| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
MCPOT, residente na Estrada E…, Rio Tinto, instaurou acção de execução contra o CHP, EPE, com sede no Largo P…, pedindo:
a. A condenação do executado a, no prazo de 30 dias, cumprir integralmente o julgado anulatório e proceder à reconstituição da carreira da Exequente, com efeitos reportados à data em que o ato anulado produziu efeitos quanto aos demais concorrentes e pagar-lhe, no mesmo prazo, a diferença (acrescida dos correspondentes juros moratórios) entre as remunerações por ela auferidas e as que auferiria se tivesse ascendido a especialista ao mesmo tempo que aqueles concorrentes;
b. Caso assim não se entenda, deve convolar-se a execução em ação administrativa e condenar-se o demandado a pagar à A. uma indemnização que inclua:
b.1. A diferença (acrescida dos correspondentes juros moratórios, no que respeita ao tempo já decorrido) entre as remunerações por ela auferidas, no passado e no futuro, e as que auferiria se tivesse ascendido a Especialista ao mesmo tempo do que os demais concorrentes ao concurso que se discute;
b.2. A diferença entre os valores de pensão que irá receber e os valores de pensão calculada tendo por referência a remuneração que auferiria se tivesse ascendido a Especialista ao mesmo tempo do que os demais concorrentes ao concurso que se discute;
b.3. O valor dos honorários de advogados que despenderá com a presente ação, a liquidar oportunamente;
b.4. Subsidiariamente, não sendo possível carrear para os autos elementos que permitam avaliar os danos peticionados em b1) e b2), deve a correspondente indemnização ser fixada segundo a equidade (arts. 566-3 e 569 do Cód. Civil;
b.5. A título de danos não patrimoniais, a quantia de € 1000,00 (mil euros).
O TAF do Porto decidiu assim:
a. Absolve-se o Executado da instância em relação ao pedido de indemnização formulado no ponto 2) da petição de execução;
b. Julga-se improcedente o pedido de condenação do executado a, no prazo de 30 dias, cumprir integralmente o julgado anulatório e proceder à reconstituição da carreira da Exequente, com efeitos reportados à data em que o ato anulado produziu efeitos quanto aos demais concorrentes e pagar-lhe, no mesmo prazo, a diferença (acrescida dos correspondentes juros moratórios) entre as remunerações por ela auferidas e as que auferiria se tivesse ascendido a especialista ao mesmo tempo que aqueles concorrentes.
Desta sentença vem interposto recurso.
Alegando, a Exequente formulou as seguintes conclusões:
I. «Para execução integral das sentenças do contencioso anulatório, a
Administração tem de praticar todos os actos jurídicos e operações materiais que forem necessárias à reintegração da ordem jurídica, segundo o critério da reconstituição da situação actual hipotética (cf. art.º 173.º, n.º 1, do CPTA), devendo, por isso, eliminar os efeitos positivos e negativos que o acto ilegal tenha produzido, reconstituindo, na medida do possível, a situação que neste momento existiria se tal acto não tivesse sido praticado e se, portanto, o curso dos acontecimentos no tempo que mediou entre a prática do acto e o momento da execução se tivesse apoiado sobre uma base legal» (ac. STA, 16/02/2017, proc. 0420/16).
II. «Este princípio da reconstituição da situação actual hipotética exige, logicamente, que os actos administrativos praticados em execução do julgado têm de se reportar ao momento da prática do acto anulado, devendo por isso, em princípio, considerar a situação de facto e a legislação em vigor a essa data» (idem).
III. No caso vertente, a reconstituição da situação actual hipotética obrigava (e obriga...) a indagar o que teria sucedido se, em vez da prática do acto ilegal de exclusão da Recorrente do concurso, o Executado tivesse, na mesma data (i.e., em 2008) praticado um acto legal.
IV. Nessa hipótese, a Recorrente teria sido colocada em Outubro de 2009 numa das vagas postas a concurso, com todos os efeitos legais (designadamente, em sede remuneratória e de antiguidade) – e é essa, portanto, a situação hipotética que a execução do julgado impõe que se reconstitua.
V. A execução do julgado não se esgota no puro e simples acto de admissão da Exequente ao concurso, antes abrange, nomeadamente, a homologação, em 03/07/2014, da nova lista de classificação final, que, por isso mesmo, teria de retroagir os seus efeitos a Outubro de 2009, não só quanto aos demais candidatos, mas também quanto à Recorrente.
VI. Ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo violou, por erradas interpretação e aplicação, os preceitos do art. 173-1-2 do CPTA.
