Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:00939/20.7BEBRG
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:10/22/2021
Tribunal:TAF de Braga
Relator:Rogério Paulo da Costa Martins
Descritores:CONCURSO; CONTRATO DE CONCESSÃO DE INCENTIVOS; “INTENSIDADE DAS EXPORTAÇÕES”; INCUMPRIMENTO; SANÇÕES; ALTERAÇÃO DO OBJECTO DO CONTRATO;
ARTIGOS 311º E 312º DO CÓDIGO DOS CONTRATOS PÚBLICOS.
Sumário:1. Constando do aviso de apresentação de propostas para o recebimento de incentivos financeiros, no indicador E, relativo à “intensidade das exportações”, a exigência da percentagem igual ou superior a 30% e constando da proposta da autora nesse indicador a percentagem fixa de 70% que passou a fazer parte integrante do contrato de financiamento celebrado, era esta última percentagem, e não o mínimo constante do aviso, que a beneficiária estava obrigada a cumprir. O mínimo de 30% de incremento nas exportações era condição de admissão da proposta; a percentagem de 70% era a meta que a contraente beneficiária do apoio estava a obrigada a cumprir nos termos do contrato.

2. A orientação de gestão n.º 14/2014, do IAPMEI que concretizou a sanção pelo incumprimento - já prevista em abstracto no contrato -, em termos variáveis e que para um desvio de 20% a 50% entre o objectivo assumido e o objectivo cumprido prevê uma penalização de 45% do prémio, traduz uma alteração objectiva do contrato, no seu clausulado quanto ao incumprimento e respectivas sanções quando na anterior orientação de gestão nada estava previsto quanto ao incumprimento e respectivas sanções.

3. O objecto do contrato só pode ser alterado por acordo formal das partes, decisão judicial ou arbitral, razões de interesse público ou por alteração superveniente das circunstâncias verificadas ao tempo da celebração do contrato, face ao disposto nos artigos 311º e 312º do Código dos Contratos Públicos.*
* Sumário elaborado pelo relator
Recorrente:G., LDA
Recorrido 1:IAPMEI IP
Votação:Unanimidade
Meio Processual:Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:Conceder provimento ao recurso.
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:Não emitiu parecer.
1
Decisão Texto Integral:EM NOME DO POVO

Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

G., Lda, veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo de Braga, de 21.04.2021, pela qual foi julgada totalmente improcedente a acção que intentou conta o IAPMEI – Agência para a Competitividade e Inovação, I. P., para impugnar a decisão de encerramento do projecto que determinou a não atribuição da totalidade do prémio de realização, mas apenas o resultante de uma penalização de 45%, e a consequente devolução da diferença.

Invocou para tanto, em síntese, que: a orientação de gestão n.º 14/2014 traduz uma alteração contratual, no que respeita ao indicador E, ao contrário do decidido, pelo que a sentença recorrida padece de erro de direito, por desrespeito ao disposto no artigo 2º do Código de Procedimento Administrativo e artigos 311º e 313º, alíneas a) e e), do Código de Contratos Públicos; a orientação de gestão n.º 14/2014 aplicada ao caso concreto traduz uma violação dos princípios da justiça e da razoabilidade, da boa-fé e da proteção da confiança – artigo 2º da Constituição da República Portuguesa, e artigo 10º, n.º1 do Código de Procedimento Administrativo – ao contrário do decidido; e, finalmente, a orientação de gestão n.º 14/2014 não lhe foi notificada pelo que não lhe é oponível, face ao disposto na cláusula nona, nº 1, alínea) do contrato de concessão de incentivos em causa, ao contrário também do que se sustenta na decisão recorrida.

O IAPMEI contra-alegou, defendendo a improcedência do recurso.

O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.
*
Cumpre decidir já que nada a tal obsta.
*

I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:

1. A pretensão da Recorrente teve e tem por fundamento o aviso de abertura de candidatura (AAC) nº 12/SI/2012 onde se definiu que o INDICADOR E, relativo à intensidade das exportações (pós-projecto), teria de ser igual ou superior a 30%, mais se acrescentando que “o incumprimento do indicador E determinará o ajustamento no montante do incentivo total, de acordo com a metodologia a fixar nas regras de encerramento dos projectos, a publicar em Orientações de Gestão, podendo implicar a resolução do contrato de concessão de incentivos, por incumprimento das condições de aprovação do projeto” e mostra-se igualmente espelhada no contrato de incentivo celebrado, quando ficou estipulado na cláusula nona, seu nº 1 alínea a), que o promotor (ora Recorrente) se obrigava a “Executar o projecto nas condições e prazos constantes do processo de candidatura e de acordo com os termos em que foi aprovado e que fazem parte integrante do presente contrato, incluindo o calendário de execução semestral apresentado no Anexo II, sob pena de redução do incentivo em função do incumprimento de condições contratualmente estabelecidas nos termos e condições definidas em Orientação de Gestão sobre esta matéria, a enviar pelo Organismo Intermédio ao Promotor.” (o sublinhado mais uma vez, é nosso).

2. Destas premissas decorre, objectivamente, que o incumprimento daqueles 30%, apurado pós-projecto pelo Recorrido, seria suscetível de implicar o ajustamento no montante do incentivo total e a eventual resolução do contrato.

3. O raciocínio do Julgador quanto a esta particular temática, incorre, sempre com o devido respeito, num erro de análise que é considerar que a intensidade das exportações (IE) igual ou superior a 30% constituía apenas uma condição de acesso da candidatura e não de execução de projecto, porquanto, quanto a este, valeria a IE apresentada pela Recorrente em sede de candidatura, os tais 72%.

4. Afigura-se-nos um silogismo incorreto porque:

- Em lado algum do AAC e do contrato se diz ou infere que a Recorrente estaria vinculada à IE apresentada em sede de candidatura. Esse novo paradigma só surgiu com a orientação de gestão (OG) nº 14/2014 de 24.01.

- A aferição do cumprimento dos 30% sempre seria, como diz o AAC e a própria OG de 2014, “metas a alcançar pós-projeto”, o que permite concluir que não se cingiria a uma condição de acesso da candidatura, mas sim de cumprimento do projecto ou, se quisermos, uma condição de acesso ao financiamento.

- À luz do silogismo criado pelo Julgador, em bom rigor nem seria necessário ao Recorrido alterar o critério, bastando estabelecer uma progressividade de penalizações face aos desvios existentes, como igualmente não se vislumbra qual seria o interesse em definir ab initio, num momento de apresentação da candidatura, em que falámos de projecções, uma percentagem que não poderia ser violada no seu limite mínimo, de 30%.

5. Ocorre uma modificação dos pressupostos contratuais porque o Recorrido não só estabeleceu a progressividade como a fez para ele um pressuposto base diferente, mudando de paradigma na condição/critério estabelecido, que mais não foi do que definir uma diferente fórmula para a IE, que deixou de estar agregada ao limite dos 30%, e passou a vincular-se somente à IE apresentada pelo proponente em sede de candidatura.

6. Repare-se que a própria menção a “ajustamentos”, só faz sentido estabelecer-se por violação da IE igual ou superior a 30%, por implicar naturalmente uma menor onerosidade atento os menores valores envolvidos, e que poderia, em última instância levar à resolução contratual.

7. O Recorrido ao aplicar com a OG de 2014 um diferente critério de cálculo da intensidade das exportações, já depois do contrato ter sido celebrado, passando o INDICADOR E a não estar indexado aos 30% como previa o AAC, mas sim ao valor considerado em candidatura está, na prática, a introduzir uma tácita, porque implícita, modificação contratual ou, melhor dizendo, dos fundamentos em que as partes fundaram a convicção de contratar.

8. Constitui um princípio fundamental de direito que os contratos administrativos devem ser pontualmente cumpridos e de que, por isso, a modificação do seu conteúdo só pode ocorrer por convenção contratual, por acordo das partes, por decisão judicial ou, quando sejam invocadas razões de interesse público – art.º 311º do CCP.

9. Como o contrato celebrado não convencionou essa possibilidade, como não houve acordo das partes, nem ocorreu qualquer alteração anormal das circunstâncias que justificasse essa modificação por interesse público, não podia nem pode o Recorrido fazer uso dessa alteração de critério, por desvirtuar completamente a essência do contrato, passando, de uma forma unilateral, a colocar a Recorrente numa situação de incumprimento e numa obrigação de devolução de um valor por demais avultado.

10. Ao fazê-lo, ao utilizar a capa de uma OG para alterar os pressupostos estabelecidos no AAC, o Recorrido está a violar de uma forma ostensiva o princípio da legalidade, previsto no artigo 2º do CPA, por sub violação dos limites subjacentes à modificação unilateral do contrato previsto no art.º 311º do CCP, em especial o limite de não poder efetuar uma alteração substancial do contrato e o limite de não criar um desequilíbrio económico em desfavor da Recorrente, colocando-a numa situação de incumprimento, tal como o artigo 313º alínea a) e e) do CCP prevê.

