eficácia “dos actos praticados pela entidade requerida que determinaram o cancelamento das licenças concedidas pela CMP para a instalação de esplanadas nos estabelecimentos comerciais que as requerentes exploram na PRAÇA PL..., na cidade do Porto”.
B. A sentença do tribunal a quo enferma dos vícios de violação de lei processual (quanto ao objecto do litígio) por referência ao disposto nos artigos 607º, nº 2, 608º, nº 2, e 609º, nº 1, todos do CPC ex vi artigo 1º do CPTA, bem como de erro de julgamento.
C. Com a presente providência cautelar visam as Recorridas a suspensão da eficácia de três despachos do Senhor Vereador do Pelouro da Protecção Civil, Fiscalização e Juventude, datados de 17/09/2013, relativos aos processos I/122706/13/CMP (relativo à Requerente S, A e M, Lda.), I/122632/13/CMP (relativo à Requerente A & C, Lda....) e I/122753/13/CMP (relativo à Requerente ANMP... & Companhia, Lda.), que determinam a remoção das respectivas esplanadas/estruturas.
D. O tribunal a quo não se dedicou à análise deste pedido – ordem de remoção das esplanadas -, mas antes a outra questão, que estando relacionada com aquele pedido, não é contudo objecto da presente lide cautelar.
E. Com efeito, facilmente se constata que a sentença a quo se dedicou, como lá se refere, não à suspensão da eficácia dos actos administrativos que determinaram a remoção das esplanadas, mas á suspensão da eficácia “dos actos praticados pela entidade requerida que determinaram o cancelamento das licenças concedidas pela CMP para a instalação de esplanadas nos estabelecimentos comerciais que as requerentes exploram na
F. PRAÇA PL..., na cidade do Porto”.
G. A sentença parte de um pressuposto errado no que concerne ao pedido formulado pelas Recorridas, que somente pedem a suspensão da eficácia dos actos que ordenam a remoção das esplanadas, violando desse modo o disposto no nº 2 do artigo 607º do CPC.
H. Depois, a sentença recorrida vai para além da questão suscitada no presente pleito cautelar, pelo que também por esses factos é violadora da lei processual (artigo 608º, nº 2 do CPC).
I. Por último, ao suspender a eficácia “dos actos praticados pela entidade requerida que determinaram o cancelamento das licenças concedidas pela CMP para a instalação de esplanadas nos estabelecimentos comerciais que as requerentes exploram na PRAÇA PL...”, a sentença a quo ultrapassa os limites da condenação previstos no nº 1 do artigo 609º do CPC, que determina que “A sentença não pode condenar em quantidade superior ou em objeto diverso do que se pedir”.
J. A decisão judicial que ora se coloca em crise vai muito para além do pedido das Recorridas na presente providência cautelar, pelo que é violadora da lei processual, por referência ao disposto nos artigos 607º, nº 2, 608º, nº 2 e 609º, nº 1, todos do CPC.
K. A sentença recorrida entende que se verifica a violação do direito de audiência prévia no que respeita ao cancelamento das licenças das esplanadas, considerando que no momento em que tal decisão foi tomada não estava esgotado o prazo para que as Requerentes pudessem exercer esse direito.
L. Contudo, atendendo aos motivos que conduziram a esse cancelamento das licenças, o exercício do direito de audiência prévia por parte das Recorridas (que até foi analisado pelos serviços municipais) nunca poderia conduzir a decisão administrativa diversa.
M. Recorde-se que na base da decisão administrativa esteve e está uma questão legal que foi suscitada pela Direcção Regional de Cultura do Norte, conforme consta dos autos.
N. Na verdade, resulta do disposto no nº 3 do artigo 45º da Lei de Bases do Património Cultural que as intervenções em imóveis classificados (como é o caso) dependem de autorização prévia da administração do património cultural.
O. As Recorridas, para regularizarem a situação das suas esplanadas (e independentemente do procedimento de licenciamento de ocupação do espaço púbico), teriam que conseguir essa autorização junto da Direcção Regional da Cultura do Norte (DRCN). E tal não sucedeu.
P. Antes pelo contrário, a DRCN emitiu pareceres negativos e informou os serviços do Ministério Público da ilegalidade das esplanadas das Recorridas – cfr. 2 a 7 de cada um dos três PA.
Q. Assim, qualquer que fosse a posição assumida em sede de audiência prévia e uma vez que se trata de uma questão de cumprimento da lei (e não de uma decisão proveniente de qualquer poder discricionário), o Recorrente não tinha outra alternativa que não fosse cancelar as licenças das esplanadas e, posteriormente, ordenar a remoção das esplanadas. Caso contrário, a acção administrativa ou a omissão da mesma, seria contrária às imposições legais acometidas à questão em apreço.
R. E assim, mesmo que se entenda que foi preterida a formalidade da audiência prévia (pelo facto de a decisão de cancelar as licenças ter ocorrido antes de decorrido o prazo para a pronúncia em sede de audiência), a doutrina e a jurisprudência dominantes, em homenagem ao princípio do aproveitamento dos actos, tem entendido que tal não é motivo de anulação de um acto administrativo.
S. Por outro lado, não obstante a análise perfunctória que caracteriza o processo cautelar, discorda-se do entendimento da sentença proferida pelo tribunal a quo que, de uma forma velada, “traça o destino” da acção principal.
T. E louva-se nesse entendimento para suportar a decisão de decretamento da providência cautelar, por aplicação do disposto no artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA.
U. E também quanto a esta matéria se verifica um erro de julgamento, pelas razões acima aduzidas.
V. Por todo o exposto, deverá o tribunal ad quem revogar a sentença recorrida, por tal estar ferida dos vícios de violação de lei processual (quanto ao objecto do litígio) por referência ao disposto nos artigo 607º, nº 2, 608º, nº 2, e 609º, nº 1, todos do Código de Processo Civil ex vi artigo 1º do CPTA, bem como de erro de julgamento, julgando improcedente o pedido de suspensão da eficácia dos actos administrativos subjudice”.
Termina, pedindo a revogação da decisão recorrida. * AS RECORRIDAS contra-alegaram, sustentando que inexiste qualquer violação da lei processual ou erro de julgamento que se possa apontar à sentença recorrida, pedindo a manutenção da sentença recorrida, não tendo apresentado conclusões de recurso.* O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado para o efeito, nos termos do artigo 146.º e 147.º do C.P.T.A. não emitiu parecer sobre o mérito do presente recurso [cfr. fls.188].* Com dispensa de vistos, nos termos do disposto no artº 36º, nºs 1 e 2 do CPTA, os autos foram submetidos à Conferência para julgamento.* II.FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
II.1 MATERIA DE FACTO
A sentença recorrida deu como assentes, com relevância para a decisão proferida, os seguintes factos:
1– A requerente, “SAM..., Lda”, explora um estabelecimento com o nome “C D’O... (P...)”, sito na PRAÇA PL..., 41 a 57, 4050-456 Porto.
