Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00387/14.8BEPNF

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	06/28/2019

Tribunal:	TAF de Penafiel

Relator:	Luís Migueis Garcia

Descritores:	RESPONSABILIDADE. ANULAÇÃO DE CONCURSO

Sumário:	I) – Para que a anulação de procedimento concursal em que a autora adquiriu posição de vantagem dê lugar a responsabilidade, mormente por “perda da chance”, exige-se a ilicitude dessa anulação. * * Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	ABALMSL
Recorrido 1:	CHTS, E.P.E.
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Comum
Decisão:	Negar provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

ABALMSL (Rua J…, 4150-413 Porto), interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF de Penafiel, em acção comum ordinária intentada contra CHTS, E.P.E. (Lugar T…, 4564-007 Penafiel) e outros (entretanto absolvidos da instância), julgada improcedente.

Conclui a recorrente:
1. A Autora candidatou-se a una vaga aberta pelo Réu, no âmbito de um procedimento Procedimento Simplificado conducente ao recrutamento de pessoal médico para a categoria de assistente, da área hospitalar – Imunoalergologia – da carreira médica" e, uma vez terminada a avaliação das duas candidatas admitidas, o Júri nomeado, no âmbito do procedimento simplificado aberto pelo Réu, classificou a ora Autora em primeiro lugar.
2. Posteriormente, o Réu anulou o presente procedimento e fundamentou a sua decisão com um alegado incumprimento do prazo de abertura do respetivo procedimento e com a suposta indevida fundamentação do Júri quanto à avaliação das duas candidatas.
3. O Tribunal a quo entendeu que o Réu podia fundamentar a decisão de anulação com o alegado incumprimento do referido prazo, mas que a mesma deveria ter pedido maior fundamentação ao Júri em questão.
4. No nosso entendimento, salvo o devido respeito, o Tribunal a quo não valorou devidamente a prova produzida nos presentes autos.
5. Com efeito, a testemunha, AD (Coordenador Técnico dos Serviços dos Recursos Humanos do Réu) e a testemunha, AVC (Diretora dos Recursos Humanos da Réu), confirmaram, no respetivos depoimentos, que a questão do alegado incumprimento do prazo para abertura do presente procedimento nunca foi levantada ao longo de todo o mesmo procedimento, conformando-se os intervenientes com a forma e o conteúdo da abertura do presente procedimento, e apenas foi invocado quando a outra candidata, TMSP, tomou conhecimento que tinha ficado em segundo lugar e consequentemente não tinha sido selecionada para a vaga existente.
6. A testemunha, JPFMS, Médico Imonoalergologista, Presidente do Júri do presente procedimento, no respetivo depoimento, confirmou que a nota do internato médico é atribuída pelo Júri nomeado, no âmbito do respetivo internato médico, e não pelo Júri nomeado para este tipo de procedimentos e que, quanto à entrevista propriamente dita, conforme é regra e obrigatório neste tipo de procedimento, é aplicado uma grelha individual de avaliação com os parâmetros/critérios predefinidos, sendo que as respetivas notas são as fundamentadas com os próprios critérios acima identificados.
7. A Jurisprudência e Doutrina dominante têm perfilhado o entendimento que: “29. (…) desde que das actas das reuniões do júri conste o critério observado para a classificação, não sendo necessário justificar por que em cada caso foi atribuída determinada pontuação e não outra – ac. de 11/12/1986, in Bol. M. Just., n.º 362, pág. 428)” (Cfr. Código do Procedimento Anotado e Comentado, António Francisco de Sousa, 2.ª Edição (revista e atualizada), Quid Iuris,. p. 379.
