Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01977/15.7BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	04/08/2016

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Alexandra Alendouro

Descritores:	PROVIDÊNCIA RELATIVA A FORMAÇÃO CONTRATOS; RENOVAÇÃO DE CONTRATO DE APROVISIONAMENTO; EVIDÊNCIA DA PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PRINCIPAL

Sumário:	Os elementos factuais e de direito constantes dos autos evidenciam, sem necessidades de indagações acrescidas, a procedência da pretensão formulada no processo principal, de anulação do acto suspendendo praticado pela recorrente, visando a renovação, no âmbito de procedimento de negociação, do contrato de aprovisionamento de cuidados respiratórios domiciliários que celebrou com a recorrida, na sequência de procedimento concursal anterior, vigente desde 1.07.2014 (e prorrogável por períodos iguais e sucessivos, até ao máximo de quatro anos, incluindo prorrogações a operacionalizar no prazo de 60 dias antes do termo de cada ano de vigência), atenta a inobservância, à data do acto em causa (26.06.2015), entre o demais, do referido prazo de 60 dias..* * Sumário elaborado pelo Relator.


Recorrente:	SPMS - Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, EPE
Recorrido 1:	G... - Gases Medicinais, SA e Outro(s)...
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Procedimento Cautelar Formação de Contratos (art 132º CPTA) - Recurso Jurisdicional


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer.

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
A SPMS - SERVIÇOS PARTILHADOS DO MINISTÉRIO DA SAÚDE, EPE, interpôs recurso jurisdicional de sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) do Porto que julgou procedente a providência cautelar relativa a procedimentos de formação de contratos, requerida pela G... – GASES MEDICINAIS, SA., visando a suspensão de eficácia do acto praticado pelo Conselho de Administração da SPMS, em 26/06/2015, pelo qual foi decidido contratar a renovação de contratos públicos de aprovisionamento (CPA) de cuidados respiratórios domiciliários (CRD), celebrados no âmbito do procedimento n.º 2013/100, mormente o celebrado com a ora Recorrida, e proceder, para o efeito, à abertura de procedimento de negociação por leilão electrónico (P259/2015-18).

A SPMS conclui as alegações de recurso da seguinte forma:

“A) A Recorrente lançou o procedimento n.º 2013/100, visando a celebração de Contratos Públicos de Aprovisionamento (CPA) com vista à prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários (“CRD”), na sequência do qual, Recorrente e Recorrida, celebraram um CPA em 29.05.2014.

B) Através do Despacho do Secretário de Estado da Saúde n.º 9483/2014, de 14 de julho, foi determinada a obrigatoriedade de aquisição de CRD ao abrigo dos CPA constantes do seu Anexo, para as Instituições e Serviços do SNS. O Despacho produziu efeitos a 1 de setembro de 2014.

C) O Conselho de Administração da ora Recorrente deliberou em 26.06.2015 proceder à decisão de contratar a renovação do CPA celebrado com a ora Recorrida, tendo, em 29.06.2015, enviado à ora Recorrida o “Convite à Apresentação de Proposta” relativamente aos CPA celebrados na sequência do Procedimento n.º 2013/100.

D) Contrariamente ao decidido na sentença recorrida, não se verifica a extemporaneidade da deliberação do Conselho de Administração da Recorrente de 26.06.2015, uma vez que, embora na sentença se refiram as datas de 29 de junho de 2014 ou a de 1 de julho de 2014 como de entrada em vigor dos CPA, a verdade é que estes apenas produziram os seus efeitos a 1 de setembro de 2014.

E) Tratando-se de contratos com regulações complexas, sujeitas a procedimentos que visem a sua operacionalização, não é despiciendo afirmar que os mesmos só produziriam verdadeiramente os seus efeitos, quanto ao seu objeto – fornecimento de bens – a partir do momento em que tal fornecimento fosse efetivamente possível.

F) Só com a publicação do Despacho n.º 9483/2014, de 14.07.2014, foi determinada a obrigatoriedade de aquisição ao abrigo dos CPA celebrados na sequência do procedimento n.º 2013/100, sendo que este despacho apenas produziu efeitos a partir do dia 1 de setembro de 2014.

G) Este mesmo despacho veio introduzir a ferramenta da “prescrição médica eletrónica”, sem a qual não seria possível operacionalizar a prestação dos serviços.

H) Deve entender-se que a aplicação dos contratos de aquisição de CRD, celebrados na sequência do procedimento n.º 2013/00, ficou dependente de despacho quanto à operacionalidade e obrigatoriedade de aquisição pelas instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde (SNS), o que veio a ser consubstanciado através do Despacho n.º 9483/2014, a produzir efeitos a partir do dia 1 de setembro de 2014.

I) Inexiste a alegada extemporaneidade da renovação dos CPA, uma vez que em 26.06.2014 estava a Recorrente em prazo para operacionalizar aquela renovação, nos termos da Cláusula 2ª do CE (“Prazo”) do procedimento n.º 2013/100.

J) Não se verifica o “fumus boni iuris” o que se comprova com o facto de ser possível identificar várias “vigências” do contrato, consoante os efeitos que resultam do contrato, os que constam do caderno de encargos e os que decorrem sobretudo do Despacho n.º 9483/2014, de 14 de julho, cujos efeitos se repercutem sobre os contratos, ao determinar a sua obrigatoriedade apenas a partir de 01.09.2014.