2- Para a exploração do estabelecimento em causa foi concedido o Alvará de Utilização com o n.° 274.
3- A requerente, “A&C,Lda...”, explora um estabelecimento com o nome “C U...”, sito na PRAÇA PL..., 37/39, 4050-456 Porto.
4- Para a exploração do estabelecimento em causa foi concedido o Alvará de Utilização com o n.° 1173.
5- A requerente, “ANMP... & Companhia, Lda” explora um estabelecimento com o nome “C...”, sito na PRAÇA PL..., 65, 4050-456 Porto.
6 -Para a exploração do estabelecimento em causa foi concedido o Alvará de Utilização com o n.° 6632.
7- Em 2009, por iniciativa da Câmara Municipal do Porto, foi sugerido às Requerentes aderir à proposta camarária de uniformizar, esteticamente, as esplanadas dos estabelecimentos sitos na PRAÇA PL..., na cidade do Porto.
8- Respondendo a tal iniciativa as requerentes disponibilizaram-se e efectuaram todas as diligências que lhes foram exigidas para efectivar a realização das obras necessárias para a instalação das referidas esplanadas, procedendo igualmente a todas as diligências exigidas para o seu regular licenciamento por parte da Câmara Municipal do Porto.
9- Instaladas as esplanadas no ano de 2010, os respectivos licenciamentos foram concedidos às Requerentes pela Câmara Municipal do Porto.
10- Por carta datada de 14-12-2011 foram as requerentes notificadas do ofício da CMP com o assunto “Audiência prévia do interessado na sequência do parecer do IGESPAR — DRNC”.
11- Através de tal ofício foi comunicado às requerentes que: “No âmbito da licença de ocupação de via pública com esplanada emitida em nome de V. Exa vimos por este meio notificá-lo de que, no seguimento do parecer negativo do IGESPAR — DRCN, cuja cópia se anexa, a mesma não será renovada para o ano de 2012. Assim, nos termos do artigo 100º e 101º do CPA, poderá V. Exa pronunciar-se no prazo de 10 dias úteis, a contar da presente notificação. Findo o prazo supra citado, e caso não se verifique a existência de elementos adicionais que possam alterar o sentido da decisão, será declarada a não renovação da licença.”
12– O ofício da DRCN a que se refere o item anterior é o seguinte:
13- O prazo para os interessados, aqui requerentes, se pronunciarem sobre a intenção de não renovação das licenças foi, entretanto, prorrogado, por despacho, sendo fixado o dia 15 de Março de 2012 como data limite para a audiência prévia.
14- As requerentes exerceram o seu direito de audiência prévia, dizendo que “Por iniciativa da Câmara Municipal do Porto, foi proposto ao interessado aderir à proposta camarária de uniformizar, esteticamente, as esplanadas dos estabelecimentos sitos na PRAÇA PL.... Pretendeu a Câmara Municipal do Porto potenciar o afluxo crescente de pessoas que acorrem à zona histórica, projectando uma imagem mais qualificada do espaço urbano. Perante tal iniciativa o interessado disponibilizou-se e efectuou todas as diligências que lhe foram exigidas para efectivar a realização das obras necessárias para a instalação das referidas esplanadas, procedendo igualmente a todas as diligências exigidas para o seu regular licenciamento. Tal licenciamento foi concedido, tendo, inclusive, e na sequência do mesmo, o interessado procedido à liquidação relativa à licença em causa. Por tudo isto, é incompreensível para o interessado que a Câmara Municipal do Porto pretenda agora, simplesmente, não renovar a licença de ocupação de via pública com esplanada, após o interessado ter suportado avultadas despesas com a mesma e após ter criado junto do mesmo legítimas expectativas de que toda esta situação estaria legalmente regularizada. O interessado cumpriu integralmente o que era exigido e exigível, sendo agora vítima de uma negligência profunda e lesiva dos seus interesses, por culpa exclusiva da Câmara Municipal do Porto, que, por sua única iniciativa e responsabilidade entendeu solicitar o parecer ao IGESPAR — DRCN apenas depois de conceder e aprovara licença para a ocupação em causa. Ao contrário do que aparentemente transparece da presente intenção de não renovação de licença, nunca o interessado efectuou tal ocupação de modo “clandestino”, à margem da lei ou sem conhecimento das entidades competentes, tendo sido cumprido, por parte do mesmo tudo quanto lhe foi exigido para obtenção do licenciamento. Apesar de todo o exposto, pretendem agora V. Exas não renovar a licença com base no disposto na alínea d) do artigo A-2/122 do CRMP e no parecer da DRCN. De acordo com o referido artigo do CRMP, referente à extinção, do licenciamento, o licenciamento extingue-se “Por motivo de interesse público, designadamente quando deixarem de estar reunidas as condições que determinaram a concessão de licença ou quando deixar de estar garantida a segurança, a mobilidade, a tranquilidade, o ambiente e o equilíbrio do espaço urbano. Tal artigo reporta-se assim a circunstâncias supervenientes á concessão da licença, ou seja, pressupõe uma alteração nas condições que presidiram à atribuição da licença e as condições que, entretanto, e por força de uma qualquer mudança, se verifiquem e exijam a extinção do licenciamento. Ora, é por demais evidente que, entre a data em que foi concedida a licença (e efectuadas as obras necessárias e devidamente previstas e descritas em tal licenciamento) e a data da notificação com a pretensão de não renovação da licença, não ocorreu qualquer alteração das condições que determinaram a concessão da licença. Deste modo, a presente intenção de não renovação da licença carece, manifestamente, de fundamento legal. Já no que se refere ao Parecer negativo do IGESPAR — DRCN, sempre se dirá que, ao que foi dado a conhecer ao interessado, por opção e responsabilidade da Câmara Municipal do Porto não foi solicitada a apreciação prévia do projecto em causa às referidas instituições. Ora, tendo a Câmara Municipal do Porto autorizado as obras em causa e efectuado o licenciamento sem tal apreciação prévia, ignorando o interessado, em absoluto, tal facto, a verdade’ é que deverá constituir obrigação da autarquia, ao invés de não conceder a não renovação da licença e ameaçar de imediato com a demolição, impugnar pelos meios legalmente existentes o Parecer do IGESPAR — DRCN, fundamentando devidamente qual o entendimento que conduziu à concessão do licenciamento em causa e qual o entendimento que conduziu à não solicitação de apreciação prévia às entidades competentes. Finalmente, não se deixará de se lamentar o teor do último despacho comunicado ao interessado, evidenciando um profundo desrespeito pelos seus direitos. De acordo com o mesmo, é deferido o pedido de prorrogação do prazo para audiência do interessado, referindo-se, no entanto, que “Sem embargo, e atento o tempo entretanto já decorrido, solicite-se à DomusSocial EEM que desde já inicie os competentes procedimentos de contratação pública com vista à demolição das esplanadas. Na verdade, nos termos do artigo 100º do Código de Procedimento Administrativo, “os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final”. Ora, ao solicitar os procedimentos com vista à demolição antes sequer de se proceder à audiência prévia e antes sequer de se ler o que os interessados têm a dizer, demonstra um profundo desrespeito pelos seus direitos, sendo evidente que a autarquia já tomou a sua decisão, independentemente do que o interessado possa aqui dizer. Apesar de tal facto, e atendendo ao exposto, entende o interessado que a presente intenção de não renovação da licença carece, manifestamente, de fundamento legal. Entende ainda o interessado que a Câmara Municipal do Porto deverá encetar as diligências necessárias para impugnar o Parecer do IGESPAR — DRCN, de acordo com os critérios que a conduziram a atribuir o licenciamento em causa.”