8. Neste sentido também: “ 36 No seu acórdão de 1 de Julho de 2010, concluiu o TCAS que “no caso do procedimento concursal, considera-se satisfeito o dever de fundamentação da classificação operada desde que se mostrem vertidas na grelha classificativa previamente elaborada pelo Júri as valorações atribuídas a cada item e que, posteriormente seja consignada em acta a pontuação atribuída, sem necessidade de se justificar aquela pontuação, sob pena de se incorrer em fundamentação da própria fundamentação. (Cfr. Código do Procedimento Anotado e Comentado, António Francisco de Sousa, 2.ª Edição (revista e atualizada), Quid Iuris, p. 3809.
9. Por outro lado, o Tribunal a quo entendeu, a nosso ver, erradamente, que não ficaram provados alguns dos danos morais, mencionados na p.i., vistos que as testemunhas JGMS, MDL e JML confirmaram os mesmos, sendo que realçaram que a Autora é uma pessoa algo reservada e que não exprime muitos os seus sentimentos.
10. Para além disso, a Autora apresentou um recurso tutelar e, ao contrário do que é referido na douta sentença (cfr. pag, 15, ponto 25), o Réu informou, o presente Tribunal, que alegadamente enviou o mesmo para o Ministério da Saúde, mas este último afirma perentoriamente que não recebeu esse mesmo recurso. (Cfr. fls. 200, 212, 231, 239, 248, 265).
11. De acordo com o disposto no art.º 9.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro “1 - Consideram-se ilícitas as acções ou omissões dos titulares de órgãos, funcionários e agentes que violem disposições ou princípios constitucionais, legais ou regulamentares ou infrinjam regras de ordem técnica ou deveres objectivos de cuidado e de que resulte a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos.
12. Nos termos do preceito normativo previsto no 1 do art.º 141.º do C.P. Administrativo (velho): “1- Os atos administrativos que sejam inválidos só podem ser revogados com fundamento na sua invalidade e dentro do prazo do respetivo recurso contencioso ou até à resposta da entidade recorrida”
13. De acordo o disposto no artigo 6.º-A do C.P. Administrativo (velho): “1 - No exercício da actividade administrativa e em todas as suas formas e fases, a Administração Pública e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa fé. 2 - No cumprimento do disposto nos números anteriores, devem ponderar-se os valores fundamentais do direito, relevantes em face das situações consideradas, e, em especial: a) A confiança suscitada na contraparte pela actuação em causa; b) O objectivo a alcançar com a actuação empreendida.”
14. Tem sido entendimento da Doutrina e Jurisprudência dominante que: “XI. O Recorrente, concorrente ao concurso sub judice, tomou conhecimento do programa de concurso, conformando-se com o mesmo, apresentou a sua proposta nos termos nele prescritos, deixou que decorresse todo o procedimento concursal, e só aquando da adjudicação e, porque esta decisão não lhe foi favorável, veio invocar a ilegalidade de um acto sem reservas e com o qual se conformou, tendo-se o mesmo consolidado na sua esfera jurídica; XII. Refira-se, aliás, que a inimpugnabilidade de actos com base na sua aceitação deve constituir um princípio geral, que, no caso dos concursos, corresponderá a uma concretização da boa fé nas relações entre a administração e os concorrentes” cfr. Ac. STA de 06-02-2003, Processo n.º 047855.
15. “4. O princípio da boa fé mantém uma relação de proximidade com o princípio da confiança, que faz parte da própria ideia de Estado de direito democrático (art.º 2º da C.R.P). Este exige um mínimo de certeza nos direitos e legítimas expectativas das pessoas, ao mesmo tempo que proíbe quaisquer afectações arbitrárias ou excessivamente onerosas – (Cfr. Código do Procedimento Anotado e Comentado, António Francisco de Sousa, 2.ª Edição (revista e atualizada), Quid Iuris, p. 67.)
16. No nosso entendimento, salvo o devido respeito, foram violados os preceitos normativos referidos anteriormente, visto que o Tribunal a quo interpretou as mesmas de forma restritiva, sendo certo que o Réu violou claramente o princípio da Boa Fé e o princípio da Confiança previsto no artigo 6.º-A do C.P. Administrativo (velho), dado que anulou o presente procedimento com fundamentos ilícitos.