K) A complexidade das questões litigadas, mormente a relativa à efetiva entrada em vigor dos contratos, (o próprio Tribunal a quo identifica várias datas – 29 de maio de 2014, 29 de junho de 2014 e 1 de julho de 2014 – como potencialmente podendo corresponder à data de entrada em vigor dos CPA - impedia o Tribunal a quo de considerar existir uma ilegalidade manifesta no ato suspendendo, pelo que a douta sentença cometeu, também nesta vertente, um clamoroso erro de julgamento.

L) Quanto à ponderação de interesses, entende a Recorrente que, neste domínio, tendo presente que a douta sentença nada diz sobre esta matéria, apenas há que evidenciar que a ora Recorrida não invoca, e muito menos demonstra, factos concretos que permitam aferir quais os prejuízos que para si advêm do ato suspendendo, como lhe competia, nos termos do art. 342.º do Código Civil, sendo que, conforme demonstrado na resposta ao requerimento cautelar, ponderando-se todos os interesses em presença, é manifesto que os danos que resultarão da adoção a providência são em muito superiores aos prejuízos que podem resultar da sua recusa.”.

A Recorrida apresentou contra-alegações de recurso, concluindo que:
“1. Para além da decisão recorrida, a suspensão do acto aqui em causa foi igualmente determinada por várias outras decisões, seja a título cautelar seja no âmbito de processos principais, incluindo naquele de que esta providência é instrumental.

2. A deliberação da recorrente em causa nos presentes autos pretendeu promover a (renovação da) celebração de contratos públicos de aprovisionamento (doravante CPA's), sendo o procedimento limitado aos fornecedores seleccionados no Catálogo formado no âmbito do procedimento lançado para o efeito pela SPMS, no ano de 2013, com a referência 2013/100, como prestadoras de cuidados técnicos respiratórios domiciliários "em cumprimento do estabelecido na Cláusula 2ª do Caderno de Encargos, com vista à determinação dos preços que entrarão em vigor no dia 1 de Setembro de 2015, data em que o supra referido Despacho perfaz um ano da sua aplicação".

3. Ficou provado que o CPA celebrado entre recorrente e recorrida tem data de 28.05.2014.

4. Ficou provado que as condições dos CPA's foram publicadas no catálogo do Ministério da Saúde, declarando a própria SPMS que os mesmos entraram em vigor a 01.07.2014.

5. A recorrente defende, agora, que os CPA só entraram em vigor a 01.09.2014 por força do Despacho n.º 9483/2014, do Senhor Secretário de Estado da Saúde, publicado in DR, II série, n.º 139, de 22 de julho de 2014, quando este se limita a estabelecer a obrigatoriedade da aquisição ao abrigo dos mesmos CPAs para as instituições e serviços do SNS, em cumprimento, aliás, e apenas, do disposto no art. 4.º, n.º 10, do Decreto-Lei n.º 19/2010, na redacção que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 108/2011, de 17 de Novembro: "(...) as aquisições a efectuar ao abrigo dos contratos públicos de aprovisionamento celebrados pela SPMS, E. P. E., dos bens e serviços a que se refere o número anterior, podem ser tornadas obrigatórias, por despacho do membro do Governo responsável pela área da saúde, para todos os serviços e estabelecimentos do SNS.".

6. O que significa que, antes disso, já as instituições e serviços do SNS podiam comprar, como compraram, através daqueles CPAs, ainda que não estivassem a tanto obrigadas.

7. A recorrente só em 29.06.2014[2015] endereçou à recorrida e restantes fornecedores seleccionados, o referido convite.

8. Resulta, assim, ostensivamente ilegal e fora de tempo pretender "negociar" os valores para o próximo período de duração anual dos CPA's, quando este período já se havia iniciado, como muito bem percebeu o Tribunal a quo, pelo que o processo foi correcta e justamente suspenso.

9. Acresce que, ainda que alguma dúvida pudesse levantar-se sobre a efectiva data em que os CPA's iniciaram a sua vigência, o que apenas por hipótese se admite e refere, sempre a deliberação em causa nos presentes autos seria ilegal, porquanto viola o disposto na Parte III do CCP, como também apontou o Tribunal a quo.

10. De facto, a recorrente não respeitou nem o disposto na lei nem mesmo o que se estabeleceu nos contratos de aprovisionamento celebrados, pois não promoveu, em tempo e como lhe competia, uma negociação com cada um dos fornecedores que assinaram CPA's com vista a uma eventual modificação por acordo dos mesmos CPA's, a qual, aliás, só faria sentido se feita e concluída antes de verificado o prazo para a possível denúncia dos mesmos, caso contrário não se vê como poderia pretender a SPMS convencer os seus co-contratantes a uma alteração das condições contratuais, quando essa sempre resultaria em prejuízo dos particulares co-contratantes.

11. Daqui se conclui, também, por fim, que o que a recorrente SPMS fez foi, sim, abrir um novo e autónomo procedimento pré-contratual, com vista à celebração de novos CPAs com os mesmos fornecedores, embora revestido com a aura de um "procedimento de negociação", o que acaba por resultar numa tentativa de alteração dos contratos unilateral, em manifesto desvio de poder, pretendendo ilegal e abusivamente impor aos co-contratantes nos CPAs em vigor uma baixa de preços totalmente desajustada às condições de mercado.