TERMOS EM QUE, no provimento do recurso, deve revogar-se a sentença sub censura e julgar-se procedente a execução, condenando-se o Executado-Recorrido nos pedidos formulados no libelo.* O Executado ofereceu contra-alegações, concluindo:
1ª A execução de julgado anulatório que atinja e elimine da ordem jurídica ato anterior ao da admissão / exclusão de candidatos a procedimento concursal de recrutamento e seleção ao abrigo do regime constante do art 34º do Dec-Lei nº 204/98, de 11 de julho, é distinta de execução de julgado anulatório de um acto de homologação da lista de classificação final do procedimento;
2ª Com efeito, enquanto o acto homologatório, previsto no art 39º do diploma é constitutivo de direitos e a sua eventual anulação judicial pode conduzir à aplicação da norma do artigo 51º do diploma, naquele do artigo 34º, lesivo se for de exclusão, vem consubstanciado um direito de natureza procedimental que pode ainda sofrer as vicissitudes procedimentais procedimento;
3ª Atentas a natureza do título exequendo e o seu teor literal, retira-se o sentido expresso segundo o qual a executada deu integral cumprimento ao julgado quando procedeu à avaliação do desempenho da autora e, por ter sido admitida a concurso, a submeteu à tramitação administrativa subsequente – fora já do âmbito de execução do julgado anulatório, tornando despicienda a audiência prévia;
4ª Não haverá, pois, lugar a qualquer lugar a uma «reconstituição da carreira da Exequente» porquanto, como muito bem decidiu a sentença recorrida, que aqui se acolhe, «tais direitos não emergem sequer como resultado do efeito repristinatório da sentença».
Termos em que, e nos melhores de direito do suprimento, e na improcedência das conclusões da recorrente, deve o presente recurso ser julgado improcedente, com as legais consequências,
Assim se fazendo JUSTIÇA! * O MP, notificado nos termos e para os efeitos do artº 146º/1 do CPTA, emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.* Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na sentença foi fixada a seguinte factualidade:
1. Em 29.12.2011 foi proferido acórdão nos autos que correram termos sob o número 1809/09.5BEPRT, instaurados por MCPOT contra o CHP, na qual era peticionado pela A. a declaração de nulidade ou anulação do ato de exclusão da candidatura da A. ao Concurso Interno de Acesso Limitado para 30 Assistentes Administrativos Especialistas da Carreira de Pessoal Administrativo aberto por Aviso publicado no Boletim Informativo n.º 51/08, de 11.Novembro.2008 e a condenação do R. a admitir a A. ao concurso ou, a assim não se entender, publicar novo aviso de abertura, da qual resulta, no que aos autos releva
“[…]
Assim, no caso sub judice, mostrando-se que o acto de exclusão do concurso da ora A. é ilegal, por violação dos artºs 100º e 101º do CPA bem assim como por violação das regras do SIADAP, impõe-se anular o referido acto bem assim como condenar a Entidade Demandada a praticar os actos necessários a repor a situação de acordo com a lei.
Todavia, uma vez que a pretendida admissão da A. a concurso envolve a formulação de juízos discricionários por parte da Entidade Demandada, nomeadamente, no que tange à prévia avaliação de desempenho relativa ao ano de 2007 e que o aviso de abertura do concurso não padece do vício que lhe vinha imputado, não se mostram reunidas as condições para que o Tribunal proferia a condenação da Entidade Demandada nos exactos termos pretendidos, determinando-se apenas, à luz do estatuído na última parte do nº2 do artº 71º do CPTA, que a Demandada proceda a uma avaliação de desempenho relativa ao ano de 2007 de acordo com as regras do SIADAP, para efeitos de admissão ao concurso bem assim como assegure, no caso de manutenção do acto de exclusão, uma efectiva audiência prévia da A.
V. Assim, pelos motivos expostos, julgamos procedente, por provada, a presente acção administrativa especial, anulando-se o acto impugnado e condenando-se a Entidade Demandada a proceder a uma avaliação de desempenho relativa ao ano de 2007 de acordo com as regras do SIADAP para efeitos de admissão ao concurso bem assim como a assegurar, no caso de manutenção do acto de exclusão, uma efectiva audiência prévia da A.”
- fls. 187 e ss. do p. 1809/09.5BEPRT apenso.
2. Na sequência de recurso do CHOP em 9.11.2012 o Tribunal Central Administrativo Norte proferiu acórdão em que negou provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida. – cfr. doc. de fls. 296 e ss. do p. 1809/09.5BEPRT apenso.
3. O Acórdão foi notificado às partes por ofício remetido por correio sob registo em 13.11.2012. – fls. 337 e ss. do p. 1809/09.5BEPRT apenso.
4. O CHP procedeu à avaliação de desempenho da A. relativa ao ano de 2007. – facto admitido por acordo.
5. Foi elaborado projeto de classificação final no âmbito do Concurso Interno de Acesso Limitado para 30 Assistentes Administrativos Especialistas da Carreira de Pessoal Administrativo aberto por Aviso publicado no Boletim Informativo n.º 51/08, de 11.Novembro.2008 posicionando a A. no 20.º lugar. – docs. 1 e ss. junto à p.i.