15- Por ofício de 10/7/2013, a CMP notificou os requerentes nos seguintes termos:
16 – Em 3/5/2013 a DRCN apresentou junto dos serviços do MP deste Tribunal a seguinte participação:
17- A DRCN dirigiu ao Presidente da CMP a seguinte comunicação:
18 – Com data de 10/7/2013 os serviços da CMP elaboraram a seguinte informação:
19 -O requerente, “SAM..., Lda”, foi notificado pela CMP nos seguintes termos:
20 – O requerente, “A&C,Lda...”, foi notificado nos seguintes termos:
21 – O requerente, “ANMP... & Companhia, Lda”, foi notificada nos seguintes termos:
22 – A I/154134/13/CMP comum a todos os interessados, ora requerentes, a que fazem referência os ofícios antecedentes é do seguinte teor:
23 – Por despacho de 17/9/2013 do Vereador do Pelouro da Protecção Civil, Fiscalização e Juventude foi determinada a remoção das esplanadas instaladas nos estabelecimentos comerciais que os ora requerentes exploram.
24. A presente providência cautelar foi intentada em 28/11/2013.
25. A acção principal de que dependem os presentes autos foi intentada em 20/12/2013 e corre os seus termos neste TAF sob o nº 3015/13.5BEPRT nela vindo peticionada a declaração de invalidade do acto de cancelamento das licenças e do acto que determinou a remoção das esplanadas instaladas na PRAÇA PL... que os aqui AA. exploram comercialmente.
26. Dá-se aqui por integralmente reproduzido o PA apenso”. ****** II. 2 DO DIREITO
QUESTÕES DECIDENDAS
(1) Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo ora recorrente, o que deverá ser efetuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redação conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi no art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.
(2) De acordo com a motivação e conclusões apresentadas pelo Recorrente, as questões a decidir reconduzem-se a saber se a decisão recorrida padece de vício de violação de lei quanto ao objeto do litígio, por referência ao disposto nos artigos 607.º, n.º2, 608.º, n.º2, e 609.º, n.º1 do CPC, bem como de erro de julgamento.
(3) As requerentes cautelares pediram ao TAF do Porto que suspendesse «a eficácia dos despachos juntos como docs. 1 a 3», da autoria do Senhor Vereador do Pelouro da Proteção Civil, Fiscalização e Juventude, datados de 17/09/2013, relativos aos processos I/122706/13/CMP (relativo à ora Recorrida SAM..., Lda.), I/122632/13/CMP (relativo à ora Recorrida A&C,Lda....) e I/122753/13/CMP (relativo à ora Recorrida ANMP... & Companhia, Lda.), por força dos quais lhes foi determinado que procedessem à remoção das respetivas esplanadas/estruturas, alegando, em síntese que «os despachos em apreço têm por base o cancelamento das licenças concedidas pela CMP às requerentes» e que o cancelamento dessas licenças é «manifestamente inexistente ou ilegal», aduzindo para o efeito que, embora tenham sido notificadas para efeitos de audiência prévia relativamente à intenção de cancelamento das licenças e tenham exercido esse direito, não só não foram notificadas de qualquer decisão final nesse sentido, desconhecendo os seus fundamentos, como se constata que sendo tal pretensa decisão de 06/02/2012, a mesma já tinha sido proferida ainda antes daquelas terem exercido o seu direito de audiência.
Em face do relatado, sustentam que apenas tiveram conhecimento do cancelamento das licenças de ocupação através da notificação dos despachos suspendendos, para concluírem que «apenas agora podem as requerentes invocar a inexistência ou ilegalidade de tal cancelamento da licença que havia sido concedida», pelo que tal decisão é ilegal e anulável, por preterição de formalidades essenciais. Acrescentam ainda, que tal ato, é ineficaz para com as mesmas e que «baseando-se os despachos aqui em crise no suposto cancelamento da licença, e atendendo a que tal cancelamento é manifestamente ilegal, os despachos são nulos por falta ou erro de fundamentação».
Mais alegaram que a execução imediata dos despachos acarretará prejuízos de difícil ou mesmo de impossível recuperação, na medida em que a demolição das esplanadas implica a perda de clientela, a impossibilidade de cumprir com vários compromissos já assumidos (arrendamento, fornecedores), passando inclusive pelo despedimento de trabalhadores contratados, para além das mesmas já terem despendido avultadas quantias em obras e equipamentos nas esplanadas. Afirmam ainda ser impossível satisfazer essa reparação em termos de reconstituição natural da situação hipotética, para além de ser difícil a quantificação económica.
(4) O TAF do Porto, após ter enquadrado os requisitos indispensáveis ao deferimento da pretensão conservatória, passou a apreciar os elementos fornecidos pelo caso concreto, tendo concluído pela verificação do manifesto “fumus bónus”, previsto na alínea a) do nº1 do artigo 120º do C.P.T.A., julgando procedente a providência cautelar intentada pelas ora Recorridas e determinando a suspensão de eficácia “dos actos praticados pela entidade requerida que determinaram o cancelamento das licenças concedidas pela CMP para a instalação de esplanadas nos estabelecimentos comerciais que as requerentes exploram na PRAÇA PL..., na cidade do Porto”.
(5) É contra este julgamento que o Recorrente se insurge.
DA VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 607.º, N.º2, 608.º, N.º2 E 609.º, N.º1 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
(6) Tendo presente as sobreditas questões que constituem objeto do recurso jurisdicional em apreciação, importa analisar, primacialmente, se a decisão recorrida padece do vício de violação de lei por referência ao disposto nos artigos 607.º, n.º2, 608.º, n.º2, e 609.º, n.º1, todos do C.P.C. ex vi artigo 1.º do C.P.T.A.