12. Assim, se aquilo que a SPMS pretendia era negociar as condições a vigorar durante a primeira prorrogação dos CPA's, devê-lo-ia ter feito no prazo indicado no n.º 2 da Cláusula 2.ª do CE do CP 2013/100, o que não fez (como desde logo percebeu o Ilustre Tribunal a quo).

13. Só assim se respeitaria o estabelecido nos contratos, bem como o disposto na Parte III do CCP, em particular as regras que dispõem sobre a possibilidade de se proceder a uma modificação objectiva contratual, o que está impedido quando a modificação se pretende fazer de forma unilateral no que toca ao preço a pagar pelo Estado pelos serviços que lhe são prestados.

14. Não sendo o meio usado pela SPMS o correcto para que o mesmo se possa qualificar como uma verdadeira "negociação", antes o mesmo se reconduzindo a uma figura idêntica a um verdadeiro (e novo) procedimento de contratação, só se pode concluir pela sua ilegalidade, como decidiu o Tribunal a quo, afirmando que tal resulta manifesto.

15. Desta última parte da decisão a recorrente não apresentou recurso, pelo que a mesma transitou em julgado.

16. Pelo que, ainda que se pudesse defender que a questão relativa à data de vigência e subsequente prorrogação poderia levantar alguma dúvida e, portanto, poderia não ser de manifesta evidência – o que apenas como hipótese se admite e refere – , sempre a suspensão requerida se tem de manter, porquanto a recorrente acaba por não se insurgir contra a decisão cautelar quando esta decide também pela suspensão pelo facto de a própria forma como a recorrente resolveu actuar ser, substancialmente, ilegal.

Nestes termos e nos mais de Direito … deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a decisão recorrida, por legal e fundada.”.

O Magistrado do Ministério Público foi notificado nos termos e para os efeitos do artigo 146.º n.º 1 do CPTA.

Com dispensa de vistos (artigo 36.º, n.º 2, do CPTA), cumpre apreciar e decidir.

II – DO OBJECTO DO RECURSO:
As questões colocadas pela Recorrente, nos limites das conclusões expressas nas alegações, nos termos dos artigos 5.º, 608.º, nº 2, 635.º, nº 3 e 4, do CPC, que se resumem ao erro de julgamento na aplicação do Direito “por não ser evidente a manifesta ilegalidade do acto contenciosamente sindicado”.

***

III – FUNDAMENTAÇÃO
1. OS FACTOS
O Tribunal a quo fixou, perfunctoriamente e com interesse para a decisão a proferir, a factualidade que a seguir se reproduz, considerada adequada e suficiente:

“1. No dia 26.06.2013 foi publicado no Diário da República (2ª série, nº121) o anúncio de abertura do “Procedimento de contratação tendente à celebração de contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde, com vista à prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários”, com o n.º 3176/2013.

2. Estabelece o art.º 1.º do Programa do Procedimento n.º 3176/2013, referido em “1.”, o seguinte:
“1. O presente Programa de Procedimento define os termos a que obedece a fase de formação dos Contratos Públicos de Aprovisionamento para a área da saúde, de ora em diante “CPA” com vista à prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários.
2. Sem prejuízo do previsto no número seguinte, o presente procedimento refere-se a serviços correspondentes a contratação excluída, nos termos do artigo 5º, n.º 4, alínea 19 do Código dos Contratos Públicos, de ora em diante “CCP’ aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, na sua redacção actual.
3. O procedimento rege-se pelo disposto no presente Programa de Procedimento e subsidiariamente, em tudo o que não for incompatível, pelo regime procedimental do concurso público previsto no CCP.”
– cfr. doc. 2 junto com o requerimento inicial, a fls. 40 e ss. dos autos físicos, que aqui se dá por integralmente reproduzido;

3. Estabelece o art.º 21.º do Programa do Procedimento n.º 3176/2013, referido em “1.”, o seguinte:
“1. A outorga dos CPA terá lugar no prazo de 30 (trinta) dias contados da data da aceitação da minuta ou da decisão sobre a reclamação, mas nunca antes de:
a) Decorridos 10 (dez) dias contados da data da notificação da decisão de selecção;
b) Apresentados todos os documentos de habilitação exigidos.
2. Os CPA serão outorgados pelo Presidente do Conselho de Administração da SPMS, E.P.E. ou por quem detenha poderes delegados para o mesmo e pelo representante legal do prestador de serviço.”.
– cfr. doc. 2 junto com o requerimento inicial, a fls. 40 e ss. dos autos físicos, que aqui se dá por integralmente reproduzido;

4. A cláusula 2.ª do Caderno de Encargos relativo ao Procedimento n.º 3176/2013, referido em “1.”, estabelece o seguinte:
“1. Os CPA a celebrar vigorarão pelo prazo de 1 (um) ano a contar da data da sua assinatura, podendo os mesmos serem prorrogados por períodos iguais e sucessivos, até ao máximo de 4 (quatro) anos, incluindo prorrogações.
2. Para os efeitos previstos no número anterior, a prorrogação anual da vigência dos CPA poderá ficar dependente da obtenção dos níveis de economia alcançados no âmbito das negociações promovidas pela SPMS, E.P.E., a operacionalizar no prazo de 60 dias antes do termo de cada ano de vigência. ”.
– cfr. doc. 3 junto com o requerimento inicial, a fls. 47 e ss. dos autos físicos, que aqui se dá por integralmente reproduzido;

5. Uma das obrigações principais imposta pela cláusula 3.ª [n.º 1, al. b)] do Caderno de Encargos relativo ao Procedimento n.º 3176/2013, referido em “1.”, era a seguinte:
“Não alterar as condições da prestação dos serviços, designadamente os preços unitários contratados, sem prejuízo da possibilidade de redução em baixa dos mesmos na sequência de negociações que venham a ser promovidas pela SPMS, E.P.E.;”– cfr. doc. 3 junto com o requerimento inicial, a fls. 47 e ss. dos autos físicos.