6. A A. foi notificada para se pronunciar. – docs. 1 e ss. junto à pi.
7. Em 3.7.2014 foi homologada a lista de classificação final no âmbito do Concurso Interno de Acesso Limitado para 30 Assistentes Administrativos Especialistas da Carreira de Pessoal Administrativo aberto por Aviso publicado no Boletim Informativo n.º 51/08, de 11.Novembro.2008 posicionando a A. no 20.º lugar. – docs. 1 e ss. junto à p.i.
8. Na sequência de pedidos de informação da A. de 13.4.2015 e 22.5.2015, por ofício datado de 29.9.2015 e notificado em 2.10.2015 a A. foi informada que “fruto da homologação, em 03/07/2014, da lista de classificação final, a funcionária MCPOT, teria direito à alteração remuneratória. Porém, por efeito do art.º 39.º, da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro e do art.º 38.º da Lei n.º 82/2014, de 31 de dezembro, está vedada qualquer alteração de posicionamento remuneratório.” – docs. 2 a 4 junto à p.i.
9. A presente ação foi instaurada em 13.1.2016. – fls. 1 dos autos.
Mais se provou que,
10. À data de abertura do concurso a A. era assistente administrativa posicionada no 3.º escalão, com o índice 244, a que correspondia a remuneração base de € 814,01. – fls. 137 do processo físico.
11. A A., por efeito da transição para o novo regime de carreiras e remunerações, veio a ser integrada na carreira de assistente técnico, na 3.ª posição remuneratória, nível remuneratório 8, passando a auferir desde 2009 a remuneração base de € 837,60. – fls. 138 do processo físico. * DE DIREITO
Está posta em causa a decisão que desatendeu as pretensões da Exequente.
Na sua óptica esta viola o disposto no artigo 173º/1 e 2 do CPTA.
Cremos que carece de razão.
Antes, atente-se no discurso fundamentador da sentença:
(….)
Cumpre, em primeiro lugar, aferir em que consiste a execução do julgado proferido no processo 1809/09.5BEPRT, por forma a podermos verificar se o mesmo foi integralmente cumprido como alegado pela Executada e, não o tendo sido, se constitui causa legitima de inexecução a invocação pela Executada das obrigações legais de suspensão da tramitação dos processos de recrutamento e seleção e proibição de valorizações remuneratórias.
Dispõe o art. 173.º do CPTA, que,
“1 - Sem prejuízo do eventual poder de praticar novo ato administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um ato administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento naquele ato, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado.
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, a Administração pode ficar constituída no dever de praticar atos dotados de eficácia retroativa, desde que não envolvam a imposição de deveres, encargos, ónus ou sujeições a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos, assim como no dever de anular, reformar ou substituir os atos consequentes, sem dependência de prazo, e alterar as situações de facto entretanto constituídas, cuja manutenção seja incompatível com a execução da sentença de anulação. […]”
Prevê-se no art. 175.º que,
“1 - Salvo ocorrência de causa legítima de inexecução, o dever de executar deve ser integralmente cumprido, no máximo, no prazo procedimental de 90 dias.
2 - A existência de causa legítima de inexecução deve ser invocada segundo o disposto no artigo 163.º, mas não se exige, neste caso, que as circunstâncias invocadas sejam supervenientes. […]”
Preceitua-se, ainda, no art. 163.º que,
“1. Só constituem causa legítima de inexecução a impossibilidade absoluta e o excecional prejuízo para o interesse público na execução da sentença.
2. A causa legítima de inexecução pode respeitar a toda a decisão ou parte dela.
[…]”
Destes normativos, podemos concluir, em primeiro lugar, que a sentença anulatória de um ato administrativo tem um efeito constitutivo, que, em regra, consiste na invalidação do ato impugnado, fazendo-o desaparecer do mundo jurídico desde o seu nascimento.
Além de este efeito, um outro existe, próprio de toda e qualquer sentença de um tribunal, seja qual for a natureza deste, que advém da força do caso julgado, apelidado de efeito conformativo (também designado de preclusivo ou inibitório), que exclui, “no mínimo, a possibilidade de a Administração reproduzir o acto com os mesmos vícios individualizados e condenados pelo juiz administrativo” (Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, pág. 227).
A decisão judicial anulatória consagra também um outro efeito, o da reconstituição da situação hipotética atual (também chamado efeito repristinatório, efeito reconstitutivo ou reconstrutivo da sentença), segundo o qual a Administração tem o dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o ato ilegal ou se o ato tivesse sido praticado sem a ilegalidade.
São os designados efeitos ultraconstitutivos da sentença de anulação, que se manifestam hoje no processo de execução de julgados, pelo qual os interessados podem obter a especificação do conteúdo dos atos e operações a adotar pela Administração e o prazo para a sua prática (art. 179° n°1 do CPTA), a declaração de nulidade dos atos desconformes com a sentença e a anulação dos que mantenham, sem fundamento válido, a situação ilegal (art. 179.º, n.º 2 do CPTA).