17. No âmbito da Teoria “Perda de chance” perfilhada pela grande parte da Jurisprudência e Doutrina portuguesa e europeia, é entendimento dominante que: ““E, especialmente, no domínio dos concursos de provimento para cargos públicos ou de adjudicação de contratos, em que a indevida exclusão de um candidato que tivesse uma efetiva possibilidade de sucesso fica praticamente desprotegida se não se tiver em consideração o dano que provém da própria expectativa de obter a indigitação” Cfr. Carlos Alberto Fernandes Cadilhe, Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas, 2008, pág. 85)
18. Ora, com o devido respeito, cremos que a presente Teoria da “Perda de Chance" foi claramente violada, dado que o Tribunal a quo não a interpretou corretamente, visto que invocou que a Ré entendia que a decisão do Júri não estava devidamente fundamentada - o que é falso - e, por isso, não existiria uma probabilidade alta de homologação da decisão.
19. Tem sido entendimento da jurisprudência e doutrina dominante que: “É necessário relembrar que, com a emancipação do “dano de perda de chance”, não ocorre qualquer desvirtuamento na aplicação dos pressupostos clássicos da responsabilidade civil, nomeadamente no que diz respeito à verificação do nexo causal. Este é afirmado, não entre o fato danoso e o resultado último que a vítima esperava alcançar, mas entre o primeiro e a perda da possibilidade de se obter o segundo. Esta causalidade terá então que ser provada por parte da vítima, com base na tradicional teoria da causalidade adequada presente no artigo 563º do CC. Não se verifica assim qualquer aplicação menos ortodoxa no nexo causal, mas apenas uma extensão do conceito de dano reparável, com o “aparecimento” do dano da “perda de chance”, que resultando de um acto ilícito e culposo, e verificado que esteja o nexo causal entre este e as “chances” perdidas, terá de ser obrigatoriamente indemnizado. (Cfr. A «perda de Chance» Como Uma Nova Espécie de Dano, Nuno Santos Rocha, Almedina, 2014, p. 97.
20. O Tribunal a quo não apreciou os outros pressupostos legais da responsabilidade civil extracontratual, pois entendeu que tal não era necessário, visto que alegadamente a anulação do procedimento concursal não era ilícita.
21. Com o devido respeito, no nosso entendimento, devem ser aplicados os preceitos normativos previstos nos artigos 10.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro, 487.º n.º 2, 496.º n.º 1 e 563.º estes últimos todos do C. Civil.
22. De acordo com o disposto no artigo 10.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro, quando estamos perante um ato ilícito, verifica-se uma presunção legal da culpa leve, sendo que, ainda assim, sempre se dirá que é manifesto que o Réu não atuou de forma zelosa e cumpridora, incumpriu com os deveres de vigilância e não atuou como um “bom pai de família”, ao anular o presente procedimento concursal com fundamentos ilícitos.
23. Quanto ao dano, no sentido de perda de oportunidade, tem sido entendimento maioritário da Jurisprudência e Doutrina que: ” Nesse sentido, a perda de chance não corresponde a um mero dano eventual ou a um dano futuro, mas a um dano certo e actual, visto que se trata da perda da possibilidade concreta – e já existente no património do interessado – de obter um resultado favorável.”(Cfr. Carlos Alberto Fernandes Cadilhe, Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas, 2008, pág. 84)
24. Ora, no caso em apreço, salvo o devido respeito, cremos que é iniludível que se verificou um dano certo e atual, dado que a Autora perdeu a possibilidade concreta de preencher a vaga aberta pelo Réu e posteriormente de concorrer a esses mesmos procedimentos concursais durante um período de cerca de dois anos - sendo que essa possibilidade já existia no “património da mesma” -, ou seja, perdeu a possibilidade de obter um resultado favorável, sendo que o salário que auferiria seria de 2746, 24 Euros.