6. No decorrer do procedimento foram prestados diversos esclarecimentos pelo júri do procedimento – cfr. docs. 4 e 5 juntos com o requerimento inicial, a fls. 72 e ss. dos autos físicos –, que aqui se dá por integralmente reproduzido;

7. Em resposta a pedido de esclarecimentos, formulado pela contra-interessada “PRAXAIR”, sobre “a data a partir da qual [poderiam] finalmente as empresas iniciar a sua actividade com o Sistema Nacional de Saúde”, o júri do procedimento esclareceu que “os Contratos Públicos de Aprovisionamento entram em vigor no prazo de 30 dias, ocorridas as condições estabelecidas no n.º 1 do artigo 21º do Programa de Procedimento.” – cfr. doc. 5 junto com o requerimento inicial, a fls. 117 dos autos físicos , que aqui se dá por integralmente reproduzido;

8. Após terem sido seleccionadas as propostas, foram celebrados os competentes contratos públicos de aprovisionamento, conforme listagem que consta, em anexo, do Despacho n.º 9483/2014, de 14.07.2014, publicado em 22.07.2014 no Diário da República (2ª Série, n.º 139) – cfr. doc. 11 junto com o requerimento inicial, a fls. 146 dos autos físicos, que aqui se dá por integralmente reproduzido;

9. O contrato público de aprovisionamento celebrado com a requerente é datado de 28.05.2014 e da respectiva cláusula 5.ª consta o seguinte:
“Este contrato produz efeitos no dia imediato ao da sua divulgação no site www.catalogo.min-saude.pt.” – cfr. doc. 6 junto com o requerimento inicial, a fls. 129 dos autos físicos.

10. Naquele Despacho do Secretário de Estado da Saúde n.º 9483/2014, referido em “8.”, determinou-se:
a) a obrigatoriedade de aquisição de cuidados técnicos respiratórios domiciliários ao abrigo dos contratos públicos de aprovisionamento constantes do seu anexo, para as Instituições e Serviços do SNS – cfr. n.° 4 do Despacho;
b) que a aquisição destes serviços seria sempre efectuada por escolha dos utentes – cfr. n.º 5 do Despacho;
c) que os CPA celebrados ao abrigo do procedimento n.º 2013/100 teriam a duração de um ano, sendo prorrogados até ao limite máximo de quatro anos, salvo se, após o 1º ano, fossem denunciados por qualquer das partes com antecedência mínima de 60 dias – cfr. n.º10 do Despacho;
d) que o mesmo produziria efeitos a partir de 1 de Setembro de 2014 – cfr. n.º 13 do Despacho.

11. Do mapa de entrada em vigor dos CPA constante do site www.catalogo.minsaude. pt consta, como data de entrada em vigor do CP 2013/100, a de 01.07.2014 - cfr. informação disponibilizada no dia 05.01.2016 no site:
http://www.catalogo.minsaude.pt/CTAP/downloads/docs/Lista%20de%20Entrada%20em%20Vigor_17-08-2015.pdf.

12. Na área reservada aos utilizadores do mesmo site, referido em “11.”, constava a informação de que “[no] dia 01/07/2014 entrarão em vigor os novos contratos públicos de aprovisionamento, os quais já se encontram disponíveis no catálogo.” – cfr. print screen junto com o requerimento inicial como doc. 8., a fls. 136 dos autos físicos, que aqui se dá por integralmente reproduzido;

13. A requerente recebeu “CONVITE À APRESENTAÇÃO DE PROPOSTA”, dirigida“[aos] fornecedores com os quais tenham sido homologados Contratos Públicos de Aprovisionamento na sequência do Procedimento 2013/100 – CUIDADOS RESPIRATÓRIOS DOMICILIÁRIOS”, datada de 29.06.2015 – cfr. doc. 1 junto com o requerimento inicial, a fls. 33 dos autos físicos, que aqui se dá por integralmente reproduzido;

14. Do convite referido em “13.” consta a informação de que a “decisão de contratar foi tomada por deliberação do Conselho de Administração da SPMS, EPE em 26/06/2015” – cfr. doc. 1 junto com o requerimento inicial, a fls. 33 dos autos físicos, que aqui se dá por integralmente reproduzido;

15. Do mesmo convite, referido em “13.”, resulta que o procedimento de leilão se destinava à renovação do contrato dos serviços identificados no respectivo Anexo I – cfr. doc. 1 junto com o requerimento inicial, a fls. 33 dos autos físicos, que aqui se dá por integralmente reproduzido;

16. Nas cláusulas 1ª e 2ª do convite são impostas condições à apresentação de propostas sob pena de exclusão – cfr. doc. 1 junto com o requerimento inicial, a fls. 33 dos autos físicos, que aqui se dá por integralmente reproduzido;

