| Decisão Texto Integral: | FSC (…), interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF de Coimbra, que julgou improcedente acção administrativa especial por si intentada contra Município de MC (…).
O recorrente formula as seguintes conclusões:
1. A SENTENÇA RECORRIDA FEZ ERRADA APLICAÇÃO DA LEI E DO DIREITO AO DECIDIR QUE A DEMOLIÇAO DO BARRACÃO É, NO CASO SUB JUDICE, UMA DECISÃO VINCULADA.
2. O RECORRENTE CARREOU PARA O PROCESSO DOCUMENTOS QUE DEMONSTRAM QUE O BARRACÃO ESTAVA APENAS CONSTRUÍDO EM ZONA RAN, A QUAL VIRIA A SER INTEGRADA EM ZONA URBANIZÁVEL CONFORME RESULTA DOS DOCUMENTOS JUNTOS ÀS ALEGAÇÕES APRESENTADAS NOS TERMOS DO ART. 91." N.°4 DO CPTA.
3. O TRIBUNAL RECORRIDO VIOLOU OS N.°S 4 E 5 DO ART. 91 DO CPTA AO DECIDIR ANTES DAS PARTES ALEGAREM DE DIREITO.
4. A DECISÃO RECORRIDA VIOLOU OS DIREITOS E INTERESSES LEGALMENTE PROTEGIDOS DO RECORRENTE, SENDO MANIFESTA A VIOLAÇÃO DO ART. 62.° DA LEI FUNDAMENTAL.
5. O RECORRIDO, NA MOMENTO DA DECISÃO, TINHA CONHECIMENTO QUE NA 1.ª REVISÃO AO PDM/PU DO CONCELHO DE MC ESTAVA PREVISTA A DESAFETACÃO DA ÁREA ONDE SE ENCONTRA CONSTRUÍDO O PEQUENO BARRACÃO DE CERCA DE 15M2 DA ZONA RAN!
6. A DESAFETAÇÃO DA ÁREA DO BARRACÃO DA RAN VINCULAVA O RECORRIDO À EMISSÃO DO JUÍZO SOBRE A VIABILIDADE DO LICENCIAMENTO DAS OBRAS JUÍZO, ESSE, QUE NÃO SE VERIFICOU NO CASO JUDICE, PELO QUE, A SENTENÇA RECORRIDA VIOLOU O N.° 2 DO ART. 106 DO RJUE.
7. TAL JUÍZO DEVERIA ANTECEDER A PRÁTICA DO ATO DE DEMOLIÇÃO, MESMO QUE O INTERESSADO NÃO TIVESSE FORMULADO O PEDIDO DE LEGALIZAÇÃO, SITUAÇÃO EM QUE A PONDERAÇÃO CONDUCENTE A ESSE JUIZO DEVERIA SER FEITA OFICIOSAMENTE PELO RECORRIDO.
8. O RECORRIDO NÃO GOZAVA DE QUALQUER DISCRICIONARIEDADE NA ESCOLHA DO PROCEDIMENTO A ADOTAR PORQUANTO, O PROCEDIMENTO QUE DEVIA TER INSTAURADO ERA O DA LEGALIZAÇÃO EM OBSERVÂNCIA AO PRINCíPIO DA PROPORCIONALIDADE, NA LÓGICA DO MENOR SACRIFÍCIO EXIGÍVEL AOS PARTICULARES.
9. A DEMOLIÇÃO DE OBRAS NÃO LICENCIADAS CONFIGURA A ÚLTIMA E INDECLINÁVEL MEDIDA SANCIONATÓRIA DA ILEGALIDADE COMETIDA, POR FORÇA DOS PRINCÍPIOS DA NECESSIDADE, ADEQUAÇÃO E DA MENOR INGERÊNCIA POSSÍVEL, DECORRENTES DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE CONFORME, ALIÁS, DECORRE DO ART. 106.° DO RJUE,
10. O RECORRIDO DECIDIU PELA MEDIDA MAIS GRAVOSA PREVISTA NO RJUE QUANDO TINHA CONHECIMENTO QUE O BARRACÃO PODERIA VIR A SER LICENCIÁVEL NUM CURTO ESPAÇO DE TEMPO, EM CLARA VIOLAÇÃO DO N.º 2 DO ART. 106.° DO RJUE E DOS ARTS. 62º E N.° 2 DO 266.º DA LEI FUNDAMENTAL.
11. ADMITIR A SENTENÇA RECORRIDA SERIA PERMITIR QUE O RECORRENTE FOSSE OBRIGADO A DEMOLIR UMA OBRA QUE, NESTE MOMENTO, RESPEITA A 1.ª REVISÃO DO PDM DO CONCELHO DE MC.