Como resulta do n.º 1do art. 173.º os deveres em que a Administração pode ficar constituída em resultado da anulação de um ato administrativo podem situar-se em três planos: (a) a execução do efeito repristinatório da anulação, mediante a reconstituição da situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado, (b) no cumprimento tardio dos deveres que a Administração não cumpriu durante a vigência do ato ilegal, e (c) na eventual substituição do ato ilegal, sem reincidir nas ilegalidades anteriormente cometidas.
No processo 1809/09.5BEPRT a A., enquanto candidata excluída ao Concurso Interno de Acesso Limitado para 30 Assistentes Administrativos Especialistas da Carreira de Pessoal Administrativo aberto por Aviso publicado no Boletim Informativo n.º 51/08, de 11.Novembro.2008, peticionou a declaração de nulidade ou anulação do ato de exclusão da sua candidatura – cujo fundamento era o não preenchimento pela A. do requisito previsto no ponto 6.2. do Aviso e que dispunha que o concorrente deveria ser assistente administrativo principal com, pelo menos 3 anos na categoria e classificação de serviço não inferior a Bom - e a condenação do R. a admiti-la ao concurso ou, a assim não se entender, publicar novo aviso de abertura.
Na decisão exequenda o Tribunal entendeu que “ao ter considerado que a avaliação de desempenho atribuída no período de 1/7/2007 a 31/12/2007 podia estender-se a todo o ano de 2007, não considerando a hipótese de avaliação curricular desse mesmo ano para efeitos de concurso, a Entidade Demandada praticou ato ilegal, porque desconforme com o quadro legal supra referido” e que foi violado o direito de audição prévia. Nesta medida, a decisão (1) anulou o ato de exclusão da candidatura e, por considerar não poder substituir-se à Administração na realização da avaliação de desempenho da A. relativa ao ano de 2007 - pressuposto essencial para a admissão e graduação da candidatura da A. por ser requisito especial que o candidato fosse assistente administrativo especial com, pelo menos 3 anos na categoria e classificação de serviço não inferior a Bom (ponto 6.2. do Aviso do concurso) -, (2) condenou a Administração a “proceder a uma avaliação de desempenho relativa ao ano de 2007 de acordo com as regras do SIADAP para efeitos de admissão ao concurso bem assim como a assegurar, no caso de manutenção do acto de exclusão, uma efectiva audiência prévia da A.”
Considerando que a substituição do ato anulado, em sentido próprio, corresponde à prática do ato com o mesmo conteúdo mas sem as ilegalidades de que padecia o ato anulado, não se confundindo com as pronuncias emitidas no quadro da execução do efeito repristinatório que não representam o exercício do poder de definição jurídica que tinha sido exercido com a emissão do ato anulado, mas antes decorrem, no plano jurídico, diretamente da sentença, verificamos que no caso dos autos o cumprimento da decisão de anulação daquele ato de exclusão da candidatura passa, desde logo, não só pela sua eliminação da ordem jurídica, mas também por uma de duas situações, consoante o resultado que fosse obtido quanto à avaliação de desempenho da A., a substituição do ato anulado por outro com o mesmo conteúdo sem reincidir nas ilegalidades (o reexercicio do poder) – no caso de se manter a classificação de serviço da A. inferior a Bom e realizando a audiência prévia - ou a execução do efeito repristinatório - no caso de a A. preencher o requisito do ponto 6.2 do Aviso.
A Administração realizou a avaliação de desempenho da A. relativa ao ano de 2007 e, em consequência, preenchendo esta os requisitos previstos no aviso, admitiu a A. ao concurso para Assistentes Administrativos Especialistas da Carreira de Pessoal Administrativo e posicionou-a em 20.º lugar, realizou audiência prévia, e proferiu a decisão final do procedimento concursal.
Estamos aqui perante o efeito repristinatório da sentença. E a questão a dirimir está em saber se este efeito se basta com esta atuação.
Como nota Mário Aroso de Almeida (in Anulação de atos administrativos e relações jurídicas emergentes, Almedina, p. 460 e ss.) “Ao nível do conteúdo, a execução do efeito repristinatório da anulação concretiza-se na recolocação do interessado na posição da qual o acto anulado o tinha retirado, restabelecendo a situação que existia no momento em que esse acto foi praticado. O cumprimento do dever de executar o efeito repristinatório da anulação circunscreve-se, deste modo, à reconstituição do statu quo ante, isto é, da situação inicial, que existia no momento da intervenção ilegal, e concretiza-se na remoção da situação de agressão que a alterou no plano dos factos. Por este motivo, já não se enquadra aqui a pretensão de quem foi, por exemplo, ilegalmente impedido de ingressar na função publica, assim como, de uma maneira geral, quaisquer pretensões que se dirijam à obtenção de vantagens não auferidas por causa do acto ilegal. É que, em situações deste tipo, a reintegração das posições jurídicas individuais não passa pela mera recolocação na situação anterior mas pela constituição de uma situação nova, diferente daquela que inicialmente existia.”