Vejamos.
(7) O Recorrente assevera que o tribunal a quo não se dedicou à análise do pedido objeto da providência cautelar, consubstanciado na ordem de remoção das esplanadas, mas antes à suspensão da eficácia “dos actos praticados pela entidade requerida que determinaram o cancelamento das licenças concedidas pela CMP para a instalação de esplanadas nos estabelecimentos comerciais que as requerentes exploram na PRAÇA PL..., na cidade do Porto”, ou seja, a questão diversa da que constitui objeto dos autos, indo muito para além do pedido das ora Recorridas na providência cautelar, pelo que a decisão a quo é violadora da lei processual, por referência ao disposto nos artigos 607º, nº 2, 608º, nº 2 e 609º, nº 1, todos do CPC.
(8) Para bem analisarmos o apontado vício de lei vejamos, prima facie, o que dispõem os referidos preceitos do CPC/2013.
No artigo 607.º, n.º2, do CPC estatui-se que “ A sentença começa por identificar as partes e o objeto do litígio, enunciando, de seguida, as questões que ao tribunal cumpre solucionar”.
Por seu turno, no invocado n.º2 do art.º 608.º do mesmo CPC determina-se que “ O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras”.
Por fim, no artigo 609.º, n.º1 do CPC dispõe-se que “ A sentença não pode condenar em quantidade superior ou em objeto diverso do que se pedir”.
(9) O pedido, como é sabido, corresponde à pretensão formulada pelo autor na petição/requerimento inicial, correspondendo à enunciação do direito que o mesmo quer fazer valer em juízo e da providência que para essa tutela requer. No que concerne ao objeto do litigio este deve ser equiparado ao objeto da instância, tal como vem referido no artigo 260.ºdo CPC-sendo este integrado pelo pedido e pela causa de pedir, compreendendo para estes efeitos, o pedido e a causa de pedir.
(10) Se bem analisarmos o requerimento inicial apresentado pelos ora Recorridos percebe-se que a pretensão dos mesmos se traduz no decretamento de uma providência que impeça a produção de efeitos dos despachos impugnados, ou seja, que os desonere da obrigação de procederem à remoção das sobreditas esplanadas, as quais, a seu ver, se encontram licenciadas.
De igual modo, é também de fácil apreensão que a causa de pedir enunciada pelos mesmos se reconduz à ilegalidade/inexistência da decisão de cancelamento das licenças de ocupação cuja prolação o ora Recorrente situa em 06/02/2012 e na ilegalidade daí decorrente relativamente à ordem de remoção com fundamento no cancelamento de tais licenças (que, frise-se, reputam de inexistente ou ilegal).
(11) Pese embora os despachos suspendendos assentem no pressuposto de ter sido ordenado o cancelamento das licenças de ocupação, em 06/02/2012, e nessa base, ordenem a remoção das ditas esplanadas, concedendo prazo para o efeito às ora Recorridas, o que, á priori, aponta no sentido de se estar perante atos de mera execução, que se terão seguido a um suposto ato que determinou o cancelamento da licença, não pode ignorar-se que de acordo com a tese sustentada pelas Recorridas no r.i., as mesmas desconheciam a existência da mencionada decisão de cancelamento das licenças de ocupação que lhes tinham sido concedidas pela Câmara Municipal do Porto (CMP), a que se alude na fundamentação desses despachos.
(12) As Recorridas, no seu r.i., asseveram que apenas tiveram conhecimento dessa alegada decisão de cancelamento, datada de 06/02/2012, com a notificação dos despachos suspendendos e afirmam que só com a aludida notificação as mesmas «podem invocar a inexistência ou ilegalidade do cancelamento dessas licenças». Aliás, nos pontos 50.º, 51.º, 52.º, 53.º,54.º, 55.º, 56.º, 57.º e 58.º do r.i., as Recorridas atacam frontal e inequivocamente o ato de cancelamento das licenças em causa [alegadamente ocorrido em 06/02/2012] afirmando expressamente que o mesmo «é anulável, por vício de fundamentação, nos termos e para os efeitos do art.º 135.º do CPA, o que se invoca e requer».
(13) Decorre do r.i. que as Recorridas se insurgem contra o alegado ato de cancelamento das licenças datado de 06/02/2012 e que, as mesmas, ao pedirem o decretamento da providência cautelar requerida, consubstanciada na suspensão da eficácia dos despachos juntos como docs. 1 a 3 do r.i., aí incluíram e entenderam estar incluída nos mesmos, e a nosso ver, bem, a alegada decisão de cancelar as licenças concedidas, posto que apenas nesse momento foram informadas da predita decisão, não tendo o Recorrente logrado provar, ainda que perfunctoriamente, que tivesse notificado as Recorridas da invocada decisão de cancelamento das licenças em momento anterior á notificação dos despachos supra mencionados.
(14) Assim, a decisão recorrida, ao julgar procedente a providência requerida e ao deferir o pedido de suspensão de eficácia dos atos praticados pelo ora Recorrido «que determinaram o cancelamento das licenças concedidas pela CMP para a instalação de esplanadas nos estabelecimentos comerciais que os requerentes exploram na PRAÇA PL..., na cidade do Porto» não violou nenhum dos referidos preceitos do C.P.C./2013, na medida em que, como já deixamos afirmado, os referidos despachos funcionaram para as ora Recorridas como notificação da aludida decisão de cancelamento das licenças, comportando o pedido de suspensão de eficácia dos mesmos, a suspensão de eficácia referente ao aludido cancelamento das licenças.
DO ERRO DE JULGAMENTO
(15) O Recorrente sustenta que a decisão recorrida padece de erro de julgamento ao ter dado como verificada a violação do direito de audiência prévia no que respeita ao cancelamento das licenças das esplanadas, uma vez que, atendendo aos motivos que conduziram a esse cancelamento das licenças [falta de um parecer favorável da DRCN], qualquer que fosse a posição assumida em sede de audiência prévia, o Recorrente não tinha outra alternativa que não fosse cancelar as licenças das esplanadas e, posteriormente ordenar a remoção das esplanadas, pelo que, mesmo que se entenda ter sido preterida a formalidade da audiência prévia, tal não é motivo de anulação de um ato administrativo, tendo em conta a teoria do aproveitamento dos atos administrativos. Mais afirma que a decisão recorrida, ao ter decidido a presente providência ao abrigo da alínea a) do n.º1 do art.º 120.º do C.P.T.A., traçou, de forma velada, o destino da ação principal o que também configura erro de julgamento.