12. NA 1.ª REVISÃO DO PDM/PU DO CONCELHO DE MC O PEQUENO BARRACÃO PASSOU A ESTAR CONSTRUÍDO EM SOLO UJRBANIZÁVEL, ZONA RESIDENCIAL 2 SENDO, POR ISSO, LICENCIÁVEL.
13. NA RESPOSTA À DISCUSSÃO PÚBLICA DA 1.ª REVISÃO DO PDM/PU, O RECORRIDO REFERIU QUE A INTEGRAÇÃO DA ÁREA DO PEQUENO BARRACÃO EM SOLO URBANO, COM A CONSEQUENTE DESAFETAÇÃO DA RAN, JÁ SE ENCONTRAVA VERTIDA NA PROPOSTA DE PLANO, CONFORME, ALIÁS, OPORTUNAMENTE DEMONSTRADO PELO RECORRENTE NAS ALEGAÇÕES!
14. AO CONTRÁRIO DO DECIDIDO PELO TRIBUNAL A QUO O BARRACÃO PODERÁ COM TODA A PROBABILIDADE VIR A SER LICENCIÁVEL MOSTRANDO-SE POR ISSO JUSTA E ADEQUADA PELO MENOS A SUSPENSÃO DO PROCEDIMENTO DE DEMOLIÇÃO DO PEQUENO BARRACÃO NO ESTRITO RESPEITO DO ART, 31.° DO CPA E ART. 117.° DO RJIGT ATÉ PORQUE A SUSPENSÃO DO PROCEDIMENTO NÃO IMPLICAVA, NO CASO SUB JUDICE, QUAISQUER PREJUÍZOS PARA O INTERESSE PÚBLICO.
15. SUSTENTAR QUE A DEMOLIÇÃO É A ULTIMA RATIO DAS MEDIDAS DE TUTELA URBANISTICA QUE A ADMINISTRAÇÃO PODE LANÇAR MÃO É ADMITIR QUE EXISTEM OUTRAS VIAS QUE, POR SEREM MENOS ONEROSAS PARA OS INTERESSES PÚBLICOS E PRIVADOS IMPLICADOS, SE PERFILAM COMO VIAS PREFERENCIAIS, SOLUÇÕES QUE O RECORRIDO IGNOROU E A QUE O TRIBUNAL A QUO DEU INEXPLICÁVEL COBERTURA.
16. A LEGALIZAÇÃO DO BARRACÃO SEMPRE SE MOSTRAVA POSSÍVEL, NOMEADAMENTE, ATRAVÉS DO PROCEDIMENTO DE LEGALIZAÇÃO AINDA QUE COM A REALIZAÇÃO DE TRABALHOS DE ALTERAÇÃO POR FORÇA DO N." 2 DO ART. 106.° DO RJUE DESDE LOGO POR ESTAR EM CAUSA UMA EDIFICAÇÃO ESSENCIAL PARA O RECORRENTE CUJA ÁREA NÃO EXCEDE SEQUER OS 15M2!
17. O RECORRIDO DECIDIU DE FORMA INFUNDADA PELA MEDIDA MAIS GRAVOSA DO RJUE, LIMITANDO-SE A REFERIR QUE A OBRA NÃO É SUSCETÍVEL DE SER LICENCIADA PORQUE SE INSERE EM ZONA RAN E REN QUANDO, AFINAL, O BARRACÃO ESTAVA APENAS INSERIDA EM ZONA RAN QUE SERÁ INTEGRADA EM ZONA DE SOLO URBANIZÁVEL.
18. FACE À NOTÓRIA CONTRADIÇÃO HAVERÁ QUE RECONHECER QUE, AFINAL, NEM O RECORRIDO TINHA A CERTEZA DA ZONA ONDE SE ENCONTRAVA EDIFICADO O BARRACÃO, PELO QUE, O TRIBUNAL RECORRIDO ERROU AO CONSIDERAR QUE O ATO IMPUGNADO EXPÕE COM CLAREZA E SUFICIÊNCIA OS MOTIVOS DE FACTO E DE DIREITO QUE O FUNDAMENTAM.
19. É INACEITÁVEL QUE A MEDIDA MAIS GRAVOSA DO RJUE SEJA APENAS "FUNDAMENTADA" PELO FACTO DA OBRA ESTAR INSERIDA EM ZONA REN E RAN, QUANDO NEM SEQUER CORRESPONDIA À REALIDADE DADO QUE APENAS ESTARIA EM ZONA RAN, A QUAL, PASSOU A INTEGRAR SOLO URBANIZÁVEL.
20. A SENTENÇA RECORRIDA AO DECIDIR COMO DECIDIU VIOLOU DE FORMA MANIFESTA O N.° 3 DO ART. 268.º DA LEI FUNDAMENTAL, BEM COMO, A AL. A) DO N.° 1 DO ART. 124.° E 0 ART 125.° DO CPA.