E é exatamente esta a situação dos autos.
Com efeito, o ato anulado foi o de exclusão da A. do procedimento concursal, pelo que a reconstituição da situação atual hipotética não passa por conferir à Exequente uma situação jurídica nova diferente da inicial que não resulta do julgado anulatório – no caso a de a colocar na categoria de assistente administrativa especialista com distinta posição e nível remuneratório e, posterior transição para a carreira de assistente técnico, entre a 4.ª e 5.ª posição remuneratória, entre os níveis remuneratórios 9 e 10 -, mas, verificado que a A. preenchia o requisito de admissão ao concurso, tão só pela prática do ato administrativo de admissão ao procedimento concursal, nos termos regulados no art. 173.º, n.º 2 do CPTA.
A pretensão da A., ao contrário do pugnado por esta, não decorre do julgado exequendo que não lhe confere – sequer em sede de dever de reconstituir a situação que existiria se o ato não tivesse sido praticado – o direito à reconstituição da carreira, nos termos pretendidos por esta, ou seja, mediante a integração em carreira/categoria/posição e nível remuneratório distintos daqueles em que se encontrava colocada à data da prolação do ato anulado, pois que tal consubstanciaria constituir uma situação nova.
Na realidade, as pretensões que a Exequente aqui reclama resultam de um direito seu à ocupação do lugar de assistente administrativo colocado a concurso pela Administração, com as consequências remuneratórias que dai advêm, que emerge, não do julgado exequendo, mas sim do ato de homologação da lista de classificação final de 03/07/2014 que a posicionou num lugar elegível e da tutela da confiança que o sucessivo desenvolvimento do procedimento concursal e intensificação do grau de autovinculação da Administração, até à prática da decisão final do concurso, fez nascer na sua esfera jurídica.
Direitos esses que a A. apenas poderia reclamar em sede de reconhecimento do seu direito àquela posição jurídica substantiva (emergente do ato administrativo) desde a data em que a deveria ter ocupado e de condenação da Administração praticar os atos necessários à colocação da A. na categoria de assistente administrativa especialista com distinta posição e nível remuneratório e transição para a carreira de assistente técnico, entre a 4.ª e 5.ª posição remuneratória, entre os níveis remuneratórios 9 e 10, extraindo as consequências remuneratórias e/ou, sendo caso disso, de anulação do ato administrativo que lhe negou esse direito.
Mas já não os pode reclamar no âmbito da execução de um julgado do qual tais direitos não emergem sequer como resultado do efeito repristinatório da sentença.
Face ao exposto, naturalmente, que terá que improceder a presente execução, por se entender que a atuação da Administração deu integral cumprimento ao julgado proferido no processo 1809/09.5BEPRT.
E, nessa medida, naturalmente fica prejudicado o conhecimento da questão da existência de causa legítima de inexecução que pressupunha que o julgado tivesse sido parcial ou integralmente incumprido. X No essencial defende a Recorrente que “a reconstituição actual hipotética obrigava (e obriga…) a indagar o que teria sucedido se, em vez da prática do acto ilegal de exclusão da Recorrente do concurso, o Executado tivesse, na mesma data, isto é, em 2008, praticado um acto legal (conclusão III) e que a sentença recorrida, ao ter seguido uma análise diferente, se desviou do entendimento sufragado pela doutrina, que invoca por referência, bem como do sentido do Acórdão do STA de 16/02/2017, proc. 0420/16 (cfr nº 11 das alegações), violando o estatuído no artigo 173º/1 e 2 do CPTA.
Vejamos:
Do teor das normas do CPTA
“1-Sem prejuízo do eventual poder de praticar novo ato administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um ato administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento naquele ato, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado.
2-Para efeitos do disposto no número anterior, a Administração pode ficar constituída no dever de praticar atos dotados de eficácia retroativa, desde que não envolvam a imposição de deveres, encargos, ónus ou sujeições a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos, assim como no dever de anular, reformar ou substituir os atos consequentes, sem dependência de prazo, e alterar as situações de facto entretanto constituídas, cuja manutenção seja incompatível com a execução da sentença de anulação”.
O objecto dos autos de execução da sentença de 29 de novembro de 2011, confirmada pelo acórdão deste TCAN enuncia-se assim:
1º”...procedente, por provada, a presente acção administrativa, anulando-se o acto impugnado e condenando-se a Entidade Demandada a proceder a uma avaliação de desempenho relativa ao ano de 2007 de acordo com as regras do SIADAP para efeitos de admissão ao concurso”.
2º”bem assim como a assegurar, no caso de manutenção do acto de exclusão, uma efectiva audiência prévia da A.”, aqui Recorrente.
Insiste a Recorrente na asserção que agora enuncia nas conclusões III e IV segundo a qual, “…, a reconstituição da situação actual hipotética obrigava (e obriga...) a indagar o que teria sucedido se, em vez da prática do acto ilegal de exclusão da Recorrente do concurso, o Executado tivesse, na mesma data (i.e., em 2008) praticado um acto legal.”