17. Da cláusula 3ª do convite consta que só seriam admitidas à participação no procedimento as propostas que apresentassem preço líquido unitário igual ou inferior aos preços constantes do Anexo II ao Convite – cfr. doc. 1 junto com o requerimento inicial, a fls. 33 dos autos físicos, que aqui se dá por integralmente reproduzido;

18. Em resposta a pedido de prorrogação do prazo de entrega das propostas, formulado pela contra-interessada “ACAIL”, o júri do procedimento prestou esclarecimento com o seguinte teor:
“O presente procedimento destina-se à renovação do procedimento de contratação tendente à celebração de contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde, com vista à prestação de cuidados técnicos respiratórios domiciliários – CP 2013/100.
Esta renovação, nos termos do disposto na Clausula 2ª do Caderno de Encargos do procedimento 2013/100, determinava que os CPA vigorarão pelo prazo de 1 (um) ano a contar da data da sua assinatura, podendo os mesmos serem prorrogados por períodos iguais e sucessivos, até ao máximo de 4 (quatro) anos, incluindo prorrogações. Por sua vez o nº 2 daquela norma estabelecia que, a prorrogação anual da vigência dos CPA poderá ficar dependente da obtenção dos níveis de economia alcançados no âmbito de negociações promovidas pela SPMS, E.P.E., a operacionalizar no prazo de 60 dias antes do termo de cada ano de vigência.
Neste enquadramento por Deliberação do Conselho de Administração da SPMS, EPE foi aprovada a realização de leilão electrónico, para prossecução do objectivo supramencionado.”
– cfr. doc. 13 junto com o requerimento inicial, a fls. 151 e ss. dos autos físicos, que aqui se dá por integralmente reproduzido;

19. Em resposta a pedido de esclarecimento formulado pela contra-interessada “LINDE”, o júri do procedimento prestou esclarecimento com o seguinte teor:
“ (...) o Convite dirigido aos co-contratantes do procedimento 2013/100, visa o cumprimento do estabelecido na Clausula 2ª do Caderno de Encargos, com vista à determinação dos preços que entrarão em vigor no dia 1 de setembro de 2015, data em que o supra referido Despacho [n.º 9483/2014] perfaz um ano da sua aplicação.”
– cfr. doc. 13 junto com o requerimento inicial, a fls. 151 e ss. dos autos físicos, que aqui se dá por integralmente reproduzido;

20. Em resposta ao convite referido em “13.”, a requerente apresentou proposta datada de 02.07.2015, da qual consta “Cláusula de reserva” com o seguinte teor: “A presente proposta não implica aceitação expressa nem tácita da legalidade do procedimento desencadeado no âmbito do convite (Vd artigo 56º nºs 1 e 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e artigo 186º nº 2 do Código de Procedimento Administrativo).” – cfr. doc. 17 junto com requerimento inicial, a fls. 174 e ss. dos autos físicos , que aqui se dá por integralmente reproduzido;

21. Chamada a apresentar uma “proposta final”, a requerente fê-lo mediante a inclusão de “Cláusula de reserva” com o exacto teor da cláusula referida em “20.” cfr. doc. 18 junto com requerimento inicial, a fls. 181 e ss. dos autos físicos, que aqui se dá por integralmente reproduzido;

Os factos acima elencados foram dados como provados atendendo ao respectivo suporte documental, tal como se encontra indicado por referência a cada ponto da matéria.”.

2. O DIREITO
Considerando a factualidade assente na 1ª instância, a qual se manteve, e a posição das partes, cabe apreciar o erro de julgamento imputado à decisão recorrida.

2.1. No essencial, a Recorrida fundou a pretensão cautelar de suspensão da deliberação do Conselho de Administração da Recorrente, de 26.06.2015, que determinou o recurso a procedimento de leilão electrónico, com vista a promover a (renovação da) celebração de contratos públicos de aprovisionamento, limitado aos fornecedores de cuidados técnicos respiratórios domiciliários seleccionados no Catálogo formado no âmbito do procedimento concursal 2013/100, onde se inclui a Recorrente, na manifesta ilegalidade daquela deliberação, por violação das condições fixadas no programa e no caderno de encargos daquele procedimento e no CPA que celebrou com a Recorrida, dos princípios da igualdade, da concorrência, da proporcionalidade das prestações contratuais, e por padecer de desvio de poder bem como de violação das disposições constantes, entre outros, dos artigos 278.º, 279.º, 286.º, 281.º, 302.º, 311.º a 314.º e ainda 330.º a 335.º, do Código dos Contratos Públicos.

No demais, sustenta a superioridade dos danos que resultariam da não adopção da medida suspensiva requerida, relativamente aos que resultarão do seu decretamento.