11. Por outro lado, mesmo na pior das hipóteses teóricas aqui aplicáveis, nunca se poderia reconduzir o estabelecimento de penalizações, depois do contrato ter sido celebrado, como se tratando de meros ajustamentos, quando envolvem a devolução de cerca de metade do prémio a que a Recorrente teria direito e quando, pior do que isso, são suscetíveis de determinar a insolvência de uma empresa como a Recorrente, e que o próprio Tribunal a quo admitiu como provável no âmbito da providência cautelar.

12. É nessa decorrência que o princípio da justiça e da razoabilidade, previsto no artigo 8º do CPA, com a alteração das regras a meio de jogo e que envolvem uma forte penalização, se mostra igualmente ferida na sua essência.

13. O mesmo se diga do princípio da boa-fé e da proteção da confiança, plasmado no art.º 2º da CRP e art.º 10º nº 1 do CPA, quando se entende que in casu foi estabelecido um diferente critério e a instituição de penalizações por força do incumprimento desse novo critério.

14. A Recorrente apresentou a competente candidatura sem ter dúvidas que o indicador a cumprir deveria ser superior a 30% e que, caso este não fosse atingido, determinaria o ajustamento no montante do incentivo total.

15. Além disso, essa orientação de gestão também não poderia ser aplicada ao contrato administrativo celebrado, porquanto este, à data em que aquela foi criada, já estava em execução com base numa calendarização previamente estabelecida, que não podia ser evidentemente alterada ou reformulada.

16. Por último, no que respeita à falta de cumprimento por parte da Recorrida do dever de notificação da orientação de gestão à Recorrente, tal como prevista na cláusula nona, nº 1, alínea a), que o próprio Recorrido confessa não ter existido, não se percebe, confessa-se, como o Tribunal a quo não retira daí as evidentes consequências.

17. Estamos perante um contrato administrativo. Se esse contrato impõe um dever de comunicação/notificação de uma orientação de gestão que ainda para mais podia gerar ajustamentos, o incumprimento desse dever por parte do Recorrido deveria determinar a inaplicabilidade desse “novo” documento ao contrato em vigor.
*
II –Matéria de facto.

A matéria de facto não foi impugnada por qualquer das partes, mas importa explicitar, no contrato reproduzido na sentença, a cláusula quinta, bem como o teor da Orientação Técnica n.º 9/2009, a que alude esta cláusula, dado o interesse, decisivo, que esta matéria de facto revela para a decisão do pleito e, logo, do recurso.

Importa, assim, alinhar como provados os seguintes factos:

1. A Autora é uma sociedade comercial, constituída em 16.03.2017, que se dedica com intuito lucrativo à atividade de extração de granitos, tendo a sua sede na Rua (…) – facto admitido por acordo, cf. art.º 1.º da contestação; cf. ainda documento n.º 2 junto com a petição inicial.

2. No intuito de obter fundos e melhor alavancar o início da sua atividade industrial, A. apresentou candidatura ao Sistema de Incentivos à Inovação – QREN, ao abrigo do aviso para apresentação de candidaturas n.º 12/SI/2012 – facto admitido por acordo, cf. art.º 1.º da contestação; cf. ainda documento n.º 3 junto com a petição inicial, e documento de folhas 589 e seguintes do processo administrativo apenso aos autos.

3. Do referido aviso de abertura consta nomeadamente o seguinte:

“(…)
2. Condições de Acesso
Para além do estabelecido no Regulamento do SI Inovação, os projetos deverão observar adicionalmente as seguintes condições:
a) Orientação para os mercados externos - Intensidade das exportações
E = Intensidade das exportações (pós-projeto)
E = (Vol. Negócios Internacional) > 30%
Vol. Negócios Total Pós-Projeto
O incumprimento do indicador E determinará o ajustamento no montante do incentivo total, de acordo com a metodologia a fixar nas regras de encerramento dos projetos, a publicar em Orientação de Gestão, podendo implicar a resolução do contrato de concessão de incentivos, por incumprimento das condições de aprovação do projeto.

Considera-se ainda que, a orientação para os mercados externos traduzida em termos do volume de exportações previstas deverá encontrar-se devidamente sustentada em indicadores sectoriais que demonstrem as perspetivas de internacionalização do mercado, evolução estratégica da empresa e coerência com as ações previstas na candidatura.
(…)
8. Metodologia de Apuramento do Mérito do Projeto
A metodologia de cálculo para seleção e hierarquização dos projetos é baseada no indicado de Mérito do Projeto (MP), determinado pela seguinte fórmula:
MP = 0,35A + 0,30B + 0,25C + 0,10D
Em que:
A = 0,35A1 + 0,65A2
B = 0,70B1 + 0,30B2 C = 0,70C1 + 0,30C2
Onde:
A = Qualidade do Projeto:
A1 = Coerência e pertinência do projeto, no quadro da estratégia da empresa;
A2 = Grau de inovação da solução proposta no projeto.
B = Impacto do projeto na competitividade da empresa:
B1 = Produtividade económica do projeto;
B2 = Aumento da capacidade de penetração no mercado internacional.
C = Contributo do projeto para a competitividade nacional:
C1 = Valor acrescentado e efeito de arrastamento no tecido económico;
C2 = Criação de emprego altamente qualificado.
D = Contributo do projeto para a competitividade regional e para a coesão económica territorial.
Conjuntamente com o presente Aviso é disponibilizado o Referencial de Análise do Mérito do Projeto.
As pontuações dos critérios são atribuídas numa escala compreendida entre 1 e 5, sendo a pontuação final do Mérito do Projeto estabelecida em duas casas decimais.
Para efeitos de seleção, consideram-se elegíveis e objeto de hierarquização os projetos que obtenham uma pontuação superior a 1,00 em cada critério de primeiro nível e uma pontuação final ou superior a 3,00 até ao limite da dotação orçamental definido no ponto 9. do presente Aviso e em função da data de entrada de candidatura.
Quando o Mérito do Projeto aferido em sede de avaliação pós-projeto for inferior ao que determinou a seleção da candidatura, tal poderá implicar a resolução do Contrato de Concessão de Incentivos.
(…)
10. Divulgação e Informação Complementar
O presente Aviso e outras peças e informações relevantes, nomeadamente legislação, formulários e orientações técnicas e de gestão aplicáveis, estão disponíveis na página Incentivos às Empresas do portal do COMPETE – Programa Operacional Factores de Competitividade, bem como nos sítios dos Programas Operacionais Regionais do QREN e dos Organismos Intermédios envolvidos.
(…)”.

Cf. documento n.º 3 junto com a petição inicial.

4.Tal candidatura foi apresentada em 25.04.2012, tendo-lhe sido atribuído o número de projecto de investimento 26581 – facto admitido por acordo, cf. art.º 1.º da contestação; cf. ainda documento n.º 3 junto com a petição inicial.

5.No respetivo formulário de candidatura pode ler-se o seguinte, para o que à presente decisão importa:

“(…)
Condições de acesso
Intensidade das exportações (pré-projecto)
(1) Volume de Negócios Internacional €
(2) Volume de Negócios Total 348.944,08 €
(1)/(2) Intensidade das Exportações %
Nota: Nos termos do Aviso de Abertura, a Intensidade das exportações (pré-projeto) deverá ser igual ou superior a 20,00%.
Intensidade das exportações (pós-projeto)
(1) Volume de Negócios Internacional 3.038.274,11 €
(2) Volume de Negócios Total 4.219.825,15 €
(1)/(2) Intensidade das Exportações 72,00%
Nota: Nos termos do Aviso de Abertura, a Intensidade das exportações (pós-projeto) deverá ser igual ou superior a 30,00%.
(…)”.
Cf. documento n.º 4 junto com a petição inicial.

6.Sobre essa candidatura foi proferida decisão de elegibilidade, comunicada à Autora; dos termos da referida decisão, e com relevo para a decisão a proferir, resulta nomeadamente o seguinte:

“(…)
Critério B – Impacto do Projecto na Competitividade da Empresa
(…)
Subcritério B2 – Aumento da capacidade de penetração no mercado internacional (não aplicável aos projectos do POFC, PO Norte, PO Centro e PO Lisboa)
I3 – Dinâmica de Exportações
Volume de Negócios Internacional pré-projecto:
Volume de Negócios Internacional pós-projecto: 3.038.274,11
I4 – Intensidade das Exportações
Internacional Total
Ano pós-projecto 3.038.274,11 4.219.825,15

Tendo este sub-critério obtido a classificação de
Tendo o critério B obtido a classificação de 5,00
B=B1 para os projectos do POFC, POR Norte, POR Centro e POR Lisboa
B= 0,70B1+ 0,30 B2 para POR Alentejo e POR Algarve
(…)”.
- Facto admitido por acordo, cf. art.º 1.º da contestação; cf. ainda documento n.º 5 junto com a petição inicial, e documento de folhas 503 a 520 do processo administrativo apenso aos autos.