O recorrido contra-alegou, concluindo : A. O Autor vem recorrer do douto Acórdão que julgou totalmente improcedente a acção por si intentada e, consequentemente, absolveu a ora Recorrida do pedido.
B. Afirmando, em primeira linha, que “o Tribunal Recorrido decidiu antes das partes alegarem de direito em clara violação do art. 91.º n.ºs 4 e 5 do CPTA, pelo que, não tomou em consideração nem o conteúdo
das alegações nem os documentos juntos com as mesmas”.
C. Afirmação que, além de falsa, consubstancia uma atitude, no mínimo, no limite da Boa Fé Processual.
D. Com efeito, o Recorrente quer aproveitar-se de um lapso manifesto de escrita constante do douto Acórdão recorrido para tentar obter, a todo o custo, a anulação de uma decisão que lhe é desfavorável.
E. De acordo com a informação disponível no SITAF, Recorrente e Recorrida apresentaram as suas alegações escritas, ao abrigo do art. 91.º, n.º 4, do CPTA, nos dias 31.10.2013 e 29.11.2013, respectivamente.
F. Tendo as mesmas sido valoradas pelo Tribunal a quo, uma vez que o Acórdão recorrido refere que “ambas as partes apresentaram as suas alegações tendo deduzido, no essencial, o referido na pi e na contestação”.
G. Pelo que, só por manifesto lapso de escrita o Acórdão recorrido – que foi notificado às partes e disponibilizado no SITAF, no dia 02.01.2014 – encontra-se datado de 19 de Outubro de 2013.
H. De seguida tenta o Recorrente defender que o Acórdão recorrido não valorou devidamente a alteração em curso do PDM de MC.
I. No entanto, o Recorrente carece de razão.
J. Face aos planos urbanísticos em vigor à data do conhecimento pela Recorrida da construção ilegal, a obra não era licenciável, pelo que se a Recorrida a legalizasse estaria a cometer um acto nulo e de nenhum efeito, ex vi do disposto no art. 68.º do RJUE.
K. A validade dos actos administrativos afere-se em função da normação vigente na data da sua prática (v., entre outros, o Ac. do STA de 28- 10-1992, proc. n.º 005554, de 11-07-2012, proc. n.º 0824/11, de 20-02-2013, proc. n.º 0808/12, em WWW.dgsi.pt), pelo que é na data em que se proferiu o acto impugnado que se deve aferir se a obra é passível ou não de legalização, pois, se na data em que se manda demolir a obra não puder ser legalizada, a ordem de demolição é legal e corresponde ao fim para que foi dado o poder de demolição ao Município.
L. E, salvo o devido respeito, não faz qualquer sentido o Recorrente alegar que a Recorrida deveria ter suspendido o procedimento, em virtude de estarem a ser objecto de revisão o Plano Director Municipal e o Plano de Urbanização do concelho de MC.
M. O processo de revisão não se encontra concluído, devendo a 1.ª revisão do PDM ainda ser aprovada em Assembleia Municipal e, posteriormente, enviada para publicação e registo, sendo que só após a sua publicação em Diário da República a 1.ª revisão se tornará eficaz.
N. Pelo que, ao admitir-se a suspensão do procedimento, estar-se-ia a violar a segurança jurídica, uma vez que os procedimentos administrativos pendentes ficariam indefinidamente à espera de regulamentação futura – não se sabe quando estará concluído o processo de revisão do PDM/PU.
O. Acresce que, “O poder de ordenar a demolição apresenta-se como vinculado logo que se mostre reconhecida a inidoneidade ou impossibilidade da operação de conformação do edificado com o quadro normativo tido por relevante e aplicável ao caso…” (v. Ac. do TCAN de 27-05-2010, proc. n.º 00240/08.4BEPNF, em www.dgsi.pt).
P. Ora, como resulta da matéria de facto provada, previamente à tomada da decisão de ordenar a demolição, a Recorrida procedeu à avaliação sobre a possibilidade de legalização, tendo concluído pela
impossibilidade dessa faculdade.
Q. Aliás, importa sublinhar que, mesmo em caso de obras susceptíveis de legalização – o que manifestamente não é o caso –, a Administração pode ordenar a demolição das mesmas, conforme entendimento plasmado no Ac. do STA de 24-03-2011, proc. n.º 090/10, em www.dgsi.pt:
“O que não quer dizer que a Administração está, sempre e em qualquer caso, impedida de ordenar a demolição quando as obras, apesar de ilegais, são susceptíveis de legalização. E isto porque, pautando-se a sua actividade pelo princípio da legalidade (art. 3.º do CPA), cumpre-lhe reparar a ordem jurídica violada ordenando, se necessário, a demolição da obra ilegal, o que deverá acontecer sempre que constatar que o interessado, pela sua passividade, não irá contribuir para a reposição da legalidade ou que a irá mesmo dificultar”.