O tribunal a quo julgou procedente a providência, decretando a suspensão do acto controvertido, com base na verificação do requisito da evidência da ilegalidade de tal acto, nos seguintes termos:
“….em particular, haverá que atentar na disposição contida no n.º 6 do artigo 132.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, na qual se prevêem os critérios de concessão de providências cautelares.
O decretamento da suspensão daquela deliberação da requerida e do procedimento pré-contratual que se lhe seguiu dependerá, então, nos termos da mencionada norma, da verificação (alternativa) de uma de duas condições:
- da que se fixa na al. a) do n.º 1 do art.º 120.º daquele mesmo código, e que se relaciona com a evidência da procedência da pretensão a formular na acção principal, em vista da manifesta ilegalidade do acto suspendendo;
- da conclusão pela superioridade dos danos que resultem da não adopção da providência relativamente aos que decorram do seu decretamento, no âmbito de juízo ponderativo e probabilístico.
(…)
Da factualidade apurada para os autos, toda adquirida por referência a documentos juntos aos autos ou constantes do PA, extrai-se que em 28.05.2014 foi assinado por requerente e requerida contrato público de aprovisionamento (“CPA”), respeitante à prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários. Mais dimana do elenco dos factos carreados para os autos que no caderno de encargos do procedimento se fixava que os CPAs a celebrar vigorariam pelo prazo de um ano a contar da data da sua assinatura (podendo os mesmos ser prorrogados por períodos iguais e sucessivos, até ao máximo de quatro anos, incluindo prorrogações), determinando-se ainda que a prorrogação anual da vigência dos CPA poderia ficar dependente da obtenção dos níveis de economia alcançados no âmbito das negociações promovidas pela SPMS, E.P.E., a operacionalizar no prazo de 60 dias antes do termo de cada ano de vigência dos mesmos contratos.
Dos próprios contratos celebrados, por seu turno, constava que os mesmos produziriam efeitos no dia imediato ao da sua divulgação no site www.catalogo.minsaude.pt.
Consultado esse site, dele constava – e ainda consta, como se verificou e deixou assente – a informação de que os mesmos contratos haviam iniciado a sua vigência no dia 01.07.2014.
A mesma informação foi, aliás, objecto de confirmação pela requerida, quer por ocasião de esclarecimentos prestados aos concorrentes, quer por via de avisos feitos electronicamente aos utilizadores do site referido.
De tanto há-que concluir, inelutavelmente que, se não antes, os contratos celebrados conheceram o respectivo início de vigência no referido dia 01.07.2014.
Sendo certo que a refutação desta constatação mediante o argumento relativo à emissão do Despacho n.º 9483/2014, de 14.07.2014 é absolutamente inócua.
Com efeito, a emissão de despacho em momento posterior ao fixado para a entrada em vigor dos contratos sempre se revelaria insusceptível de adiar o seu termo inicial, pois que indubitavelmente, à data da prolação daquele, os contratos se encontravam inequivocamente a produzir os respectivos efeitos.
Do exposto decorre que no dia 29.06.2015 os contratos foram automaticamente prorrogados.
Isto à vista de duas constatações essenciais:
- primeiro, a de que não ocorreu denúncia dos CPAs celebrados;
- segundo, a de que, ainda que fosse possível ver no procedimento de leilão iniciado por força do convite formulado aos fornecedores pela requerida em 29.06.2015 uma mera negociação dos preços dos contratos em vigor, esta nunca teria ocorrido em cumprimento das condições impostas para a sua realização, designadamente ao nível da observância do prazo de 60 dias antes do termo de cada ano de vigência dos mesmos contratos.
Disse-se “ainda que fosse possível”, já que, como se demonstra, não é.
Com efeito, o procedimento de leilão a que a requerida deu início com a formulação de convite para apresentação de propostas é manifestamente insusceptível de ser perspectivado como mera negociação dos contratos em vigor.
Na verdade, constatou-se que no convite formulado e que corresponde, naquela fase, ao documento conformador do procedimento a iniciar, se estabelecem condições cuja inobservância implica, nos termos do que se deixou apurado para os autos, a não admissão ou a exclusão dos concorrentes do procedimento.
Tanto denota, por si só, a autonomia do procedimento iniciado e a respectiva divergência e independência material face aos vínculos contratuais anteriormente assumidos pela requerida com a requerente e demais fornecedores.
Conclui-se à evidência, por conseguinte, e sem necessidade de maiores indagações, que o contrato público de aprovisionamento n.º 2013/100, celebrado com a requerente, conhecera válida prorrogação no dia 29.06.2015 e que, a essa data, era inviável a renegociação das condições contratuais, que teriam de ter sido operacionalizadas até 60 dias antes do termo desse ano de vigência do contrato.
Nesta medida, com base na prova indiciária recolhida, tem-se como certo e seguro que a invocada desconformidade da actuação da requerida com as regras do procedimento (de contratação para a celebração de contratos públicos de aprovisionamento) é manifesta, mostrando-se evidente a procedência da pretensão deduzida no processo principal.
Assim, pode concluir-se que a ilegalidade imputada à actuação da entidade requerida se apresenta com a evidência exigida pela alínea a) do nº1 do art. 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a impor, desde logo, a adopção da providência cautelar.
(…)”.

A Recorrente discorda da solução adoptada, invocando erro de julgamento de direito, alicerçado nos fundamentos já invocados na 1ª instância, em negação de qualquer ilegalidade manifesta imputável ao acto suspendendo, justificativa da procedência evidente da pretensão principal.

A manifesta ilegalidade do acto em causa (ou falta dela) consubstancia assim a única questão que aqui importa apreciar.

Vejamos.

2.1.1. Da adopção das providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos – artigo 132.º, n.º 6 do CPTA

O decretamento das providências das cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos obedece ao regime específico previsto no artigo 132º, n.º 6 do CPTA.