7. Após o que, entre o A. e a Entidade Demandada foi firmado documento escrito intitulado “Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros”, no qual pode ler-se o seguinte, para o que aos autos interessa:

“(…)
Cláusula Primeira
(Objecto)
1- O presente contrato tem por objecto a concessão de um incentivo financeiro para aplicação na execução, pelo Promotor, do projecto n.º 26581 no montante de investimento global de um milhão, oitocentos e quarenta e nove mil, trezentos e oitenta e dois euros, nos termos em que foi aprovado e que se considera parte integrante do presente contrato.
2- O período de investimento deste projecto decorre entre 2012-12-01 e 2014-11-30.
(…)
Cláusula Terceira
(Incentivo)
1 – O incentivo a atribuir, conforme definido nos termos da decisão de aprovação, reveste a(s) seguinte(s) modalidade(s):
a) Incentivo reembolsável até ao valor de um milhão, trezentos e oitenta e seis mil, novecentos e sessenta e um euros e cinquenta cêntimos;
b) Incentivo não reembolsável até ao valor de (Não aplicável), correspondente a investimentos em formação de recursos humanos;
c) Prémio de realização a que possa haver direito, no valor máximo de oitocentos e oitenta e dois mil, trezentos e oitenta e oito euros e trinta e quatro cêntimos, determinado nos termos e condições definidas na cláusula sexta do presente contrato.
2 - O incentivo atribuído corresponde à aplicação da taxa de 75,00% sobre o montante das despesas consideradas elegíveis, de acordo com o previsto no artigo 14.º do Regulamento SI Inovação, e, quando aplicável, contempla a atribuição de majorações, conforme mapa constante no Anexo I deste contrato e que dele faz parte integrante.
(…)
Cláusula Quinta:
(Condições específicas)
A atribuição do incentivo fica sujeita às seguintes condições:
- Em sede de execução/encerramento deverão ser cumpridos os limites relativos à elegibilidade das despesas, definidos no âmbito de Orientações Técnicas Específicas.
(…)
Em sede de execução/encerramento deverão ser cumpridos os limites relativos à elegibilidade das despesas, definidos no âmbito da Orientação Técnica n.º 9/2009;
(…)
Cláusula Sexta
(Avaliação de Desempenho)
1 – A avaliação do desempenho do projecto, tendo em vista a eventual conversão, até ao montante máximo de 63,62% do incentivo reembolsável concedido em incentivo não reembolsável, é efectuada atendendo às seguintes fases:
a) Fase A – Avaliação do Investimento: avaliação a realizar no momento da verificação da conclusão física e financeira do projecto com base na qual é atribuído um prémio de realização do investimento, correspondente a 35%, da conversão máxima prevista no n.º 4 do artigo 13.º do Regulamento SI Inovação, medido pela seguinte fórmula:
Fase A = (P x 0,60+D’x0,40)> 0,85 P’ D
Em que:
P – é o prazo, em dias, aprovado para a realização do projecto;
P’ – é o prazo efectivo de realização do projecto, em dias, medida à data de conclusão do investimento;
D – corresponde ao montante das despesas elegíveis aprovadas;
D’ – corresponde ao montante das despesas elegíveis realizadas.
Será atribuído o prémio de realização do investimento (Fase A) sempre que se observem as seguintes condições:
i) O valor obtido através da fórmula acima referida é superior ou igual a 0,85;
ii) P/P’ não pode assumir valores superiores a 1;
iii) P/P’ e D’/D assumem valores superiores a 0,80.
b) Fase B – Avaliação das Metas: avaliação a realizar no pós-projecto com base na qual é atribuído um prémio de realização das metas, correspondente a 65% da conversão máxima prevista no n.º 4 do artigo 13.º do Regulamento do SI Inovação, medido pela seguinte fórmula:
Fase B = (MP real)> 0,70
MP esperado Em que:
MP real – corresponde ao MP medido no ano pós-projecto;
MP esperado – Corresponde ao MP do ano pós-projecto que se prevê seja 4,10;
Pós-projecto – é o terceiro exercício económico completo após a conclusão do investimento.
Será atribuído o prémio de realização das metas (faseB) sempre que se observem as seguintes condições:
i) O valor obtido através da fórmula acima referida é superior ou igual a 0,70:
ii) O MPreal não apresenta uma pontuação final inferior ao limiar de elegibilidade estabelecido no aviso de abertura de concurso para apresentação de candidaturas.
2 – Os indicadores mencionados nas alíneas a) e b) do n.º 1, são complementados, de acordo com o definido no Aviso de abertura de concurso para apresentação de candidaturas, com as seguintes condições e/ou indicadores suplementares. Não Aplicável.
(…)
Cláusula Nona
(Obrigações do Promotor)
1 – Pelo presente contrato o Promotor obriga-se a:
a) Executar o projecto nas condições e prazos constantes do processo de candidatura e de acordo com os termos em que foi aprovado e que fazem parte integrante do presente contrato, incluindo o cumprimento do calendário de execução semestral apresentado no Anexo II, sob pena da redução do incentivo em função do incumprimento de condições contratualmente estabelecidas nos termos e condições definidas em Orientação de Gestão sobre esta matéria, a enviar pelo Organismo Intermédio ao Promotor;
(…)
Cláusula Décima Quarta
(Resolução do Contrato)
1 – O contrato pode ser resolvido unilateralmente pelo IAPMEI sempre que se verifique, pelo menos, uma das seguintes situações, imputáveis ao Promotor:
a) Não cumprimento das suas obrigações contratuais e/ou dos objectivos do projecto, incluindo os prazos relativos ao início da realização do investimento e da sua conclusão;
b) Não cumprimento das suas obrigações legais, nomeadamente as fiscais e para com a segurança social;
c) Prestação de informações falsas sobre a sua situação ou viciação de dados fornecidos na apresentação, apreciação e/ou acompanhamento dos investimentos.
2 – A resolução do contrato implica a devolução do montante do incentivo já recebido, a que acrescerão juros compensatórios calculados à taxa legal em vigor, contados desde a data de pagamento de cada parcela do incentivo e até ao prazo máximo de 30 dias úteis a contar da data da recepção da notificação da rescisão, findo o qual serão acrescidos de juros de mora à taxa em vigor para as dívidas ao Estado.
3 – A devolução pode ser faseada, até ao limite de 3 anos, mediante prestação de garantia bancária e autorização da entidade responsável pela recuperação, vencendo-se juros de mora, à taxa legal em vigor para as dívidas ao Estado, até ao deferimento do pedido de devolução faseada, caso este ocorra após o termo do prazo previsto no número anterior.
4 – Quando a resolução se verificar pelo motivo referido na alínea c) do anterior n.º 1, o Promotor não poderá beneficiar de quaisquer apoios pelo período de cinco anos.
(…)
Anexo II
(…)
Calendário de Execução Semestral
Semestres 1.º (2013-05) 2.º (2013-11) 3.º (2014-05) 4.º (2014-11) Total
Despesa
Ilegível 277.559,00 289.841,00 604.033,00 677.849,00 1.849.282,00
Execução
Semestral 15,01% 15,67% 32,66% 36,65% 100,00%
(…)”.
- Facto admitido por acordo, cf. art.º 1.º da contestação; cf. ainda documento junto pela requerente mediante requerimento de ref.ª 006169159, e documento de folhas 403/419 do processo administrativo apenso aos autos.

8. Em 24.01.2014, foi publicada a orientação de gestão n.º 14/2014, referente ao Sistema de Incentivos à Qualificação e Internacionalização de PME, Sistema de Incentivos à Inovação e Sistema de Incentivos à Investigação e Desenvolvimento Tecnológico, e que incluía os projectos a que se referia o Aviso n.º 12/SI/2012, e em que se pode ler o seguinte:

“(…)
O indicador “Intensidade de Exportações (IE)” é definido, nesses Avisos de concurso, pela seguinte fórmula:
(…)
Os Avisos referidos no quadro anterior, consideram que o incumprimento deste indicador implicará um ajustamento ao montante do incentivo total, de acordo com uma metodologia a fixar nas regras de encerramentos dos projetos, podendo implicar a resolução do contrato de concessão de incentivos, por incumprimento das condições de aprovação do projeto.
Neste sentido, a presente Orientação de Gestão estabelece os procedimentos a adotar sempre que, na fase de Encerramento do Projeto (avaliação efetuada com os dados do ano pós-projeto) o indicador IE assuma valores inferiores aos aprovados ou aos limiares estabelecidos nos Avisos de Concurso.
Deste modo, estabelece-se a seguinte metodologia de atuação:
(…)
3) Se IE real obtido no ano pós-projeto for superior ao limite estabelecido na condição de acesso do Aviso de concurso, mas inferior ao valor aprovado, os projetos serão penalizados em função do desvio (D) apurado entre o IE aprovado e o IE obtido com os valores reais do ano pós-projeto, da seguinte forma :
D= IE aprovada – IE real.
a) Projetos do SI Inovação - a redução do montante do Prémio de Realização apurado nos seguintes termos:
Desvio em relação aprovado (D) ao Redução do prémio de realização
D<5p.p. S/ Redução
5 p.p. < D < 20 p.p. 20%
20 p.p. < D < 50 p.p. 45%
D > 50 p.p. S/ prémio
Quando o D > 50 p.p., em que não há lugar à atribuição da totalidade do Prémio de Realização, a parcela relativa à Fase - A , se anteriormente atribuída, deve ser incluída no montante de reembolsos em dívida, ajustando o plano de reembolsos contratado. Nas restantes situações identificadas no quadro anterior o ajustamento ao Prémio de Realização far-se-á em sede de avaliação Fase-B.
(…)”.