E continua: “Nessa hipótese, a Recorrente teria sido colocada em Outubro de 2009 numa das vagas postas a concurso, com todos os efeitos legais (designadamente, em sede remuneratória e de antiguidade) - e é essa, portanto, a situação hipotética que a execução do julgado impõe que se reconstitua.”
Ora, manifestamente, a Recorrente dá um “salto” desacompanhado de lógica e de base legal - lê-se nas contra-alegações e aqui corrobora-se.
Com efeito, desconsidera estar-se perante um acto inscrito na fase do procedimento concursal que antecede a aplicação da norma do artigo 34º do DL 204/98, de 11 de julho, relativa à “exclusão dos candidatos” no caso em análise, que não lhe consente o ‘salto lógico’ de passar para a fase a que se refere a aplicação da norma do artigo 38º do mesmo diploma, relativa à “decisão final” do júri, que antecede a “homologação” da competência da entidade empregadora pública, a que se refere a norma do artigo 39º.
É que entre aquelas duas normas (dos artigos 34º ao 39º) insere-se toda uma actividade substantiva, material do júri, de convocação dos candidatos admitidos, de classificação e provimento, de aplicação dos critérios de preferência legal (artºs 35º, 36º e 37º), com uma natureza intrínseca que escapa à intervenção judicial e que apenas se impõe, sem escapar à injunção judicial quando o acto impugnado é, não o do artigo 34º ou antecedente, como sucedeu no caso da Recorrente, mas o previsto no artº 39º de “homologação” da lista de classificação final.
E, mesmo assim, nos limites das normas inovadoras dos actuais artigos 71º e 95º do CPTA, ou seja, nos casos em que tal seja aplicável: “Quando a emissão do acto pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do acto a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto devido.” (artº 71º).
“3-Quando, com o pedido de anulação ou de declaração de nulidade ou inexistência de um acto administrativo, tenha sido cumulado pedido de condenação da Administração à adopção dos actos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se o acto impugnado não tivesse sido praticado, mas a adopção da conduta devida envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, sem que a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma actuação como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo da conduta a adoptar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração.
4-Quando, na hipótese prevista no número anterior, o quadro normativo permita ao tribunal especificar o conteúdo dos actos e operações a adoptar para remover a situação directamente criada pelo acto impugnado, mas do processo não resultem elementos de facto suficientes para proceder a essa especificação, o tribunal notifica a Administração para apresentar, no prazo de 20 dias, proposta fundamentada sobre a matéria, ouvindo em seguida os demais intervenientes no processo” (artº 95º).
Ora, a reclamada “situação hipotética que a execução do julgado impõe que se reconstitua”, segundo a Recorrente, enuncia-se no artigo 51º daquele
DL 208/98, com as seguintes epígrafe e teor:
“Execução de sentença
Para reconstituição da situação actual hipotética decorrente da procedência de recurso contencioso de anulação, o recorrente que adquira o direito ao provimento poderá sempre exigi-lo, ainda que como supranumerário, em lugar a extinguir quando vagar”.
Reporta-se, pelo seu teor literal (onde se refere “direito ao provimento” quando a Autora tinha a expectativa de ficar entre os candidatos admitidos) e pela sua inserção sistemática (no capítulo final), àquele direito emergente do despacho de homologação da lista de classificação, afinal o único constitutivo de direitos a favor dos candidatos graduados em posições elegíveis, em face das vagas postas a concurso.
Assim, a argumentação da aqui Recorrente incorre no vício de raciocínio de operar um salto lógico que elimina e apaga toda a tramitação procedimental administrativa que densifica a intervenção do júri entre a admissão do candidato e a aprovação da lista de classificação final a submeter a homologação da entidade com poderes de praticar o acto constitutivo de direitos, desconsiderando que o acto impugnado radica em momento anterior à própria admissão a concurso e, por conseguinte, ao acto a que se refere a norma do artigo 34º do DL 204/98.
Ora, repete-se, o objecto dos autos de execução da sentença de 29 de novembro de 2011, confirmada por acórdão deste TCAN, enuncia-se desta forma:
1º”...procedente, por provada, a presente acção administrativa, anulando-se o acto impugnado e condenando-se a Entidade Demandada a proceder a uma avaliação de desempenho relativa ao ano de 2007 de acordo com as regras do SIADAP para efeitos de admissão ao concurso”,
2º”bem assim como a assegurar, no caso de manutenção do acto de exclusão, uma efectiva audiência prévia da A.”.
Decorre literalmente da sentença exequenda que o Tribunal admitiu a eventual prática de um acto de exclusão, assinalando que, em tal caso, a Autora teria de ser ouvida em audiência prévia.