Dispõe tal normativo que “sem prejuízo do disposto na alínea a) do artigo 120.º, a concessão da providência depende de um juízo de probabilidade do julgador quanto à questão de saber se ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência não se mostrem superiores aos prejuízos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”.

Nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º, as providências cautelares são adoptadas “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente”.

A concessão da suspensão da deliberação em causa e do subsequente procedimento pré-contratual dependerá, então, da verificação de uma de duas condições:
– Evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular na acção principal – artigo 120.º, n.º 1, al. a), do CPTA.

– Probabilidade de superioridade dos danos que resultem da não adopção da providência relativamente aos que decorram do seu decretamento, face à ponderação de interesses susceptíveis de serem lesados.

Da evidente procedência da pretensão formulada no processo principal – fumus boni iuris ou fumus malus – artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do CPTA ex vi artigo 132º n.º 6 do CPTA

A adopção do critério previsto no artigo 120.º, n.º 1, alínea a) pressupõe que seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, não bastando, pois, que tal procedência seja viável ou meramente possível. O que se entende, já que a apreciação cautelar do direito em causa é sempre, por definição, breve e sintética, face à razão de ser das providências cautelares: a de assegurar o efeito útil da sentença a proferir em sede de acção principal, regulando provisoriamente a situação sob litígio até que seja definitivamente decidida naquela acção a contenda que opõe as partes em afinidade em sintonia com as características da instrumentalidade, da provisoriedade e da sumaridade.

Assim, nos processos cautelares, a apreciação sobre a evidência da procedência da pretensão formulada no processo principal deve ser feita em moldes de sumaria cognitio, mediante um juízo quase imediato e empírico, de manifesta viabilidade ou inviabilidade da acção principal, e de molde a evitar a antecipação da decisão de fundo sobre a causa “(…) sob pena de inutilidade do processo principal, que passaria a ser reduzido à condição de confirmação ou não do juízo de legalidade ou ilegalidade proferido no processo cautelar” – cfr. Acórdão do TCAN, datado de 20.12.2007, P. n.º 01014/06.2BECBR.

Designadamente, verificar-se-á o critério referenciado sempre que a ilegalidade do acto a suspender resulte de forma evidente e inequívoca dos autos (seja irrefutável), sem necessidade de mais provas, ou quando seja evidente que o acto suspendendo aplica norma já anteriormente anulada ou é idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.

Em síntese, tais situações revestem carácter excepcional face aos critérios gerais de concessão das providências cautelares e prendem-se com a constatação perfunctória, pelo juiz cautelar, de ilegalidades manifestas, objectivamente fundadas nos elementos constantes dos autos, sem que tenha de recorrer a outras indagações ou provas, já que tal evidência não se compadece com a necessidade da sua demonstração e comprovação mediante “complexos ou questionáveis esforços argumentativos”.
“O que, contudo, também não significa que só seja evidente ou manifesto o que se detecta num primeiro olhar, ao modo da intuição sensível. Na verdade, o êxito ou o malogro do processo principal não deixarão de ser evidentes ou manifestos por se concluírem a partir dum discurso argumentativo - pois o exercício do direito faz-se por raciocínios. O que se exige, para que se diga que se atingiu um estado de evidência, é que tal discurso seja claro e sólido, eliminando quaisquer dúvidas.” – Ac. do STA, de 19-12-2012, Proc. n.º 01053/12.

– V., também, entre outros, os Acórdãos do STA de 14.06.2007, de 23.10.2014, P. 0725/14, do TCAN de 17/02/2005, P. 00617104.4 BEPRT, de 08.04.2011, P. n.º 01653/10.7BEPRT-A, do TCAS de 28.06.2007, P. 02225/07, in www.dgsi.pt; Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, p. 603, Viera de Andrade, Justiça Administrativa – Lições, 10ª Edição, Almedina, pp 354 a 355.

2.1.1. Revertendo ao caso dos autos, cabe questionar se o tribunal a quo errou, ao julgar, sumariamente, que as circunstâncias de facto resultantes da presente providência e sua subsunção na lei aplicável evidenciam o bem fundado da pretensão formulada ou a formular no processo principal, por estar em causa um acto manifestamente ilegal, impondo a decretação da providência solicitada, independentemente da prova de qualquer outro pressuposto, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.

Sobre casos semelhantes ao dos autos, pronunciaram-se os Acórdãos do TCAN de 04.03.2016, P. 1702/15BELSB-Porto e de 18.03.2016. P. 1945/15.9BEPRT, os quais, com as devidas adaptações, se acompanham.

Diga-se já que, tendo presente as considerações tecidas sobre o critério da evidência da procedência da acção principal, reflectidas na sentença recorrida, a factualidade apurada, adquirida por referência a documentos juntos aos autos ou constantes do Processo administrativo, e as ilações jurídicas retiradas, tal questão merece resposta negativa, não padecendo a decisão recorrida de erro de julgamento.

Na verdade, os autos cautelares demonstram, sem grande esforço de exegese, forte previsibilidade de a pretensão deduzida ou a deduzir na acção administrativa principal vir a ocorrer, dado a decisão suspendenda (de renovação da contratação dos serviços que a recorrida vem prestando através de contrato público de aprovisionamento celebrado na sequência do procedimento concursal 2013/100), ser ilegal por falta de observância pela Recorrida, entre o demais, do prazo de 60 dias de antecedência, necessário para proceder a eventuais alterações ao contrato em vigor.