- Cf. documento n.º 6 junto com a petição inicial.

9. Após solicitação apresentada pelo A., a titularidade do projecto n.º 26581 foi transmitida para a aqui autora – cf. documentos de folhas 367/369 do processo administrativo apenso aos autos.

10. O investimento teve o seu início e foi executado no período acordado, e em 2019 a Autora submeteu o pedido de encerramento do projecto – facto admitido por acordo, cf. art.º 1.º da contestação.

11. Em 02.08.2019 a aqui Autora submeteu para apreciação da entidade demandada o pedido de pagamento final no âmbito do projecto em mérito – cf. documento junto pela requerente com o requerimento de ref.ª 006169159 e de ref.ª 006169161, e de folhas 852 e seguintes do processo administrativo apenso aos autos.

12. No dia 12.02.2020, no âmbito do aludido projecto número 26581, a entidade demandada proferiu decisão de encerramento do projecto, na qual se pode ler o seguinte:

“(…)
Fundamentação do Sentido:
I. Introdução
A empresa G. Lda., ex- A. (empresário em nome individual), dedica-se extração de pedra natural à sua transformação e na prestação de serviços de reciclagem e valorização de restos de pedras, provenientes da sua e de outras pedreiras.
O presente projeto teve como propósito investir no aumento da sua capacidade extrativa, na implementação e alteração de processos produtivos, que permitam a transformação da rocha e a reciclagem e valorização de restos de pedras.
Fundamentação do Sentido:
1 - Encerramento do Investimento:
O encerramento do investimento do projeto foi decidido em 13-08-2015, com o apuramento de um grau de realização das despesas elegíveis de 99,98%, resultante da realização de uma despesa elegível no valor de 1.848.935,11 euros, apurando-se um incentivo final no montante de 1.386.635,90 euros (reembolsável).
Os termos do encerramento do investimento contemplam ainda a atribuição do Prémio de Avaliação de Desempenho da Fase A, no montante de 308.314,49 euros.
2- Condicionantes do Encerramento do Projeto
A elegibilidade das despesas com a instalação de sistemas energéticos ficou condicionada a que a energia produzida se destine ao auto-consumo sem liação à rede pública.
A empresa apresentou o Certificado de Exploração UPAC0329, emitido em 04-02-2016, pela Direção geral de Energia e Geologia, o qual, para além de referir Localização da Unidade de Produção para Autoconsumo refere que a Potência de ligação (KW): N/A e Contador de venda n.º: N/A, pelo que se conclui que a instalação não está ligada à rede elétrica exterior e não existe contador para venda, pelo que o sistema de produção se destina apenas ao auto consumo.
Desta forma consideramos que foi cumprida a condicionante.
3 - Encerramento do Projeto
Em 09-12-2019 a empresa procedeu à submissão do pedido de encerramento do Projeto, tendo para o efeito procedido à submissão dos Anexos ao Pedido de Pagamento Final (APF), referente ao ano pós-projeto de 2017, bem como à entrega da IES de 2017, das folhas da Segurança Social de Dezembro de 2017 e do Anexo A Relatório Único.
O montante relativo às vendas ao exterior por via indireta, no valor de 10.521,44 euros, encontram-se validadas e certificadas por declaração de TOC n.º 73918.
A avaliação efetuada em sede de encerramento do projeto, tendo por base os elementos submetidos pelo promotor, posteriormente validados através da IES de 2017 e das Folhas de Segurança Social de Dezembro de 2017, permite concluir que o Mérito do Projeto Real é de 3,47 pontos, inferior ao MP Esperado (4,10 pontos) mas superior ao limiar da fase (3,04 pontos). Este desvio deve-se à alteração da pontuação atribuída ao Critério B, que passou de 5,00 para 2,50 pontos, devido à diminuição do subcritério B1, que passou de 5,00 para 2,50 pontos, motivado pela alteração do Indicador I1 Dinâmica da geração de Valor, que passou de 2,54 para 0,09 e do indicador I2 - Produtividade global, que passou de 31,17% para 6,17%.
A classificação dos restantes critérios/subcritérios definidos no Referencial de Avaliação do Mérito do Projeto no Pós-Projeto, suscetíveis de avaliação, não sofreram alteração. Apesar da redução registada no MP real (3,47), o mesmo situa-se acima do limiar da fase (3,04), pelo que de acordo com a OG N.º 15.REV2/2018, não há lugar à redução do incentivo.
No que se refere ao cumprimento da intensidade das exportações, verifica-se que a Intensidade das Exportações Real é de 30,83%, sendo superior ao limite mínimo estabelecido no AAC de 30%, mas inferior à intensidade de Exportações Aprovada (72,00%).
Assim, nos termos da alínea a) do ponto 3) da Orientação de Gestão n.º 14.REV01/2018, face ao diferencial existente entre a Intensidade das exportações Aprovada e a Real (41,17%) o prémio de realização total sofre uma redução de 45%, passando de 880.898,55 euros para 484.494,20 euros.
Conclusão
O Mérito real do projeto situa-se em 3,47 pontos, o Mérito esperado em 4,10 pontos e o Mérito do limiar da fase em 3,04 pontos.
Assim, encontrando-se cumpridas todas as condicionantes e apurando-se um Mérito real superior ao Mérito do limiar da fase, propõe-se a decisão favorável do encerramento do projeto e a atribuição do prémio da Fase B, no valor de 176.179,71 euros.
(…)”.

- Cf. documento n.º 1 junto com a petição inicial, e documentos de folhas 1 a 40 e 97/98 do processo administrativo apenso aos autos.

13. No seguimento da tomada de conhecimento desta decisão, pela autora foi apresentado junto da entidade demandada documento escrito, em que aquela declara “apresentar a sua discordância acerca da decisão de encerramento do seu projecto emitida a 12 de Fevereiro do corrente e solicitar a sua reanálise” – cf. documento n.º 7 junto com a petição inicial, e documento de folhas 99/102 do processo administrativo apenso aos autos.

14. Após o que em 01.07.2020 a entidade demandada proferiu decisão sobre este requerimento, elaborando documento escrito intitulado “decisão de reclamação sobre pagamento”, na qual se pode ler o seguinte:

“(…)
Fundamentação do Sentido:
1. A candidatura QREN 26.581 da empresa G. Lda., ex- A. (empresário em nome individual) aprovada no âmbito do Aviso de Abertura de candidaturas (AAC) 02/SI/2012 do SI Inovação foi objeto de encerramento do projeto, em 05/08/2019, tendo sido atribuído o prémio de realização no valor global de 484.494,20 euros, dos quais 308.314,49 euros tinham sido atribuídos aquando do encerramento do investimento - Fase A.
De salientar que no AAC, no ponto 2.1.1 - Orientação para os mercados externos e relevância do investimento, é referido que o incumprimento do indicador E2 Intensidade das Exportações pós projeto determinaria o ajustamento no montante do incentivo total, de acordo com a metodologia a fixar nas regras de encerramentos dos projetos, podendo implicar a resolução do contrato de concessão de incentivos, por incumprimento das condições de aprovação do projeto.
Na decisão de encerramento projeto, avaliado com base nas contas de 2017, houve lugar à redução do prémio de realização, consequência do indicador E2 obtido de 30,83% que, apesar de ser superior ao limite mínimo estabelecido no Aviso de 30%, foi inferior à Intensidade de Exportações aprovada de 72,00%.
Assim, e nos termos da alínea a) do ponto 3 da Orientação de Gestão (OG) N.º 14/2014 de 24/01/2014 (alterada pela OG N.º 14.REV01/2018) e dado o diferencial existente entre a Intensidade das Exportações real e a aprovada, o prémio de realização total sofreu uma redução de 45%, passando de 880.898,55 euros para 484.494,20 euros.
2. Em 21/02/2020, a empresa reclamou da decisão, uma vez que não concorda com a redução de 45% do valor do prémio atribuído. A argumentação exposta incidiu sobre os seguintes pontos:
2.1 A metodologia de ajustamento do incentivo, no caso do incumprimento do indicador E2, foi definida e publicada em 27/01/2014, através da OG 14, isto é foi dada a conhecer ao promotor já o contrato do projeto de investimento tinha sido assinado, em 29 de Novembro de 2012, quase 14 meses depois.
2.2 No contrato de concessão de incentivos assinado não consta nenhuma condição específica de atribuição do incentivo, relacionada com o cumprimento/incumprimento do indicador E2 e também não há qualquer referência a metodologias de ajustamento do incentivo. Considera a empresa, que foram cumpridos todos os pressupostos para atribuição do prémio, quer na fase A e B, não se verificando contratualizada qualquer outra condição para a avaliação de desempenho. Mais refere que em lugar algum está referido que o indicador deve ser superior ao valor que se estimou vir a conseguir e que foi considerado em candidatura.
2.3 No AAC estava definido que para além do estabelecido no Regulamento do SI Inovação, os projetos deveriam observar adicionalmente, entre outras condições, a seguinte:
- Intensidade exportadora no ano pós-projeto superior ou igual a 30% - condição de acesso cumprida, mas que de acordo com a OG14, o indicador já não está indexado aos 30% mas sim ao tal valor considerado em candidatura, o que teria sido importante saber antes da submissão dessa mesma candidatura ou, em último caso, antes da assinatura do contrato de submissão de incentivos.
3. O aviso de abertura 02/SI/2012 já previa que o incumprimento do indicador E2 - Intensidade das exportações pós-projeto determinaria o ajustamento no montante do incentivo total, de acordo com a metodologia a fixar nas regras de encerramentos dos projetos, pelo que a empresa sabia, antes de apresentar a candidatura, que teria que cumprir aquele indicador.
A definição das regras dos ajustamentos no prémio a efetuar em função do cumprimento da Intensidade das exportações no ano pós-projeto foram efetivamente fixadas na OG N.º 14/2014 (alínea 3) de 24/01/2014, quando o investimento estava a decorrer.
Todavia, à data de Janeiro de 2014, a empresa já possuía toda a informação detalhada quanto aos termos do encerramento do projeto e ainda dispunha de aproximadamente 3 anos para acompanhar a evolução dos seus indicadores e proceder a eventuais correções, e, deste modo, ir ao encontro do cumprimento em pleno das regras definidas na OG.
Acresce referir que existiu um desvio muito significativo entre o volume de negócios internacional indicado pela empresa para o ano pós-projeto (3.038.274,11 euros) e valor efetivamente alcançado (198.467,92 euros), pelo que não nos parece que a redução de 45% do prémio seja desproporcional face aos resultados alcançados.
Independentemente destes factos, a OG N.º 14/2014 é de aplicação obrigatória a todos os avisos que incluíam uma condição de acesso relacionada com a orientação para os mercados externos e que estabeleciam metas a alcançar no ano pós-projeto, o que se verifica no aviso a que a empresa se candidatou.
Em face do referido, não se encontram reunidas as condições para se aceitar os argumentos expostos pela empresa, pelo que se propõe um parecer desfavorável à reclamação apresentada e se reitera os termos da decisão de encerramento do projeto.
(…)”.

- Cf. documento n.º 8 junto com a petição inicial, e documento de folhas 103/104 do processo administrativo apenso aos autos.

15. A Orientação Técnica n.º 09/2009, dispunha:

“(…)
LIMITES À ELEGIBILIDADE DE DESPESAS, CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DE APLICAÇÃO DAS DESPESAS ELEGÍVEIS
I – PROJECTOS INDIVIDUAIS E DE COOPERAÇÃO (SI QUALIFICAÇÃO PME) PROJECTOS INDIVIDUAIS (SI INOVAÇÃO)
Ao abrigo do estabelecido no Regulamento do Sistema de Incentivos à Qualificação e Internacionalização de PME (SI Qualificação PME) e no Regulamento do Sistema de Incentivos à Inovação (SI Inovação), definem-se nos pontos que se seguem limites à elegibilidade de despesas e condições específicas à sua aplicação:
1. No âmbito das despesas de deslocação relacionadas com a Promoção Internacional determinam-se as seguintes regras:
a) Consideram-se elegíveis despesas com deslocação e estadia de um representante do promotor por cada acção de promoção/ evento, com os seguintes limites:
a1. Viagens de comboio e viagens de avião em classe económica, até ao limite de €700 em deslocações dentro da Europa e de €1.600 em deslocações para fora do espaço europeu;
a2. Alojamento no estrangeiro até ao limite de €250/noite.
b) No âmbito da prospecção de mercados, estabelecem-se como limites:
b1. 4 (quatro) deslocações por mercado (país) e por ano, incluindo as visitas de prospecção a feiras internacionais no estrangeiro (sem espaço de exposição);
b2. Duração máxima de 3 (três) dias na Europa e de 5 (cinco) dias fora do espaço europeu.
c) São ainda elegíveis, no âmbito da prospecção de mercados, visitas a Portugal de jornalistas, opinion-makers e importadores para conhecimento da oferta, desde que devidamente discriminadas e justificadas no quadro do projecto, aplicando-se os limites previsto nas alíneas a) e b) anteriores.
d) Não são elegíveis despesas com:
d1. Deslocações em território nacional, com excepção das referidas na alínea anterior;
d2. Deslocações em viatura própria ou de aluguer; d3. Transfers;
d4. Ajudas de custos, encargos com alimentação e senhas de presença; d5. Visitas de/ a clientes já existentes.
2. No âmbito das despesas com a contratação de quadros técnicos previstas no Regulamento do SI Qualificação PME e no Regulamento do SI Inovação (projectos de empreendedorismo), com um máximo de 2 novos quadros técnicos com nível de qualificação igual ou superior a IV, determinam-se as seguintes regras:
a) A contratação de quadros técnicos está relacionada com a implementação do projecto e como tal está associada às áreas de intervenção (tipologias de investimento) abrangidas pelo mesmo.
b) Os custos com a contratação de pessoal técnico incluem o salário base mensal até ao limite máximo de € 1.850, acrescido dos encargos sociais obrigatórios.
c) Considera-se salário base, o conjunto de todas as remunerações de carácter certo e permanente sujeitas a tributação fiscal e declaradas para efeitos de protecção social do trabalhador.
d) O período de elegibilidade a considerar corresponde ao número de meses que decorre entre a data de contratação do técnico (desde que posterior à data de candidatura) e a data de conclusão do projecto, com o limite de 24 meses.
e) Para efeitos do disposto na alínea b), apenas são considerados os casos em se verifique a existência de contratos a termo certo, ou sem termo, não sendo admitidas justificações baseadas em situações de prestação de serviços em regime de profissão liberal.
f) Os postos de trabalho criados no âmbito do projecto deverão manter-se na empresa durante 3 anos após o encerramento do projecto, sendo que os quadros técnicos contratados podem ser substituídos, desde que por outros com qualificação mínima equivalente.
II – PROJECTOS CONJUNTOS (SI QUALIFICAÇÃO PME) – TIPOLOGIA INTERNACIONALIZAÇÃO.
Nos termos estabelecidos no Regulamento do Sistema de Incentivos à Qualificação e Internacionalização de PME (SI Qualificação PME), definem-se nos pontos que se seguem os limites à elegibilidade de despesas e as condições específicas à sua aplicação:
1. No âmbito das despesas de deslocação relacionadas com a Promoção Internacional determinam-se as seguintes regras:
a) Consideram-se elegíveis despesas com deslocação e estadia de um representante do promotor por cada acção de promoção/ evento, bem como com um representante de cada uma das empresas envolvidas na execução das acções, com os seguintes limites:
a1. Viagens de comboio e viagens de avião em classe económica, até ao limite de €700 em deslocações dentro da Europa e de €1.600 em deslocações para fora do espaço europeu;
a2. Alojamento no estrangeiro até ao limite de €250/noite.
b) Em casos devidamente justificados e sempre que a dimensão da participação nacional (em número de empresas envolvidas e/ou de espaço de exposição ocupado) nas acções de promoção/eventos que o justifique, poderão considerar-se elegíveis as despesas com deslocação e estadia de mais do que um representante do promotor.
c) São ainda elegíveis, no âmbito da prospecção de mercados, visitas a Portugal de jornalistas, opinion-makers e importadores para conhecimento da oferta, desde que devidamente discriminadas e justificadas no quadro do projecto, aplicando-se os limites e condições previstos nas alíneas a) e b) anteriores.
d) Não são elegíveis despesas com:
d1. Deslocações em território nacional, com excepção das referidas na alínea anterior;
d2. Deslocações em viatura própria ou de aluguer; d3. Transfers, com a excepção de aluguer de autocarro para deslocações internas de grupo nos mercados onde decorrem as acções de promoção/ eventos;
d4. Ajudas de custos, encargos com alimentação e senhas de presença.
2. No âmbito das acções de Promoção Internacional são aplicadas as regras definidas pela Agência para o Investimento e o Comércio Externo de Portugal (AICEP), no quadro das suas atribuições estatutárias, para selecção das acções de promoção/ eventos a apoiar, em favor daquelas que assegurem um maior impacto da presença nacional e coerência com a estratégia de promoção externa da Agência, designadamente no que se refere a:
a) Coerência das acções de promoção/ eventos no quadro do projecto e qualidade da intervenção proposta.
b) Incidência e abrangência sectorial dos promotores que propõem as participações colectivas e, quando aplicável, histórico das participações anteriores promovidas por esses promotores.
c) Harmonização da imagem e da política de comunicação das acções de promoção/ eventos.
d) Lista das empresas participantes (se já disponível).
3.No âmbito das acções de Promoção Internacional incumbe ainda à AICEP a triagem de eventuais situações de sobreposição de acções de promoção/ eventos entre candidaturas e a selecção e/ou compatibilização das intervenções a apoiar, no quadro das regras definidas no número anterior.
III – PROJECTOS CONJUNTOS (SI QUALIFICAÇÃO PME) – TODAS AS TIPOLOGIAS
No âmbito da análise das candidaturas, incumbe aos respectivos Organismos Técnicos avaliar a exequibilidade das acções incluídas nos projectos, a adequação das mesmas aos objectivos visados e a razoabilidade dos custos, devendo introduzir os ajustamentos adequados.
Rede Incentivos QREN, 21 de Agosto de 2009
(...)”
-Cfr. página oficial COMPETE/QREN http://www.pofc.qren.pt/ResourcesUser/Normas/20090821_OT09_%20SIQualif_SI%20Inov.pdf
*