(16) O artigo 120.º do CPTA fornece-nos os critérios que presidem à concessão de providências cautelares, preceituando:
“1 – Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:
a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente;
b) Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito;
c) Quando, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 – Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que possam resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
3 – As providências cautelares a adoptar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, podendo o tribunal, ouvidas as partes, adoptar outra ou outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses, públicos ou privados em presença.
4 – Se os potenciais prejuízos para os interesses, públicos ou privados, em conflito com os do requerente forem integralmente reparáveis mediante indemnização pecuniária, o tribunal pode, para os efeitos do disposto no número anterior, impor ao requerente a prestação de garantia por uma das formas previstas na lei tributária.
5 – Na falta de contestação da autoridade requerida ou da alegação de que a adopção das providências cautelares pedidas prejudica o interesse público o tribunal julga verificada a inexistência de tal lesão, salvo quando esta seja manifesta ou ostensiva.
6 – Quando no processo principal esteja apenas em causa o pagamento da quantia certa, sem natureza sancionatória, as providências cautelares são adoptadas, independentemente da verificação dos requisitos previstos no n.º 1, se tiver sido prestada garantia por uma das formas previstas na lei tributária.”
(17) Está em causa aferir se o Tribunal a quo julgou devidamente a situação em análise ao deferir a providência requerida ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do C.P.T.A.
Decorre do normativo em análise que o Tribunal decretará a providência cautelar requerida sempre que, mediante um juízo perfunctório possa concluir, sem necessidade de maiores indagações, que é manifesta a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
De facto, como se refere no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 22/10/2008, proferido no processo n.º 0396/08, “as situações a enquadrar no art. 120.º, n.º1, al. a) do CPTA, designadamente, no conceito de acto manifestamente ilegal, não devem oferecer quaisquer dúvidas quanto a essa ilegalidade que, assim, deve poder ser facilmente detectada, face aos elementos constantes do processo e pela simples leitura e interpretação elementar da lei aplicável, sem necessidade de outras averiguações ou ponderações. Na verdade, o que é manifesto, é líquido, salta à vista, não oferece dúvida”.
Nestas situações, em que resulta evidente a procedência da pretensão formulada, ou a formular, no processo principal, a providência é concedida sem mais. Trata-se de situações de máxima intensidade da aparência de bom direito ou fumus boni iuris, surgindo este como único fator relevante para a concessão ou não da providência, pelo que deverá ser decretada quase automaticamente, baseando-se num critério de evidência, sem necessidade de fundamentar a decisão cautelar por referência aos requisitos das alíneas b) e c) do n.º1 e do n.º2 do art.º 120.º do CPTA e, portanto, dispensando-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência, porque o critério da evidência incorpora já a salvaguarda de tais interesses (do interesse público, porque a Administração não pode praticar atos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).
Deste modo, em tais situações, de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da ação principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção.
Do mesmo modo, a providência será recusada sempre que resulte evidente e manifesta, a improcedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal. É o que resulta implicitamente do disposto na alínea a) do n.º 1do art.º 120.º do CPTA.
Assim, haverá que averiguar, em cada caso, em face de uma análise sucinta e perfunctória da mesma, pois só esta é compatível com a celeridade e a própria natureza das providências cautelares, que têm por características designadamente, a provisoriedade e a sumaridade, se é possível concluir, sem margem para dúvidas, que a pretensão formulada ou a formular no processo principal será julgada procedente.
Só em tal situação se poderá considerar preenchida a previsão constante da alínea a) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA, incumbindo ao requerente da providência alegar e provar a ilegalidade manifesta, não competindo ao julgador cautelar estar a apurar em profundidade se os vícios assacados ao ato impugnado ocorrem ou não ou se o direito reclamado existe ou não, sob pena de o processo cautelar se transformar, na prática, no processo principal, com as nefastas consequências para o funcionamento dos tribunais e para a aplicação da Justiça. O próprio julgador cautelar apenas tem de apreciar se esses vícios ou os pressupostos do direito cuja tutela cautelar se pretende obter, são ostensivos, evidentes.
Como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto F. Cadilha, in ob. citada, referindo-se à alínea a) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA, os próprios exemplos que o legislador indica sugerem que este preceito deve ser objeto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações.
(18) No caso, a senhora juiz a quo entendeu ser «notório e visível sem necessidade de qualquer outra indagação, que a decisão de cancelar as licenças concedidas aos ora requerentes não foi previamente comunicada de forma a permitir a pronúncia efectiva dos interessados sobre o sentido decisório. Por outro lado, ao notificar os interessados para se pronunciarem sobre tal sentido decisório estabelecendo como prazo para tal o dia 15 de Março de 2012, quando já havia sido decidido que as licenças estavam caducadas desde o dia 6/2/2012 é patente que a requerida não pretendia ouvir os interessados sobre qualquer decisão a tomar, uma vez que a mesma já havia sido tomada», concluindo ser patente a «violação do dever de audiência prévia dos interessados, assegurado no artº 100º do CPA», o que tem «como consequência jurídica a ilegalidade do próprio acto normalmente sancionada com a sua anulabilidade». Ademais, entendeu também que «ainda que se desconsiderasse a omissão de audição prévia com fundamento em que a decisão a proferir teria sempre o sentido que lhe foi dado independentemente do que dissessem os requerentes nessa sede (argumento que não parece colher dado que o acto a proferir não tinha carácter vinculado e portanto a pronúncia dos requerentes sempre podia vir a trazer dados importantes para o sentido decisório), sempre parece evidente que a requerida labora em erro (de facto e de direito) quando decide o cancelamento das licenças e a remoção das esplanadas como se os requerentes tivessem instalado as esplanadas à margem de qualquer processo de autorização e como se nada tivesse a ver com esse licenciamento e com o eventual incumprimento de pedido de parecer prévio à decisão de autorizar a instalação dessas esplanadas».
Vejamos.
(19) As ora Recorridas assacaram ao ato de cancelamento das licenças vício decorrente da preterição da audiência prévia prevista nos artigos 100.º e ss do C.P.A., e, tal como se concluiu na sentença recorrida, essa formalidade foi efetivamente preterida. É que, destinando-se a audiência dos interessados a permitir a sua participação nas decisões que lhes digam respeito, contribuindo para um cabal esclarecimento dos factos e uma mais adequada e justa decisão, a sua audição tem necessariamente de preceder a prolação da decisão final do procedimento. In casu, tendo a audição das ora Recorridas tido lugar após a emissão da decisão de cancelamento das licenças de ocupação da via pública com as esplanadas que as Recorridas utilizam nos estabelecimentos comerciais que exploram na Rua PL, Porto, está bom de ver que aquela audição se traduziu num mero pró-forma, e que, consequentemente, foi preterida a formalidade da audiência prévia.