R. Também não é aplicável ao caso em apreço o disposto no art. 31.º do CPA, uma vez que a ordem de demolição só depende da possibilidade de se legalizar a obra, sendo certo que actualmente não existe qualquer possibilidade de a legalizar, pelo que a decisão final do procedimento cumpre inteiramente a legislação vigente e não está dependente de qualquer outra questão, tanto mais que, como já se disse, a validade dos actos administrativos é aferida em função da lei vigente e não de uma possível e eventual normação futura.
S. O Recorrente descortina ainda uma violação do art. 106.º do RJUE, o qual tem como escopo principal o cumprimento do princípio da proporcionalidade.
T. Porém, também não assiste qualquer razão ao Recorrente quanto a esta matéria!
U. Nos termos do disposto no nº 2 do art. 106º do RJUE, a demolição só pode ser evitada “se a obra for susceptível de ser licenciada ou objecto de comunicação prévia ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração”.
V. Sendo o regime de legalização previsto no RJUE apenas aplicado se for possível conformar a obra com o ordenamento jurídico vigente, o que no caso em apreço não é de todo possível conforme exposto supra.
W. O Recorrente também sustenta nas suas alegações que “não pode admitir-se a sentença recorrida ao decidir que “(…) a deliberação impugnada cumpre o imperativo legal de fundamentação dos actos administrativos” porquanto, o Recorrido decidiu de forma infundada pela medida mais gravosa do RJUE, limitando-se a referir que a obra não é suscetível de ser licenciada porque se insere em zona RAN e REN quando, afinal, o barracão estava apenas inserido em zona RAN!”.
X. Ora, não se entende como o Recorrente pode avançar tal argumento – que em nada altera a legalidade do acto administrativo colocado em causa – quando é o próprio que, nas suas alegações escritas, refere que “o Réu ao decidir sem dar oportunidade do A. solicitar os necessários pareceres à RAN e REN cometeu vício de violação de Lei por desconformidade com o DL n.º 73/2009, de 31 de Março conjugado com a Portaria n.º 162/2011, de 18 de Abril, designadamente face ao disposto no artigo 22º da Portaria n.º 162/2011 e do disposto no art. 16.º-A do DL n.º 166/2008, de 22 de Agosto, na redação atual”.
Y. Pelo que, o Tribunal a quo só poderia ter considerado que não foi posta em crise pelo Autor, ora Recorrente, a questão do barracão construído sem licença se encontrar inserido “em área abrangida pelo
Plano de Urbanização de MC classificada como sujeita a Plano de Pormenor e condicionada pela REN e RAN”.
Z. Tribunal a quo que, ao contrário do que invoca o Recorrente, não “errou ao considerar que o ato impugnado expõe com clareza e suficiência os motivos de facto e de direito que o fundamentam”.
AA. As razões invocadas pela Recorrida são suficientes e coerentes, tendo permitido ao Recorrente identificar logo na sua Petição Inicial a razão pela qual a Recorrida ordenou a demolição do barracão – o
mesmo não era licenciável à luz do PDM vigente –, sustentando aquele apenas que a obra poderia eventualmente vir a ser legalizável após a revisão do PDM.
BB. Por último, sufraga o Recorrente – mais uma vez sem razão – que é inaceitável que o Tribunal a quo não tenha considerado o acto impugnado ilegal e insuficientemente fundamentado, uma vez que a Recorrida não solicitou os necessários Pareceres à RAN, cometendo o vício de violação de lei por desconformidade com o DL n.º 73/2009, de 31 de Marco, na redação actual.
CC. Ora, como sublinha a decisão recorrida, “a quem competia fazer essa prova e solicitar o licenciamento da obra era ao Autor”.
DD. No entanto, foi o Autor negligente, tal como foi quando construiu o barracão sem qualquer pedido de informação prévia à Câmara e sem qualquer licença de construção.