III - Enquadramento jurídico.

1. A orientação de gestão n.º 14/2014; a alteração contratual; o indicador E – artigo 2º do Código de Procedimento Administrativo e artigos 311º e 313º, alíneas a) e e), do Código de Contratos Públicos (conclusões 1 a 11).

Discorre-se na decisão recorrida sobre este ponto o seguinte:

“(…)
Conforme referido na introdução acabada de fazer, dos vícios apontados à decisão de encerramento do projeto, aquele que assume preponderância central diz respeito a uma alegada alteração às condições contratuais, nomeadamente quanto ao designado indicador E, ou seja, a intensidade das exportações pós-projeto.
Muito basicamente, a autora diz que, de acordo com o que constava do aviso de abertura de candidaturas, aquele indicador teria de ser igual ou superior a 30%, mas que esse critério foi alterado por força da orientação de gestão n.º 14/2014, passando a ter como referencial a percentagem indicada em sede de candidatura.
A entidade demandada discorda, dizendo que já do contrato constava como referência a percentagem indicada e aprovada em candidatura, devendo a autora saber que era aquela a percentagem que estava obrigada a observar.
Vejamos.
De acordo com os factos provados, corresponde à verdade que no aviso de abertura se previa uma fórmula em que o indicador em causa teria sempre de ser igual ou superior a 30%.
Todavia, e como se vê, esta fórmula consta do ponto 2 do aviso de candidaturas, o qual tem por objetivo regular as condições de acesso.
Ou seja, o mesmo é dizer que qualquer operador económico que intentasse apresentar candidatura ao abrigo daquele aviso teria de prever, pelo menos, uma percentagem de 30% para o indicador E – intensidade das exportações (pós-projeto). A contrario, qualquer candidatura que apresentasse um valor inferior a 30% para aquele indicador não poderia ser admitida.
Daqui, a autora retira que estava apenas obrigada a, em sede de execução do contrato de concessão de incentivos financeiros, garantir uma percentagem igual ou superior àqueles 30%, independentemente do valor que propôs na sua candidatura. Isto é, e por exemplo, mesmo que a autora tivesse proposto uma percentagem para aquele indicador de 80%, e tal tivesse sido aceite pelo IAPMEI, tal seria indiferente, porque sempre o contrato estaria cumprido a partir do momento em que, após a execução do projeto, o indicador se situasse em percentagem igual ou superior a 30%. O mesmo é dizer que, na perspetiva da autora, é absolutamente indiferente o valor que apontou em candidatura, e que foi aceite, havendo apenas a ter em conta os 30% que constam do aviso de abertura.
E daí que, ao ter considerado o valor aposto em candidatura, o IAPMEI tenha procedido, sempre no entender da autora, a uma alteração das condições contratuais, mediante a modificação da percentagem a considerar para o cumprimento do indicador E.
Não ocorreu, porém, qualquer alteração contratual.
Desde logo porque, conforme acima referido, o aviso de abertura estabelecia a percentagem mínima de 30% para o indicador E enquanto condição de acesso; ou seja, como já explicado, o que dali decorre é que qualquer operador económico teria de, para aceder ao financiamento, propor uma percentagem para aquele indicador de pelo menos 30%. Isto para aceder ao financiamento, já que todas as candidaturas que propusessem valor inferior a 30% teriam de ser necessariamente excluídas (ou não admitidas, como se queira).
Depois, não se pode confundir uma condição de acesso com o contrato propriamente dito. Na verdade, o operador económico é o responsável pela apresentação da sua candidatura, e sabe que para que a mesma possa ser admitida, tem de propor uma percentagem de, pelo menos, 30% para o indicador em causa. A partir desse valor mínimo exigido, é livre de propor e definir as condições da sua candidatura, no que a esse aspeto diz respeito. E, portanto, pode propor uma percentagem de 40%, 50%, 75%, etc…
Após apresentar estas condições, não pode de forma alguma demitir-se da sua proposta, para seguidamente vir dizer que apenas é sempre e em qualquer caso aplicável a percentagem mínima prevista no aviso de abertura.
Importa, aliás, dizer que a indicação da percentagem não é inocente; como se pode constatar da leitura do ponto 8 do aviso de abertura, que versa sobre a metodologia de apuramento do mérito do projeto, tendo em vista a seleção e hierarquização dos projetos, o aumento da capacidade de penetração em mercados internacionais tinha peso no apuramento do valor a atribuir ao projeto. Por isso, apesar de a autora dizer que se o soubesse nunca teria proposto uma percentagem tão elevada (72%), a verdade é que beneficiou dessa indicação na seleção do seu projeto; e, porventura, outros mais realistas terão ficado excluídos por falta de cabimento orçamental. Aliás, nem sequer é credível que seja inocente a indicação de uma percentagem superior a 70% a este respeito, de tal forma a mesma é elevada.
Seguidamente, e explicado o contexto da percentagem de 30% (que é apenas uma condição de acesso, e não uma condição contratual), importa considerar o próprio contrato, para aferir se foi ou não considerada a candidatura, em concreto no que ao indicador E diz respeito.
Leia-se, desde logo, a cláusula primeira do contrato, no seu n.º 1:
“1 – O presente contrato tem por objecto a concessão de um incentivo financeiro para aplicação na execução, pelo Promotor, do projecto n.º 31761 no montante de investimento global de três milhões, novecentos e cinco mil, setecentos e cinquenta euros, nos termos em que foi aprovado e que se considera parte integrante do presente contrato.”
Ora, a cláusula é clara: “nos termos em que foi aprovado e que se considera parte integrante do presente contrato”. Ou seja, o contrato rege-se pela candidatura tal como foi aprovada, incluindo, naturalmente, quanto à percentagem do indicador E aí aposta, que ascendia a 72%.
O mesmo é dizer que, à luz desta cláusula, o promotor (v.g., a autora) obrigou-se a cumprir o projeto tal como o mesmo foi aprovado, ou seja, mediante a condição aposta de o indicador E atingir a percentagem que para ele foi indicado pela própria autora.
Se dúvidas restassem sobre o sentido desta cláusula (v.g., que o promotor se obrigava, por via do contrato, a cumprir os termos da respetiva candidatura, tal como aprovada), olhando para a disposição do contrato que rege as obrigações do promotor, logo teremos a confirmação da obrigação de cumprir a candidatura; com efeito, de acordo com a alínea a) do n.º 1 da cláusula nona do contrato, era obrigação do promotor executar o projeto nas condições e prazos constantes do processo de candidatura e de acordo com os termos em que foi aprovado e que fazem parte integrante do presente contrato, incluindo o cumprimento do calendário de execução semestral apresentado no Anexo II, sob pena da redução do incentivo em função do incumprimento de condições contratualmente estabelecidas nos termos e condições definidas em Orientação de Gestão sobre esta matéria, a enviar pelo Organismo Intermédio ao Promotor.
Perante este clausulado, não podem subsistir dúvidas de que, por via do contrato, a autora, na qualidade de promotor, ficou obrigada a cumprir o projeto nos termos da respetiva candidatura, tal como esta foi aprovada. O mesmo é dizer que, quanto ao indicador E, ficou obrigada a atingir a percentagem que a mesma propôs, e que, para efeitos de acesso ao financiamento, teria de ser de pelo menos 30%; efetivamente, a autora propôs mais de 30% (72%, como referido), o que lhe permitiu cumprir aquela condição de acesso – tendo sido aprovada a candidatura, ficou contratualmente vinculada a cumprir aquela percentagem que indicou.
Pretende a autora retirar uma suposta alteração ao contrato do teor da mesma alínea a) do n.º 1 da cláusula nona, por ali se referirem os “termos e condições definidas em Orientação de Gestão”. Porém, como resulta da leitura do teor integral da alínea em causa, esses termos e condições seriam apenas aqueles que regeriam a redução do incentivo em função do incumprimento do projeto.
Assim sendo, e em suma, o que se pode concluir é que, nos termos do contrato firmado entre as partes, e ao abrigo do qual foi concedido o incentivo financeiro, a autora estava obrigada a cumprir os termos da respetiva candidatura, tal como esta foi aprovada. E, propondo a autora em sede de candidatura determinada percentagem para o designado indicador E (intensidade das exportações), estava contratualmente obrigada a cumprir essa percentagem, sob pena se redução do financiamento concedido.
Não existe, por isso, qualquer alteração contratual no que ao indicador E diz respeito: desde sempre, nos termos do contrato, a autora estava vinculada a cumprir a percentagem que constava da candidatura aprovada, e não a percentagem mínima de 30% que constava do aviso de abertura, e que configurava apenas o mínimo imposto para acesso ao financiamento.
Destarte, improcede o alegado vício de alteração das condições contratuais, dado que a entidade demandada não alterou os termos do contrato, pelo que não se vislumbra qualquer violação do art.º 437.º do CC, do princípio da legalidade, ou dos artigos 311.º e 312.º do CCP.
(…)”.