(19.1) Quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade, nem sempre a preterição da forma conduz à anulação, havendo que se avaliar se, em sede de ação principal, face ao princípio do aproveitamento do ato, a ocorrência do apontado vício tem ou não efeito invalidante.
(19.2) Sucede que, para se chegar a uma tal conclusão, é necessário proceder-se a um exame casuístico, de análise das circunstâncias particulares e concretas de cada caso. E são essas circunstâncias concretas que nos levam a concluir que, no caso dos autos, não podia dar-se por seguro, nesta sede cautelar, que o exercício do direito de audiência teria uma qualquer relevância na decisão final do procedimento, de modo a poder determinar a Recorrente a não proceder ao cancelamento das preditas licenças e, consequentemente, a prontamente concluir-se que a decisão proferida é anulável com fundamento na preterição de tal formalidade.
(19.3) É que, conforme resulta da matéria de facto perfunctoriamente dada como assente – cfr. pontos 12 e 15- a decisão da Recorrente [datada de 06/02/2012] de proceder ao cancelamento das licenças de ocupação da via pública com as sobreditas esplanadas, e de remoção das esplanadas, constante dos despachos juntos como documentos n.ºs 1,2 e 3 com o r.i., foi determinada pelo parecer não favorável do IGESPAR, emitido por despacho de 11/05/2010, da autoria do Diretor desse organismo, o qual se fundamentou «nas disposições conjugadas da legislação em vigor, nomeadamente nos artigos 43.º, 45.º, 51.º e 60.º, 74.º, 75.º,77.º,78.º e 79.º da Lei n.º 107/2001 de 8 de Setembro, artigos 13.º, 13.º-A, 13.º-B e 37.º do Decreto-Lei n.º 555/99 de 16 de Dezembro, com a redacção dada pela Lei n.º 60/2007 de 4 de Setembro, Título IV do Regulamento Geral de Edificações Urbanas, alíneas e) e f) do n.º3 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 96/2007, de 29 de Março, alínea e) do n.º2 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 215/2006, de 27 de Outubro e n.º 4 do artigo 2.º do Decreto-Regulamentar n.º 34/2007, de 29 de Março». E da consideração do conjunto dos mencionados preceitos legais, não resulta de forma manifesta que ao Recorrente assistia uma qualquer margem de conformação da situação em análise, ou dito de outro modo, que às ora Recorridas assistisse de forma manifesta a possibilidade de, através da sua audição, influenciarem a decisão do procedimento.
(20) Desde modo, não sendo evidente a impossibilidade de aplicação do princípio do aproveitamento do ato em sede de ação principal, por não ser evidente não se estar perante um ato de conteúdo vinculado, não podia a senhora juiz a quo decretar a providência requerida com fundamento na alínea a), do n.º1 do art.º 120.º do CPTA, pelo que a decisão recorrida carece de ser revogada. * (21) Concluindo-se, como se concluiu, não ser manifesta a procedência da pretensão a formular pelos Recorridos no processo principal, a concessão da providência cautelar requerida fica subordinada ao preenchimento dos requisitos gerais constantes das alíneas b) e c) do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 120.º do CPTA, impondo-se, por conseguinte ao tribunal ad quem, apurar se tais requisitos de verificam in casu [nos termos do art.º 149.º do CPTA o recurso jurisdicional é de substituição e não meramente rescindente ou cassatório).
(22) Ora, considerando que o legislador optou por estabelecer requisitos mais exigentes para a concessão de providências cautelares antecipatórias, nomeadamente no que respeita à aparência do bom direito, importa, previamente, determinar que natureza reveste a presente providência cautelar.
(23) Nas providências cautelares de natureza conservatória, como a própria designação indica, tem-se em vista a manutenção da situação jurídico-material existente. Já nas providências cautelares que assumam um caráter antecipatório pretende-se antecipar, a título provisório, uma situação jurídica nova, a qual se aspira obter a título definitivo, com a sentença a proferir no processo principal.
Segundo palavras que não são nossas mas de Vieira de Andrade, “providências conservatórias são as que visam manter ou preservar a situação de facto existente, designadamente assegurando ao requerente a manutenção da titularidade ou do exercício de um direito ou de gozo de um bem, que está ameaçado de perder; providências antecipatórias são as que visam prevenir um dano, obtendo adiantadamente a disponibilidade de um bem ou o gozo de um benefício a que o particular pretende ter direito, mas que lhe é negado (antecipam uma situação que não existia, quando haja um interesse substancial pretensivo)”.(cfr “A Justiça Administrativa (Lições)”, Almedina, 10.ª edição, pág. 347).
(24) Nem sempre se revela uma tarefa fácil a distinção entre providências cautelares conservatórias e antecipatórias, no entanto, a suspensão de eficácia de atos administrativos ou normativos, não obstante se lhes reconheçam alguns efeitos antecipatórios da decisão a proferir no processo principal, vem sendo apontada pela doutrina e jurisprudência dominantes, como o exemplo paradigmático de uma providência cautelar de natureza conservatória.
(25) Estando-se, pois, perante uma providência cautelar conservatória, o seu decretamento depende da verificação dos requisitos constantes da alínea b) do n.º 1 e n.º 2 do artigo 120.º do CPTA:
i) O “periculum in mora”, traduzido na existência de um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação;
ii) A aparência do bom direito, na perspetiva de que não é manifesta a improcedência da pretensão formulada ou a formular na ação principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito;
iii) A ponderação de interesses, donde decorra a superioridade dos interesses que a requerente visa assegurar com a adoção da providência cautelar, sobre os demais interesses, públicos ou privados, em presença.
DO PERICULUM IN MORA
(26) Nos termos da alínea b) do n.º1 do artigo 120.º do C.P.T.A, o periculum in mora traduz-se no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.
(27) As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer ação, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela, o mesmo é dizer, obviar a que a sentença não se torne numa decisão para “encaixilhar” ou puramente “platónica”, da qual o seu destinatário retire apenas um ganho moral.
(28) Nessa medida, o requisito do “periculum in mora” encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objeto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
(29) Para aferir da verificação ou não deste requisito, o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstratos, ponderando, designadamente, sobre as dificuldades que envolvem o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar- cfr. Acs. do STA de 09.06.2005 - Proc. n.º 0412/05, de 10.11.2005 - Proc. n.º 0862/05, de 01.02.2007 - Proc. n.º 027/07, de 14.07.2008 - Proc. n.º 0381/08, de 12.02.2012 - Proc. n.º 0857/11 e Ac. do TCAN de 14.09.2012 - Proc. n.º 03712/11.0BEPRT, disponíveis em «www.dgsi.pt/jtcn».