Com efeito, a referida norma do artigo 34º estabelece que “os candidatos que devam ser excluídos são notificados, no âmbito do exercício do direito de participação dos interessados, para, no prazo de 10 dias úteis, dizerem por escrito o que se lhes oferecer”, ou seja, se depois de cumprido, executado o teor decisório previsto no indicado ponto 1º a entidade administrativa (júri) viesse a pretender praticar um acto de exclusão da Autora no procedimento concursal em causa, teria de a notificar para que se pronunciasse em audiência prévia, porque o Tribunal estendeu até aí a força jurisdicional.
Mas, nunca, por falta absoluta de base legal, desse ponto do procedimento para diante, muito menos até ao efeito constitutivo do acto homologatório.
Invoca a Recorrente o teor, transcrevendo-o em parte, do Acórdão do STA de 16 de fevereiro, proferido no âmbito do proc. 0420/161); porém, a natureza e o objecto do processo aí objecto de reflexão e decisão não contendem com o dos presentes autos nem acrescem qualquer razão à Recorrente, como bem salientado nas contra-alegações.
Na verdade, está aí em causa matéria distinta, como se retira deste extracto onde o Tribunal enuncia que “O acórdão exequendo, com fundamento na verificação de vício de violação de lei por preterição dos princípios do aviso de abertura enunciados no art.º 5.º, n.º 2, alíneas b) e c), do DL n.º 204/98, de 11/7 - falta de divulgação atempada dos métodos de selecção e do sistema de classificação final e de métodos e critérios objectivos de avaliação - anulou a deliberação do júri tomada na reunião de 26/11/2007 que procedera à graduação/ordenação dos candidatos que se haviam apresentado ao concurso para provimento de três lugares de professor associado no grupo disciplinar de Pedagogia do Instituto de Educação e Pedagogia da Universidade do Minho aberto pelo Edital n.º 166/2006 (2.ª Série).
O ora recorrente intentou, no TAF de Braga, processo de execução desse acórdão anulatório, onde pediu que se ordenasse à Universidade do Minho para repetir o aludido concurso, recriando a situação de facto e de direito vigente à data da sua abertura e que fossem declarados nulos os actos desconformes com tal acórdão, designadamente a nomeação definitiva dos contra-interessados como professores associados”.
No caso concreto nenhum vício de ilegalidade foi imputado a qualquer segmento substantivo ou procedimental do concurso que afectasse a sua tramitação, à excepção da situação relativa à ora Recorrente.
Em suma:
-a questão em apreço resume-se em saber se foi integralmente cumprida a execução do julgado proferido no âmbito do processo nº 1809/09.5BEPRT;
-o artigo 173º do CPTA estabelece os parâmetros pelos quais se deve reger a actuação que a Administração deve desenvolver quando um dos seus actos administrativos tenha sido anulado (ou declarado nulo ou inexistente);
-como resulta do seu nº 1, os deveres em que a Administração pode ficar constituída na sequência da procedência do processo impugnatório de um acto administrativo podem situar-se em três planos: (a) reconstituição da situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado; (b) cumprimento tardio dos deveres que a Administração não cumpriu durante a vigência do acto ilegal, porque este acto disso a dispensava; (c) eventual substituição do acto ilegal, sem reincidir nas ilegalidades anteriormente cometidas;
-analisando-se a decisão exequenda, constata-se que o Tribunal condenou a Administração a proceder a uma avaliação de desempenho relativa ao ano de 2007 de acordo com as regras do SIADAP para efeitos de admissão ao concurso, bem assim como a assegurar, no caso de manutenção do acto de exclusão, uma efectiva audiência prévia da Autora;
-a Administração realizou a avaliação de desempenho da Autora/Exequente relativa ao ano de 2007 e, em consequência, preenchendo esta os requisitos previstos no aviso, admitiu-a ao concurso para Assistentes Administrativos Especialistas da Carreira de Pessoal Administrativo e posicionou-a em 20° lugar; realizou audiência prévia, e proferiu a decisão final do procedimento concursal;
-por isso, no entender do Tribunal a quo, e bem, a Administração deu integral cumprimento ao julgado;
-sentenciou-se: ”Com efeito, o ato anulado foi o de exclusão da A. do procedimento concursal, pelo que a reconstituição da situação atual hipotética não passa por conferir à Exequente uma situação jurídica nova diferente da inicial que não resulta do julgado anulatório - no caso a de a colocar na categoria de assistente administrativa especialista com distinta posição e nível remuneratório e, posterior transição para a carreira de assistente técnico, entre a 4.ª e 5.ª posição remuneratória, entre os níveis remuneratórios 9 e 10 -, mas, verificado que a A. preenchia o requisito de admissão ao concurso, tão só pela prática do ato administrativo de admissão ao procedimento concursal, nos termos regulados no art. 173.°, n.° 2 do CPTA.