Vejamos.

Sustentou-se no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 22.01.2021, no processo 925/20.7 PRT, citado pela Recorrente, com o mesmo relator:

“O objectivo que não foi cumprido e que deu origem ao acto suspendendo foi definido unilateralmente pelo Requerido já depois da celebração do contrato de incentivo aqui em causa.
Como o próprio Requerido, ora Recorrido, aceita “É certo que a orientação de Gestão foi publicada quando o investimento estava a decorrer” – artigo 23º da oposição.
E não vale como fundamento para a exigência que determinou o acto suspendendo o facto de que “à data de Janeiro de 2014, a empresa já possuía toda a informação detalhada quanto aos termos do encerramento do projeto e ainda dispunha de aproximadamente 3 anos para acompanhar a evolução dos seus indicadores e proceder a eventuais correções, e, deste modo, ir ao encontro do cumprimento em pleno das regras definidas na OG” – artigo 24º da oposição”.

Trata-se de decisão proferida em processo cautelar e, portanto, sumária, provisória e perfuntória.

Não assume por isso qualquer autoridade que se imponha nem no respectivo processo principal nem no presente.

Essa análise, perfuntória, foi induzida, de resto, pelos próprios termos da defesa e em particular pela expressão “cumprimento em pleno das regras definidas na OG”.

Defesa que o Recorrido reproduz, quase ipsis verbis, no presente recurso, no ponto 36 das conclusões das suas contra-alegações.

Mas, na verdade, a orientação de gestão n.º 14/2014 não regula o cumprimento do contrato, mas antes o seu incumprimento, definindo a penalização neste caso, maior quanto maior for o desfasamento entre o objectivo contratado e o objectivo alcançado.

Quanto ao indicador E, vistos os termos do contrato e comparando com o aviso de abertura de candidaturas, mostra-se inequívoco que a percentagem de 30% ou superior, para o indicador E, de intensidade das exportações, é uma condição de acesso da candidatura.

Não se compreendendo aqui a distinção feita pela Recorrente entre condição de acesso e condição de acesso ao financiamento porque aqui o acesso é exclusivamente ao financiamento.

E, a acolher o entendimento da Recorrente, não haveria qualquer distinção entre as propostas, pois faria parte integrante de todas apenas a obrigação de cumprir a percentagem de 30% no indicador “intensidade das exportações”.

O que não corresponde à realidade porque, como se salienta na decisão recorrida, a Recorrente beneficiou da indicação de 72% para a intensidade de exportações na seleção do seu projecto.

Em todo o caso, a cláusula primeira do contrato celebrado não deixa dúvidas, neste aspecto.

Enquanto o aviso de apresentação de propostas previa para este indicador uma percentagem variável, de 30% ou superior, na primeira cláusula do contrato prevê-se uma percentagem fixa, de 70%.

Mas afirmar que não houve alteração no contrato no que respeita ao cumprimento, em concreto para o indicador “intensidade das exportações”, não significa que não tenha havido uma modificação objectiva do contrato.

Do primitivo contrato fazia parte integrante a orientação técnica n.º 09/2009 (cláusula quinta). Orientação técnica que não concretizava qualquer sanção para o incumprimento, total ou parcial.

Passou depois a integrar o contrato a orientação de gestão n.º 14/2014, que concretizou a sanção pelo incumprimento nestes termos:

“Desvio em relação aprovado (D) ao Redução do prémio de realização
D<5p.p. S/ Redução
5 p.p. < D < 20 p.p. 20%
20 p.p. < D < 50 p.p. 45%
D > 50 p.p. S/ prémio”

É certo que o contrato já previa, a sua cláusula nona, a “redução do incentivo em função do incumprimento de condições contratualmente estabelecidas nos termos e condições definidas em Orientação de Gestão sobre esta matéria, a enviar pelo Organismo Intermédio ao Promotor”.

Mas não é indiferente os termos e condições do sancionamento serem estes ou outros, mais ou menos gravosos.

Assim como não é indiferente que o sancionamento seja feito de forma inflexível, como é o caso, por percentagem do incumprimento, independentemente das condições concretas em que a empresa investiu na inovação e se houve ou não alteração significativa das condições de mercado, e sem levar em conta o peso da sanção na estrutura económica concreta da empresa.

Ou, pelo contrário, seja feito tendo em linha de conta a concreta situação da empresa, quer na perspectiva imutabilidade das condições de mercado em que desenvolveu o seu investimento quer na perspectiva do impacto das sanções na empresa.

São razões de segurança e certeza jurídicas que impõem que as sanções estejam previstas no contrato ou na lei – n.º1 do artigo 329º do Código de Contratos Públicos.

Não se prevê a possibilidade de uma cláusula em aberto que deixe ao critério unilateral do contraente público a fixação das sanções no decurso do contrato.

No caso concreto trata-se de uma redução de 45% do incentivo, passando de 880.898,55 euros para 484.494,20 euros.

Embora se traduza numa concretização da sanção, como possibilidade abstracta, já prevista no contrato, mas dado que este não estabelecia quaisquer limites ou parâmetros, a orientação de gestão n.º 14/2014 não pode deixar de ser vista como uma inovação no clausulado contratual, no que ao incumprimento diz respeito.

Ora o objecto do contrato - diga respeito ao cumprimento ou ao incumprimento e respectivo regime sancionatório - depois de celebrado, não pode ser unilateralmente alterado, independentemente de ser ou não (ainda) possível cumprir as novas regras.

E nenhuma destas situações se verifica no caso concreto.

Pelo que se verifica logo este vício, ao contrário do decidido.

2. A orientação de gestão n.º 14/2014; a publicitação; a falta de notificação; a inoponibilidade; cláusula nona, nº 1, alínea) do contrato de concessão de incentivos.