25. No que concerne aos danos morais, a Jurisprudência e a Doutrina dominante tem perfilhado o seguinte entendimento: Em suma, e como fez questão de bem explicitar o acórdão de 10 de Março de 2011 do Supremo Tribunal de Justiça, “A “perda de chance” enquanto perca de uma possibilidade real de êxito que se frustrou, poderá gerar igualmente “danos não patrimoniais” indemnizáveis, nos termos do disposto no artigo 496º do Código Civil.” (Cfr. A »perda de Chance» Como Uma Nova Espécie de Dano, Nuno Santos Rocha, Almedina, 2014, p. 73e 74).
26. No presente caso, sentiu-se desgostosa, injustiçada, ofendida, insegura, revoltada, deprimida, entristecida - sendo que a Autora é uma pessoa reservada e que não exprime muitos os seus sentimentos -, pelo que isso provocou, na mesma, uma forte perturbação do equilíbrio social, psíquico e emocional.
27. Por outro lado, deveria ter sido aplicado o disposto n art.º 563.º do C. Civil, sendo que, salvo o devido respeito, é indubitável que, se não fosse o ato ilícito que anulou o presente procedimento, muito provavelmente não teria sido anulado o presente procedimento e, consequentemente, a Autora teria preenchida a vaga existente, isto é, cremos que está verificado o pressuposto do nexo de causalidade.
28. E finalmente, a propósito da teoria da “Perda de Chance”: “Simultaneamente, não se pode esquecer a consagração da figura a nível internacional, tanto através da sua aceitação como uma nova espécie de dano indemnizável em vários ordenamentos nacionais, mas mais importante do que isso – pensamos nós, por nos dizer diretamente respeito -, a nível europeu, através não só da sua aplicação na solução de diversos casos pelas jurisdições supranacionais, mas também através da sua previsão na Diretiva 92/13/CE, que nos parece ter dado o primeiro passo para um futura aplicação generalizada da teoria da “perda de chance”, pelo menos no direito continental.” (Cfr. A »perda de Chance» Como Uma Nova Espécie de Dano, Nuno Santos Rocha, Almedina, 2014, p. 97, 98)
Nestes termos, e nos demais de Direito, que Vossas Excelências doutamente se dignarão suprir, no nosso entendimento, deve ser dado provimento ao presente Recurso e, por via dele, revogar-se a Douta Sentença que julgou improcedente a ação judicial em apreço e substituir-se por outra que deverá condenar o Réu a pagar à Autora, a título de compensação por "perda de chance", em valor não inferior a 28.500€ e a título de responsabilidade civil por acção ilícita e culposa (culpa leve) do Réu, pelos danos morais sofridos pela Autora, em valor não inferior a 7.500€, fazendo Vossas Excelências a costumada JUSTIÇA!

Sem contra-alegações.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto junto deste tribunal foi notificado nos termos do art.º 146º, nº 1, do CPTA, não emitindo parecer.

Dispensando vistos, vêm os autos a conferência, cumprindo decidir.

Os factos, elencados como provados na decisão recorrida:
1) A Autora exerce a profissão de médica [acordo].
2) No dia 07/12/2012 foi publicado o Despacho n.º 15630/2012, alterado pela Declaração de retificação 1633/2012 de 27 de Dezembro, quanto à contratação de médicos que concluíram a respetiva formação médica especializada na 2.ª época do internato médico de 2012.
3) Os procedimentos concursais abertos em função do ano de conclusão do respetivo internato médico dos candidatos são fechados a outros médicos que não tenham concluído o internato médico no ano em causa. [acordo, prova testemunhal].
4) A Autora apresentou candidatura aos concursos abertos para a ULSAM E.P.E. e CHVNG /E… [cfr. doc. 3 e 4 juntos à p.i.].