(30) Nesse juízo de prognose, o juiz deve, por conseguinte, atender a todos os prejuízos que se mostrem relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou coletivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais, sendo certo que o fundado receio na constituição de uma situação de facto consumado ou da verificação de prejuízos de difícil ou impossível reparação terá sempre de se alicerçar em circunstâncias factuais que revelem, de forma objetiva, a iminência da lesão e a necessidade imperiosa de serem tomadas providências que obstem à produção de tais prejuízos, não sendo apto para o efeito, as simples conjeturas ou receios subjetivos.
(31) Note-se que nem todo o receio é digno de tutela, posto que um receio meramente eventual ou hipotético não é um “fundado receio”. No dizer de Abrantes Geraldes, in “Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, 3.ª ed., págs. 108, “o receio de ocorrência de lesão grave e dificilmente reparável deve ser fundado, ou seja, apoiado em factos que permitam afirmar com objectividade e distanciamento a seriedade e a actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo.
Não bastam, pois, simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efectivas lesões.”
(32) De notar ainda que, se é certo que em relação ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado, o legislador se contenta com que o mesmo possa ser de mera verosimilhança, já quanto aos critérios a atender na apreciação do “periculum in mora” os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal requisito, por forma a evitar a concessão indiscriminada de proteção cautelar.
(33) No que concerne à prova do “fundado receio” a que a lei faz referência, a mesma deverá ser feita pelo requerente, o qual terá que invocar e provar factos que levem o tribunal a concluir que será provável a constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação, justificando-se, por isso, a concessão da providência solicitada, não sendo, por conseguinte, lícito ao tribunal que se substitua ao mesmo nessa incumbência, e bem assim, de oferecer prova sumária dos fundamentos em que se sustenta a existência desse requisito- cfr. artigos 114.º, n.º3, al. g) e 118.º do C.P.T.A e art.º 5.º, n.º1 do C.P.C.
Neste sentido existe, aliás, abundante jurisprudência, de que são exemplo os Acórdãos do STA de 14.07.2008, Processo n.º 0381/08 e de 22.01.2009, Processo n.º 06/09 e Acs. do TCAN, de 25.01.2013, Processo n.º 01056/12.9BEPRT-A; de 08.02.2013, Processo n.º 02104/11.5BEBRG e de 17.05.2013, Processo n.º 01724/12.5BEPRT.
(34) Nesta esteira, o requerente tem a obrigação de convencer o tribunal quanto à verificação dos pressupostos de que depende o decretamento da providência requerida, devendo, para o efeito, articular, e consequentemente provar, factos concretos e relevantes para a sua pretensão, e não quedar-se por uma alegação conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.
(35) Conforme bem se refere no Ac. do TCAN, de 14.03.2014, proferido no processo n.º 1334/12.7BEPRT,” o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente [cfr. arts. 342.º do CC, 114.º, n.º 3, al. g), 118.º e 120.º do CPTA, 384.º, n.º 1 do CPC/2007 (atual art. 365.º, n.º 1 do CPC/2013)] [cfr., entre outros, Acs. STA de 14.07.2008 - Proc. n.º 0381/08, de 19.11.2008 - Proc. n.º 0717/08, de 22.01.2009 - Proc. n.º 06/09 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. do TCAN de 11.02.2011 - Proc. n.º 01533/10.6BEBRG, de 08.04.2011 - Proc. n.º 01282/10.5BEPRT-A, de 08.06.2012 - Proc. n.º 02019/10.4BEPRT-B, de 14.09.2012 - Proc. n.º 03712/11.0BEPRT, de 30.11.2012 - Proc. n.º 00274/11.1BEMDL-A, de 25.01.2013 - Proc. n.º 02253/10.7BEBRG-A, de 25.01.2013 - Proc. n.º 01056/12.9BEPRT-A, de 08.02.2013 - Proc. n.º 02104/11.5BEBRG, de 17.05.2013] bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos ”.
(36) Isto dito, relembremos os argumentos aduzidos no r.i. pelos ora Recorridos, em sustento da sua pretensão.
(37) A seu ver, o decretamento da presente providência cautelar justifica-se pois é a única maneira dos mesmos evitarem a “ constituição de uma situação de facto consumado e a produção de prejuízos de difícil reparação”.
(38) Para a demonstração da ocorrência de uma situação de facto consumado caso a presente providência cautelar não seja decretada, invocam a demolição das esplanadas que daí resultará, asseverando ainda que essa demolição “ implica a perda de clientela, a impossibilidade de cumprir com vários compromissos já assumidos (arrendamento, fornecedores etc…), passando inclusive por despedimentos de trabalhadores contratados”, para além de já terem despendido “avultadas quantias em obras e equipamentos nas esplanadas”, sendo “absolutamente impossível satisfazer essa reparação em termos de reconstituição natural da situação hipotética”, para além de ser “também de difícil quantificação económica, para efeitos da substitutiva indemnização, atentos os eventuais danos patrimoniais”.
Afirmam que quer a doutrina, quer para a jurisprudência, sustentam que os casos de demolição são casos paradigmáticos de difícil ou impossível reparação.
Vejamos.
(39) Entende-se que se está perante uma situação de facto consumado sempre que da não adoção da providência cautelar decorra uma situação de impossibilidade total de reintegração da situação jurídica conforme ao Direito.
(40) Conforme salienta Mário Aroso de Almeida, in CPTA anotado, se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120.º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida “desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade”. Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da suscetibilidade ou insuscetibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.
(41) In casu, entendemos que a execução do ato não causa uma situação de facto consumado pelo facto de alegadamente estar em causa a demolição das referidas esplanadas e isso por duas ordens de razões.
(42) Em primeiro lugar, não resulta apurado que os atos suspendendos determinem a invocada demolição das esplanadas. O que decorre do conteúdo dos atos supendendos é que aquilo que foi ordenado às ora Recorridas foi a remoção das esplanadas, o mesmo é dizer, a retirada das esplanadas colocadas pelos ora Recorridos junto dos respetivos estabelecimentos comerciais que exploram na Rua PL, no Porto, e não a sua demolição, estando por demonstrar que, in casu, uma coisa implique a outra.
(43) Frise-se que os Recorridos não cuidaram de invocar nenhum facto, que uma vez demonstrado, permitisse ao tribunal concluir que a retirada das esplanadas envolveria a sua demolição, e, por conseguinte, a destruição das mesmas e a impossibilidade de voltarem a ser utilizadas como tal.
(44) Em segundo lugar, não pode concordar-se que sempre que a execução de um ato suspendendo determine a demolição de uma obra, daí decorra, inelutavelmente, uma situação insusceptível de ser reintegrada no plano dos factos.