Neste ponto a sentença dá-nos a seguinte fundamentação:

“(…)
A última questão a abordar diz respeito à inoponibilidade da orientação de gestão à autora, na medida em que a mesma não lhe foi comunicada pela entidade demandada.
Esta, por sua vez, veio apenas dizer que a orientação de gestão foi publicada (designadamente nos sítios da Internet das entidades competentes), mas não alegou que alguma vez tenha comunicado pessoalmente a orientação de gestão à autora.
Vejamos.
Constata-se desde logo, e a propósito desta matéria, que parece existir uma certa contraditoriedade entre o aviso de abertura e o clausulado contratual. Isto porque no aviso de abertura apenas se diz que a metodologia a aplicar no ajustamento do montante atribuído seria definida em orientação de gestão a publicar; mas na cláusula nona, n.º 1, al. a), parte final, do contrato de concessão de incentivos refere-se que a metodologia seria definida em orientação de gestão a enviar pelo organismo intermédio ao promotor. Ou seja, enquanto o aviso de abertura estabelecia apenas a necessidade de publicação da orientação de gestão, os termos do contrato parecem pressupor uma comunicação pessoal a efetuar ao promotor, v.g., à requerente.
Todavia, não retiramos daqui qualquer fundamento para declarar a ilegalidade da decisão de encerramento da candidatura em causa, com a aplicação da redução de 45%. Com efeito, é certo que a própria autora vem dizer que apenas lhe foi comunicada a orientação de gestão com a comunicação da decisão de encerramento; e, neste aspeto, impõe-se dizer que o contrato não estabelece quando a comunicação devia ser feita, sendo certo que no aviso de abertura se referia a definição da metodologia até ao encerramento dos projetos.
Por outro lado, atendendo à leitura conjugada dos termos do contrato com o aviso de abertura, e tendo ainda em conta que o contrato em questão é massificado, o mais certo é considerar que o promotor teria de tomar conhecimento por via da publicação, servindo esta de meio idóneo para dar a conhecer a metodologia de ajustamento a todos os promotores. Aliás, e como já antes referido, na qualidade de promotora, a autora tinha o especial dever de estar atenta às orientações de gestão que fossem sendo publicadas tendo por base o aviso de candidaturas ao abrigo do qual se propôs a receber o financiamento.
Na verdade, certo é que o contrato nunca refere de que modo deveria ser comunicada ou enviada a orientação de gestão; mas o aviso de abertura tem uma norma sobre o assunto, designadamente no seu ponto 10, ao estabelecer aí que as orientações de gestão seriam disponibilizadas na página “incentivos às empresas” do portal do COMPETE, entre outras plataformas, pelo que, fazendo a leitura conjugada dos dois elementos (aviso de abertura e contrato) daí decorre que a forma de comunicação da entidade demandada com a autora (e outros promotores) era a publicação das orientações na respetiva plataforma eletrónica, como sucedeu. E, portanto, não se pode afirmar qualquer inoponibilidade da orientação de gestão em causa.
Pelo que também improcede a alegada inoponibilidade da orientação de gestão.
(…)”

Não subscrevemos este entendimento.

O conteúdo do contrato, porque define em concreto os termos em que o contraente público e o candidato escolhido se obrigam, substitui e sobrepõe-se às regras do aviso de abertura das candidaturas, que se destinam a uma fase preparatória do procedimento e à generalidade dos candidatos.

Ora neste aspecto o teor literal da cláusula nona do contrato não permite outra interpretação que não seja a defendida pela Recorrente (com sublinhado nosso).

“1 – Pelo presente contrato o Promotor obriga-se a:
a) Executar o projecto nas condições e prazos constantes do processo de candidatura e de acordo com os termos em que foi aprovado e que fazem parte integrante do presente contrato, incluindo o cumprimento do calendário de execução semestral apresentado no Anexo II, sob pena da redução do incentivo em função do incumprimento de condições contratualmente estabelecidas nos termos e condições definidas em Orientação de Gestão sobre esta matéria, a enviar pelo Organismo Intermédio ao Promotor”.

O IAPMEI deveria ter enviado a nova orientação de gestão à Recorrente.

O argumento de que a Recorrente se pretende eximir à sanção invocando a falta de envio da orientação de gestão, é reversível.

Também se poderá dizer que o IAPMEI se quis eximir à obrigação imposta sem margens para dúvidas no contrato, de enviar a orientação de gestão, optando pela via mais fácil, mas com menos garantias para a outra parte.

Esta é, de resto, a interpretação mais compatível com o entendimento, acima defendido, de que a introdução da orientação de gestão n.º 14/2014 no contrato traduz uma alteração objectiva do mesmo que, como tal, deveria ser dada a conhecer ao contraente privado para, eventualmente, obter o seu acordo.

Quanto à circunstância de não estar definido no contrato prazo para ser dada a conhecer aa orientação de gestão não significa que esta possa ser dada a conhecer por publicação no portal do COMPETE ou outro.

Significa apenas que enquanto não fosse dada a conhecer à empresa beneficiada com o incentivo não lhe era oponível, por força precisamente dos princípios da boa-fé e da protecção da confiança, o que nos conduz à questão seguinte.

Em especial porque se tratava de norma sancionatória, a qual tem por escopo principal, no que toca ao beneficiário, incentivá-lo a cumprir o acordado. Quanto mais pesada for a sanção, maior o incentivo ao cumprimento. Não se pode incentivar ao cumprimento no termo do contrato.

Procede também por aqui a acção e, logo, o recurso.

3. Os princípios da boa-fé e da protecção da confiança – artigo 2º da Constituição da República Portuguesa, e artigo 10º, n. º1 do Código de Procedimento Administrativo (conclusões 12 a 15).

Surgindo inicialmente no Direito Privado, o princípio da boa-fé está hoje consagrado no artigo 266.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa e no artigo 6.º-A do Código de Procedimento Administrativo, impondo, no essencial, a criação de um clima de confiança e previsibilidade nas relações entre Administração Pública e os particulares.

O princípio da boa-fé estabelece dois limites à actividade administrativa pública:

1º - Não pode ser frustrada a confiança que os particulares interessados razoavelmente criaram a partir da sua conduta anterior; a tutela da boa-fé aparece assim também consagrada no princípio da segurança jurídica a proteger os beneficiários, como corolário de um Estado de Direito, consagrado no artigo 2º da Constituição da República Portuguesa.

2º - A Administração Pública não deve iniciar o procedimento legalmente previsto para alcançar um certo objectivo diverso do previsto na lei, ainda que de interesse público.

Como sustentam Gomes Canotilho e Vital Moreira, na Constituição da República Portuguesa anotada, I vol., 4ª edição, Coimbra, págs. 205-206, “o princípio do Estado de Direito, a que alude o artigo 2º da Constituição, «mais do que constitutivo de preceitos jurídicos, é sobretudo conglobador e integrador de um amplo conjunto de regras e princípios dispersos pelo texto constitucional, que densificam a ideia de sujeição do poder a princípios e regras jurídicas, garantindo aos cidadãos liberdade, igualdade e segurança”.

Este princípio, no entanto, “…não dispensa, certamente, também a necessidade de adaptar a boa-fé às realidades juspublicísticas, sobretudo à relevância que representa, no direito administrativo, o interesse público legalmente definido”Mário Esteves de Oliveira Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco Amorim, Código de Procedimento Administrativo, 2ªa edição, actualizada, revista e aumentada, página 113.

Do que se disse nos dois pontos anteriores forçoso é concluir que se verifica também a violação destes princípios e preceitos.

Não é indiferente o regime sancionatório concreto para o cumprimento e execução do contrato. São aspectos indissociáveis do contrato.

Definir o regime sancionatório, para mais de forma rígida e fixa, embora proporcional ao incumprimento, sem atender ao circunstancialismo concreto em que se verificou o incumprimento e às consequências da sanção para o visado afecta necessárias, num momento em que a execução do contrato já está a decorrer, traduz-se um elemento de surpresa, negativa, para a empresa beneficiária, com a qual não podia contar.

Sendo exigível à Entidade Promotora que, cumprindo o dever de enviar à Autora a orientação de gestão n.º 14/2014, a desse a conhecer atempadamente.

Neste aspecto é reversível o argumento adiantado pelo IAPMEI e aceite na decisão recorrida, de que a Autora deveria ter consultado o portal COMPETE e logo teria à data de Janeiro de 2014 toda a informação detalhada quanto aos termos do encerramento do projecto e ainda dispunha de aproximadamente 3 anos para acompanhar a evolução dos seus indicadores e proceder a eventuais correcções.

Antes se dirá que quando foi publicada a nova orientação de gestão já estava o contrato em execução há um ano e a programação da execução de um qualquer contrato faz-se no início, sendo mais fácil planear de início do que estar depois a “proceder a eventuais correcções”.

No caso concreto, de resto, do que resulta dos autos a Autora só teve conhecimento da nova orientação de gestão quando já estava finda a execução do contrato e, portanto, já nada poderia fazer. Porque o IAPMEI Não cumpriu o dever que lhe cabia de enviar a nova directiva, a tempo.

Sendo certo que também do ponto de vista do interesse público importando mais o êxito na aplicação do incentivo do que a penalização dos infractores, sempre seria aconselhável ter a certeza de que o beneficiário tinha conhecimento, atempado, da nova orientação de gestão.

Também por este fundamento procedem a acção e o recurso.

4. Os princípios da justiça e da razoabilidade (conclusões 12 a 15).

A análise deste vício acaba por ficar prejudicada porque no procedimento a Autora não teve a possibilidade de adequar o cumprimento do contrato à nova orientação de gestão, pelo que não é possível determinar se em concreto foi (seria) adequada e justa a sanção face à sua conduta.
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IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em CONCEDER PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que:

1. Revogam a sentença recorrida.
2. Julgam a acção procedente e anulam o acto impugnado.
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Custas pelo Recorrido em ambas as instâncias.
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Porto, 22.10.2021


Rogério Martins
Fernanda Brandão
Hélder Vieira