É que o CPA celebrado entre os Serviços de Partilhados do Ministério da Saúde e a ora Recorrida, respeitante à prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários, data de 28.05.2014, vigorando, nos termos da Cláusula 2ª do Caderno de Encargos do mencionado procedimento, “pelo prazo de 1 (um) ano a contar da data da sua assinatura, seguindo-se prorrogação por períodos iguais e sucessivos, até ao máximo de 4 (quatro) anos, incluindo prorrogações” – podendo, a prorrogação anual da sua vigência, nos termos igualmente ínsitos naquela cláusula, ficar dependente da obtenção dos níveis de economia alcançados no âmbito de negociações promovidas pela SPMS, EPE, “a operacionalizar no prazo de 60 dias antes do termo de cada ano de vigência”.

Acrescendo que dos CPAs celebrados – no caso, do reportado à Recorrida – constava que os mesmos produziriam efeitos no dia imediato ao da sua divulgação no site www.catalogo.minsaude.pt., ocorrida no dia 30.06.2014, do qual se extrai a informação de que tais contratos haviam iniciado a sua vigência no dia 01.07.2014 – informação que foi objecto de confirmação pela requerida, quer por ocasião de esclarecimentos prestados aos concorrentes, quer por via de avisos efectuados electronicamente aos utilizadores do referido site – cfr. probatório.

Assim, o CPA outorgado entre a Recorrente e a Recorrida entrou seguramente em vigor, se não antes, em 01.07.2014 caso se considere que apesar do Caderno de Encargos referir que os CPA vigorarão pelo prazo de um ano após a sua assinatura, o acordado e outorgado entre a Recorrente e a Recorrida no sentido do contrato produzir efeitos a partir do dia seguinte ao da sua divulgação – o que foi objecto de esclarecimentos prestados aos concorrentes e não impugnado – dever prevalecer sobre o referido no Caderno de Encargos.

Em consequência, iniciando o CPA dos autos a respectiva produção de efeitos a 01.07.2014, a sua renovação ocorreu no dia 01.07.2015, não tendo a Recorrente, nos sessenta dias anteriores a esta data, procedido a qualquer alteração contratual, mormente à ora pretendida alteração (v.g, redução do preço contratado), como o impunha o n.º 2 da Clausula 2ª do Caderno de Encargos, aplicável ex vi ponto 5 do contrato (“em tudo o que estiver omisso no presente contrato rege-se pelas peças que instruem o procedimento …”).

Constatação que o argumento da Recorrente – de que o ano de vigência do contrato tem de se contar a partir de 01.09.2014, data em que foi determinada pelo Despacho n.º 9483/2014, de 14.07.2014 a obrigatoriedade da aquisição, pelas Instituições e Serviços do Sistema Nacional de Saúde, de cuidados respiratórios domiciliários, ao abrigo dos CPAs relativos ao procedimento 2013/100 –, não põe em causa, já que, encontrando-se tais contratos, mormente o dos autos, à data da prolação do Despacho, a produzir os respectivos efeitos, não podia aquele Despacho reportar o início da vigência dos contratos a 01.09.2014.

Aliás, lido o Despacho n.º 9483/2014, e no que ora releva, dele se extrai somente a referida obrigatoriedade de aquisição pelos serviços do SNS, a partir de 01.09.2014, de cuidados respiratórios domiciliários nos moldes expostos, nada nele constando, de diferente, sobre o início da produção de efeitos dos CPAs anteriormente celebrados.

Sendo que o facto de a partir de 01/09/2014 passar a ser obrigatório para os serviços do SNS comprar os bens fornecidos pelos CAPs, não invalida a possibilidade desses serviços adquirirem tais bens, até essa data, mediante CAPs válidos e eficazes, nos termos contratualmente estipulados, o que sucedeu nos autos.

Daí que a deliberação suspendenda, de 26.06.2015, de renovação, por leilão electrónico, entre outros, do contrato de aprovisionamento de cuidados respiratórios domiciliários, celebrado com a Recorrida, na sequência do procedimento 2013/100, tendente, entre o demais, à alteração (redução) dos preços acordados, tenha ocorrido em data na qual tal contrato ainda estava em vigor e em que teria obrigatoriamente de ser renovado a 01.07.2015, uma vez que não ocorreu denúncia contratual nem foram encetadas quaisquer negociações para a sua alteração, com a antecedência mínima de 60 dias antes do termo do respectivo ano de vigência (01.07.2015) ou seja, até 01.05.2015, tal como foi acordado e resulta do direito aplicável (v.g. das regras do procedimento de contratação para a celebração de contratos públicos de aprovisionamento).

Em síntese, à data do acto suspendendo mostra-se inviável e ilegal a renegociação das condições contratuais, por falta de cumprimento, para o efeito, do prazo de 60 dias antes do termo do ano de vigência do contrato.

Releva, por conseguinte, dos autos, e sem necessidade de maiores indagações, a evidência da procedência da pretensão deduzida no processo principal, improcedendo o erro de julgamento assacado à decisão recorrida.

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IV – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao presente recurso jurisdicional, e, em consequência, confirmar a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente.
Notifique. DN.

Porto, 8 de Abril de 2016
Ass.: Alexandra Alendouro
Ass.: João Beato
Ass.: Hélder Vieira