*
O Exmº Procurador-Geral Adjunto, notificado para efeitos do art.º 146º do CPTA, deu parecer no sentido da improcedência do recurso.* Dispensando vistos, cumpre decidir.* As questões a decidir podem assim sintetizar-se:
I) - a regularidade da tramitação processual - violação da lei de processo por advir decisão antes de dada oportunidade de as partes alegarem (art.º 91º, nºs. 4 e 5, do CPTA);
II) - o vício de fundamentação assente em erro de integração da obra em área de REN;
III) - a demolição como violadora da proporcionalidade na reacção;
IV) - a (favorável à legalização) pendente revisão do PDM - prejudicialidade justificativa da suspensão do procedimento?;
V) - adicionalmente: sobrevindo revisão do PDM, como para aqui reflui.* Os factos, que a decisão recorrida consignou como provados:
1.Com data de 17 de Julho de 2007 foi elaborada informação, pelos serviços de fiscalização da Câmara Municipal de MC onde se refere:” Relativamente ao assunto em epígrafe, após deslocação ao Corvo, verifiquei que o Sr. FSC está a proceder à de um barracão junto à sua habitação, sem autorização ou alvará de licença de construção” (fls. 41 do PA);
2. Com data de 16 de Maio de 2012 foi elaborada informação onde vem referido: “ compulsada a aplicação informática SPO verificamos que não existe registo do licenciamento da obra em causa…"2 - Relativamente à possibilidade de licenciamento informamos, de acordo com a localização fornecida pela fiscalização, a obra se localiza em área abrangida pelo Plano de Urbanização de MC classificada como sujeita a Plano de Pormenor e condicionada pela REN e RAN. Sendo assim a edificação não é passível de licenciamento, uma vez que viola o instrumento de planeamento para o local. Não sendo susceptível de ser licenciada, a presente obra reúne condições para ser demolida (. . .) em conformidade com o que dispõe o n" 1 do referido artigo 106° (...) " (fls. 34-35 do PA);
3.O A. foi notificado do referido em 2. através do ofício nº 3204, de 13/03/2012 (fls. 22 do PA);
4.Com data de 21 de Junho de 2012, foi elaborada informação onde se refere: "No âmbito da revisão do PDM a área onde estão implantadas as construções alvo do presente processo tem como proposta de classificação a sua inserção em espaço urbano - área residencial, no âmbito da integração do zonamento do Plano de Urbanização de MC na revisão do PDM. Esta proposta não foi no entanto alvo de qualquer parecer por parte da Comissão Técnica de Acompanhamento do processo de revisão do Plano Diretor Municipal, não sendo portanto certo se será aceite. Só após a conclusão da revisão do Plano Diretor Municipal será certo se a área proposta para expansão será ou não aceite"( fls. 20 do PA);
5.Em 18 de Outubro de 2012, a Câmara Municipal de MC deliberou: "…Atendendo ao mesmo, não sendo a obra susceptível de ser legalizada neste momento a Câmara deliberou dar um prazo de 15 dias úteis para que FSC, se pronuncie sobre a intenção do Município de MC ordenar a demolição/remoção das obras ilegais referentes à construção de anexo, no prazo de 30 dias, ao abrigo do disposto no n° 1 e n° 3, do regime jurídico de urbanização e edificação na redacção actual. Mais deliberou que após o referido prazo de 15 dias úteis, referente à audição do interessado, não sendo apresentada factualidade que possa obstar à ordem de demolição, se notifique o infrator para proceder à demolição/remoção faz obras ilegais referente ao barracão no prazo de 30 dias, de acordo com o n° 1 do art. 106 do RJUE e caso este não cumpra a ordem de demolição se dê cumprimento ao previsto no n° 4 do artigo 106º" (fls. 15 do PA);
6. O Autor foi notificado do referido em 5., para se pronunciar sobre a intenção do Município ordenar a demolição/remoção das obras ilegais referentes à construção do anexo (fls. 12 do PA);
7. O Autor respondeu à audiência prévia como se verifica de fls. 7 e sgs do PA;
8. A entidade demandada, após pronúncia do Autor, elaborou informação datada de 4 de Fevereiro de 2013, onde se refere: “relativamente ao alegado pelo exponente e ao seu pedido… nada mais há a acrescentar do ponto de vista jurídico, dado que relativamente à questão de se suspender o procedimento até que seja conhecida a alteração do PDM, foi solicitado parecer quer à CCDRC ( ... ), quer ao nosso consultor jurídico (. .. )” ( fls. 4 do PA);
9. Sobre informação jurídica referida em 8 foi prolatado um despacho de 4/2/2013, que refere: "Proceder de acordo c/legislação e parecer" (fls. 4 do PA);
10. O Autor foi notificado, através de ofício datado de 28 de Fevereiro de 2013, de que: “ …cumpre-nos dizer: Que mais nada há a acrescentar do ponto de vista jurídico, dado que relativamente á questão de se suspender o procedimento até que seja conhecida a alteração do PDM, foi solicitado parecer…. A CCDRC veio referir a inexistência de questão jurídica controversa e que o enquadramento jurídico realizado pelos serviços da autarquia se encontrava claro e o nosso consultor jurídico veio referir não existir fundamento legal que permita a suspensão do procedimento de demolição ordenado e a reposição da legalidade urbanística com fundamento numa eventual revisão do PDM”;
11. Com data de 19 de Setembro de 2013 foi remetido ao Autor ofício n.º 4 706 do Município de MC que aqui se dá como inteiramente reproduzido (fls. 117 e sgs). * Do mérito da apelação:
I) - Da tramitação processual
Sustenta o recorrente que há violação da lei de processo por advir decisão antes de dada oportunidade de as partes alegarem (art.º 91º, nºs. 4 e 5, do CPTA).