(45) Na situação em apreço, emergindo do conteúdo dos atos suspendendos que aquilo que está em causa é a simples remoção das esplanadas dos Recorridos, ainda que tais atos venham a ser anulados, ao ora Recorrente caberá proceder/suportar os custos inerentes à recolocação das mesmas, com o que os Recorridos poderão retomar a sua atividade comercial beneficiando da utilização dessas mesmas esplanadas, e bem assim ressarcir os Recorridos dos prejuízos que eventualmente venham a sofrer com a privação do uso dessas esplanadas resultante da execução dos atos suspendendos, pelo que nenhuma situação de facto consumado resultará do não decretamento da providência em causa.
(46) De todo o modo, do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida, quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspetiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente (cf. Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, ob. cit., pág. 705).
(47) Em primeiro lugar cumpre desde já frisar que da remoção das esplanadas em causa não decorre o encerramento da atividade comercial explorada pelos Recorridos nos respetivos estabelecimentos comerciais, o que não só não vem alegado, como brota da consideração das regras da experiência de vida, que sendo as esplanadas estruturas que acrescem a um estabelecimento, e que lhes são, por conseguinte, complementares, não são conditio sine qua non para a existência de um estabelecimento, embora, claro está, possam contribuir, em maior ou em menor escala, para um maior ou menor volume de negócios desse estabelecimento.
(48) A verificar-se uma situação geradora do encerramento de um estabelecimento, aí sim, seria de concluir que a mesma implicaria a produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente cautelar visa assegurar no processo principal, já que, conforme tem vindo a ser entendido pela jurisprudência, a perda total de clientela origina lucros cessantes indetermináveis com rigor -cfr., v.g., entre outros, os Acs. do TCA Norte de 14.02.2007 - Proc. n.º 01820/06.8BEPRT, de 22.02.2007 - Proc. n.º 01822/06.4BEPRT, de 01.03.2007 - Proc. n.º 01818/06.6BEPRT, de 08.03.2007 - Proc. n.º 01844/06.5BEPRT, de 08.03.2007 - Proc. n.º 01862/06.3BEPRT, de 08.03.2007 - Proc. n.º 01845/06.3BEPRT, de 15.03.2007 - Proc. n.º 01863/06.1BEPRT, de 23.10.2008 - Proc. n.º 02591/06.3BEPRT, de 13.01.2011 - Proc. n.º 00827/10.5BEPRT-A, de 11.10.2013 - Proc. n.º 00265/13.8BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
(49) Não sendo essa situação dos autos, ou seja, não vindo invocado que dos atos suspendendos resulte o encerramento dos estabelecimentos comerciais dos ora Recorridos, importa ainda assim indagar se vêm articulados factos concretos que permitam concluir que a remoção das esplanadas provocam prejuízos de difícil ou mesmo impossível reparação para os interesses que os Recorridos procuram acautelar em sede de ação principal.
(50) É uma regra básica que, a quem alega um direito cumpre não só invocar (ónus de alegação/substanciação), como fazer prova, dos factos constitutivos do mesmo (ónus da prova), pelo que, no âmbito das providências cautelares, reafirma-se, é sobre o requerente das mesmas que tais ónus recaiem quanto aos factos constitutivos do requisito do periculum in mora (factos concretos e relevantes), não bastando uma alegação conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.
(51) Compulsado o r.i., verifica-se que os Recorridos, não só não cuidaram de articular factos concretos e relevantes, dos quais, uma vez perfunctoriamente demonstrados, o tribunal pudesse dar como verificada uma situação de produção de prejuízos graves ou de difícil reparação para os interesses que ora Recorridos pretendem ver reconhecidos em sede de ação principal, emergentes da remoção das esplanadas, como não juntaram documentos dos quais o tribunal pudesse extrair a verificação de tais prejuízos, sequer arrolaram testemunhas.
(52) No tocante a este requisito, os Recorridos quedaram-se por alegar que (i) a remoção das esplanadas implicam a perda de clientela, e (ii) a impossibilidade de cumprirem com vários compromissos já assumidos (arrendamento, fornecedores).
(53) Decorre das preditas alegações que as mesmas se encontram formuladas em termos claramente conclusivos, não integrando factos concretos e relevantes, dos quais o tribunal, uma vez produzida prova, estivesse em condições de extrair a demonstração da existência de prejuízos graves ou de difícil reparação.
(54) Na verdade, não foi alegado pelos ora Recorridos, veja-se (i) que clientela tinham os respetivos estabelecimentos e qual a clientela que iriam perder em consequência da execução dos atos suspendendo; (ii) que volume de negócios realizam atualmente e qual o volume de negócios que passariam a realizar com a execução dos atos suspendendos; (iii) em que medida uma eventual diminuição desse volume de negócios afetaria os interesses que os Recorridos pretendem acautelar em sede de ação principal e que não lograriam obter reparação com uma eventual decisão favorável que viesse a ser proferida em sede de ação principal; (iv) que trabalhadores possuem atualmente nos seus quadros e que trabalhadores teriam de ser despedidos com a não suspensão dos atos impugnados; (v) que concretos compromissos com fornecedores é que foram assumidos pelos Recorridos e quais os que, em consequência dos atos suspendendos, não poderiam ser assegurados caso a providência requerida viesse a ser indeferida, sequer qual o concreto montante de rendas a suportar de modo a aferir o seu peso no total das despesas a suportar com o funcionamento dos estabelecimentos.
(55) Deste modo, é imperioso concluir que os Recorridos não lograram demonstrar, conforme era seu ónus fazer, a verificação do requisito do periculum in mora.
(56) Tendo em consideração que os requisitos de que depende o decretamento de uma providência cautelar são de verificação cumulativa, a inexistência de um desses requisitos tem como consequência o indeferimento da providência requerida.
(57) Assim sendo, proceder à apreciação dos demais requisitos de que dependeria a concessão da presente providência, ante a sua já anunciada improcedência, seria um exercício totalmente inútil, para, o qual, aliás, não encontramos subsidio na lei, que, pelo contrário, proíbe expressamente ao juiz a prática de atos inúteis (cfr. art.º 130.º do CPC/2013). * III) DECISÃO
Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência:
I- Conceder provimento ao recurso;
II- Revogar a decisão recorrida, e, em consequência, indeferir a concessão da providência cautelar de suspensão de eficácia requerida pelas ora Recorridas.
IV- Custas pelas Recorridas.
Notifique.
DN.* Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pela relatora (cfr. artº 131º nº 5 do CPC “ex vi” artº 1º do CPTA).* Porto, 13 de junho de 2014
Ass.: Helena Ribeiro
Ass.: João Beato Sousa
Ass.: Maria do Céu Neves |