5) Pelo Aviso n.º 4595/2013 foi aberto o “Procedimento simplificado conducente ao recrutamento de pessoal médico para a categoria de assistente da área hospitalar - Imunoalergologia – da carreira médica”, do qual consta, designadamente, o seguinte:
Nos termos dos n.os 5 a 7 e 13.º do artigo 12.º-A do Decreto-Lei 204/2003, de 18 de agosto, conjugado com o n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei 45/2009, de 13 de fevereiro, e ao abrigo do Despacho 15630/2012, de 3 de dezembro, publicado no Diário da República n.º 237/2.ª série de 2012/12/07, faz-se público que, por deliberação do Conselho de Administração do CHTS, E. P. E., datada de 2012/12/18, se encontra aberto, pelo prazo de 10 dias úteis a contar da data da publicação do presente aviso no Diário da República, procedimento de recrutamento simplificado destinado ao preenchimento de um posto de trabalho para a categoria de assistente da área - Imunoalergologia - da carreira médica.
1 - Requisitos de admissão
Podem candidatar-se ao procedimento simplificado aberto pelo presente aviso os médicos detentores do grau de especialista de Imunoalergologia que tenham concluído o respetivo internato médico na 2.ª época de 2012, cujo contrato a termo resolutivo incerto se tenha mantido, nos ternos do n.º 5 do artigo 12.º-A do Decreto-Lei 203/2004, de 18 de agosto.
2 - Prazo de apresentação de candidaturas
Dez dias úteis, contados a partir da data da publicação do presente aviso no Diário da República.
3 - Método de seleção
O método de seleção tem por base o resultado da prova de avaliação final do internato médico e de uma entrevista de seleção a realizar para o efeito, nos termos do n.º 5 do artigo 12.º-A do Decreto-Lei 203/2004, de 14 de agosto, aditado pelo Decreto-Lei 45/2009, de 13 de fevereiro.
4 - Caracterização dos postos de trabalho
Ao posto de trabalho cuja ocupação aqui se pretende corresponde o conteúdo funcional estabelecido no artigo 11.º do Decreto-Lei 176/2009 de 4 de agosto.
5 - Remuneração
Nos termos do artigo 34.º da Lei 64-B/2011, de 30 de dezembro, a remuneração base mensal ilíquida a atribuir corresponde à remuneração de ingresso na categoria de assistente para os trabalhadores com relação jurídica de emprego público, no regime de tempo completo na sua proporção para o regime de 40 horas semanais.
6 - Local de trabalho
O trabalhador desenvolverá a sua atividade profissional no CHTS, E. P. E., sem prejuízo do regime de mobilidade geral aplicável às relações jurídicas de emprego ao abrigo do Código do Trabalho e protocolos institucionais com outras instituições do Serviço Nacional de Saúde.
7 - Prazo de validade
O procedimento de recrutamento simplificado aberto pelo presente aviso é válido para a ocupação do posto de trabalho acima enunciado, terminando com o seu preenchimento.
8 - Legislação aplicável
O procedimento de recrutamento simplificado aberto pelo presente aviso rege-se pelo disposto nos n.os 5 a 7 do artigo 12.º-A do Decreto-Lei 203/2004, de 18 de agosto, aplicáveis por remissão do n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei 45/2009, de 13 de fevereiro e pelo Decreto-Lei 176/2009 de 4 de agosto.
9 - Horário de trabalho
O período normal de trabalho é de 40 horas semanais.
10 - Formalização das candidaturas
10.1 - As candidaturas deverão ser formalizadas mediante requerimento dirigido ao Presidente do Conselho de Administração do CHTS, E. P. E., podendo ser entregue diretamente nas suas instalações, sitas no lugar de T…- 4564-007 Penafiel, no período compreendido entre as 09:00 horas e as 16:30 horas, ou remetido pelo correio, para a mesma morada, com aviso de receção.