A pretensão da A., ao contrário do pugnado por esta, não decorre do julgado exequendo que não lhe confere - sequer em sede de dever de reconstituir a situação que existiria se o ato não tivesse sido praticado - o direito à reconstituição da carreira, nos termos pretendidos por esta, ou seja, mediante a integração em carreira/categoria/posição e nível remuneratório distintos daqueles em que se encontrava colocada à data da prolação do ato anulado, pois que tal consubstanciaria constituir uma situação nova.
Na realidade, as pretensões que a Exequente aqui reclama resultam de um direito seu à ocupação do lugar de assistente administrativo colocado a concurso pela Administração, com as consequências remuneratórias que daí advêm, que emerge, não do julgado exequendo, mas do ato de homologação da lista de classificação final de 03/07/2014 que a posicionou num lugar elegível e da tutela da confiança que o sucessivo desenvolvimento do procedimento concursal e intensificação do grau de autovinculação da Administração, até à prática da decisão final do concurso, fez nascer na sua esfera jurídica.
Direitos esses que a A. apenas poderia reclamar em sede de reconhecimento do seu direito àquela posição jurídica substantiva (emergente do ato administrativo) desde a data em que a deveria ter ocupado e de condenação da Administração praticar os atos necessários à colocação da A. na categoria de assistente administrativa especialista com distinta posição e nível remuneratório e transição para a carreira de assistente técnico, entre a 4.ª e 5.ª posição remuneratória, entre os níveis remuneratórios 9 e 10, extraindo as consequências remuneratórias e/ou, sendo caso disso, de anulação do ato administrativo que lhe negou esse direito.
Mas já não os pode reclamar no âmbito da execução de um julgado do qual tais direitos não emergem sequer como resultado do efeito repristinatório da sentença” (sublinhado nosso);
-a execução de julgado anulatório que atinja e elimine da ordem jurídica acto anterior ao da admissão / exclusão de candidatos a procedimento concursal de recrutamento e selecção ao abrigo do regime constante do artº 34º do DL 204/98, de 11 de julho, é distinta de execução de julgado anulatório de um acto de homologação da lista de classificação final do procedimento;
-com efeito, enquanto o acto homologatório, previsto no artº 39º do diploma é constitutivo de direitos e a sua eventual anulação judicial pode conduzir à aplicação da norma do artigo 51º do diploma, naquele do artigo 34º, lesivo se for de exclusão, vem consubstanciado um direito de natureza procedimental que pode ainda sofrer as vicissitudes procedimentais do procedimento;
-atentas a natureza do título exequendo e o seu teor literal retira-se o sentido expresso segundo o qual a Entidade ora Executada deu integral cumprimento ao julgado quando procedeu à avaliação do desempenho da Autora e, por ter sido admitida a concurso, a submeteu à tramitação administrativa subsequente;
-não há, pois, lugar a qualquer “reconstituição da carreira da Exequente” porquanto “tais direitos não emergem sequer como resultado do efeito repristinatório da sentença.
Tendo sido esta a leitura acolhida pela decisão recorrida, tal significa que a mesma analisou de forma correcta o quadro fáctico-jurídico que se lhe apresentou, o que determina a sua manutenção/confirmação;
-a contrario sensu, improcedem as conclusões da alegação, tornando-se despicienda a análise da questão prévia suscitada nesta peça processual.*** DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente.
Notifique e DN.
Porto, 09/11/2018
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Frederico Branco
Ass. João Sousa-*-
1) Sumário
I-…….
II-O princípio da reconstituição da situação actual hipotética exige, logicamente, que os actos administrativos praticados em execução do julgado se reportem ao momento da prática do acto anulado, devendo, em princípio, considerar a situação de facto e a legislação em vigor nessa data.
III-Porque a causa legítima de inexecução de acórdão anulatório por impossibilidade legal supõe que ao seu cumprimento se oponha um impedimento jurídico objectivamente irremovível, a nova regulamentação da situação só se opõe à aplicação do direito antigo se for totalmente incompatível com a execução do acórdão por afectar decisivamente os pressupostos do acto ou os efeitos que dele pudessem resultar.
IV-Tendo sido anulada a deliberação do júri do concurso que graduou os candidatos às vagas de professor associado do grupo disciplinar de Pedagogia do Instituto de Educação e Psicologia (IEP) da Universidade do Minho, não ocorre causa legítima de inexecução em consequência da nova estrutura organizacional dessa Universidade e das alterações introduzidas no ECDU pelo DL n.º 205/2009, de 31/8, se o Instituto de Educação é o sucessor daquele IEP para a área de conhecimento da educação e domínios afins e se a Teoria da Educação é a área disciplinar que passou a abranger o ex-grupo disciplinar de Pedagogia.
V-Constituindo o acto anulado o pressuposto da nomeação dos vencedores do concurso viciado e tendo os efeitos desta de ser necessariamente destruídos para que se possa reconstituir a situação actual hipotética, deve, nos termos do art.º 133.º, n.º 1, al. i), do CPA/91, ser declarada a sua nulidade. |