Mas não tem razão, não há nenhuma entorse; reconduzidos os passos ao respectivo e real itinerário, evidencia-se (a irrelevância de) um simples erro de escrita.
Compreende-se que o recorrente possa ter sido levado a suscitar a questão quando apresentou as suas alegações em 31/10/2013 e o Acórdão recorrido vem datado de 19/10/2013 - cfr. o processado; mas assim consta tal data de 19/10/2013 com claro erro de escrita que o contexto revela, sem a repercussão que se pretenderia retirar.
Compulsados os autos, consta despacho datado de 16/12/2013 a mandar aos vistos e a designar o dia 18/12/2013 para julgamento, a subsequente recolha dos vistos a 17/12/2013, a conclusão do processo a 18/12/2013, e de seguida o Acórdão recorrido acompanhado de “termo de sessão e julgamento” datado de 18/12/2013; e como se vê do relatório do Acórdão recorrido, referencia-se que «Ambas as partes apresentaram as suas alegações tendo deduzido, no essencial, o referido na pi e na contestação».
II) - Da fundamentação e do erro no pressuposto de facto (integração em REN)
O tribunal “a quo” teve a decisão que ordenou a demolição como fundamentada.
O recorrente coloca em crise que assim seja, que o tribunal recorrido errou ao considerar que o acto impugnado expõe com clareza e suficiência os motivos de facto e de direito, entendendo que a obra não é susceptível de ser licenciada porque se insere em zona RAN e REN, quando, afinal, a construção apenas se insere em zona REN, a integrar em zona de solo urbanizável.
Como inequivocamente flui do discurso jurídico que alicerça a decisão recorrida, tomou o tribunal como certa a situação do barracão em área de RAN e REN, como no procedimento administrativo também foi tido em conta.
Não tem o recorrente razão em assinalar vício relativo à fundamentação.
O ponto de vista relevante para avaliar se o conteúdo da fundamentação é adequado ao imperativo imposto pelos artºs 268º, nº 3, da CRP e artºs 124º e 125º do CPA, é o da compreensibilidade por parte do destinatário normal, colocado na situação concreta, de modo que deve dar-se por cumprido tal dever se a motivação contextualmente externada lhe permitir perceber quais as razões de facto e de direito que determinaram o autor do acto a agir ou a escolher a medida adoptada.
O nosso ordenamento jurídico não consagra uma concepção substancialista ou objectivista da fundamentação, que confunde esta com a justificabilidade objectiva da decisão ou a conformação desta com a normação jurídica, mas sim uma concepção formalista ou instrumentalista, no sentido de que a exigência de fundamentação diz respeito ao modo de exteriorização formal do acto administrativo e não à validade substancial do respectivo conteúdo ou pressupostos, sendo relevante o esclarecimento das razões da decisão, no sentido da sua determinabilidade e não no sentido da sua indiscutibilidade substancial ou da sua convincência - cfr. Ac. do STA, de 04-07-2002, proc. nº 0616/02; de 20-01-2005, proc. nº 0857/04; de 05-02-2005, proc. nº 01753/03; Ac. do TCAN, de 19-12-2014, proc. nº 00907/12.2BEAVR.
O que releva na fundamentação é, assim, a compreensão do sentido da decisão, das razões porque foi decidido dessa maneira e não de outra, e já não a veracidade dos pressupostos de facto ou a correcção dos pressupostos de direito invocados, que já com eventuais erros nos pressupostos de facto ou de direito, determinantes de vício de violação de lei, contende.
Julga-se que o acto, efectivamente, está fundamentado; é perfeitamente claro o seu motivo e o seu conteúdo.
O que verdadeiramente o recorrente imputa antes se subsume a um erro nos pressupostos de facto.
Já levado a alegações finais feitas em primeira instância.
Suportou tal imputação de erro com o que documentalmente então juntou, Relatório de Ponderação Pública da 1ª revisão do PDM de MC e ofício que o teve como destinatário (resposta a participação nº 34 - que individualmente lhe deu conta do que nessa revisão, e do que tinha sido sua proposta em audiência, tinha ou não sido acolhido).
Mas não se vê daí o imputado erro; identifica-se a casa de habitação e o barracão no logradouro; assinala-se, de acordo com o Plano de Urbanização então em vigor, abrangência pela Reserva Agrícola Nacional e Reserva Ecológica Nacional (segundo Planta de Condicionantes); teve análise a desafectação da RAN; (mas) a circunstância de ter existido pronúncia apenas quanto a esta – quando, precisamente, apenas esta era o objecto de sugestão em análise - não autoriza a extrapolar juízo de não integração na REN; para além de expressamente se assinalarem as ditas condicionantes.
Donde, incólume fica o juízo assumido.
III) – A demolição como última medida.
Conforme se sumaria no Ac. deste TCAN, de 19-12-2014, proc. nº 00907/12.2BEAVR, «O princípio da proporcionalidade demanda que a demolição seja a última ratio, o que implica a ponderação da possibilidade de legalização antes da decisão que ordene a demolição, em conformidade com o art.º 106.º, n.º2 do RJUE».
Recorda-se na fundamentação deste aresto que «De acordo com o disposto no n.º2 do transcrito art.º 106.º do RJUE a demolição de uma obra edificada sem licença de construção apenas deve ser ordenada quando a Administração Municipal verifique que a mesma não é suscetível de legalização, sendo tal medida um ato de «ultima ratio que apenas deve ser utlizado quando se revele o único meio passível de repor a legalidade urbanística (princípio da proporcionalidade). (…) Por homenagem ao princípio da proporcionalidade, só depois de concluída a apreciação sobre a viabilidade ou inviabilidade da pretensão de legalização é que poderá lançar-se mão do procedimento de demolição. Deve, assim, a ponderação sobre uma possível legalização ter lugar não apenas antes da execução do ato de demolição, como previamente à sua adoção (…).
A legalização das operações urbanísticas, nos casos em que depende de apreciação do projecto concreto de legalização da construção, não exime que o interessado na legalização o apresente, já que a Administração não se lhe pode substituir(…)»- cfr. Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maças, Comentado, 2.ª Edição, pág.564 a 566.
Também neste sentido, veja-se o que escreve Dulce Lopes, in CJA, n.º 65, pág.35, segundo a qual «No que a este procedimento diz respeito e por homenagem ao princípio da proporcionalidade – que cumprindo a sua função tradicional de “mecanismo de defesa” perante as ingerências dos poderes públicos, limita a imposição de restrições à esfera jurídica dos particulares às situações em que as mesmas se revelem adequadas, necessárias e proporcionais perante os interesses públicos em presença-, só depois de concluída a apreciação sobre a viabilidade ou inviabilidade da pretensão de legalização é que poderá lançar-se mão do procedimento de demolição. Deve, assim, em qualquer caso, a ponderação sobre uma possível legalização ter lugar não apenas antes da execução do acto de demolição, como previamente à sua adopção. Pelo que a decisão de demolição decorre, em regra, de forma vinculada do desfecho do procedimento de legalização cabível na situação concreta».».
O acto impugnado não se ficou pela constatação de falta de licenciamento da obra; não deixou de considerar a possibilidade de legalização, ao ter o barracão “em área abrangida pelo Plano de Urbanização de MC classificada como sujeita a Plano de Pormenor e condicionada pela REN e RAN”; claramente, aí subjaz apreciação a hipótese de adequação, com ou sem alterações, ao ordenamento jurídico vigente.
A decisão recorrida pronunciou-se a este nível, entendendo que o acto recorrido teve ponderação que se exigia, e com acerto decidiu.
O resultado final do procedimento não se limitou a constatar a falta de licenciamento da obra; e não só equacionou o que contemporaneamente lhe era pertinente, com as afirmadas condicionantes então existentes impeditivas de legalização, como também não deixou de levar em devida conta a alegação do recorrente relativamente à revisão do PDM, que se perspectivava poder vir a conferir edificabilidade.
A decisão, com o sentido que versou, não atinge o direito de propriedade constitucionalmente protegido. «No direito de propriedade constitucionalmente consagrado (art.º 62, n.º 1) não se tutela o jus aedificandi, um direito à edificação, como um elemento necessário e natural do direito fundiário» - Ac. do STA, de 06-03-2007, proc. nº 0873/03.
O acto impugnado não pode ter-se como violador dos princípios prescritos no art.º 266º da CRP.
IV) – A suspensão do procedimento em função da revisão do PDM.
O acto impugnado contém juízo de não prejudicialidade justificativa de suspensão do procedimento pelo que de futuro pudesse vir a resultar da revisão do PDM.
«É entendimento firme, quer doutrinal, quer jurisprudencial, que no domínio do licenciamento de operações urbanísticas vigora o princípio do “tempus regit actum”, em consonância com o qual as pretensões urbanísticas em matéria de licenciamento são analisadas de acordo com o quadro legal vigente à data em que a decisão tiver de ser proferida- [vide., entre outros, os acórdãos deste STA (Pleno da Secção) de 06.02.2002, rec. 37 633 e da Secção de 7-10-2003, recurso 790/03, de 05.05.98, rec. 39 097, de 05.05.98, rec. 43 497 e de 25.03.2009, rec. 648/08]» - Ac. do TCAN, de 19-12-2014, proc. nº 00907/12.2BEAVR.
Confirma o STA que, efectivamente, este é “entendimento geralmente seguido nesta matéria” (Ac. do STA, de 20-11-2014, proc. nº 01166/14).
«Segundo o princípio tempus regit actum, a legalidade dos actos administrativos afere-se pela realidade fáctica e pelo quadro normativo vigentes à data da prolação do acto, estando este princípio plenamente consagrado no art. 67º do RJUE (“A validade das licenças ou autorizações das operações urbanísticas depende da sua conformidade com as normas legais e regulamentares aplicáveis em vigor à data da sua prática”.» - Ac. do STA, de 22-01-2009, proc. nº 0720/08.
Assim, a expectativa de possibilidade de legalização da construção segundo resultado favorável de revisão do PDM não justificava suspensão do procedimento.
Muito menos se pode ter como presente uma violação do art.º 31º do CPA [Se a decisão final depender da decisão de uma questão que seja da competência de outro órgão administrativo ou dos tribunais, deve o órgão competente para a decisão final suspender o procedimento até que o órgão ou o tribunal competente se pronunciem, salvo se da não resolução imediata do assunto resultarem graves prejuízos]. Como se escreve na decisão recorrida “o caso dos autos não se enquadra manifestamente em nenhuma das situações previstas neste artigo. A prolação do acto final não está dependente de nenhuma decisão que tenha de ser tomada por um outro órgão administrativo, nem pelos Tribunais.”.
Bem assim se não vê razão para suspensão do procedimento com apelo feito à aplicação de regime do art.º 117.° do Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão territorial (RJIGT – DL nº 380/99, de 22/09, e suas alterações), quando tal regime, podendo também ter por horizonte a revisão de um PDM, tem antes em imediata previsão o estabelecimento de medidas preventivas, do que o caso em presença não é hipótese.
V) – Concluindo, e não deixando de constatar sobreveniente revisão do PDM.
A decisão agora jurisdicionalmente em recurso apreciou o acto impugnado sem acolher as apontadas causas de invalidação, sendo de confirmar.
À conformação da relação jurídica operada por via de tal acto, nada há, pois, a apontar, nada obstando à sua produção de efeitos o que se empreendeu de discussão a seu propósito.
Veio o recorrente, já nesta instância, dar conta da publicação no DR 2ª Série, nº 139, de 22/07/2014, da 1ª alteração ao PDM do Concelho de MC (Aviso nº 8473/2014).
Poderá equacionar-se em que medida poderá interferir na relação a aplicação imediata da «lex nova», com que o agir administrativo não podia antes contar, mas que supervenientemente conheceu luz.
E isto porque a composição de interesses levada ao acto poderá, eventualmente, não lhe ser imune, pelo menos sempre obrigando à reponderação, caso ainda não estejam exauridos efeitos (demolição ordenada mas ainda não executada); não por maleita da pronúncia dada, mas porque a própria actividade administrativa requer nova expressão.
Com a maior afeição ao caso em mãos, recorda-se o Ac. do STA, Pleno, de 07-04-2011, proc. nº 0601/10 : «Tendo a construção ilegal sido erigida em terreno integrado na RAN segundo o PDM aplicável então em vigor, e tendo a zona em que tal terreno se situa sido retirado da RAN com a aprovação e publicação do Regulamento da 1ª Revisão do PDM, a Administração está vinculada a emitir o juízo de viabilidade de legalização da construção não licenciada, juízo esse que, a ser positivo, traduzindo a viabilidade da conformação da obra com o bloco de legalidade actual, afastará a hipótese da demolição» (e aí não incumbe ao tribunal emitir juízo que em primeira linha cabe à Administração, substituindo-se-lhe em funções; “A Administração estará, nesse desempenho, a movimentar-se no seu espaço específico de decisão administrativa, pelo que não pode o tribunal julgar procedente a pretensão do Autor” – cit. Ac. do STA, no proc. nº 0601/10)
Esta é, porém, questão nova; superveniente, escapa à contemporaneidade do acto impugnado e sua perfeição ou maleita; a decisão recorrida também não a versou; e os recursos são específicos meios de impugnação de decisões judiciais, que visam modificar as decisões recorridas, e não criar decisões sobre matéria nova; assim, não cumpre aqui dar tal pronúncia, sem embargo de se dar nota de registo de hipótese.* Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Custas: ainda que da responsabilidade do recorrente, no seu pagamento não é condenado por gozar de apoio judiciário que o dispensa.
Porto, 17 de Abril de 2015.
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Frederico Branco
Ass.: Rogério Martins, em substituição |