10.2 - Do requerimento devem constar os seguintes elementos:
a) Identificação do requerente (nome, estado, naturalidade, número e data do bilhete de identidade/cartão de cidadão, residência, código postal e telefone);
b) Pedido para ser admitido ao concurso;
c) Identificação do concurso, mediante referência ao número, data e página do Diário da República onde se encontra publicado o presente aviso;
d) Identificação dos documentos que instruem o requerimento, bem como a sua sumária caracterização;
e) Natureza do vínculo e estabelecimento ou serviço em que se encontra a exercer funções;
f) Endereço para onde deve ser remetido qualquer expediente relativo ao procedimento de recrutamento.
10.3 - A candidatura deverá ser acompanhada dos seguintes elementos:
a) Documento comprovativo do grau de especialista na área de exercício profissional a que respeita o concurso, com indicação do resultado quantitativo da prova de avaliação final do respetivo internato médico;
b) Documento comprovativo do cumprimento dos deveres militares ou de serviço cívico, quando obrigatório;
c) Certificado de sanidade para o exercício de funções públicas, passado pela autoridade de saúde da área de residência;
d) Certificado do registo criminal;
e) Documento comprovativo de inscrição na Ordem dos Médicos.
10.4 - A apresentação dos documentos referidos nas alíneas b) a e) do ponto anterior pode ser substituída por declaração no requerimento, sob compromisso de honra e em alíneas separadas, da situação precisa em que o candidato se encontra relativamente a cada um desses requisitos.
11 - Composição e identificação do Júri
O Júri do presente procedimento de recrutamento simplificado terá a seguinte composição:
Presidente: - Dr. JPFMS - Assistente Graduado de Imunoalergologia do CHVNG/E…, E. P. E.;
1.º Vogal efetivo: Dra. SIPC - Assistente de Imunoalergologia do CHVNG/E…, E. P. E., que substituirá o presidente do júri nas suas faltas e impedimentos;
2.º Vogal efetivo: Dra. DCSM - Assistente de Imunoalergologia do CHVNG/E…, E. P.E
1.º Vogal suplente: Dra. EMSRG - Assistente de Imunoalergologia do CHP, E. P. E.;
2.º Vogal suplente: Dra. MLCG - Assistente de Imunoalergologia do CHP, E. P. E.
12 - Afixação da lista de candidatos admitidos e excluídos
A lista de candidatos admitidos e excluídos será afixada nas instalações do CHTS, E. P. E., sitas no lugar T…- 4564-007 Penafiel.
27 de março de 2013. - O Presidente do Conselho de Administração, Dr. CAV.
[cfr. doc. 1 junto à p.i.]
6) A remuneração mensal prevista era de 2746,24 € [acordo].
7) Ao concurso a que se refere o n.º anterior, constituído por três vagas para a especialidade de Imunoalergologia, concorreram três candidatos, entre os quais a Autora e TMCS [acordo; cfr. doc. 2, 3 e 4 juntos à p.i.; fls 1 a 32, 42 a 56 do p.a., cujo teor se dá por integralmente reproduzido]
8) No procedimento simplificado aberto pelos Réus existiam dois critérios de seleção: o resultado da prova de avaliação final do internato médico e uma entrevista de seleção, na qual foi aplicada uma grelha individual de avaliação com os parâmetros definidos [acordo. Cfr. n.º 5 do art. 12.º-A do Decreto-Lei n.º 203/2004 de 14 de Agosto, aditado pelo Decreto-Lei n.º 45/2009 de 13 de fevereiro].
9) Foi atribuído 50 pontos, em 100 do valor final, à classificação do internato médico de imunoalergologia e 50 pontos, em 100 do valor final, à entrevista, sendo que esta última tinha vários critérios de avaliação [acordo; cfr. doc. 2 junto à p.i.].
10) Por ofício 5470 de 20/05/2013, foi a A. notificada designadamente do seguinte: